T-429-18

         T-429-18             

Sentencia T-429/18    

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Caso en donde a la accionante se le niega el reconocimiento de la pensión   de sobreviviente como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge por no contar   con la cotización de semanas requeridas    

PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Test de procedencia    

DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Jurisprudencia constitucional    

La Corte Constitucional ha precisado que la   interpretación más favorable para la protección del derecho a la seguridad   social en pensiones del accionante, consiste en que el trabajador tiene derecho   a que se tome en cuenta tiempo trabajado antes de la expedición de la ley 100 de   1993 y que su empleador tiene la obligación de aprovisionar los cálculos   actuales en la suma correspondiente a su tiempo de servicios, tal como lo ordena   la ley 6 de 1945 (sector público), la ley 90 de 1946 (sector privado) y el   código sustantivo del trabajo, mas no la ley 100 de 1993, la cual estableció el   mecanismo o medio para cumplir con el deber de aprovisionar.    

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN   MATERIA PENSIONAL-Aplicación    

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN   MATERIA PENSIONAL-Protección     

En relación con la protección del principio,   tienen por objeto garantizar la consolidación de las expectativas legitimas que   se hubiesen creado antes de un cambio normativo, en caso en que el legislador   omita este deber de configuración, le corresponde al operador jurídico, y, en   especial, al juez, en virtud de la eficacia directa de los derechos   fundamentales, garantizarlo en caso concretos.    

APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS   BENEFICIOSA A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Orden a Colpensiones   reconocer de manera transitoria pensión de sobrevivientes    

Expediente T-6.774.355    

Acción de tutela presentada por María Esneda Herrera de Victoria contra la   Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES    

Magistrado Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá, D.C.,   veintidós (22)  de octubre de dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Quinta de   Revisión de la Corte Constitucional integrada por las Magistradas Gloria Stella   Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio José Lizarazo   Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, en especial de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de   la Constitución Política, ha proferido la siguiente,    

SENTENCIA    

En el proceso de   revisión de la decisión proferida por la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en primera instancia, y   por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en segunda   instancia, dentro de la acción de tutela promovida por María Esneda Herrera de   Victoria contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante   COLPENSIONES).    

El proceso de la   referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas   Número Seis, mediante Auto proferido el 14 de junio de 2018.    

I. ANTECEDENTES    

1.   Reseña fáctica    

La demandante, a través de apoderado judicial, manifestó que:    

1.1.           Es una mujer de 89 años (para el momento que   presentó la tutela; sin embargo, actualmente tiene 90 años), quien “se   encuentra en una situación de indigencia debido a que no cuenta con los recursos   necesarios para suplir sus necesidades básicas, viviendo de la caridad de sus   vecinos y allegados cercanos”.    

1.2.           En el año 2012, presentó demanda ordinaria   laboral contra COLPENSIONES y la sociedad CARLOS SARMIENTO L & CIA INGENIO SAN   CARLOS S.A. (en adelante INGENIO SAN CARLOS) en procura de que le fuera   reconocida la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su   cónyuge Donaldo Victoria, el 1 de octubre de 1996, quien en vida laboró para el   Ingenio San Carlos, empresa que omitió efectuar todas las cotizaciones   correspondientes al Sistema General de Pensiones; razón por la cual ambas   entidades negaron el reconocimiento de la prestación.    

1.3.           El juez de primera instancia del referido   proceso laboral absolvió a ambas entidades, decisión que la demandante apeló y,   en segunda instancia, el 09 de junio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Cali revocó la sentencia del a quo y   condenó a las entidades demandadas.    

1.4.      Ante la decisión tomada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,   las entidades presentaron recurso de Casación, que fue concedido, por la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a COLPENSIONES y negado al   Ingenio San Carlos mediante Auto 195 de octubre 22 de 2015. El apoderado de la   empresa demandada presentó recurso de reposición frente al auto que negó el   recurso de casación. Mediante Auto de diciembre 06 de 2016, se decidió no   reponer el auto de negación de octubre 22 de 2015. Ante esta situación, el   ingenio presentó recurso de queja que fue remitido a la Sala de Casación Laboral   de la Corte Suprema de Justicia, cuya decisión estaba prevista para marzo 24 de   2017. Ante la falta de pronunciamiento al respecto, el 15 de agosto de 2017, la   accionante radicó memorial solicitando dar trámite preferencial al recurso,   exponiendo las complicadas circunstancias en que se encuentra.    

1.5       En respuesta a la solicitud de trámite preferencial, la Corte Suprema de   Justicia le indicó que, una vez se adoptara la decisión se procedería con la   debida notificación, sin que para la fecha de elaboración de la tutela se   hubiera dado trámite a la demanda de casación.    

1.6.    La   demandante señala que en virtud de la gravosa situación en que se encuentra, no   es posible resistir el prolongado trámite de la vía ordinaria, de manera que la   tardanza está generando una seria afectación a sus derechos fundamentales;   máxime si se tiene en cuenta que, aun cuando no existe un fallo ejecutoriado, sí   existe el fallo de segunda instancia de la Sala Laboral del Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Cali, en el que se reconoce y otorga el derecho   pensional a favor de la accionante. Así mismo, debe tenerse en consideración   que, dentro de los argumentos que fundamentaron el fallo condenatorio en contra   de las entidades demandadas, se determinó que “las omisiones en las que   incurrió Colpensiones para adelantar ante el ingenio la cotización de los   aportes de su fallecido esposo, no deben ser oponible (sic) a ella respecto del   reconocimiento de la prestación”.    

Pretensiones    

La accionante   pretende que, por medio de la acción de tutela, le sean amparados sus derechos   fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social. En   consecuencia, solicitó que se ordene a COLPENSIONES, o a quien legalmente   corresponda, que proceda a efectuar el reconocimiento y pago transitorio de la   pensión de sobrevivientes a su favor, así como lo reconoció el fallo de la Sala   de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali.    

De manera   subsidiaria, solicitó vincular a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación   Laboral, para que otorgue trámite preferencial y oportuno al recurso de queja   interpuesto por el Ingenio San Carlos.    

3. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente    

Obran en el cuaderno   3 del expediente, copia de los siguientes documentos:    

– Escrito de tutela   (folios 1 al 10).    

– Impresión de   Reporte de Consulta de los procesos ordinarios laborales referenciados en la   tutela (folios 12 al 17).    

– Respuesta de la   Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ante la solicitud de la   accionante de dar trámite preferencial al recurso de queja del Ingenio San   Carlos relacionado con su proceso laboral (folio 18).    

– Respuesta ante la   acción de tutela sub examine, por parte del Doctor Luis Gabriel Miranda Buelvas,   Magistrado de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia   (folios 48 al 49).    

– Respuesta a la   acción de tutela sub exámine, por parte de Gustavo Adolfo Reyes Medina, a nombre   de la Unidad de Tutelas del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de   Seguros Sociales en Liquidación (folios 51 al 54).    

– Fallo de tutela de   primera instancia del 27 de febrero de 2018 proferido por la Sala de Decisión de   Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia   (folios 79 al 87).    

– Respuesta del 14   de marzo de 2018 a la acción de tutela sub exámine, por parte de COLPENSIONES   (folios 97 al 98).    

– Escrito de   impugnación elevado por María Esneda Herrera de Victoria (folios 105 al 108).    

Obran en el cuaderno   2 del expediente, copia de los siguientes documentos:    

– Acta 10 con   indicativo AL1146-2018 y Radicación No. 77281 emitida por la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual informa sobre   imposibilidad para resolver recurso de queja, debido a que el Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Cali omitió surtir el trámite legal previsto para tal   recurso (folios al 5).    

– Fallo de tutela de segunda instancia del 26 de abril de 2018 proferido por la   Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (folios 5 al 9).    

Obran en el cuaderno   1 del expediente, copia de los siguientes documentos:    

– Respuesta de la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia, al Auto de   pruebas (folio 1).    

– Respuesta de la accionante, mediante su apoderada   judicial, al Auto de pruebas (folios   32 al 33).    

– Demanda ordinaria de la accionante contra COLPENSIONES y el Ingenio San Carlos   S.A. (folios 34 al 37).    

– Constancia laboral del accionante y recibo de prestaciones sociales (folios 35   y 36).    

– Respuesta de COLPENSIONES, frente al Auto de pruebas (folios 20 al 24).    

– Historia laboral del fallecido esposo de la accionante (causante de la   prestación reclamada) (folios 28 al 29).    

– CD con el expediente en digital de COLPENSIONES relacionado con la solicitud   de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes elevada por la accionante   (folios 40).    

– Providencia mediante la cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema   de Justicia resuelve el recurso de queja interpuesto por el Ingenio San Carlos   S.A. (folios 42 al 46).    

