T-425-19

         T-425-19             

Sentencia T-425/19    

ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS   ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Improcedencia por cuanto no se   evidenció un perjuicio irremediable y la actuación de la administración no fue   irrazonable ni desproporcionada    

Referencia: Expediente T-7.253.039    

Acción de tutela instaurada   por Gabriel Enrique Castilla Castillo y Juan Francisco Ortega Hernández en   contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- y el Departamento   Administrativo de la Función Pública -DAFP-    

Magistrado ponente:    

Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de   dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Primera de Revisión de la Corte   Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I.                   ANTECEDENTES    

1.        Hechos probados    

1.        El Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar (en adelante, ICBF) dio inicio a la convocatoria pública   BF/15-007 para conformar una terna tendiente a proveer el empleo[1] de   Director Regional 0042 Grado 018 Sucre[2].    

2.        En el aviso de invitación de la   convocatoria BF/15-007[3],   fijado el 13 de abril de 2015, el ICBF informó las condiciones y parámetros del   concurso, entre estas las pruebas a aplicar y los puntajes de cada componente:    

        

Convocatoria BF/15-007   

Clase de prueba                    

Carácter de la prueba                    

Puntaje mínimo aprobatorio                    

Puntos                    

Mínimo acumulado para la entrevista   

Conocimientos                    

Eliminatoria                    

22,5                    

30                    

56 puntos   

Antecedentes                    

Clasificatoria                    

                     

Aptitudes[4]                    

Clasificatoria                    

                     

25   

Entrevista                    

Para quienes al sumar los 3 resultados anteriores sea igual o mayor a 56           puntos                    

30                    

       

3.        Los señores Gabriel Enrique   Castilla Castillo y Juan Francisco Ortega Hernández   participaron en la convocatoria[5], presentaron las pruebas y obtuvieron   los siguientes puntajes[6]:    

        

Clase de prueba                    

Gabriel Castilla                       (CC 79.579.232)                    

Francisco Ortega                             (CC           92.153.391)   

Conocimientos                    

30 puntos                    

28 puntos   

Antecedentes                    

8 puntos                    

8 puntos   

Aptitudes                    

22 puntos                    

22 puntos   

Entrevista                    

24,90 puntos                    

27,30 puntos   

Total                    

84,90 puntos                    

85,30 puntos      

4.        El 11 de enero de 2017, tras ser publicados los resultados de las pruebas   aplicadas en la convocatoria, el ICBF conformó y envió al Gobernador del   Departamento de Sucre la terna para proveer el empleo ofertado. En dicha terna   fueron incluidos los accionantes y la señora Jacqueline Hernández Pallares[7].    

5.        El 17 de enero de 2017, el Gobernador eligió de la terna a la señora   Hernández Pallares[8].    

6.        En el trámite de ratificación del nombramiento, la Directora General del   ICBF constató que la designación de la señora Hernández Pallares no era viable   pues se encontraba incursa en una causal de inhabilidad[9].    

7.        Dado el hecho anterior, el ICBF devolvió al Gobernador la terna de la que   hacían parte los señores Castilla y Ortega, a fin de que fuera escogido, de   entre estos, el candidato para ocupar el cargo[10], previo agotamiento de la etapa de   ratificación.    

8.        El Gobernador seleccionó al señor Castilla[11].    

9.        Durante el trámite de ratificación, y por intermedio del Departamento   Administrativo de la Prosperidad Social, el ICBF consultó a la Sala de Consulta   y Servicio Civil del Consejo de Estado para que precisara el alcance de la   Sentencia C-295 de 1995, en relación con las circunstancias fácticas de la convocatoria BF/15-007. Según dicha sentencia,   “en el evento en que medie algún pronunciamiento que imposibilite el   nombramiento como por ejemplo la presencia de una inhabilidad o incompatibilidad   del candidato del gobernador, debe repetirse el proceso de escogencia y   nombramiento”.    

10.    Mediante el concepto No. 2354 del 25 de octubre de 2017[12], la Sala de Consulta precisó que en   supuestos como el descrito se debía repetir el proceso de escogencia y   nombramiento, lo que significaba el deber del ICBF de “realizar un nuevo   proceso de conformación de la terna”, para lo cual se debía “declarar   desierto el concurso” BF/15-007[13].    

11.   Con fundamento en el citado concepto, mediante la Resolución No. 0508 de   23 de enero del 2018[14], el ICBF declaró desierto el concurso   BF/15-007 e inició la convocatoria BF/18-002 para conformar, nuevamente, “la   lista de la cual se seleccionará la terna para el cargo de Director Regional”   de Sucre[15].    

12.   En el aviso de invitación de esta nueva convocatoria[16],   que se fijó el 21 de marzo de 2018, el   ICBF informó las condiciones y parámetros del concurso, entre estos, las pruebas   a aplicar y los puntajes de cada componente, que variaron en relación con   aquellos dispuestos en la convocatoria que se declaró desierta, así:    

        

Convocatoria BF/18-002[17]   

Clase de prueba                    

Carácter de la prueba                    

Puntaje mínimo aprobatorio                    

Puntos                    

Conocimientos                    

Eliminatoria                    

26                    

40                    

52 puntos   

Antecedentes                    

Clasificatoria                    

                     

20   

Competencias                    

Clasificatoria                    

                     

20   

Entrevista                    

Para quienes al sumar los 3 resultados anteriores sea igual o mayor a 52           puntos                    

20                    

       

13.    Los accionantes se inscribieron y fueron admitidos para participar en la nueva   convocatoria[18].    

14.    Según el cronograma establecido en el aviso de invitación, el ICBF programó la   aplicación de la prueba de conocimientos para el 22 de junio de 2018[19].    

2.       Solicitud de tutela[20]    

15.   El 14 de junio de   2018, Gabriel Enrique Castilla Castillo y Juan Francisco Ortega Hernández   presentaron acción de tutela en contra del ICBF y el Departamento Administrativo   de la Función Pública (en adelante, DAFP). Consideraron que las entidades   accionadas vulneraron sus derechos fundamentales “al mérito probado”, a   la igualdad, al acceso a cargos públicos, al trabajo y al debido proceso[21].  Indicaron que en la nueva convocatoria –BF/18-002– no se les permitió   conservar los puntajes obtenidos en la convocatoria que fue declarada desierta   -BF/15-007-[22], en caso de que fuesen superiores a los que   pudieran obtener en el nuevo concurso.    

16.   Para efectos de   fundamentar lo anterior, señalaron que durante el trámite de la convocatoria BF/15-012,   adelantada por el ICBF para proveer el cargo de Director Regional del Magdalena,   en una decisión de tutela, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Magdalena garantizó a una concursante el derecho a mantener el   puntaje que más la favorecía, entre el obtenido en una convocatoria de la que   participó y se declaró desierta y el que obtuviera en la nueva convocatoria en   que participaba[23].   En consecuencia, solicitaron al juez de tutela que se ordenara a las accionadas  “mantener en la nueva convocatoria (BF/18-002) […] el puntaje final   que obtuvieron en la convocatoria de méritos BF/15-007, cuyo concurso fue   declarado desierto, o su equivalencia en el nuevo concurso, salvo que en el   nuevo concurso obtengan una mayor puntuación en cada etapa, caso en el cual se   deberá preferir el mayor puntaje”[24].   Así mismo, pidieron que la acción de tutela “se falle ultra y extra petita”[25].    

17.  El 26 de junio de 2018, por una parte, el DAFP solicitó   su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que   si bien suscribió con el ICBF el convenio interadministrativo No. 060 del 27 de   noviembre de 2008, “para el diseño y ejecución del proceso de selección por   mérito para la conformación de las listas de las cuales se conformarán las   ternas para la designación de los Directores Regionales del ICBF   […]   no intervino en la conformación de la terna ni su posterior envío al Gobernador”[26]. De otra parte, pidió que se declarara improcedente la   solicitud de amparo porque “lejos de evidenciar la violación de   […] derechos fundamentales o un perjuicio irremediable, se   encamina a la inaplicación o modificación de actos administrativos de naturaleza   general y abstracta cuyo control de legalidad corresponde a otras autoridades   judiciales”[27].    

            

18.  El 27 de junio de 2018, el ICBF solicitó al juez   constitucional declarar improcedente la tutela. Señaló que los actores debían   acudir a los medios de defensa ordinarios para solicitar la protección de los   derechos presuntamente vulnerados. Además, sostuvo que “no ha incurrido en   acción u omisión”, por cuanto: (i) el proceso de selección adelantado   mediante la convocatoria BF/15-007 “fue declarado desierto” y, por lo   tanto, “dejó de tener efectos jurídicos”[28]; (ii)  las condiciones establecidas para las convocatorias BF/15-007 y BF/18-002   “difiere[n]  sustancialmente”[29],   pues se modificó el valor porcentual y el diseño de las pruebas aplicadas y   (iii)  el fallo de tutela cuya aplicación solicitan los accionantes “tiene efectos   inter partes”[30]  y los hechos que lo “fundamentaron […]  no coinciden con los expuestos por   los accionantes en el actual caso”[31].    

4.        Decisiones objeto de revisión    

19.   Sentencia de primera instancia[32]. El 7 de septiembre de 2018,   el Juzgado Primero de Familia de Valledupar (Cesar) negó la solicitud de amparo.   Por una parte, concluyó que “no existe argumento plausible ni evidencia   probatoria que permita conferir el amparo deprecado y con ello acceder a la   pretensión principal encaminada a validar en el concurso que está en curso el   puntaje obtenido en el anterior”[33]. De otra, indicó que, “si bien la   tutela se presentó como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable, en este caso particular no se evidencia que se configure”[34].   Finalmente, manifestó que no era posible acceder a la pretensión de aplicar la   sentencia de tutela proferida en un caso similar, por cuanto “la única   similitud que existe entre las dos situaciones que es [sic] estamos en   presencia de concursos de mérito convocados por el ICBF para proveer el cargo de   Director y que fueron declarados desiertos”[35].    