– Oficio mediante el cual se presenta escrito de intervención del Patrimonio   Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación   (P.A.R.I.S.S.) (folios 48 al 50).    

– Respuesta de la Sala Laboral del Tribunal Superior de   Distrito Judicial de Cali, frente al   Auto de pruebas (folios 51 al 52).    

4. Respuesta de   la entidad accionada y de las entidades vinculadas    

La Sala de Decisión   de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   mediante providencia del 20 de febrero de 2018, admitió la acción de tutela y   vinculó al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, a la Sala Laboral del   Tribunal Superior de Cali, a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia y a las partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral   bajo el radicado No. 76001310500620120071000; esto es, al Ingenio San Carlos –   Carlos Sarmiento L. y Cía. y al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto   de Seguros Sociales en Liquidación. En el mismo proveído se corrió traslado a la   entidad demandada y a las vinculadas para que ejercieran su derecho de defensa y   se pronunciaran sobre los hechos de la tutela.      

4.1. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia    

4.2. Patrimonio   Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros sociales en Liquidación   (P.A.R.I.S.S.)    

El Patrimonio   Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, después   de aclarar la normativa y etapas del proceso liquidatorio, señaló que el   expediente del conyugue fallecido de la accionante, Donaldo Victoria, había sido   remitido a COLPENSIONES tal y como se ha hecho con todos los expedientes que   reposan en el Instituto de Seguros Sociales (ISS). En ese sentido, indicó que   COLPENSIONES es la entidad encargada de resolver dicha solicitud y no el   P.A.R.I.S.S.    

4.3. Respuesta   extemporánea de COLPENSIONES    

De manera   extemporánea, el 14 de marzo de 2018, COLPENSIONES presentó contestación de la   tutela. En su comunicado manifestó que, a su juicio, el amparo solicitado por la   accionante es improcedente debido a que: (i) se encuentra en curso el proceso   ordinario laboral; (ii) la demandante pretende hacer cumplir, por vía de tutela[1],   la decisión judicial del proceso ordinario que condenó a la dos entidades   demandadas al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes,   desconociendo que dicho proveído no se encuentra ejecutoriado; y (iii)   COLPENSIONES no encuentra razones que demuestren un perjuicio irremediable.    

5.  Decisiones judiciales que se revisan    

5.1. Primera   Instancia    

La Sala de Decisión   de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   mediante fallo proferido el 27 de febrero de 2018, declaró improcedente la   acción de tutela presentada por la accionante, argumentando que: (i) “el   mecanismo constitucional carece de objeto por hecho superado”, debido a que   la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia informó que a más   tardar en marzo emitiría la decisión respecto del recurso de queja relacionado   con el proceso ordinario de la accionante; y (ii) se incumple el requisito de   subsidiariedad en tanto que, a su juicio, la vía ordinaria debiera ser la   llamada a dirimir el conflicto laboral expuesto y está pendiente de resolver el   recurso de casación interpuesto por uno de los demandados.    

No obstante, exhortó   a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “para que una   vez resuelto el mencionado recurso de queja, con diligencia y celeridad,   comunique lo pertinente a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Cali, para que ésta a su vez, con la mayor prontitud, envíe la   actuación, en original a esta Corporación con el propósito de que se surta el   respectivo trámite de casación”.    

5.2. Impugnación    

La accionante   impugnó la decisión de primera instancia, señalando que la figura de hecho   superado “se presenta cuando se satisface por completo la pretensión   contenida en la acción de tutela, situación que no ha ocurrido, pues   principalmente lo pretendido es celeridad con relación al trámite que se está   surtiendo(…)”[2] por lo que “(n)o es plausible hablar de   hecho superado, frente a la simple expectativa de que el recurso de queja sea   decidido durante este mes, ello no constituye una acción concreta, sino una   simple expectativa, sujeta a variables que pueden desencadenar en la no   resolución del recurso en la fecha señalada”[3].    

Así mismo, señaló   que lo manifestado por el a quo respecto de la improcedencia de la acción   porque aún está pendiente de resolverse el recurso de casación, no es del todo   cierto por cuanto la tutela también es un mecanismo que opera de manera   provisional frente a circunstancias apremiantes como en las que ella se   encuentra, que ponen en riesgo derechos fundamentales como el mínimo vital. En   ese orden de ideas, solicitó revocar la decisión del a quo, para en su lugar,   amparar los derechos incoados.    

5.3. Segunda   Instancia    

La Sala de Casación   Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo proferido el 26 de abril   de 2018, confirmó la providencia de primera instancia, utilizando nuevamente la   figura de hecho superado, basándose en el pronunciamiento emitido el 21 de marzo   de 2018 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, aun   cuando en aquel pronunciamiento no se resolviera de fondo el asunto; al respecto   señaló: “Cabe advertir que si bien la Sala  de Casación Laboral no   definió de fondo la queja, emitió el pronunciamiento que encontró oportuno (…)”.    

Respecto de la   solicitud del pago provisional de la pensión, para el ad quem es una   solicitud inviable, debido a que se encuentra pendiente de resolución el recurso   de casación, lo cual implica que la sentencia del mismo no ha cobrado firmeza y   la prestación “sigue en entredicho”. Así mismo, el ad quem, optó   por desestimar las afirmaciones de la accionante en relación con sus difíciles   circunstancias, exponiendo finalmente que, aunque la demandante tenga 90 años de   edad, no encontró “ningún elemento de juicio que demuestre que se encuentra   abocada a un perjuicio irremediable por falta de los medios patrimoniales   necesarios para su subsistencia digna”.    

II. ACTUACIONES   EN SEDE DE REVISIÓN    

1. Con el propósito de clarificar los supuestos de hecho que motivaron la   presente acción de tutela y para un mejor proveer en el presente asunto,   mediante auto del 15 de agosto de 2018, se requirió:    

1.1. A la demandante que informara:    

• Con relación a su   actividad económica actual:    

(i) ¿De qué fuente o   fuentes deriva sus ingresos en la actualidad? Señale el monto mensual de sus   ingresos.    

(ii) Si es dueña de   bienes muebles o inmuebles, indique cuál es su valor y de darse el caso, cuál es   la renta que pueda derivar de ellos.    

(iii) Si tiene   personas a cargo, indique quiénes (parentesco) y cuántos.    

(iv) Señale la   relación de sus gastos mensuales por todo concepto (alimentación, educación,   vestuario, salud, recreación, etc.).    

• En relación con su   estado de salud:    

¿Cuál es actualmente   su estado de salud?  En caso de presentar alguna enfermedad o condición de   salud especial, anexar los certificados correspondientes y que sustenten la o   las enfermedades que padece o ha padecido.    

• En relación con el   proceso ordinario que adelanta para la reclamación de su pensión:    

(i) ¿En qué estado   se encuentra actualmente el proceso y cuál fue la última actuación adelantada?    

(ii) ¿Cuáles son los   principales argumentos por los que considera tiene el derecho a la pensión que   reclama? Anexe toda la documentación que respalde su respuesta.    

La apoderada   judicial de la demandante, en respuesta al auto referido, informó lo siguiente:    

En relación con la   actividad económica actual de la accionante:    

(i) La accionante no   cuenta con ningún ingreso, debido a que “toda su vida se desempeñó como ama   de casa y no cotizó a pensión, y por su grado de escolaridad que no llegó a   secundaria no sabe hacer ningún oficio especifico, lo anterior se agrava dada la   avanzada edad de la antes mencionada”[4].    

(ii) No cuenta con   renta o inmueble que le genere ingresos.          .    

(iii) No tiene   personas a cargo.    

(iv) Requiere   mensualmente: para su alimentación $250.000, para vestuario $150.000, para   salud: $220.000, y para recreación $200.000.    

–  En relación   con su estado de salud:    

La accionante   actualmente “presenta inconvenientes de tipo respiratorio, y problemas para   caminar, pues por su avanzada edad ya se hace difícil el desplazamiento, sus   huesos son cada vez más débiles. No obstante, sobre este particular, no nos es   posible aportar constancias, pues la señora reside en la ciudad de Tuluá y   por no tener E.P.S. y estar afiliada al régimen subsidiado la señora pocas   veces consulta al médico, pues conocido es por todos que el sistema de salud en   Colombia es deficiente, para un paciente es mejor a veces quedarse en casa y   esperar si se le pasan las dolencias a tener que enfrentarse a incontables horas   de espera para que finalmente no haya solución de fondo frente a los   padecimientos de salud presentados”[5]  (negrilla fuera del texto).    