20.  Impugnación[36]. El 14 de septiembre de 2018, los accionantes   impugnaron la decisión. Adujeron que la decisión del juez de primera instancia:  (i) incurrió en desconocimiento del precedente por no aplicar las reglas   fijadas en la Sentencia T-748 de 2015[37];  (ii) “dio por cierto hechos que no concuerdan con la realidad”[38], al señalar   que no se inscribieron y no participaron en la nueva convocatoria BF/18-002;   (iii)  desconoció que “en ningún momento [se puso] en entredicho la legalidad   o ilegalidad del acto administrativo” que declaró desierta la convocatoria   BF/15-007[39]  e (iv) incurrió “en imprecisiones jurídicas al aplicar [un]  test de igualdad, realizándolo con desconocimiento a la jurisprudencia o   precedente constitucional”[40].    

21.  Sentencia de segunda instancia[41]. El   23 de octubre de 2018, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Valledupar (Cesar) revocó la decisión del a quo. En   su lugar, concedió el amparo. Concluyó que la tutela era procedente, por cuanto  “la acción de nulidad y restablecimiento de derechos para atacar los actos   proferidos dentro del concurso de méritos […] no es idónea para […]    tenerles en cuenta en el proceso de selección el puntaje más alto obtenido”[42]. Frente al   fondo del asunto, señaló que “en la invitación al concurso de méritos   BF/18-002 no se advierte ninguna regla que haga referencia a la posibilidad de   considerar el mejor puntaje”[43].   Lo anterior, máxime que, “de conformidad con el precedente jurisprudencial   sentado en la sentencia T-748 de 2015, […] el ICBF   transgrede los derechos fundamentales de los accionantes al desconocerles el   mejor puntaje obtenido”[44]. Por tanto, ordenó al ICBF lo siguiente:    

“evaluar a los accionantes   de acuerdo al puntaje más favorable obtenido en las convocatorias BF/15-007 y   BF/18-002 en lo que respecta a la prueba de conocimientos, antecedentes y   entrevista, de forma que, si es el caso, se adecúe el guarismo obtenido en la   primera convocatoria al valor porcentual que corresponda al actual concurso de   méritos que se está adelantando”[45].    

II.                CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.       Competencia    

22.   La Sala Primera de   Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de   tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo   dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

2.     Planteamiento del caso    

23.   En atención a los antecedentes que sirven de   fundamento a la presente solicitud de amparo, la Sala constata que la alegada   vulneración del “mérito probado” y de los derechos fundamentales al   acceso a cargos públicos, al trabajo, al debido proceso y a la igualdad de los   tutelantes se circunscribe, de un lado, a la presunta omisión del ICBF de   incluir una regla en las bases del concurso BF/18-002 que les hubiese permitido   conservar los puntajes obtenido en el proceso declarado desierto –BF/15-007–, de   ser superiores a los que pudieran obtener en la nueva convocatoria. De otro   lado, a la presunta omisión del ICBF de considerar, al momento de definir las   reglas de la nueva convocatoria, la ratio decidendi de la sentencia de   tutela de noviembre 21 de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Santa Marta y lo previsto en la   Sentencia T-748 de 2015, proferida por la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de   la Corte Constitucional.    

24.   De conformidad con los términos en que se   encuentra planteado el caso, la Sala deberá examinar si la acción de tutela   cumple con los requisitos generales de procedencia y, de satisfacerlos, formular   y resolver los problemas jurídicos sustanciales del caso.    

3.     Requisitos generales de procedencia    

25.   Legitimación en la causa por activa[46]. En el asunto sub examine se   satisface el requisito de legitimación en la causa por activa. La tutela fue   interpuesta por los señores Gabriel Enrique Castilla Castillo y Juan Francisco   Ortega Hernández, quienes son las personas presuntamente afectadas por las   omisiones de las entidades accionadas, en el marco de la definición de las   reglas de la convocatoria BF/18-002, destinada a conformar la terna para proveer   el empleo de Director Regional del ICBF Sucre.    

26.   Legitimación en la causa por pasiva[47]. La Sala Primera considera acreditada la legitimación en la causa   por pasiva del ICBF, pues es la entidad estatal encargada de adelantar la   convocatoria BF/18-002; por tanto, es la presuntamente responsable de haber   omitido los deberes que le atribuyen los accionantes y que presumiblemente   desconocieron sus derechos fundamentales.    

27.   Por el contrario, el DAFP carece de legitimación   en la causa por pasiva. Si bien es el órgano de dirección y gestión del empleo y   de la gerencia pública[48], que se encarga de formular la   política, planificar y coordinar el recurso humano al servicio de la   Administración Pública, a nivel nacional y territorial[49],   lo cierto es que el concurso de méritos en el que se presenta la presunta   vulneración de los derechos fundamentales de los tutelantes es competencia   exclusiva del ICBF.    

28.   Inmediatez[50]. La acción de tutela satisface la exigencia de inmediatez.    

29.   La Sala constata que la solicitud de amparo fue   interpuesta en un término razonablemente oportuno[51]  pues, por una parte, transcurrieron aproximadamente 3 meses entre el hecho que   originó la presunta violación de los derechos fundamentales y la de su   presentación. En efecto, de un lado, el 21 de marzo de 2018[52]  fue fijado el “aviso de invitación” para la convocatoria BF/18-002, en la   que presuntamente el ICBF omitió[53] (i) mantener a los tutelantes  “el puntaje obtenido en la convocatoria BF/15-007 […] al momento de   abrirse el nuevo concurso de mérito[s]”[54]  y (ii) tener en cuenta (a) lo dispuesto en el fallo de tutela   proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa   Marta el 21 de noviembre de 2016 y (b) la Sentencia T-748 de 2015. De   otro lado, la tutela fue presentada el 14 de junio del mismo año[55].    

30.   Por otra parte, dado que el aviso de   invitación de la convocatoria BF/18-002 es un acto administrativo de carácter   general[56], y puesto que se acusa de no haber   incluido una regla que les garantizara a los accionantes conservar los mejores   puntajes entre aquellos que obtuvieron en el concurso que se declaró desierto y   la nueva convocatoria, su constitucionalidad –y, por tanto, la protección de los   derechos fundamentales que alegan– puede ser cuestionada en ejercicio del medio   de control nulidad y restablecimiento, cuya caducidad no había operado para el   momento en que se interpuso la acción de tutela, razón por la cual es posible   inferir que esta se presentó en un término razonable[57].   Esto es así, dado que entre la fecha de publicación del aviso de convocatoria   –21 de marzo de 2018– y la presentación de la tutela –14 de junio de 2018– no   transcurrió un término superior a 4 meses[58].    

31.   Subsidiariedad.   Según disponen los artículos 86 de la Constitución y 6.1 del Decreto 2591 de   1991, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario, que solo   procede cuando el solicitante no disponga de otro mecanismo de defensa judicial   para lograr la protección de sus derechos fundamentales, salvo que se acredite   un supuesto de perjuicio irremediable de “naturaleza ius fundamental”[59].    

32.   De conformidad con la jurisprudencia   constitucional, en asuntos relativos a concursos de méritos los participantes   pueden cuestionar las actuaciones surtidas en el marco de la convocatoria en   ejercicio de los medios de control pertinentes ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo[60]. Por tanto, la intervención del juez   constitucional se restringe, de ser el caso, a conjurar un perjuicio   irremediable.    

33.   En el presente asunto la acción de tutela no   satisface el requisito de subsidiariedad y, por tanto, es improcedente. Los   accionantes podían debatir la pretensión formulada por vía de tutela ante la   entidad organizadora del concurso, circunstancia que omitieron –numeral 3.1   infra–; además, lo podían hacer ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento   del derecho –numeral 3.2 infra–, y, en este escenario judicial, exigir el   decreto de medidas cautelares –numeral 3.3 infra–. Además, de los hechos   que dieron lugar a la solicitud de amparo no es posible inferir la configuración   de un supuesto de perjuicio irremediable, en relación con ninguno de los   intereses y derechos fundamentales cuya protección solicitaron –numeral 3.4   infra–.    

3.1.          Reclamaciones ante la entidad   administradora del concurso    

34.   En primer lugar, los accionantes no cuestionaron   el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales por la supuesta   omisión inconstitucional en que habría incurrido el ICBF al determinar las   reglas de la convocatoria BF/18-002. En particular, en lo que tiene que ver con   el alegado desconocimiento del principio de igualdad, en ningún momento   plantearon ante el ICBF la presunta omisión de considerar la ratio decidendi  de la sentencia de tutela de noviembre 21 de 2016, proferida por la Sala   Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta –argumento   propuesto en la acción de tutela–, y de la Sentencia T-748 de 2015 –argumento   propuesto en la impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia que   negó sus pretensiones–.    

35.   En segundo lugar, dado que los tutelantes no   cuestionaron ante la entidad la presunta omisión inconstitucional en que habría   incurrido, pudieron hacerlo, en concreto, al momento de conocer los resultados   de las pruebas aplicadas en la convocatoria BF/18-002. Si bien, el supuesto   hecho generador de la vulneración es el aviso de invitación a la convocatoria,   por haber omitido incluir una regla de conservación del mejor puntaje, lo cierto   es que en la acción de tutela se reclama un asunto relativo a la modificación de   las calificaciones obtenidas en el concurso. En esa medida, “atendiendo   las circunstancias” en que se encontraban los solicitantes[61], teniendo en cuenta   que al momento de la presentación de la tutela ni siquiera se había llevado a   cabo la prueba de conocimientos y, en consecuencia, tampoco los resultados de la   convocatoria BF/18-002, los accionantes habrían podido presentar su   inconformidad contra tal calificación, por ser “el acto que […] defin[e]  su situación particular a la luz de su participación en el concurso de méritos”[62].    

36.   En efecto, en relación con las dos razones ya   citadas, las reglas del concurso y los listados de publicación de resultados[63]  dan cuenta de que, en el aviso de invitación a la convocatoria BF/18-002, el   ICBF estableció la posibilidad de presentar reclamaciones contra cada una de las   actuaciones que se dieran en desarrollo de este, en los siguientes términos:    

“1. Reclamaciones: solo se aceptarán reclamaciones   dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la publicación del listado de   admitidos y resultados de cada una de las pruebas. Se deben presentar a través   del correo electrónico:   concursoicbf@funcionpublica.gov.co. Las reclamaciones que se presenten fuera de las fechas   señaladas, no serán tenidas en cuenta y se rechazarán de plano”[64].    

37.   Con todo, los actores prefirieron acudir   directamente a la tutela para exigir su presunto derecho a la conservación del   puntaje –aspecto meramente procedimental, como se precisa más adelante–, en   lugar de haber ejercido ante la entidad administradora del concurso las   reclamaciones que tenían a su disposición.    

3.2.          Existencia de mecanismos judiciales   ordinarios    

38.   De los hechos que fundamentan la solicitud de   amparo no se advierte que los mecanismos ordinarios carezcan de idoneidad para   lograr un amparo integral. Además, tampoco se acredita alguna circunstancia que   limite la eficacia del mecanismo judicial prima facie procedente –nulidad   y restablecimiento del derecho–[65] o que desvirtúe su celeridad para   garantizar la protección de los derechos constitucionales fundamentales[66].    

39.   Teniendo en cuenta que la pretensión de los   actores se restringe al restablecimiento material de su derecho subjetivo a la   conservación del mejor puntaje[67], estos   disponían del medio de nulidad y restablecimiento del derecho[68],   a fin de cuestionar el contenido del aviso de invitación a la convocatoria   BF/18-002[69].    

40.   Ahora bien, cabe precisar que la competencia del juez de tutela no se torna   preferente simplemente porque los concursos de méritos tengan plazos cortos para   su ejecución. De admitirse que el tiempo en que se surten las etapas de   una convocatoria es una condición que limita per se la eficacia del medio   ordinario, el juez constitucional se convertiría en el juez universal de los   concursos. Precisamente, por lo anterior, esta Corte ha reconocido que,    

“la Jurisdicción de   lo Contencioso Administrativo cuenta en la actualidad con las herramientas   necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de forma   igual o superior al de la acción de tutela, por parte de los jueces   especializados en los asuntos del contencioso administrativo y también   encargados de la protección de los derechos fundamentales”[70].    

3.3.          Medidas cautelares    

41.   Así mismo, la Sala advierte que, en ejercicio de   dicho medio de control, los accionantes podían solicitar el decreto de medidas   cautelares[71] para solicitar la protección y   garantía provisional del “objeto del proceso y la efectividad de la   sentencia”[72].    

42.   Teniendo en cuenta que “la posibilidad de suspender en determinados casos las   etapas de un concurso de méritos por medio de la acción de tutela no es una   potestad exclusiva de la Corte Constitucional”[73], los actores   podían solicitar al juez de lo contencioso administrativo: (i) el   restablecimiento de la situación al estado en que se encontraba antes de la   presunta conducta vulneradora, (ii) la suspensión del concurso por no   existir otra posibilidad de superar la situación que dio lugar a la adopción de   la medida o (iii) la suspensión provisional de los efectos del acto de   invitación a la convocatoria BF/18-002[74]. Incluso, (iv) podían pedir   que el juez administrativo adoptara una medida cautelar de urgencia, si   de las particularidades del caso se advertía la necesidad de una intervención   perentoria de la autoridad judicial[75].    

43.   Tales medidas eran idóneas y eficaces, conforme a   las circunstancias del asunto sub examine, sobre todo porque entre la   fecha de publicación de la invitación –21 de marzo de 2018[76]– y la de realización de la prueba de conocimientos –programada para   el 22 de junio de 2018– mediaba un plazo razonable para que el juez   administrativo se hubiese pronunciado.    

3.4.          Inexistencia de perjuicio irremediable    

44.   La valoración del perjuicio irremediable, en   tanto riesgo de afectación negativa, jurídica o fáctica a un derecho fundamental   exige que concurran los siguientes elementos[77].   Por una parte, debe ser cierto, es decir que existan fundamentos   empíricos que permitan concluir que el riesgo que   se pretende evitar sí puede ocurrir dentro del contexto fáctico y jurídico del   caso. En otros términos, debe existir “plena certeza y convicción de la amenaza o vulneración del derecho   invocado”[78].   Además, la certeza del riesgo debe tener una   alta probabilidad de ocurrencia; no puede tratarse de una simple conjetura   hipotética o una simple percepción del solicitante[79]. De la misma forma, el riesgo debe ser inminente, o sea, que “está por suceder en   un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo”[80].    

45.   De los hechos que fundamentan la presunta vulneración no se   evidencia una actuación omisiva por parte del ICBF que pueda afectar de forma   irremediable el “mérito probado” (numeral 3.4.1   infra), los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos y al trabajo   (numeral 3.4.2 infra), al debido proceso (numeral 3.4.3 infra) o a   la igualdad (numeral 3.4.4 infra), que justifique la intervención   perentoria del juez constitucional, por las razones que a continuación se   exponen.    

3.4.1. El   “mérito probado”    

46.   La tutela no es procedente para evitar el   acaecimiento de un riesgo de un perjuicio irremediable frente al “mérito   probado”, dado que no se trata de un derecho constitucional fundamental y,   además, aun cuando se considere un interés jurídicamente relevante, no se encuentra probado que la   omisión de mantener el mejor puntaje reportado en las convocatorias BF/15-007 y   BF/18-002 lo desconozca.    

47.   De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 86   superior y 6.1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene por objeto   proteger los derechos constitucionales fundamentales. En esa medida, esta solo   es procedente cuando el juez advierta que su intervención es urgente para   conjurar la amenaza a uno de tal carácter.    

48.   Contrario a lo señalado por los tutelantes, del   artículo 125 de la Constitución no se deriva una garantía ius fundamental  al mérito probado sino una regla regulatoria para el acceso y permanencia en la   función pública. El mérito es, de un lado, un criterio o regla para la escogencia de los mejores   candidatos y, de otro, el   factor definitorio[81]  para el acceso, permanencia y retiro del empleo público[82]. Por tanto, es evidente que   prima facie no es posible inferir la existencia de un riesgo cierto y   altamente probable de perjuicio irremediable al mérito probado, por cuanto   este criterio ni siquiera puede verse enfrentado a una “amenaza o vulneración   directa, concreta y particular”, precisamente, por no ser un derecho   fundamental.    

49.   Ahora bien, a pesar de que se trata de un interés jurídico relevante –que   no del carácter de un derecho fundamental–, no es posible inferir que de la   omisión de mantener el mejor puntaje reportado en las convocatorias BF/15-007 y   BF/18-002 se siga su desconocimiento, dado que el mérito lo que garantiza es que   la selección se fundamente “en la evaluación y la   determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las   funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impedir que   prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del mérito, favorezca   criterios subjetivos e irrazonables”[83].    

50.   A lo anterior debe   agregarse que no es posible inferir del artículo 125 constitucional, como   tampoco de las disposiciones de la Ley 909 de 2004, que el mérito proteja una   presunta expectativa de conservación del mejor   puntaje, en aquellos supuestos en los que un   concurso previo hubiese sido declarado desierto. Esta inferencia es mucho menos   plausible en aquellos supuestos en que se pretende su protección en concursos   para la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción, si se tiene en   cuenta que el mérito es un “elemento destacado de la carrera administrativa”[84], cuya finalidad es evitar la   arbitrariedad de la administración en los procesos de selección, que no   definitorio de la provisión de aquellos –libre nombramiento y remoción–.  Sin perjuicio de lo dicho, tampoco sería posible   la protección de aquella presunta expectativa, dada la disimilitud de parámetros   de calificación que se utilizaron en ambos concursos (BF/15-007 y BF/18-002).    

51.   En el presente asunto no   concurren los presupuestos fácticos que permitan inferir que la afectación de   los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos y al trabajo sea   cierta.    

52.   La jurisprudencia   constitucional ha señalado que el derecho a acceder a un cargo público consiste   en la prerrogativa que tiene toda persona de presentarse   a concursar, luego de haber acreditado los requisitos previstos en la respectiva   convocatoria, y, una vez superadas las etapas del concurso, a evitar que   terceros restrinjan dicha opción[85]. Ciertamente, el ámbito   de su protección se circunscribe a (i) “la posesión [hace referencia al acto de posesión en un cargo   público] de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a   un cargo”, (ii) la prohibición de establecer   requisitos adicionales para posesionar a la persona que ha cumplido con las   exigencias previstas por el concurso, (iii) la facultad del concursante   de elegir de entre las distintas opciones de cargos públicos disponibles, de ser   el caso, aquella que más se ajuste a sus preferencias y (iv) la   prohibición de “remover de manera ilegítima” a una persona que ocupa un   cargo público[86].    

53.   De otra parte,   jurisprudencialmente  se ha reconocido que el derecho al trabajo   contiene tres ámbitos[87]. Primero, el de la libertad de   escoger profesión u oficio. Segundo, el de la posibilidad de prestar el servicio   contenido en la actividad laboral en condiciones no discriminatorias. Por   último, el de que su ejercicio implica una función social. Respecto del derecho al trabajo en relación con el   acceso a los cargos públicos, la jurisprudencia constitucional ha indicado que   dicha garantía se materializa en cabeza del ganador del concurso, a quien le   asiste el derecho a ser nombrado en el cargo para el cual concursó, una   vez ha superado satisfactoriamente las pruebas aplicadas en la convocatoria[88]. Es,   precisamente, en este supuesto que el carácter   subjetivo del derecho al trabajo logra concretarse con certeza a favor del   triunfador[89].   Lo anterior significa que “la vulneración del derecho al trabajo se produce   cuando una acción u omisión arbitraria de las autoridades limita   injustificadamente el ejercicio de una actividad laboral legítima”[90].    

54.   De acuerdo con los elementos expuestos, no es   posible inferir que exista certeza en la posible amenaza o vulneración de   los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos y al trabajo de los   tutelantes.    

55.   Su pretensión de conservar el mejor puntaje reportado en las convocatorias BF/15-007 y BF/18-002 no está comprendida en el ámbito de protección de estas   garantías constitucionales.    

56.   En relación con el   derecho al acceso a cargos públicos, no existe certeza del acaecimiento del   perjuicio irremediable, precisamente, porque de los hechos que fundamentan la   tutela no se derivan los presupuestos fácticos que permitan concluir la   titularidad del derecho subjetivo a ocupar el cargo al cual simplemente   aspiraban[91].    

57.   La misma lógica se   predica respecto del derecho al trabajo, en tanto la alegada vulneración no da cuenta de “la acción o la omisión”[92]  arbitraria del ICBF, tendiente a impedir el ejercicio de la actividad laboral   contenida en el empleo público ofertado. Por lo anterior, no se está en   presencia de una amenaza real e inminente y, menos aún,   probable  a estos derechos fundamentales.    