–  En relación   con el proceso ordinario:    

(i) “Se encuentra   pendiente para resolver recurso de queja, entró a despacho desde el 9 de julio   de 2018, a cargo del doctor LUIS GABRIEL MIRANDAS BUELVAS, CORTE SUPREMA DE   JUSTICIA SALA LABORAL” el cual fue interpuesto por el Ingenio San Carlos.   Así mismo, está pendiente el estudio del Recurso de Casación interpuesto por   COLPENSIONES. “Lo anterior, da cuenta de la demora excesiva que ha tenido y   tendrá que soportar la señora MARIA ESNEDA HERRERA, tal como se expuso en la   parte fáctica de la acción constitucional”[6].    

(ii) La solicitud de   pensión fue motivada en los siguientes hechos:    

El cónyuge fallecido   de la accionante, Donaldo Victoria, laboró para el Ingenio San Carlos entre el   10 de agosto de 1964 y el 24 de diciembre de 1971 (como consta en certificación   adjunta[7]).   Para el momento de su fallecimiento, esto es, el 1 de octubre de 1996, contaba   con 259 semanas cotizadas correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de   enero de 1967 y el 24 de diciembre de 1971. Sin embargo, el Ingenio San Carlos   no reportó cotizaciones entre el 10 de agosto de 1964 y el 31 de diciembre de   1966 bajo el argumento que no existía obligatoriedad respecto de dichas   cotizaciones. No obstante, por disposición del artículo 76 de la Ley 90 de 1946,   el empleador estaba obligado a aportar las cuotas partes correspondientes para   que el ISS pudiera cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, con   anterioridad a la fecha en que iniciaba la obligatoriedad de afiliación al   sistema. En ese sentido, la totalidad del tiempo laborado debía convertirse   necesariamente en semanas de cotización.    

En ese orden de   ideas, debe considerarse que el señor Donaldo Victoria reúne más de las 300   semanas exigidas por la ley, para que la accionante, en calidad de cónyuge del   causante, cuente con el derecho a la pensión pretendida. Esto teniendo en cuenta   el cumplimiento de la aplicación de la condición más beneficiosa para el caso,   dado que el afiliado dejó causado su derecho al momento de entrada en vigencia   de la Ley 100 de 1993.    

1.2.  A COLPENSIONES que informara ¿cuáles han sido las razones por las   cuales se ha negado hasta el momento el reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes a favor de la accionante?; para lo cual se le solicitó allegar   las pruebas que soporten sus afirmaciones y anexar los documentos relacionados   con la solicitud de la demandante, incluida la historia laboral del fallecido   cónyuge y, de ser pertinente, el cálculo actuarial en relación con el pago de   aportes adeudados por la empresa en que laboraba el causante; así como cualquier   otra documentación relacionada con la prestación solicitada. La entidad   accionada, en respuesta al auto referido, informó lo siguiente:    

El asegurado   acredita 259 semanas cotizadas al ISS, hoy COLPENSIONES, las cuales corresponden   a cotizaciones efectuadas entre el 01 de enero de 1967 hasta el 24 de diciembre   de 1971. Tal densidad de semanas cotizadas no satisface los requisitos exigidos   dentro del régimen pensional actual, así como tampoco permite la aplicación de   la condición más beneficiosa, que exige acreditar 300 semanas de cotización en   cualquier época o 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores a la   fecha de fallecimiento del causante, la cual, para el caso, es octubre 01 de   1996.    

A su respuesta   adjuntó copia de la historia laboral del causante, actualizada a 28 de agosto de   2018.    

1.3. Adicionalmente, COLPENSIONES allegó escrito de intervención a la   Secretaría de este Tribunal, el 13 de agosto de 2018, mediante el cual manifestó   que:    

(i) Según lo ha   señalado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “en el   caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo   pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de   tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta   admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se   produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte”.   Por lo tanto, “si el empleador en la afiliación no realiza el trámite de   convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte,   debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de   disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta   Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. De esta orientación deben   excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del   trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que   han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia”. En tal sentido, para   COLPENSIONES, en caso de satisfacer los requisitos de la pensión en discusión,   esta debería ser pagada por el empleador en aras de prevenir la “nacionalización   de una deuda particular”.    

(ii) La presente   acción de tutela debería declararse improcedente debido a que, para   COLPENSIONES, no se supera el test de procedencia presentado a partir de la   Sentencia SU-005 de 2018. Argumenta su afirmación en que esa entidad no   encuentra pruebas de que las circunstancias en que se encuentra la accionante   impliquen que, la falta de la prestación reclamada, afecte directamente   la satisfacción de su mínimo vital. De ser así, la tutelante no hubiera tardado   tantos años en exigir el reconocimiento de la pensión al ISS ni en iniciar un   proceso judicial; lo que, además, describió como una actitud no diligente por   parte de la accionante. Así mismo, considera que debería tenerse en cuenta que   no se indican las razones por las cuales no se realizaron más cotizaciones   posteriores a 1971; y, finalmente, “con los tiempos actualmente registrados   en la historia laboral no se cumplen los requisitos legales para el   reconocimiento de la prestación (…)”.    

1.4. A la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que informara el   estado actual del recurso de casación promovido por la entidad acusada en el   marco de la demanda presentada por la accionante María Esneda Herrera de   Victoria contra del Ingenio San Carlos S.A. y COLPENSIONES.    

1.5. Adicionalmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia remitió a la Secretaría de esta Corporación, copia de la providencia   del 29 de agosto de 2018, mediante la cual resolvió el recurso de queja   interpuesto por el Ingenio San Carlos S.A. dentro del proceso ordinario a que   hace referencia esta tutela. En dicho proveído, el juez decidió “DECLARAR  bien denegado el recurso extraordinario de casación formulado por el apoderado   de la sociedad CARLOS SARMIENTO L. & CIA. INGENIO SAN CARLOS S.A., contra   el auto proferido por el Tribunal Superior de Cali el 21 de octubre de 2015”.   Decisión que fundamentó en que el interés de la parte demandada para recurrir en   casación se determina por el agravio sufrido con la sentencia gravada; esto se   traduce en la cuantía de las resoluciones que lo perjudiquen económicamente; por   lo tanto, debe considerarse única y exclusivamente aquello en lo que fue   condenado expresamente que, para el caso concreto, no supera la cuantía exigida   para la anualidad en que se dictó la sentencia.    

1.6. A la Sala Laboral del Tribunal Superior de   Distrito Judicial de Cali, que informara el estado actual del proceso   ordinario adelantado por la accionante María Esneda Herrera de Victoria en   contra del Ingenio San Carlos S.A. y COLPENSIONES. Así mismo se le solicitó   anexar copia del fallo mediante el cual revocó la sentencia de primera instancia   dentro del proceso ordinario referido y condenó a las entidades accionadas.    

El Tribunal allegó   respuesta de manera extemporánea, recibida en esta Corte el 10 de septiembre de   2018, y al efecto anexa CD con la Sentencia de Segunda Instancia proferida por   ese Tribunal el 19 de junio de 2015. Así mismo, informó que para la fecha en que   se redactó el comunicado, el expediente correspondiente se encontraba en la Sala   de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, surtiéndose los recursos de   queja y casación.    

1.7. FIDUAGRARIA S.A., en representación de El Patrimonio Autónomo de   Remanentes del Instituto de Seguros sociales en Liquidación (P.A.R.I.S.S, allegó   comunicado reiterando que “P.A.R.I.S.S. carece de facultad jurídica para   pronunciarse sobre los aspectos relacionados con el Régimen de Prima Media con   Prestación Definida, siendo por tanto “COLPENSIONES” la entidad actualmente   encargada de administrar el mencionado Régimen”; así mismo, recordó que   el proceso liquidatorio del ISS en liquidación tuvo lugar el 31 de marzo de   2015, de manera que esta entidad dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones.    

III. FUNDAMENTOS   JURÍDICOS DE LA DECISIÓN    

1. Competencia    

La Corte   Constitucional, por conducto de esta Sala de Revisión, es competente para   revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con   fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991.    

2. Procedibilidad de la tutela    

2.1. Legitimación   por activa    

El artículo 86 de la   Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de   defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección   inmediata de sus derechos fundamentales. Así mismo, el artículo 10 del Decreto   2591 de 1991 contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando “el   titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa”.   En la misma norma, se establece que la legitimación por activa para presentar la   tutela se acredita: (i) en ejercicio directo de la acción; (ii) por medio de   representantes (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los   interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial; y   (iv) utilizando la figura jurídica de la agencia oficiosa.    

En esta oportunidad,   la acción de tutela fue presentada por María Esneda Herrera de Victoria, quien   solicita la protección de sus derechos fundamentales, por medio de apoderado   judicial. Por consiguiente, se encuentra acreditado el requisito de legitimación   por activa para el caso sub examine.    

2.2. Legitimación   por pasiva    

Siguiendo lo   establecido por la ley y la jurisprudencia constitucional, la legitimación por   pasiva en la acción de tutela se refiere a la aptitud legal de la entidad contra   quien se dirige la acción, a efectos de que sea llamada a responder por la   vulneración o amenaza de uno o más derechos fundamentales. En principio, la   acción de tutela fue dispuesta y diseñada para los casos de violación o amenaza   de los derechos fundamentales de las personas por parte de agentes estatales o   de servidores públicos. Dentro de esta comprensión el inciso primero del   artículo 86 señala que procede la acción de tutela cuando los derechos   fundamentales “resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de   cualquier autoridad pública”. En concordancia, el amparo procede en contra de   autoridades públicas; y, de manera excepcional, en contra de particulares.    

En lo que respecta a   COLPENSIONES, entidad contra la cual se dirige la presente acción de tutela por   la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, es una Empresa   Industrial y Comercial del Estado que opera como entidad financiera de carácter   especial y se encuentra vinculada al Ministerio de Trabajo. Por lo tanto, se   encuentra legitimada en la causa por pasiva dentro del proceso de la referencia   en concordancia con los artículos 86 Superior y el 5º del Decreto 2591 de 1991.    

2. 3.  Inmediatez    

Este requisito de   procedibilidad impone la carga al demandante de presentar la acción de tutela en   un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa la   vulneración de sus derechos fundamentales.    

En el caso concreto,   se observa que en el año 2012 la accionante inició el proceso laboral ordinario   relativo a su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de   sobrevivientes. En segunda instancia, el 19 de junio de 2015, tanto COLPENSIONES   como el Ingenio San Carlos fueron condenados al reconocimiento y pago de la   pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, decisión ante la cual ambas   entidades presentaron recurso de casación. Este último, fue concedido únicamente   a COLPENSIONES mediante auto del 21 de octubre de 2015. Debido a ello, el   Ingenio San Carlos interpuso recurso de reposición y, en subsidio, solicitud de   copias para acudir en queja ante la Corte Suprema de Justicia la cual fue   enviada a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y, tal como se   corrobora en la consulta de procesos de la Rama Judicial anexa al expediente[8], ante la falta de respuesta a la queja, el 03 de agosto de 2017 la   accionante radicó memorial solicitando dar trámite preferencial a la queja. Esta   solicitud fue contestada con registro de 15 de agosto de 2017, indicando que   cuando se resolviera, se le notificaría en debida forma. La parte accionante   insistió en su solicitud de trámite, el 06 de septiembre de 2017, sin que hasta   la fecha del escrito de tutela se le hubiera dado respuesta.    

Con todo ello se   demuestra la constante actividad de la tutelante por resolver su situación en la   vía ordinaria, hasta que, el 02 de febrero de 2018, cinco meses después de la   última actuación registrada en la cual insistió en el trámite preferencial y,   teniendo en cuenta que la presunta vulneración de sus derechos seguía siendo   actual, la accionante presentó acción de tutela. Es decir, transcurrieron casi   cinco meses en espera de respuesta a esa última actuación antes de presentar la   tutela, término que resulta prudente y razonable para reclamar la protección de   los derechos vulnerados con lo que se satisface el requisito de inmediatez,   máxime cuando, se reitera, la presunta vulneración de derechos permanece.    

2.4.   Subsidiariedad    

De los   fundamentos fácticos del caso concreto se evidencia que el asunto que ocupa a la   Sala adquiere una relevancia iusfundamental que activa la competencia del juez   de tutela, en tanto lo que se estudia es la posible vulneración, por parte de   COLPENSIONES de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a   la seguridad social, de una persona en condición de vulnerabilidad, como   consecuencia de la negativa de dicha entidad a reconocerle la pensión   solicitada.    

En reiterada   jurisprudencia esta Corporación ha señalado que, con fundamento en el principio   de subsidiariedad, por regla general la acción de tutela resulta improcedente   para resolver controversias de tipo laboral o pensional, toda vez que dichos   asuntos deben ser conocidos por la jurisdicción ordinaria laboral, mediante el   ejercicio del medio judicial respectivo pues, prima facie, se trata de   hechos originados en un contrato de trabajo[9].    

Sin embargo,   esta Corporación también ha concluido que la acción de tutela resulta   procedente, de manera excepcional, cuando se refiera a la protección de derechos   de contenido prestacional tales como las acreencias pensionales, “bien sea   como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como medio   principal cuando las vías de defensa judicial ordinarias no resultan idóneas ni   eficaces para la protección de los derechos fundamentales transgredidos”[10].    

De ahí que   resulte procedente la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones   pensionales, siempre y cuando, como lo señala la Sentencia T-477 de 2017, se   cumplan las siguientes reglas:    

“(i)   procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio   ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la   ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del   peticionario[11];   (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario   dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las   especiales circunstancias del caso que se estudia[12]. Además, (iii) cuando la   acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección   constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en   condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen   de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de   criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos[13]”.    

Ahora bien, en relación con el   requisito de subsidiariedad para casos en los que se pretende el reconocimiento   de la pensión de sobrevivientes con aplicación de la condición más beneficiosa;   esta Corporación mediante la Sentencia SU-005 de 2018 unificó criterios con los   cuales se pasa a analizar la eficacia o ineficacia del proceso laboral ordinario   como mecanismo principal para dirimir estos asuntos en casos particulares.    

En la referida Sentencia se   propuso la aplicación de un Test de Procedencia compuesto por cinco   condiciones, a la luz de las cuales, se estudiará la satisfacción del requisito   de subsidiariedad en el presente caso; lo cuales son:    

(i) Que el/la accionante   pertenezca a un grupo de especial protección constitucional o se encuentre en   uno o varios supuestos de riesgo como, por ejemplo: analfabetismo, vejez,   enfermedad, pobreza extrema, ser cabeza de familia o estar en situación de   desplazamiento; los cuales pueden resultar relevantes para analizar el carácter   subsidiario de la acción de tutela en cada caso.    

En el presente caso se tiene que la tutelante es un sujeto de especial protección debido a que es una   persona de 90 años[14] y se encuentra en condiciones económicas precarias[15], pues vive de la caridad de sus vecinos. Por lo tanto, cumple con este   requisito.    

(ii) Que la   carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes afecte directamente   la satisfacción de su mínimo vital, y, por lo tanto, no le permita tener, y   preservar en el tiempo, una vida en condiciones dignas.    

En el caso de la aquí accionante,   ésta no cuenta con un ingreso económico que le permita satisfacer   sus necesidades básicas[16], no posee bienes inmuebles y “toda su vida se desempeñó como ama de   casa y no cotiz(ó) a pensión, y por su grado de escolaridad que no llegó a   secundaria no sabe hacer ningún oficio específico”[17]; además, a sus 90 años, sobrevive de la caridad de otras personas[18]. En ese sentido, la carencia de la pensión reclamada afecta su mínimo   vital, impidiéndole llevar una vida en condiciones dignas. Por lo tanto, cumple   la segunda condición.    

(iii) Que   el/la accionante dependiera económicamente del/a causante antes del   fallecimiento de éste, de manera que la pensión de sobrevivientes le sirva al   accionante beneficiario para suplir el ingreso que le aportaba el causante. Con   ello se pretende que se cumpla la finalidad de esta pensión. Dicha finalidad,   según lo expuesto en la Sentencia C-617 de 2001, y reiterado en las sentencias   C-1176 del mismo año y SU-005 de 2018; se puede entender así: “proteger a la   familia del trabajador de las contingencias generadas por su muerte”,   impidiendo que, “ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella   se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y   espirituales de su fallecimiento”[19].    

En el caso bajo   estudio, se tiene que la demandante convivió toda su vida con el causante y   dependió económicamente de éste[20]; a ello se suma que el único oficio que ha desempeñado es el de ama de   casa y que tras el fallecimiento de su cónyuge se encuentra en condiciones   precarias de subsistencia. Por lo tanto, es posible concluir que, en el caso de   la accionante, se cumpliría la finalidad de la pensión de sobrevivientes   impidiendo que “ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella   se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y   espirituales de su fallecimiento”[21]  . Por lo tanto, cumple la tercera condición.    

(iv) Que la razón   por la que el causante no cotizó las semanas previstas en el Sistema General de   Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes sin acudir a la aplicación   de la condición más beneficiosa esté relacionada con que éste se encontrara en   circunstancias en las cuales no le haya sido posible cotizar dichas semanas y no   que se haya tratado de una decisión propia y voluntaria de incumplir con   tales cotizaciones.    