3.4.3.   Debido proceso    

58.   El presente asunto no es un evento en el que sea necesario conjurar un perjuicio irremediable,   por cuanto no concurren los elementos del derecho al debido proceso protegidos   en concursos de méritos que den cuenta de una amenaza cierta y   probable[93].    

59.   La jurisprudencia constitucional ha señalado que el respeto al debido proceso   involucra “los   derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, el derecho de   impugnación, y la garantía de publicidad de los actos de la Administración”[94]. Esto significa el deber de la entidad   administradora del concurso de (i) fijar de   manera precisa y concreta las condiciones, pautas y procedimientos del concurso,  (ii) presentar un cronograma definido para los aspirantes[95], (iii) desarrollar el   concurso con estricta   sujeción a las normas que lo rigen y, en especial, a las que se fijan en la   convocatoria, (iv) garantizar “la transparencia del concurso y la   igualdad entre los participantes”[96],  (v) asegurar que “los participantes y otras personas que   eventualmente puedan tener un interés en sus resultados, tienen derecho a   ejercer control sobre la forma como se ha desarrollado”[97] y (vi) no someter a los  participantes a una espera indefinida y con dilaciones injustificadas[98]. En tales términos, esta Corte ha   indicado que la acción de   tutela procede únicamente ante la necesidad de “adoptar las medidas que se requieran para que las personas que se   consideren afectadas por las irregularidades detectadas en un concurso, puedan   disfrutar de su derecho”[99].    

60.   En el asunto sub   examine, si bien los accionantes manifestaron que   actuaron  “de buena fe dentro del concurso meritocrático   público y abierto convocatoria BF/15-0007 para la conformación de la terna para   proveer el cargo de Director ICBF Regional Sucre”[100], la Sala no advierte la presencia de irregularidades en el   concurso BF/18-002 que pudieran derivar en una amenaza   al debido proceso y, por tanto, que sea procedente su estudio de fondo. En   efecto, en desarrollo de esta segunda convocatoria, la entidad organizadora del   concurso no cambió “las reglas de juego aplicables”[101] o sorprendió   a los concursantes con un incumplimiento en las etapas o en los   procedimientos establecidos[102]. Por el contrario, permitió que los   participantes pudiesen controvertir los actos y ejercer control sobre las etapas   y la forma en que se llevó a cabo el concurso. En el expediente obra prueba de   que la entidad publicó el aviso de convocatoria y lo puso a disposición de los   participantes. Esta situación también se verifica respecto de los demás actos   inherentes al desarrollo del concurso[103]. En consecuencia, la tutela es improcedente ante la   inexistencia de un perjuicio irremediable, dado que el derecho al debido proceso   de los actores no se ha visto enfrentado en ningún momento a una amenaza de   vulneración cierta, y con una alta probabilidad de ocurrencia[104].    

3.4.4.   Igualdad    

61.  La tutela es   improcedente frente a la solicitud de protección del derecho a la igualdad   porque no se verifican los presupuestos fácticos que deriven en la configuración   de un supuesto de perjuicio irremediable. En efecto, no existe un riesgo   de afectación al derecho a la igualdad de los actores, por cuanto estos nunca   solicitaron al ICBF que les conservara los puntajes obtenidos en la convocatoria   BF/15-007, en caso de que fuesen superiores a los que pudieran obtener en el   nuevo concurso BF/18-002. Además, las decisiones judiciales referidas por los   tutelantes no podían considerarse prima facie un precedente vinculante   para la autoridad administrativa demandada, amén de que no guardaban una   relación de analogía estricta.    

62.  El ICBF no pudo incurrir prima facie en una amenaza de   vulneración al derecho a la igualdad porque los accionantes acudieron de forma   directa a la tutela sin haber solicitado previamente al ICBF que les conservara   los puntajes obtenidos en el concurso BF/15-007, en caso de que fueran   superiores a los que llegasen a alcanzar en la convocatoria BF/18-002. Además,   ninguno de los actores le solicitó a la entidad tener en cuenta la regla de   conservación del mejor puntaje que, en su criterio, se derivaba del fallo de   tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Santa Marta y de la Sentencia T-748 de 2015[105].   Por tanto, la entidad no tuvo siquiera la posibilidad de valorar la aplicación   de dicha regla para el desarrollo de la convocatoria BF/18-002. Para la Sala, la   tutela no es un mecanismo a disposición de los participantes de los concursos   públicos para solicitar la modificación de aspectos procedimentales, tales como   la inclusión de una determinada regla para la valoración de puntajes o   calificaciones; esto, máxime, cuando en el marco de dicho proceso los   participantes ni siquiera han puesto en conocimiento de la entidad encargada del   desarrollo del concurso el deber de considerar tales circunstancias. Lo dicho da   cuenta, de manera suficiente, de la inexistencia de un riesgo de perjuicio   irremediable al derecho a la igualdad, por no concurrir los elementos de juicio   necesarios para derivar una afectación real e inminente.    

63.  A pesar de la   suficiencia del razonamiento que antecede, existen dos razones adicionales que   desvirtúan la presunta obligación que los accionantes atribuyen al ICBF de   considerar la aplicación de las referidas decisiones judiciales –máxime que, se   reitera, nunca le fueron propuestas–.    

64.   Por una parte, advierte la Sala que, tal como fue señalado por el ICBF en   la contestación a la demanda, la sentencia de tutela dictada por la Sala Penal   del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta es una decisión con   efectos inter-partes; es decir, su fuerza vinculante se predica   únicamente frente a lo decidido en ese particular asunto. Por tanto, dado que no   constituía un precedente vinculante para el ICBF, no podía ser desconocido por   esta. La jurisprudencia constitucional ha señalado que, en materia de tutela, en cuanto al contenido y alcance de los   derechos fundamentales, el precedente fijado por esta Corte es de obligatorio   cumplimiento –esto es, vinculante para las autoridades administrativas–, “ya que además   de ser el fundamento normativo de la decisión judicial, define, frente a una   situación fáctica determinada, la correcta interpretación y, por ende, la   correcta aplicación de una norma”[106]. Ciertamente,   solo la jurisprudencia dictada por la Corte Constitucional tiene   incidencia directa y general en materia de tutela[107], dado que sus decisiones “son obligatorias   tanto en su parte resolutiva como en su ratio decidendi, es decir, la regla que   sirve para resolver la controversia”[108]. En esa medida, los accionantes no   podían esperar razonablemente que su asunto fuera resuelto de la misma forma que   en la citada providencia que se consideró omitida –la proferida por la Sala   Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta –[109], dado que no constituía un   precedente vinculante para el ICBF[110].   Por tanto, el derecho a la igualdad de los tutelantes nunca se vio enfrentado a   una amenaza de afectación cierta.    

65.  De otra parte, sin   perjuicio del argumento anterior, en relación con la carencia de fuerza   vinculante de la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Santa Marta para efectos de su seguimiento por   parte del ICBF, ni esta providencia ni la Sentencia T-748 de 2015 –que   únicamente se indicó que fue desconocida en la impugnación de la sentencia de   tutela de primera instancia– regulaban la situación fáctica y jurídica del caso  sub examine. Por tanto, dado que entre aquellas y el caso que ahora   estudia la Sala no existe una relación de analogía estricta no era exigible del   ICBF el deber de aplicación de la ratio decidendi de tales providencias.    

66.  La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el precedente   judicial es “la   sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su   pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe   necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir   un fallo”[111]. Si bien las autoridades administrativas   tienen el deber de respetar el precedente, este no constituye un deber absoluto.   La fuerza vinculante del precedente exige que de la decisión judicial anterior   se pueda predicar que regula el caso nuevo, al compartir un patrón fáctico   común, por sus hechos o circunstancias. Debe acreditarse, por tanto, un vínculo de   autoridad, fundado en la analogía[112]. En efecto, la ratio del fallo de   tutela decidido con anterioridad debe estar inequívocamente relacionada con los   hechos materiales del caso administrativo a resolver. Dicho   de otro modo, la regla jurisprudencial debe ser genuinamente análoga[113]. En ese sentido, ante la   inexistencia de hechos materiales análogos, así como de elementos jurídicos y   normativos semejantes, no es posible exigir de las autoridades administrativas   el seguimiento de un precedente jurisprudencial, por la simple razón de que no   existe un patrón replicable[114].    

67.   Conforme a los hechos expuestos por los tutelantes como fundamento de la   solicitud de amparo, la Sala constata que las sentencias proferidas por la Sala   Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta y la Sala   Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional no constituyen un precedente que   el ICBF hubiese debido tener en cuenta para efectos de determinar las reglas de   participación de la convocatoria BF/18-002.    

68.  En primer lugar, entre la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2016   por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta (en   la acción de tutela promovida por Uldis Arelis Pérez Maestre en contra del ICBF   y el DAFP[115])  y el presente caso no existe una relación de analogía   estricta, tal como se explicita en el cuadro siguiente:    

Caso de Uldis           Arelis Pérez Maestre en contra el ICBF y el DAFP[116]   

Situación fáctica relevante para el caso                    

La señora Pérez           Maestre participó en la convocatoria BF/15-012    adelantada por el ICBF para conformar la terna de la cual se elegiría al           Director Regional del Magdalena. Una vez realizadas las pruebas del           concurso, fue la única que aprobó la prueba de conocimientos y obtuvo el           puntaje exigido para ser llamada a entrevista. El ICBF declaró desierto el           concurso por no contar con el mínimo de participantes exigidos para la           conformación de la terna.   

Pretensión de la tutelante                    

La señora Pérez solicitó “que le           practiquen la entrevista contemplada como la etapa subsiguiente al concurso           de mérito BF/15-012, abierto para proveer la lista de la cual se           seleccionaría la terna para ocupar el cargo de Director del Instituto           Colombiano de Bienestar Familiar Regional Magdalena”.   

Problema jurídico relevante para el caso –decidido por la           autoridad judicial–                    

Decidir si “vulnera el Departamento Administrativo de la           Función Pública y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los           derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad de la           accionante por no continuar con las etapas del concurso de mérito BF15-012,           abierto para proveer la terna del cargo de Director del Instituto Colombiano           de Bienestar Familiar -Regional Magdalena-, en tanto fue declarado desierto           dicho concurso”.   