En el caso bajo   estudio, se tiene que el afiliado no alcanzó a cotizar las semanas previstas en   el Sistema General de Pensiones vigente para el momento de su muerte (versión   original de la Ley 100 de 1993); de manera que no podía reclamarse el derecho   pensional causado sin tener que acudir a la aplicación del principio de la   condición más beneficiosa. No obstante, según el material probatorio, no se   evidencia que ésta situación haya obedecido a una decisión propia y voluntaria   del afiliado. Por el contrario, si se tiene en cuenta que el causante nació el   28 de septiembre de 1923, ello   significa que para el momento en que el legislador cambió las reglas en materia   pensional, por las vigentes al momento de su fallecimiento, es decir el 01 de   abril de 1994 (entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993), el señor tenía 70   años, por lo que exigirle que hubiera continuado cotizando para satisfacer la   nueva exigencia de densidad de semanas que se introdujeron en la reforma   pensional, resultaría a todas luces desproporcionado.    

En el mismo sentido,   debe considerarse que para el momento en que se generaron los cambios de los   requisitos para el acceso a la prestación, el causante contaba con una   expectativa legítima de su derecho pensional y que, en caso de fallecer, sus   allegados quedarían cubiertos por esta prestación, dado que para ese momento   había cumplido  los requisitos para acceder a ese derecho, según la normativa   vigente para entonces y que el legislador no previó un régimen de transición.   Por lo tanto, cumple la cuarta condición.    

(v) Que el   accionante haya tenido una actuación diligente en adelantar las solicitudes,   bien sea administrativas o judiciales, para solicitar el reconocimiento de la   pensión de sobrevivientes. Lo cual, como lo señala la Sentencia SU-005 de 2018,   “puede considerarse una precondición para el ejercicio de la acción de tutela”,   en tanto que, la presentación de la tutela requiere que exista una conducta de   acción u omisión contra la cual efectuar el juicio de vulneración de derechos.   Por lo que, la tutela no sería procedente si no existiera una conducta como una   respuesta negativa o una dilación injustificada para responder a la solicitud   pensional; conductas frente a las cuales se pueda pasar a juzgar la presunta   vulneración.    

Ahora bien,   COLPENSIONES solicita declarar improcedente la tutela debido a que, a su juicio,   no se supera el test de procedencia que introdujo la Sentencia SU-005 de 2018.   Al respecto, esta Sala estima pertinente hacer algunas precisiones sobre la   manera como se verificaron las condiciones de procedencia planteadas en dicho   test. Esto permite dar mayor claridad sobre las razones por las cuales, a   diferencia de lo afirmado por COLPENSIONES, en el presente caso se supera dicho   requisito. Para ello se analizarán los siguientes   aspectos:     

(a)  Subsistencia en el tiempo sin la pensión.  La afectación al mínimo vital no está supeditada exclusivamente a que la persona   demuestre que durante el tiempo en que ha estado sin la pensión ha logrado   subsistir, pues lo que se busca proteger es la vida en condiciones dignas y no   simplemente en cualquier condición, por indigna que sea. Si esto fuese así, se   estaría omitiendo el deber constitucional de garantizar el derecho a la dignidad   humana. Además, se estaría aceptando que la tutela, en el marco de la   reclamación de una pensión de sobrevivientes, sólo procede cuando la persona no   tenga ninguna posibilidad de subsistencia, lo que equivaldría a su muerte;   situación en la que dicha acción se tornaría inútil para la protección efectiva   de los derechos fundamentales de las personas.    

En consecuencia, que la accionante haya podido someramente subsistir   hasta la fecha, en un estado de dependencia de “la voluntad” o “caridad”   de terceros, a sus 90 años, no es argumento para desechar de plano la   posibilidad de acceder a su derecho pensional por medio de la acción de tutela,   máxime cuando existen indicios suficientes que indican que a ésta le asiste el   derecho a recibir la pensión de sobrevivientes que reclama.    

(b)  Demora en la reclamación. En   concordancia con lo anterior, la demora en exigir el reconocimiento de la   pensión no puede considerarse en sí misma como prueba de la inexistencia de la   afectación alegada, ni como prueba de una actuación poco diligente; ya que   existe una diversidad de circunstancias que pueden explicar el tiempo de   inactividad. De hecho, es difícil considerar, en principio, que la principal   razón de la tardanza para reclamar una prestación económica como esta, se deba   que la persona no necesita la suma correspondiente a la prestación, ello por   cuanto, en muchos casos, como el presente, se trata de personas de avanzada edad   que desconocen la regulación pensional y que se encuentran en circunstancias   difíciles que impiden proveerse por sí mismas su subsistencia. Por lo que la   falta de diligencia no puede establecerse como la primera razón para este tipo   de demoras, a menos que existan pruebas que así lo demuestren.    

En el presente caso se tiene que la supuesta demora en la presentación   de la acción de tutela obedeció a la tardanza de los jueces naturales en   resolver la demanda ordinaria por ella incoada, aun cuando, el juez de segunda   instancia declaró responsables a las entidades demandadas y les ordenó asumir el   reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. De esta manera, no es de   recibo el argumento planteado por COLPENSIONES, por cuanto, la accionante actúo   diligentemente y solo hizo uso de la acción de tutela cuando las circunstancias   del caso lo ameritaron y con miras a que le fuesen protegidos sus derechos de   manera urgente, dada su precaria situación.    

c)  Falta de claridad en las razones por las que el afiliado no continuó   cotizando hasta cumplir con las semanas exigidas en la nueva normativa que   regula la prestación. Como ya se expuso, la edad del afiliado causante al   momento de entrar el nuevo régimen pensional es razón suficiente para evidenciar   que la falta de cotizaciones a que refiere esta condición no obedeció a una   decisión voluntaria, sino a circunstancias en las que no resulta exigible que   continuara laborando y cotizando la cantidad de semanas que le hacían falta, con   miras a satisfacer la nueva normativa.    

Finalmente, en casos   como el presente, en consideración del estado de vulnerabilidad de la accionante   y en virtud de los principios de buena fe y de la carga dinámica de la prueba,   no puede imponérsele una carga probatoria desproporcionada a una persona de 90   años, que no llegó a nivel secundario de estudios y que está en una precaria   situación económica; por lo que, si la administradora de pensiones conoce que   las circunstancias afirmadas por la accionante son falsas, es su deber   demostrarlo.    

3. Problema   jurídico y esquema de solución    

Corresponde a la Sala Quinta de   Revisión determinar si COLPENSIONES vulneró  los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la   seguridad social de María Esneda Herrera de Victoria, al negarle el   reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual solicitó a causa   del fallecimiento de su cónyuge y que fue negada, porque no   contaba con la densidad de semanas requeridas, sin tener en cuenta la cotización   de semanas no efectuada por el empleador antes del 1º de enero de 1967, ni el   principio de la condición más beneficiosa.    

Para resolver el problema jurídico   planteado, la Sala de Revisión abordará brevemente los siguientes temas: (i)   reiteración de jurisprudencia sobre el deber de aprovisionamiento en materia   pensional; (ii) la aplicación de la condición más beneficiosa para la pensión de   sobrevivientes; y (iii) análisis del caso concreto.    

4. Deber de aprovisionamiento   en materia pensional. Reiteración de jurisprudencia    

Según lo establecido en el   artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01   de 2005, el derecho a la Seguridad Social comporta una obligación que se presta,   bien sea por particulares o por entidades públicas, bajo la coordinación y   control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad    y solidaridad.    

En este contexto, tanto el régimen   legal como la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado y dotado de contenido   las obligaciones constitucionales que tienen los empleadores, públicos y   privados, en materia de derechos pensionales, especialmente en lo que tiene que   ver con la figura de aprovisionamiento pensional. Al respecto, esta misma   Sala, mediante la Sentencia T-207A de 2018, resumió las disposiciones   normativas que atañen a esta  figura y reiteró algunas reglas   jurisprudenciales al respecto.    

En dicha providencia, esta misma   Sala, estudió dos expedientes acumulados, de los cuales uno trataba el caso de   una persona de la tercera edad a quien, según la narración de hechos,   COLPENSIONES le negó su solicitud de pensión “dado que tenía un total de   520,58 semanas cotizadas, sin tener en cuenta las 643,1 semanas correspondientes   al periodo laborado para Acerías Paz del Río SA (del 25 de septiembre de 1953 al   6 de junio de 1966), toda vez que la empresa omitió el deber de aprovisionar y   aportar los recursos necesarios para la pensión de vejez, en virtud de que -para   la época en que el trabajador prestó sus servicios- no estaba obligado a   realizar aportes para dicha prestación, por lo que no lo afilió al sistema de   seguridad social y nunca hizo los respectivos aportes”.    

Entre los ejes temáticos que   abordó la Sala en dicho proveído, y que resultan de suma importancia para   resolver el presente caso, es el relacionado con el deber de   aprovisionamiento en materia pensional, para lo cual presentó un exhaustivo   recuento de jurisprudencia constitucional y ordinaria, similar al realizado por   la Sala Sexta de Revisión en la Sentencia T-194 de 2017, el cual fue reiterado   en la Sentencia T-337 de 2018 por la Sala Octava de Revisión, en los siguientes   términos:    

(i)                La Ley  6ª de 1946   impuso la obligación a: (i) los empleadores que tuvieran un capital de más de un   millón de pesos (art. 14); y (ii) las entidades públicas del orden nacional   (art. 17), de hacer los aprovisionamientos necesarios para el pago de la pensión   de jubilación de los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de   servicios[22].    