Ratio decidendi relevante para el           caso                    

“[L]a           Sala estima que debe ampararse los derechos fundamentales de la ciudadana           Uldis Arelis Pérez Maestre, pues al haber sido la única concursante que           superó el puntaje requerido para surtir la etapa de la entrevista en el           concurso BF/15-012, entonces se le debe garantizar y respetar dicha           puntuación en una nueva convocatoria y competición, sin perjuicio, claro           está, de los derechos que en esta nueva convocatoria lleguen a obtener los           concursantes que se inscriban, pero mucho menos obnubilando la posibilidad           que, si la accionante decide concursar para mejorar su rendimiento, bien           puede hacerlo y en este evento deberá escogerse finalmente el mejor puntaje           mostrado por ella en ambas participaciones”.   

Relación de analogía estricta                    

En la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal           Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, (i) la accionante           solicitó que se continuara el concurso de méritos BF/15-012, por haber           obtenido el puntaje requerido para seguir con las etapas previstas para el           desarrollo de la convocatoria. (ii) La accionante no se había           presentado a un nuevo concurso, dado que el ICBF no había dado inicio a una           nueva convocatoria. (iii) Al resolver la tutela, la autoridad           judicial consideró que a la accionante debía mantenérsele la puntuación           obtenida en la convocatoria BF/15-012, por ser la única participante que           obtuvo el puntaje requerido para que se surtiera la etapa de entrevista.    

A diferencia de           este caso, en el asunto sometido a consideración de la Sala, (i) no           hay discusión frente a la pérdida de efectos de la convocatoria BF/15-007,           declarada desierta. (ii) La pretensión de los tutelantes se orienta a           que el ICBF les tenga en cuenta el puntaje obtenido en dicho concurso, en           caso de ser superior al que alcancen en la nueva convocatoria BF/18-002           (circunstancia que debió hacer sido reglada en las bases de esta). (iii)           Finalmente, los accionantes fueron admitidos a una nueva convocatoria para           la provisión del cargo de Director Regional del ICBF Sucre, sin que hubiesen           solicitado al ICBF incluir la regla de prevalencia del mayor puntaje en las           reglas de esta.   

Conclusión                    

Dadas las           diferencias anotadas acerca de las particularidades de cada convocatoria y           las pretensiones de los tutelantes en los respectivos asuntos, no se puede           establecer una relación de analogía estricta entre los casos.      

69.   En atención a lo expuesto, la Sala comparte el criterio expuesto por el   Juez de Primera Instancia, quien advirtió lo siguiente:    

“la única similitud que existe entre las   dos situaciones que es [sic] estamos en presencia   de concursos de mérito convocados por el ICBF para proveer el cargo de Director   y que fueron declarados desiertos, pues mientras en [el]  identificado en el párrafo anterior, la accionante era la única que alcanzó el   puntaje para pasar a la etapa de entrevista, donde se vio frustrada su   aspiración al no tener más aspirantes con quien conformar la terna necesaria   para pasar a la siguiente fase; en cambio en el caso que ocupa ahora la atención   del despacho la situación fáctica es totalmente diferente”[117].    

70.   Precisamente, al no concurrir un tertium   comparationis que permita asimilar los casos y resolverlos conforme a   idénticas reglas[118], el ICBF estaba exento de acatar un   precedente inexistente. En tales términos, al no estar en presencia de un   precedente que pudiese ser inobservado por el ICBF, no es posible advertir una   amenaza de afectación directa y concreta al derecho fundamental de   igualdad de los accionantes.    

71.   En segundo lugar, entre el caso resuelto por la Sentencia T-748 de 2015 (en   lo referente al expediente T-3.618.908[119]) y el presente   asunto no existe una relación de analogía estricta, tal   como se explicita en el cuadro siguiente:    

        

Sentencia T-748 de 2015   

Situación fáctica relevante para el caso                    

Pretensión del tutelante                    

“El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a              [sic]    debido proceso administrativo, al trabajo y a elegir y ser elegido.           Instauró acción de tutela con la finalidad de que la Junta Directiva del           Hospital de Montelíbano enviara la terna respectiva al alcalde y, este           procediera a nombrar en el cargo al citado Montes como único ganador del           concurso”.   

Problema jurídico relevante para el caso –decidido por la           autoridad judicial–                    

“¿Se desconocen           los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a           cargos públicos de quienes en un concurso de méritos para designar gerentes           de las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.), obtienen un puntaje           aprobatorio, pero, el concurso se declara desierto puesto que el número de           personas que alcanzaron puntaje aprobatorio, no resulta suficiente para           conformar la terna y, por ende, no se provee el cargo para el cual se           convocó?”   

Ratio decidendi relevante para el           caso                    

“De conformidad con lo precedentemente sentado, valora la Sala           que los méritos probados por los aspirantes a la gerencia de la E.S.E. en un           concurso, tiene que ser respetados, por ello, los puntajes obtenidos habrán           de ser tenidos en cuenta cuando se logre integrar la terna. Entiende la Sala           que para tal efecto y, una vez advertida la imposibilidad de integrar la           terna, se requiere la realización inmediata del concurso o concursos que           permitan lograr aquel cometido. Ahora, advierte la Sala que el participante           o participantes que obtuvieron puntajes aprobatorios en el primer concurso,           podrán participar en el siguiente o siguientes, pues de no permitírseles esa           posibilidad, se les estaría quebrantando su derecho a un trato igual, en el           entendido que quienes en el primer concurso no alcanzaron puntajes           aprobatorios pueden participar en los siguientes concursos y eventualmente           mejorar su rendimiento. […] Se entiende además que el puntaje a tener en cuenta entre           los varios que registre el concursante, es el mejor, tal acontece con           quienes no habiendo mostrado aptitudes en el primer concurso mejoran su           rendimiento en los siguientes e igual consideración debe darse a quienes en           el primer certamen aprobaron. Una regla diferente a la inmediatamente           sentada, privaría de todo sentido la participación de quienes intervinieron           en el primer concurso, en las siguientes oposiciones. Tampoco sobra anotar           que al tenerse en cuenta el mejor puntaje, este determinará el lugar que se           ocupe entre los concursantes”.   

Relación de analogía estricta                    

En la Sentencia           T-748 de 2015, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte           Constitucional analizó un asunto relativo al: (i) desarrollo de un           concurso de méritos adelantado por un Empresa Social del Estado (ESE), cuya           naturaleza jurídica se regula           en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993[120]. (ii)    Dicho concurso tenía como propósito la conformación de la terna para el           cargo de Gerente del Hospital de Montelíbano, esto es, un empleo de           gerencia pública. (iii) El régimen jurídico de la convocatoria           estaba regido por los decretos           2993 de 2011, 800 de 2008 y la           Resolución 165 de 2008. (iv) La declaratoria desierta del concurso se           fundamentó en la ausencia de participación suficiente, dado que el actor fue           el único aspirante. (v) La pretensión objeto de tutela no era tanto           que se conservara el mayor puntaje en la convocatoria, sino que “procediera a           nombrar en el cargo al citado Montes [el accionante] como único           ganador del concurso”. (vi) El accionante no participó del concurso público posterior a aquel           que se declaró desierto.    

En el presente asunto, la Sala           Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional analiza (i)    un concurso de méritos administrado por el ICBF, establecimiento público descentralizado del orden           nacional, regido por las leyes 75 de 1968 y 7 de 1979 y el Decreto           Reglamentario 2388 de 1979. (ii) Este proceso público abierto está destinado a           conformar la terna para el cargo de Director Regional del ICBF, es decir, un           empleo de dirección. (iii) El régimen           jurídico de la convocatoria para integrar la terna           de Director Regional del ICBF se rige por el artículo 78 de la Ley 489 de           1998 y por el Título 28 del Decreto 1083 de 2015[121].           (iv)    La declaratoria desierta del           concurso se fundamentó en la concurrencia de una causal de inhabilidad en           uno de los integrantes de la terna. (v) La pretensión objeto de           tutela es que se les garantice el derecho al mejor puntaje entre las pruebas           ya practicadas (en la convocatoria BF/15-007) o a aquellos que obtengan en           la nueva convocatoria (BF/18-002), el cual no fue reconocido en las bases           de esta.   

Conclusión                    

En atención falta de identidad entre los           hechos materiales (fácticos y normativos) de ambos casos, no es posible           establecer una relación de analogía estricta.      

72.  En los términos   anteriores, la Sala no evidencia un riesgo de   amenaza al derecho a la igualdad por desconocimiento del precedente, pues no   existe una relación de analogía estricta entre la Sentencia T-748 de 2015 y los   hechos materiales del caso propuesto por los accionantes, del que se hubiese   derivado un deber del ICBF de incluir una regla, en las bases de la convocatoria   BF/18-002, que les garantizara el presunto derecho a mantener   los mejores puntajes de las pruebas entre aquellas que obtuvieron en el concurso   BF/15-007 y aquellos que llegaran a obtener como consecuencia de la aplicación   de las nuevas pruebas. En efecto, la Sentencia T-748 de 2015 no regula   un supuesto análogo al que es objeto de estudio en esta oportunidad; por el   contrario, existe “ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al   caso concreto”[122]. Esta decisión, de haberse propuesto por los accionantes a su   debido tiempo ante el ICBF, bien pudo haberse considerado como una pauta   indicativa para establecer las reglas de la nueva convocatoria (al haber estudiado   un tema común como es el de la posibilidad de conservar el mejor puntaje   obtenido en un concurso de méritos), pero en ninguna medida vinculante.    

4.     Síntesis de la decisión    

73.   La Sala declaró improcedente la acción de tutela,   por acreditar que los accionantes pudieron haber interpuesto las reclamaciones   en contra de los actos proferidos en el trámite de la convocatoria BF/18-002, en   los términos señalados por el ICBF en el aviso de invitación, además de que   contaban con un mecanismo judicial ordinario y medidas cautelares para   cuestionar su constitucionalidad y, en consecuencia, solicitar la aplicación de   una regla de conservación del mejor puntaje. Por otra parte, se constató   que este evento no se trataba de un caso en el que hubiese sido necesario   conjurar un perjuicio irremediable, dado que los hechos que sustentaron la   solicitud de amparo no daban cuenta de una afectación cierta, altamente probable   e inminente a los derechos fundamentales alegados por los tutelantes.    