(ii)              La Ley 90 de 1946  dispuso que las prestaciones a cargo del empleador seguirían de tal manera,   hasta la fecha en que el Seguro Social las asumiera por haberse cumplido el   aporte previo señalado para cada caso. Ahora, para que el ISS pudiera asumir el   riesgo de vejez, el empleador debía aportar las cuotas proporcionales   correspondientes. Además, las pensiones estarían a cargo del empleador hasta que   el ISS conviniera subrogarlas en el pago de estas pensiones eventuales.    

(iii)           El artículo 33, parágrafo 1,   literal c de la Ley 100 de 1993, dispuso que se aplicará -como regla   general- para efectos del cómputo de las semanas para tener el derecho a la   Pensión de Vejez a cargo de COLPENSIONES, esto es, se tendrá en cuenta el tiempo   de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la   vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de   la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se   hubiera iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Este cómputo será procedente siempre y cuando   el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo   actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción   de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título   pensional[23].    

(iv)            En relación con la   jurisprudencia constitucional, se evidencia una evolución tendente a   sostener que existe una obligación de aprovisionar la suma del tiempo laborado   en el sector público y privado, respecto de aquellos trabajadores desvinculados   antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o por falta de cobertura   del ISS, específicamente si son requeridas esas cotizaciones para acceder a la   prestación pensional, de la siguiente manera:    

        

                     

Inexistencia de obligación de aprovisionar, respecto de aquellos           trabajadores desvinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de           1993 o por falta de cobertura del ISS                    

Existe obligación de aprovisionar la suma de aportes del tiempo laborado en           el sector público y privado, respecto de aquellos trabajadores desvinculados           antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o por falta de           cobertura del ISS, específicamente si son requeridas esas cotizaciones para           acceder a la prestación pensional   

solo para el caso concreto, con base en el principio de equidad y,           únicamente, el pago de los aportes faltantes, con el smmlv de la           época[24]                    

obligación legal establecida en la Ley 90 de 1946 de aprovisionar la suma de           la    totalidad de aportes, con el salario que devengaba   

2010                    

                     

                     

T-784   

2011                    

T-719;  T-814;  T-890                    

                     

T-712   

2012                    

T-020; T-205                    

                     

T-549   

2013                    

T-240                    

T-518; T-770   

2014                    

                     

T-435                    

T-410[25];           SU-769   

2015                    

                     

                     

T-469; T-543[26];    

T-665;  T-714   

2016                    

                     

                     

T-722[27]   

2017                    

                     

                     

T-194   

2018                    

                     

                     

T-207A      

De lo expuesto se concluye que la omisión del empleador tanto en su deber de   aprovisionamiento de los recursos, como en el pago de los aportes al sistema de   pensiones, de ninguna manera es oponible al trabajador y a su derecho a obtener   el reconocimiento de la pensión. Ello, en razón de que existe un derecho   en favor de los trabajadores de exigir el tiempo de servicio y una obligación   para los empleadores de reconocerlo y así lo ha reconocido la jurisprudencia   constitucional, acorde con la posición actual de la Corte Suprema de Justicia[28]  y así lo ha reconocido la evolución jurisprudencial constitucional: “a   quienes se les había terminado su relación laboral en el sector privado, antes   de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, les es aplicable lo establecido   en la Ley 90 de 1946 que impuso la obligación a los empleadores de hacer los   aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al   sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste”[29].    

(v)          La Corte Constitucional ha   precisado que la interpretación más favorable para la protección del derecho a la seguridad   social en pensiones del accionante, consiste en que el trabajador tiene derecho   a que se tome en cuenta tiempo trabajado antes de la expedición de la Ley 100 de   1993 y que su empleador tiene la obligación de aprovisionar los cálculos   actuariales en la suma correspondiente a su tiempo de servicios, tal como lo   ordenaba la Ley 6ª de 1945 (sector público), la Ley 90 de 1946[30]  (sector privado) y el Código Sustantivo del Trabajo[31],   mas no la Ley 100 de 1993, la cual estableció el mecanismo o medio para cumplir   con el deber de aprovisionar.    

En   suma, frente a las vinculaciones en el sector privado -antes de la expedición de   la Ley 100 de 1993 y en aquellas situaciones en las cuales no existía cobertura   del ISS o un llamamiento a la afiliación de sus trabajadores-, “la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que   desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la   obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital   necesarios para la realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el   momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación”[32], en concordancia con la   vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los   trabajadores, de suerte que el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de   aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo   el deber de reconocer y pagar el derecho pensional, toda vez que la situación de   que el contrato laboral   no estuviera vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993[33].    

Una   posición contraria, en cuanto a desconocer los tiempos laborados en el sector privado antes de la   entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, bajo el argumento de que la relación   laboral se extinguió con anterioridad a la norma, desconocería el deber   de aprovisionamiento contenido en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, así como  el derecho a la seguridad   social (artículo 48 Superior) que se materializa a través del derecho adquirido   al reconocimiento de los aportes o de los tiempos laborados y a la efectividad   de las cotizaciones de aquellos trabajadores. Por lo tanto, para   la Sala existe un claro deber de aprovisionamiento en materia pensional a cargo   de las empresas a partir de la Ley 90 de 1946.    

Por último, resulta necesario precisar   que, al momento de aprovisionar el tiempo de servicio laborado y extinguido   antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se deberán aplicar los siguientes   criterios para la solución del caso concreto[34]:    

(i)           Se debe acreditar la imposibilidad del peticionario de acceder a la   pensión.    

(ii)         Se debe realizar el pago de la totalidad de los aportes   correspondientes al periodo laborado     

(iii)      El IBL será el salario que devengaba al momento de la ejecución de   la relación laboral.    

4. Aplicación de la   condición más beneficiosa para la pensión de sobrevivientes. Reiteración de   jurisprudencia    

Siguiendo lo dicho por esta Corporación en extensa jurisprudencia, la pensión de   sobrevivientes es entendida como “una prestación social, cuya finalidad esencial es la protección de   los familiares más cercanos del afiliado o pensionado fallecido, de tal suerte   que las personas que dependían económicamente de éste, eviten un cambio   sustancial en las condiciones mínimas de subsistencia”.[35]  Dicha prestación tiene como antecedentes normativos para el sector privado y   público los artículos 275 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 de la Ley 171 de   1961, 20 del Decreto 3041 de 1966, 36 del Decreto Ley 3135 de 1968, 1 de la Ley   5º de 1969, 19 del Decreto 434 de 1971, 15 del Decreto 435 de 1971 y 10 de la Ley 10 de 1972;   las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 113 de 1985, así como el artículo 3 y 4 de la   Ley 71 de 1988.    

Consecuentemente, otros cuerpos normativos regularon la pensión de   sobrevivientes: el Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) y las leyes   100 de 1993 y 797 de 2003,  fijando   dos modalidades para acceder a esta prestación: (i) la sustitución pensional y   (ii) la pensión de sobrevivientes propiamente dicha.    

En relación   con la figura de la sustitución pensional[36], ésta le corresponde a los   beneficiarios de una persona que, al momento de su fallecimiento, tenía la   calidad de pensionada. Por su parte, la   pensión de sobrevivientes propiamente dicha[37] es un derecho en cabeza de los   beneficiarios del causante que, al momento de su muerte, no gozaba de   alguna pensión, pero acreditaba un determinado número de semanas cotizadas que   dependen del régimen aplicable. Los requisitos exigidos para la pensión de   sobrevivientes propiamente dicha, según cada una de las normas que han regulado   esta figuran son:    

–          Art. 25 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990): Bajo este   régimen se debe acreditar que el asegurado cumplía, al momento de su   fallecimiento, los mismos requisitos de semanas cotizadas de la pensión de   invalidez (art. 6 del Decreto 758 de 1990), esto es: ciento cincuenta (150)   semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de   invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al   estado de invalidez.    

–          Art. 46 de la Ley 100 de 1993 (Norma   original)[38]: Se debe acreditar que el afiliado que se encontraba   cotizando al sistema tenía aportes por, al menos, veintiséis (26) semanas al   momento de su muerte. O se debe acreditar que el afiliado que había dejado de   cotizar al sistema, tenía aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas   en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento.    

–          Art. 12 de la Ley 797 de 2003 (Modificó   el art. 46 de la Ley 100 de 1993): Se debe acreditar que el afiliado tenía cincuenta (50) semanas cotizadas   dentro de los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento. O se debe   acreditar que el afiliado tenía el número de semanas mínimo requerido en el   régimen de prima antes de su fallecimiento, sin que hubiere tramitado o recibido   una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos    

Cabe resaltar que, con “la   entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 supuso un cambio en materia de   seguridad social en el país, no obstante, en sus disposiciones no se contempló   un régimen de transición para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, lo   que generó dudas sobre la aplicación normativa para el reconocimiento de estas   prestaciones”[39].   Por ello, la Corte Constitucional tuvo que pronunciarse mediante sentencia de   unificación[40],   y aclarar cómo opera la posibilidad de aplicar de manera ultractiva normas sobre   los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud   del principio de la condición más beneficiosa que, de acuerdo con la Sala   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, “se distingue porque: (i) opera en   el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición; (ii) se   debe cotejar una norma derogada con una vigente, y (iii) el destinatario posee   una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley   se le desmejora”.[41]    

Si bien en dicho   proveído se unificó la jurisprudencia en relación con la aplicación de la   condición más beneficiosa de manera ultractiva, ésta solo hizo referencia a los   casos en los que el cotizante fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003. Como en   el presente caso el causante falleció en el año de 1996, es decir, mucho antes   de la entrada en vigencia de la norma en comento, no es de aplicación literal   dicho precedente jurisprudencial. No obstante, esta Sala considera importante   hacer referencia a él en la medida en que desarrolla los criterios básicos para   entender cómo se debe aplicar el principio de la condición beneficiosa.    

Así pues, en   la sentencia referida la Corte recordó que el artículo 53 de la Constitución   Política de Colombia establece el listado de “principios mínimos   fundamentales” del trabajo “(e)stos, no solo deben irradiar la labor   legislativa, sino las relaciones entre empleadores, trabajadores, afiliados y   Estado. Constituyen un punto de partida básico, que puede ser objeto de un   desarrollo mucho más profundo por el Legislador”. Así mismo, indicó que,   según el último inciso de este artículo, “(l)a ley, los contratos, los   acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad   humana ni los derechos de los trabajadores”. De aquí la Corte ha derivado,   interpretativamente, el principio de la condición más beneficiosa en materia   laboral y de la seguridad social, una de cuyas aplicaciones materiales más   importantes ha sido en materia pensional.    

Aunado a lo   anterior, la condición más beneficiosa busca proteger las expectativas   legítimas de los trabajadores ante transformaciones normativas abruptas que   impongan requisitos adicionales y las cuales impidan o limiten en extremo la   consolidación de un derecho “frente al cual una persona tiene confianza en su   consolidación”. De igual forma, este principio se relaciona con otros   principios constitucionales tales como la buena fe (en su expresión de confianza   legítima) y la favorabilidad. En cuanto a esta última relación, la Corte   Constitucional ha señalado:    

“[…]  la ‘condición más beneficiosa’ para el trabajador, se encuentra plenamente   garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se   consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal,   y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más   ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o   interpretarla”[42]  .    

Finalmente,   el principio referido, en los términos del inciso 1° del artículo 53 de la   Constitución, “es vinculante para el Legislador; de allí que   exija su configuración mediante la adopción de regímenes de transición. Estos,   en relación con la protección del principio, tienen por objeto garantizar la   consolidación de las expectativas legítimas que se hubiesen creado antes de un   cambio normativo. En caso de que el Legislador omita este deber de   configuración, le corresponde al operador jurídico, y, en especial, al juez, en   virtud de la eficacia directa de los derechos fundamentales, garantizarlo en   casos concretos”[43].    

5. Análisis del caso concreto    

5.1. Síntesis del caso    

María Esneda Herrera de Victoria   es una persona de 90 años. Solicitó la pensión de sobrevivientes causada por el   fallecimiento de su esposo Donaldo Victoria, con quien convivió hasta el momento   de su muerte y de quien dependió económicamente. Al solicitar dicha prestación,   ésta le fue negada bajo el argumento de no cumplir con la densidad de semanas   requeridas en el régimen actual; así como tampoco con las semanas suficientes   para que se le otorgara dicha prestación a la luz de la aplicación de la   condición más beneficiosa. Esto, por cuanto en la historia laboral del   afiliado se registraban un total de 259 semanas cotizadas. Sin embargo, el   afiliado había laborado para el Ingenio San Carlos S.A., desde el 10 de agosto   de 1964 hasta el 24 de diciembre de 1971, por lo que las semanas de cotización   que corresponderían al tiempo laborado superarían las 300 semanas requeridas en   el marco de la aplicación de la condición más beneficiosa para el reconocimiento   de dicha pensión.    

Por lo anterior, la tutelante   inició en 2012 un proceso laboral ordinario contra el Ingenio San Carlos S.A. y   COLPENSIONES, en procura de lograr el reconocimiento y pago de la prestación. En   la primera instancia de dicho proceso, las demandadas fueron absueltas. No   obstante, en segunda instancia, mediante fallo del 19 de junio de 2015, la Sala   de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali condenó   a las demandadas. Ante esta última decisión, ambas entidades presentaron recurso   de casación, el cual fue concedido a COLPENSIONES y negado al Ingenio San Carlos   S.A. Debido a la negación, el Ingenio presentó recurso de reposición y, en   subsidio, de queja, siendo el segundo remitido a la Sala Laboral de la Corte   Suprema de Justicia, sin que para la fecha de presentación de la tutela este se   hubiese resuelto.    

Teniendo en cuenta que la   demandante se encuentra en difíciles circunstancias para satisfacer su mínimo   vital, presentó tutela en contra de COLPENSIONES solicitando el reconocimiento y   pago transitorio de la pensión reclamada. Así mismo, de manera subsidiaria,   solicitó que se le otorgara trámite preferencial al recurso de queja   referenciado.    

En primera instancia se declaró   improcedente la tutela en mención, bajo el argumento según el cual, la   accionante debía acudir a la vía ordinaria para dirimir el asunto; así mismo,   las instancias consideraron que en el presente caso se estaba ante un hecho   superado, puesto que la Corte Suprema de Justicia se pronunció al respecto e   indicó que en marzo de 2017 se decidiría la queja. En segunda instancia se   confirmó el fallo de primera instancia, con base en los mismos argumentos   expuestos por el a quo.    

5.2. Vulneración de los   derechos invocados por la accionante    

En el caso concreto, se tiene que   Donaldo Victoria, esposo de la tutelante, falleció el 01 de octubre de 1996,   estando vigente la Ley 100 de 1993, en la cual se exigían como requisitos para   la pensión de sobrevivientes que, si el afiliado se encontraba activo, hubiese   cotizado al sistema por lo menos 26 semanas al momento de la muerte o que,   habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiera efectuado aportes durante, por lo   menos, 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte. Requisitos que,   en principio, no cumplía el cotizante en tanto que no estaba activo y no tenía   semanas cotizadas en el año anterior a su fallecimiento.    

No obstante, dado que el afiliado   cotizó a pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de   1993 y que la tutelante, como se demostró previamente, superó el test de   procedencia propuesto en la Sentencia SU-005 de 2018, constatando las   circunstancias de vulnerabilidad en que se encuentra, la Sala pasará a revisar   su caso bajo el marco normativo del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del   principio de la condición más beneficiosa.    

En dicha normativa se   establecieron como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, haber   cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del   fallecimiento o 300 semanas, en cualquier época anterior.    

Del material probatorio que reposa   en el expediente, se tiene que la historia laboral del señor Donaldo Victoria,   actualizada a agosto 28 de 2018, muestra un total de 259 semanas cotizadas, las   cuales corresponden al periodo comprendido entre el 01 de enero de 1967 y el 24   de diciembre de 1971, con lo que, en principio, el causante pareciera tampoco   cumplir con lo requerido en el Acuerdo 049 de 1990.    

No obstante, el Ingenio San Carlos   S.A.[44]  presenta otra constancia laboral en la que se afirma que el cotizante fallecido   laboró para esa empresa desde el 10 de agosto de 1964 hasta el 24 de diciembre   de 1971 por lo que las semanas reportadas, en una primera oportunidad, no se   corresponden con la totalidad del tiempo laborado. Al respecto, esta Sala   reitera que a partir de la Ley 90 de 1946, el empleador estaba en la obligación   de aprovisionar los montos correspondientes para cubrir la pensión de sus   trabajadores y, por lo tanto, es evidente que el incumplimiento de este deber   por parte del Ingenio San Carlos S.A., resultó en la falta de semanas cotizadas   en su historia laboral, lo que ha impedido que su esposa acceda a la referida   pensión.    