III.            DECISION    

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 23 de noviembre de   2018 por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Valledupar (Cesar), que revocó la decisión proferida el 7 de   septiembre de 2018 por el Juzgado Primero de Familia de Valledupar (Cesar), que   decidió conceder el amparo. En su lugar, declarar IMPROCEDENTE la tutela,   por las razones expuestas en la parte motiva en esta providencia.    

Segundo.- LIBRAR, por la Secretaría General de la Corte   Constitucional, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de   1991, para los efectos allí señalados.    

Cópiese, comuníquese, y cúmplase.    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

Con salvamento de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

DIANA FAJARDO RIVERA    

A LA SENTENCIA T-425/19    

M.P. CARLOS BERNAL PULIDO    

Con el respeto acostumbrado por las   decisiones de la Corte, me permito expresar las razones que me llevan a   apartarme del fallo adoptado por la mayoría de la Sala, que están relacionadas,   principalmente, con el prejuzgamiento que se adelantó al resolver el caso.    

1. La   acción de tutela fue interpuesta por Gabriel Enrique Castilla Castillo y Juan   Francisco Ortega Hernández, los cuales participaron en la convocatoria pública   BF/15-007 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) para   proveer el empleo de Director Regional 0042 Grado 018 Sucre, y fueron incluidos   en la terna para proveer el empleo ofertado junto con la señora Jacqueline   Hernández Pallares, quien resultó elegida. No obstante, no pudo ser nombrada en   el cargo porque se comprobó que estaba incursa en una causal de inhabilidad. Por   lo tanto, mediante la Resolución 0508 del 23 de enero de 2018, el ICBF[123]    declaró desierto el concurso anterior y dio inicio a una nueva convocatoria, a   la cual se presentaron los accionantes. Antes de la fecha programada para la   realización de la prueba de conocimientos, los actores acudieron a la acción de   tutela para obtener la protección de sus derechos “al mérito probado, a la   igualdad, al acceso a cargos públicos, al trabajo y al debido proceso”. Para   los peticionarios la vulneración de sus derechos habría ocurrido porque en el   nuevo proceso no se les permitió conservar los puntajes obtenidos en la   convocatoria inicial, que fue declarada desierta, en caso de que fuesen   superiores a los que obtuvieran en el nuevo concurso. Su pretensión estaba   encaminada a que se le ordenara al ICBF mantener en la nueva convocatoria el   puntaje final que obtuvieron en la convocatoria de méritos anterior, o su   equivalencia en el nuevo concurso, salvo que este último obtuviesen una mayor   puntuación en cada etapa, prefiriendo el mayor puntaje.    

2. La mayoría de la Sala resolvió declarar   improcedente el amparo comoquiera que no encontró acreditado el requisito de   subsidiariedad en el caso concreto   porque (i) los accionantes no cuestionaron las reglas de la segunda convocatoria   en el término previsto por el ICBF para el efecto; (ii) pueden acudir a la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y en el marco de la misma   (iii) solicitar medidas cautelares; y (iv) no existe evidencia de que se esté   ante un perjuicio irremediable de los derechos fundamentales invocados. A continuación, expongo las razones por las que me aparto de esta decisión.    

3. Antes de referirme a la forma en que se abordó el   análisis del requisito de subsidiariedad, debo advertir que para estudiar el requisito de inmediatez bastaba con   indicar que entre el presunto hecho vulnerador y la interposición de la acción   de tutela transcurrieron 2 meses y 24 días. Incluir como argumento que el asunto   puede ser cuestionado “en ejercicio del medio de control nulidad y   restablecimiento, cuya caducidad no había operado para el momento en que se   interpuso la acción de tutela” para “inferir que esta se presentó en un   término razonable”[124]  resulta procesalmente inoportuno, pues se trata de un análisis propio del   requisito de subsidiariedad.    

4. En los párrafos 31 a 33 la Sentencia anuncia la forma   en que abordará el estudio del requisito de subsidiariedad, indicando que en   este tipo de asuntos la acción de tutela solo procede (i) cuando el solicitando   no disponga de otro medio judicial para lograr la protección de sus derechos   fundamentales, salvo que (ii) acredite la ocurrencia de un perjuicio   irremediable. Sin embargo, omite una tercera hipótesis. La reiterada y pacífica   jurisprudencia de esta Corte ha señalado que, el requisito también se satisface   cuando se demuestra que existe otro mecanismo de defensa judicial, pero no es   idóneo para la protección de los derechos invocados. También debo advertir que   la posibilidad de interponer reclamaciones ante la entidad administradora del   concurso no desvirtúa el cumplimiento del  requisito de subsidiariedad   porque no se trata de un mecanismo judicial de defensa.[125]    

5.   Aunque acompaño la afirmación sobre la procedencia excepcional de la acción de   tutela en casos como el que ocupó la atención de la Sala, pues coincide con lo   dispuesto por la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia; la   Sentencia de la que me aparto omitió relacionar y analizar algunas   consideraciones específicas que han sido expuestas en la jurisprudencia   constitucional precisamente en casos que involucraban controversias relacionadas   con concursos de méritos. En el caso se debió analizar si el efecto del acto   administrativo del concurso que puede ser debatido en la jurisdicción   contencioso administrativa, afectaba la vigencia y protección de los derechos   fundamentales de los accionantes. Con el propósito de fortalecer la   argumentación, era importante estudiar los efectos que tendrían las reglas de la   convocatoria en los derechos de los accionantes, sin limitar el alcance del caso   a señalar que el mérito es un “elemento destacado   de la carrera administrativa” que no protege una presunta expectativa de   conservación del mejor puntaje, en aquellos supuestos en los que un concurso   previo hubiese sido declarado desierto.”[126]    

6. En   relación con el análisis de la inexistencia de un perjuicio irremediable,   advierto que la mayoría de la Sala realizó afirmaciones propias de un estudio de   fondo del caso. Así, al abordar la posible afectación del derecho al debido   proceso, en el párrafo 60 el proyecto señala que “la Sala no advierte la   presencia de irregularidades en el concurso BF/18-002 que pudieran derivar en   una amenaza al debido proceso”. Lo anterior no sólo resulta procesalmente   inoportuno, en tanto la tutela fue declarada improcedente, sino que constituye   un indebido prejuzgamiento sobre la procedencia de la tutela que, eventualmente,   sea promovida en contra de las providencias judiciales ordinarias en el marco de   las acciones contencioso administrativas que podrían ser instauradas por los   accionantes.    

7. La Sentencia de la que me aparto también   llevó a cabo un análisis sobre la posible vulneración del derecho a la igualdad   en el caso concreto, señalando que  “no existe un riesgo de afectación   al derecho a la igualdad de los actores, por cuanto estos nunca solicitaron al   ICBF que les conservara los puntajes obtenidos en la convocatoria BF/15-007, en   caso de que fuesen superiores a los que pudieran obtener en el nuevo concurso   BF/18-002”. Con ello no sólo repite el argumento que se había utilizado para   descartar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, sino que, además, no   es suficiente para deducir si se configura o no un riesgo frente al mencionado   derecho. Un análisis de la afectación del derecho a la igualdad debería   determinar si existen dos o más grupos de   personas que se encuentren recibiendo un trato diferenciado, bien porque se les   dé un tratamiento distinto en situaciones que deberían resolverse en las mismas   condiciones, o porque se da el mismo trato a personas que deberían recibir uno   diferenciado[127],   para luego establecer si las razones de dicha distinción resultan o no   constitucionalmente admisibles. En este punto la Sentencia mezcla los argumentos   y no quedan claras las razones por las que no existe un perjuicio irremediable   respecto a ese derecho.    

8. Advierto que el análisis sobre los   precedentes que reclaman los actores como vinculantes para su caso, no era   necesario para resolver el debate planteado por los peticionarios, teniendo en   cuenta que lo que se resolvió fue declarar improcedente la acción de tutela. No   obstante, las consideraciones contenidas en los párrafos 64 y 65 eran   suficientes para desestimar la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Santa Marta como un precedente aplicable al caso. De   hecho, el análisis propuesto en el párrafo 68 es innecesario y contradictorio,   pues si de entrada se descartó su fuerza vinculante, no existen razones para   analizar en detalle la decisión allí adoptada.    

9. En suma, considero que la Sentencia T-425   de 2019 omitió el análisis de varios aspectos relevantes para definir, con   certeza, la procedencia formal de la acción de tutela. Asimismo, incluyó   análisis propios del fondo del debate planteado por los actores, que resultan   inoportunos, toda vez que la decisión adoptada por la mayoría fue la de declarar   improcedente el amparo. Finalmente, encuentro importante señalar que la   Sentencia olvidó también, relacionar algunos datos como  el estado actual   del concurso, y del cargo que generó la disputa que habrían sido importantes   para resolver el caso. Estas razones, no obstante, no tienen que ver con que   considere que el amparo debió haber sido concedido. Únicamente tienen como   propósito evidenciar las fallas argumentativas que evidencio en la Sentencia, y   el prejuzgamiento inoportuno que adelantó la mayoría de la Sala.    

Atendiendo a estas razones, salvo el voto en   la Sentencia de la referencia.    

Fecha ut supra,    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

[1] La   convocatoria se inició en el año 2015. Folio 24, cuaderno 1.    

[2] De   conformidad con lo previsto por el literal a) del numeral 2 del artículo 4 de la   Ley 909 de 2004, el empleo de Director Regional del ICBF es de libre   nombramiento y remoción. Para proveer su vacante se debe adelantar el   procedimiento prescrito por los artículos 2.2.28.1. a 2.2.28.6. del Decreto 1083   de 2015, que regulan la “designación de los directores o gerentes regionales   o seccionales o quienes hagan sus veces, en los establecimientos públicos de la   rama ejecutiva del orden nacional”. El proceso lo puede adelantar   directamente la entidad pública interesada, acudir al apoyo de universidades   públicas o privadas, de entidades privadas expertas en selección de personal o   mediante la suscripción de convenios de cooperación. En el proceso se deben   valorar los criterios de mérito, capacidad y experiencia. Surtido el proceso de   selección público y abierto, el Director General del ICBF debe enviar una terna   con los mejores puntajes al Gobernador del Departamento donde se ubica la   regional, para que este seleccione, dentro de los 8 días siguientes, a la   persona que debe ser nombrada en el empleo. Una vez seleccionada la persona, y   luego de agotar un proceso de ratificación de su nominación, le corresponde al   Director General del ICBF realizar el nombramiento y la posesión consecuente.    

[3]  Folio 24, cuaderno 1.    

[4]  También denominada, en esta convocatoria, prueba de habilidades gerenciales.    

[5] Folios 25-27, cuaderno 1.    

[6] Los   resultados se publicaron en las siguientes fechas: (i) prueba de   conocimientos, 24 de junio de 2015 (folios 28-30, cuaderno 1); (ii)  prueba de antecedentes, 15 de julio de 2015 (folio 31, cuaderno 1); (iii)  prueba de habilidades gerenciales, 15 de julio de 2015 (folio 32, cuaderno 1);   (iv)  entrevista, 2 de enero de 2017 (folio 33, cuaderno 1).    

[7] La   terna fue conformada con los participantes que obtuvieron los resultados más   altos en las pruebas aplicadas en el concurso. El señor Ortega obtuvo 85.30   puntos, el señor Castilla 84.90 puntos y la señora Hernández 84.40 puntos (folio   53, cuaderno 1).    

[8]  Folio 45, cuaderno 1.    

[9]  Folios 47-48, cuaderno 1.    

[10]  Ibid.    

[11]  Folio 46, cuaderno 1.    

[12]  Folios 64-65, cuaderno 1.    

[13]  Folio 65, cuaderno 1.    

[14]  Folios 51-56, cuaderno 1.    

[15]  Folios 37-38, cuaderno 1.    

[16] Ibid.    

[17] La   información relativa a la convocatoria BF/18-002 se encuentra publicada en la   página Web del ICBF, en el siguiente enlace:   https://www.icbf.gov.co/bf/18002-concurso-director-regional-sucre-2018  [último acceso: 15 de julio de 2019].    

[18]  Según se desprende de la lista de admitidos y no admitidos que obra en los   folios 42 a 44 del cuaderno 1.    

[19]  Folio 38, cuaderno 1.    

[20]  Folios 1-21, cuaderno 1.    

[22]  Folio 5, cuaderno 1.    

[23] En   particular, los accionantes manifestaron lo siguiente: “el Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Magdalena mediante fallo de tutela de fecha 21 de   noviembre de 2016, al resolver una acción de tutela, promovida por ULDIS ARELIS   PÉREZ MAESTRE contra el ICBF y el Departamento Administrativo de la Función   Pública, en un caso similar al que nos ocupa, ordenó la protección de derechos   fundamentales a la igualdad, al acceso a cargos públicos y al trabajo, que se le   respetara el puntaje obtenido en el concurso BF/15-012, sin perjuicio de los   Derechos y los puntajes adquiridos por los nuevos concursantes y que en caso de   que la accionante optara por concursar nuevamente y llegare a obtener un puntaje   mayor al anterior debe preferirse en su favor y que de obtener un puntaje   inferior en el nuevo concurso, se prefiera en su favor el puntaje obtenido en el   concurso anterior” (folio 6, cuaderno 1). Dicho fallo de tutela fue aportado   como prueba por los tutelantes y obra en los folios 67 a 88 del cuaderno 1.    

[24]  Folio 17, cuaderno 1.    

[25]  Ibid.    

[26]  Folios 106-107, cuaderno 1.    

[27]  Folio 111, cuaderno 1.    

[28]  Folios 120-121, cuaderno 1.    

[29]  Folio 120, cuaderno 1.    

[30]  Ibid.    

[31]  Ibid.    

[32] Folios 154-164, cuaderno   1. Es de resaltar que, el 3 de   julio de 2018, el Juzgado Primero de Familia de Valledupar (Cesar) profirió   sentencia de primera instancia en el asunto sub examine (folios 123-133,   cuaderno 1). Sin embargo, luego de que los accionantes impugnaran la decisión,   mediante providencia del 14 de agosto de 2018, la Sala Civil-Familia-Laboral del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar (Cesar) declaró la nulidad   de todo lo actuado (folios 12-13, cuaderno 2), pues consideró necesario vincular   al trámite constitucional “a las personas participantes en el actual concurso   de méritos BF/18-002 para proveer el cargo de Director Regional Sucre ICBF,   Código 0042, grado 18”.    

[33]  Folio 162, cuaderno 1.    

[34]  Folio 163, cuaderno 1.    

[35]  Folio 164, cuaderno 1.    

[36] Folios 170-175, cuaderno   1.    

[37]  Folio 171, cuaderno 1.    

[38]  Folio 172, cuaderno 1.    

[39]  Folio 173, cuaderno 1.    

[40]  Folio 174, cuaderno 1.    

[41] Folios 26-35, cuaderno 3.    

[42]  Folio 33, cuaderno 3.    

[43]  Folio 33 vto., cuaderno 3.    

[44]  Folio 34, cuaderno 3.    

[45]  Folio 35, cuaderno 3.    

[46]   Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.    

[47]   Artículos 5º y 13 del Decreto 2591 de 1991.    

[48]   Artículo 14 de la Ley 909 de 2004.    

[49]   Literal a) del artículo 14 de la Ley 909 de 2004.    

[50]  Artículo 1 del Decreto 2591 de 1991.    

[51]   La acción de tutela tiene por fin garantizar “la protección inmediata” de   los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten   vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública   (artículo 86 de la Constitución). Por tanto, la solicitud de amparo debe ser   interpuesta dentro de un plazo razonable, justo y oportuno, cuyo examen se   determina en atención a las circunstancias particulares del caso (Sentencia   SU-011 de 2018). Precisamente, la tutela debe promoverse de manera oportuna,   después de los hechos que dan lugar a la presunta vulneración; de otra forma, se   desvirtúa el propósito de protección urgente e inmediato de las garantías ius   fundamentales de los solicitantes (Sentencia T-883 de 2009).    

[52] Folios   37-38, cuaderno 1.    

[53] A juicio de los   actores, dicha circunstancia “debió quedar expresa en el texto de esa   nueva convocatoria BF/18-002” (folios 6-7, cuaderno 1).    

[54]   Folios 6-7, cuaderno 1.    

[55] Folio   101, cuaderno 1.    

[56] Tal y   como se precisa en el estudio de subsidiariedad.    

[57] De   conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.2.d del Código de Procedimiento   Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el medio de control de   nulidad y restablecimiento del derecho caduca pasados 4 meses, “contados a   partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o   publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones   establecidas en otras disposiciones legales”.    

[58] En particular, la   acción de tutela fue interpuesta 2 meses y 24 días después de la publicación del   aviso de convocatoria BF/18-002.    

[59] Sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001 y SU-772 de 2014.    

[60]   Sentencias T-509 de 2011 y T-160 de 2018.    

[61] Apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto   2591 de 1991.    

[62] En el   sentido de que este es el acto particular que crea una determinada situación   jurídica para los concursantes se pronunció la Subsección A de la Sección   Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 1 de septiembre de 2014   –radicación No. 05001-23-31-000-2008-01185-01(2271-10)–.    

[63] En el “aviso de invitación para la conformación de   la lista de la cual se seleccionará la terna para el cargo de Director Regional”,   publicado el 21 de marzo de 2018, el ICBF fijó las reglas de la convocatoria   BF/18-002. Así mismo, señaló el cronograma para el desarrollo del concurso y   dispuso que la lista de admitidos y no admitidos se publicaría el 5 de junio de   2018, la prueba de conocimientos se llevaría a cabo el 22 de junio de 2018 y los   resultados del concurso se comunicarían el 3 de julio del mismo año.    

[64] Folio 38, cuaderno 1.    

[65] Sentencia T-1266 de 2008.    

[66] Sentencia T-160   de 2018.    

[67]   En Sentencia del 24 de septiembre de 2015, con radicación   11001-03-25-000-2010-00286-00(2360-10), la Subsección B de la Sección Segunda   del Consejo de Estado señaló que, “conforme a   la teoría de móviles y finalidades, independientemente de la naturaleza del acto   a demandar, lo que debe tenerse en cuenta es si de la declaración de nulidad del   acto, surge o no automáticamente el restablecimiento del derecho afectado, pues   en caso de que exista un restablecimiento automático, ha de entenderse que la   acción instaurada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo   por el cual deben verificarse los requisitos propios de la acción. Por el   contrario, si la nulidad declarada no genera restablecimiento alguno, puede   tramitarse como simple nulidad”.    

[68] El artículo 138 del Código de Procedimiento   Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula este medio de control   en los siguientes términos: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del   derecho. Toda persona   que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica,   podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular,   expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que   se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas   en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la   nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del   derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación   del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se   presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su   publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto   general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.    

[69]   El aviso de invitación a la convocatoria es “la norma reguladora de todo   concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas   para la realización del concurso y a los participantes” y, como tal, impone   las reglas de obligatoria observancia para todos. En ella la administración   regula los parámetros que deben guiar el proceso y los participantes, en   ejercicio del principio de la buena fe y confianza legítima, esperan su   observancia y cumplimiento. Este acto administrativo establece las normas de la   convocatoria que sirven de auto vinculación y autocontrol a la administración,   en la medida en que la obliga a reglamentar la actividad de selección de los   aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes   (Sentencia SU-446 de 2011).    

[70] Sentencia SU-691   de 2017.    

[71] El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 dispone que   esta medida cautelar “podrá ser solicitada desde la presentación de la   demanda y en cualquier estado del proceso” y procederá (i) “por violación   de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en   escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y   su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio   de las pruebas allegadas con la solicitud” y, (ii) cuando  “el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y   justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de   intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida   cautelar que concederla”. Esta medida tiene su razón de ser, precisamente,   al advertir que, de no otorgarse, se causaría un perjuicio irremediable, previo   juicio de ponderación.    

[73] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 13 de   diciembre de 2012, radicación 25000-23-42-000-2012-00492-01(Ac).    

[74] Estas medidas cautelares son de naturaleza   preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión, y deberán tener relación   directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.    

[75] “ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa   notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una   medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie   que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo   anterior. Esta   decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así   adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución   de la caución señalada en el auto que la decrete”.    

[76]  Ibid.    

[77]   Sentencias T-808 de 2010 y T-956 de 2014.    

[78]   Sentencia T-471 de 2017.    

[79] A   pesar de la informalidad de la tutela, es necesario allegar “prueba de la transgresión o amenaza del derecho   fundamental que requiera el amparo constitucional en un proceso preferente y   sumario” (Sentencia T-702 de   2000). Ello, en atención a que “el accionante   tiene la carga de probar las vulneraciones invocadas” (Sentencia T-131 de 2007).    

[80]   Sentencia T-471 de 2017.    

[81]  Sentencia C-315 de 2007.    

[82]  Artículo 125 de la Constitución Política.    

[83]   Sentencia C-349 de 2004.    

[84] En Sentencia C-588 de   2009, la Corte Constitucional señaló que el Decreto Ley 2400 de 1968, “Por el   cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y   se dictan otras disposiciones”, reglamentado por el Decreto 1950 de 1973,   definió “la carrera como un mecanismo de administración de personal que no   reconoce para el acceso al servicio y para la permanencia y promoción dentro de   él, factores distintos al mérito personal, demostrado mediante un serio proceso   de selección” integrado por “la convocatoria, el reclutamiento, la   oposición, la lista de elegibles, el periodo de prueba y el escalafonamiento”.   Por tanto, es en esta en la que tiene todo sentido que, “aquél que ocupa el   primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una simple expectativa de   ser nombrado sino que en realidad es titular de un derecho adquirido”   (Sentencia T-455 de 2000), circunstancia que no es posible hacer extensible a   los cargos de libre nombramiento y remoción, con independencia de su forma de   provisión.    

[85] El artículo 40.7 de la Constitución garantiza esta prerrogativa en los   siguientes términos: “Articulo 40. Todo ciudadano tiene derecho a   participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para   hacer efectivo este derecho puede: […] 7. Acceder al desempeño de   funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por   adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y   determinará los casos a los cuales ha de aplicarse”.    

[86]  Sentencia SU-339 de 2011. En términos semejantes se pronunció la Sala en la   Sentencia SU-544 de 2001.    

[87]   Sentencia C-593 de 2014.    

[88]  Además, a esta posibilidad de acceder a un empleo se suma la garantía del deber estatal   de impedir que terceros restrinjan dicha opción. En este sentido, se pronunció   la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del   expediente 01272-01(ac).    

[89]  Sentencia T-257 de 2012.    

[90]  Sentencia T-625 de 2000.    

[91] Precisamente, la jurisprudencia de esta Corte ha   señalado que el alcance de la protección de este derecho “debe entenderse en el sentido de inmunizar a la   persona contra las decisiones estatales que de manera arbitraria le impida   acceder a un cargo público y, ocupando uno, que no se le impida arbitrariamente   el ejercicio de sus funciones”   (Sentencia  SU-544 de 2001).    

[92] Artículo 1 del   Decreto 2591 de 1991.    

[93] En la Sentencia T-048 de 2008, la   Corte reiteró los parámetros de aplicación del derecho fundamental al debido proceso administrativo en   los siguientes términos: “(i) el derecho al debido proceso administrativo es    de rango constitucional, ya que se encuentra consagrado en el artículo 29   superior; (ii) este derecho involucra todas las garantías propias del derecho al   debido proceso en general, como son, entre otras, los derechos de defensa,   contradicción y controversia probatoria, el derecho de impugnación, y la   garantía de publicidad de los actos de la Administración; (iii) por lo tanto, el   derecho al debido proceso administrativo no existe solamente para impugnar una   decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación   administrativa que se surte para expedirla, y posteriormente en el momento de su   comunicación e impugnación; (iv) el debido proceso administrativo debe responder   no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad   de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como los son   los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y   publicidad; (v) la adecuada notificación de los actos administrativos de   carácter particular tiene especial importancia para garantizar el derecho al   debido proceso administrativo, y los principios de publicidad y de celeridad de   la función administrativa; (vi) como regla general las actuaciones   administrativas de carácter general o particular están reguladas por  el   Código Contencioso Administrativo, pero existen -procedimientos administrativos   especiales- que, según lo indica el artículo 1° del mismo Código, se regulan por   leyes especiales”.    

[94]  Sentencia T-604 de 2013.    

[95]  Sentencia T-682 de 2016.    

[96]  Sentencia T-470 de 2007.    

[97]  Sentencia T-286 de 1995.    

[98]  Sentencia T-682 de 2016.    

[99]  Sentencia T-604 de 2013.    

[100] Folios   14-15, cuaderno 1.    

[101]  Sentencia SU-913 de 2009.    

[102]  Sentencias T-604 de 2013 y T-682 de 2016.    

[103]  Sentencia T-528 de 2005.    

[104] Sentencia T-286 de 1995.    

[105]  Resalta la Sala que la pretensión de que estas decisiones fueran consideradas   por el ICBF al momento de determinar las reglas de la convocatoria se presentó   en la impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia que negó las   pretensiones de los accionantes.    

[106]  Sentencia SU-354 de 2017. De manera particular, en la Sentencia C-816 de 2011,   al estudiar la constitucionalidad de los incisos 1° y 7° del artículo 102 del   CPACA concluyó que, “la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en materia   de interpretación de la Constitución y los derechos fundamentales, tiene   preeminencia en relación con la jurisprudencia de los órganos judiciales de   cierre de las diferentes jurisdicciones, dada la supremacía de la Constitución   sobre la normatividad restante del sistema jurídico y las competencias   constitucionales de la Corte”. A partir de esta idea, declaró la   exequibilidad de estas disposiciones, en el sentido de que, “las autoridades, al extender los efectos de las   sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e   interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar   con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las   normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su   competencia”.    

[107]  Sentencia SU-611 de 2017.    

[108]  Sentencia SU-611 de 2017.    

[109] Además, para que sea exigible a los   jueces de la jurisdicción constitucional considerar un precedente como   vinculante, se requiere que, como órgano de cierre, la Corte Constitucional   asuma tal doctrina.    

[110]  Según dispone el artículo 10 del CPACA, “Al resolver los asuntos de su   competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales,   legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos   supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de   su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación   jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen   dichas normas”. Al estudiar la constitucionalidad de la segunda parte de   esta disposición, la Corte declaró su exequibilidad condicionada “en el   entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de   unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera   preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas   constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia.   Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que   efectúan el control abstracto de constitucionalidad”.    

[111]  Sentencia T-148 de 2011.    

[112]  Sentencia C-083 de 1995: “La consagración positiva de la analogía halla su justificación en   el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de   ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual.   Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un   esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que   realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una   norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma,   diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de   atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina   resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución”.    

[113]  Sentencia C-836 de 2001: “La ratio decidendi de un   caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una   sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la   vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sentencia   descontextualizado de los hechos y de la decisión”. En efecto, “Puede ocurrir que haya sentencias en las cuales frente   a unos mismo [sic] supuestos de   hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones contradictorias o que el   fundamento de una decisión no pueda extractarse con precisión”.    

[114] En   relación con el deber de las autoridades judiciales de seguir el precedente   judicial, en la Sentencia C-836 de 2001, la Sala Plena indicó que “la   sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber de tratar   explícitamente casos iguales de la misma manera, y los casos diferentes de   manera distinta”. También precisó que una de las razones para que el juez   pueda apartarse de la ratio decidendi de un caso anterior, aparentemente   aplicable, es plantear razones a partir de las cuales se pueda determinar que se   trata de casos disímiles.    

[115] Folios 67-88,   cuaderno 1.    

[117] Folio   164, cuaderno 1.    

[118] Los   criterios que justifican la diferenciación deben ser jurídicamente relevantes,   pues “el trato debe ser proporcional a la   diferencia en la situación de hecho”  (Sentencia C-836 de 2001).    

[119] La   Corte estudió tres expedientes acumulados. Sin embargo, para el análisis   realizado en el presente asunto, únicamente se tiene en cuenta el expediente   T-3.618.908. Lo anterior, como quiera que solo en este asunto se hace referencia   a la posibilidad de conservar el puntaje obtenido por un participante en una   convocatoria declarada desierta. Los otros dos expedientes no son objeto de   análisis habida cuenta de que los expedientes T-3.864.874 y T-3.956.257 no   comparten similitud fáctica alguna con el asunto sub judice. En efecto,   (i)  en el expediente T-3.864.874, el accionante pidió “la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y   al debido proceso, al no habérsele   designado como gerente del referido Hospital, no obstante que en un primer   concurso obtuvieron puntaje aprobatorio dos concursantes, logró el primer lugar.   También estima transgredido sus derechos al declararse desierto dicho concurso   para convocarse uno posterior y, haber fracasado su pedido de suspensión   provisional de este último concurso en el marco de una acción de nulidad con   restablecimiento del derecho” y (ii) en la solicitud de amparo T-3.956.257,   la accionante solicitó “la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al acceso a   cargos públicos y al debido proceso,   por ‘no habérsele designado como gerente del   Hospital Fray Luis de León de Plato (Magdalena), cuando en el concurso para   proveer la plaza, no logró superar el examen, pero, su puntaje fue el segundo   detrás de la única persona que logró un puntaje aprobatorio”.    

[120] Cfr., en tal sentido, la   Sentencia C-181 de 2010.    

[121]  Título que regula la “designación de los directores o gerentes regionales o   seccionales o quienes hagan sus veces, en los establecimientos públicos de la   rama ejecutiva del orden nacional”.    

[122]   Sentencia SU-354 de 2017.    

[123] El   ICBF consultó al Consejo de Estado para que precisara el alcance de la Sentencia   C-295 de 1995. Mediante el concepto No. 2354 del 25 de octubre de 2017, el   Consejo de Estado señaló que en este caso se debía repetir el proceso de   escogencia y nombramiento, es decir, que el ICBF debía (i) declarar desierto el   concurso BF/15-007 y (ii) realizar un nuevo proceso de conformación de la terna.    

[124] Ver párrafo 30   de la Sentencia T-425 de 2019.    

[125] Articulo 86,   Constitución Política.    

[126] Párrafo 50.    

[127] Ver Sentencia   C-104 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.