Adicionalmente, en una lectura del   material probatorio, no se encuentra evidencia que la administradora de   pensiones haya adelantado las gestiones de cobro de las semanas adeudadas que   permitirían el reconocimiento de la prestación. A esto se suma que, en el   proceso laboral ordinario ambas entidades fueron condenadas el 09   de junio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Cali; el Ingenio San Carlos a efectuar los aportes al ISS   correspondientes a Donaldo Victoria (Q.E.P.D.) por la totalidad del tiempo   laborado para esa empresa; y el ISS, actualmente COLPENSIONES, a reconocer y   pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, con base en el   Acuerdo 049 de 1990.    

De manera tal que el juez natural   encontró que la tutelante tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión   de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su esposo; y que  la   demora en el reconocimiento y pago de dicha pensión obedeció a  la omisión   de estas entidades y no a la negligencia de la accionante. Si bien sobre dicha   decisión se interpuso recurso de casación, el cual se encuentra pendiente de ser   resuelto por la Corte Suprema de Justicia; lo expuesto por el ad quem en   el proceso ordinario, evidencia la vulneración de los derechos fundamentales a   la seguridad social, al mínimo vital y a una vida en condiciones dignas de la   demandante, llevándola a depender de “sus cercanos y lo que en su voluntad le   puedan proveer”, por la conducta omisiva de las entidades condenadas en el   proceso ordinario.    

Por lo expuesto, esta Sala   revocará el fallo proferido el 26 de abril de 2018 por la Sala de Casación Civil   de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó la sentencia del 27 de   febrero de 2018 de la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación   Penal de la Corte Suprema de Justicia; para, en su lugar, amparar de manera   transitoria los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y   a una vida en condiciones dignas de María Esneda Herrera de Victoria. Ello, por   cuanto, en la actualidad se presenta un perjuicio irremediable en cabeza de la   demandante y sus condiciones no le permiten esperar a las resultas del litigio   ordinario aun vigente, en pro del amparo de sus derechos a la seguridad social,   al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y a la vida en condiciones   dignas.    

En consecuencia, ordenará:    

(i)           A COLPENSIONES que, en   un término no superior a cinco (5) días contados desde la notificación de esta   providencia, reconozca, liquide y pague la   pensión de sobrevivientes a favor de María Esneda   Herrera de Victoria y la incluya en nómina por las razones   expuestas; y    

(ii)         A la empresa CARLOS SARMIENTO L &   CIA INGENIO SAN CARLOS S.A.,  que, en un término no   superior a treinta (30) días contados desde la notificación de esta providencia,   realice el cálculo   actuarial correspondiente a los aportes para efectos pensionales de María   Esneda Herrera de Victoria, en calidad de cónyuge del causante   fallecido, en consideración al periodo laborado por Donaldo   Victoria (Q.P.D) para esa empresa entre el 10   de agosto de 1964 hasta el 24 de diciembre de 1971,   teniendo como IBL el monto del salario que devengaba al momento de la ejecución de la relación   laboral y traslade los respectivos aportes a COLPENSIONES; con la advertencia de que si vencido este periodo no   se ha cumplido con esta orden, COLPENSIONES deberá iniciar el trámite de   desacato de este fallo de tutela, sin perjuicio de la acción de cobro coactivo   establecida en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.    

IV. DECISIÓN    

      

RESUELVE:     

PRIMERO.   REVOCAR  el fallo proferido el 26 de abril de 2018 por la Sala de Casación Civil de   la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó la sentencia del 27 de   febrero de 2018 de la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación   Penal de la Corte Suprema de Justicia; para, en su lugar, AMPARAR de   manera transitoria los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo   vital y a una vida en condiciones dignas de María Esneda Herrera de Victoria.    

SEGUNDO. ORDENAR a COLPENSIONES que, en   un término no superior a cinco (5) días contados desde la notificación de esta   providencia, reconozca, liquide y pague la pensión de sobrevivientes a favor de María Esneda   Herrera de Victoria y la incluya en nómina, de manera   transitoria hasta tanto no sea resuelto el recurso de casación interpuesto por COLPENSIONES en el marco del   proceso ordinario.    

TERCERO. ORDENAR   a la empresa accionada CARLOS SARMIENTO L & CIA INGENIO SAN   CARLOS S.A. que, en un   término no superior a treinta (30) días contados desde la notificación de esta   providencia, (i) realice el cálculo actuarial correspondiente a los aportes para   efectos pensionales de María Esneda Herrera de   Victoria, en calidad de cónyuge del causante fallecido, en consideración al   periodo laborado por Donaldo Victoria (Q.E.P.D) para esa   empresa entre el 10 de agosto de 1964 hasta el 24 de diciembre de 1971, teniendo   como IBL el monto del salario que devengaba al momento de la ejecución de la   relación laboral y (ii)   traslade    los respectivos aportes a COLPENSIONES.    

CUARTO. Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones previstas   en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Comuníquese y   cúmplase.    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

        

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada                    

    CRISTINA PARDO           SCHLESINGER    

Magistrada      

                                                                     Con aclaración de voto    

      

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Se resalta que la solicitud de la accionante no es dar   cumplimiento al reconocimiento definitivo de su pensión otorgado por vía   ordinaria, sino que lo solicitado es un reconocimiento transitorio mientras se   resuelve de manera definitiva su situación por la vía ordinaria.    

[2]  Cuaderno 3 Folio 101.    

[3]   Ibídem.    

[4]  Cuaderno 1, Folio 32.    

[5]  Cuaderno 1, Folio 32.    

[6]  Ibídem.    

[7] Cuaderno 1,  Folio 38.    

[8]  Cuaderno 2 Folio 16    

[9]  Ver Sentencias T-890 de 2011, T-205 de 2012 y T- 477 de 2017    

[10]  Corte Constitucional. Sentencia T- 477 de 2017. Además, ver las sentencias T-052   de 2008 y T-205 de 2012    

[11]  Al respecto, la Sentencia T-477 de 2017 cita la Sentencia T-800 de 2012    

[12]  Al respecto, la Sentencia T-477 de 2017 cita las Sentencias T-436 de 2005 y   T-108 de 2007    

[13]  Al respecto, la Sentencia T-477 de 2017 cita las Sentencias T-789 de 2003, T-456   de 2004 y T-328 de 2011.    

[14]  Fecha de nacimiento en cédula de ciudadanía. Cuaderno 2 folio 19.    

[15]  Hechos primero, octavo y décimo de la tutela. Cuaderno 2 folios 1  al 3.    

[17]  Respuesta a auto de pruebas. Cuaderno 1 folio.    

[18]  Ibíd. Respuesta a auto de pruebas. Cuaderno 1 folio.    

[19] En la Sentencia C-617 de 2001,en la   cual se analizó la exequibilidad del apartado final del literal b) del numeral   2) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que regula los requisitos para obtener   la pensión de sobrevivientes esta Corte señaló que: “(l)a sustitución   pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y   beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de   su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia   retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia   del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para   mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del   status laboral del trabajador fallecido” (Sentencia T-190 de 1993). Esta   idea, entre otras providencias, se ha reiterado de manera reciente en la   Sentencia T-245 de 2017.    

[20] Esto puede constatarse en los   siguientes documentos: (i) respuesta a auto de pruebas. Copia de demanda   ordinaria adjunta, en la cual propone los sujetos testimoniales que pueden   acreditar la convivencia y dependencia económica entre la demandante y el   causante. (Cuaderno 1 folio); y (ii) en digital, en la respuesta allegada por   COLPENSIONES correspondiente a la solicitud de reconocimiento de pensión de   sobrevivientes en reclamación, donde se presentan las declaraciones juramentadas   que así lo afirman.    

[21]  Ver, entre otras, Sentencias C-617 y C-1176 ambas de 2001.    

[22] Ley 6ª de 1945. ARTÍCULO 14. “La empresa cuyo   capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000) estará también obligada:     

(…)    

c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los   cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o   discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras   partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($   30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. (…)”.    

[23]  Ley 100 de 1993, articulo 33,   literal e).    

[24] Se ordenó al trabajador pagar el 25% del cálculo   actuarial.    

[25] La Sala de Revisión ordenó nueva providencia.    

[26] La Sala de Revisión ordenó nuevo acto administrativo.   Se precisa que los casos concretos no aplican al caso sub judice pero en esa   ocasión la Sala consideró vulnerado el derecho a la seguridad social del   accionante ante la omisión de aportes del empleador.    

[27]  Esta providencia se basa en lo establecido en la Sentencia SU-769 de 2014.    

[28] Al respecto, la posición actual de la   Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia es considerar que la   provisión de los recursos por el empleador es una carga que viene desde antes de   entrar a regir la Ley 100 de 1993 y, con fundamento en ello, reconoce el derecho   de los trabajadores a computar tiempos de servicios prestados a empresas   privadas, aunque no los hubieren afiliado al Seguro Social, sea porque se omitió   esa situación o porque en la zona geográfica donde laboró no existía cobertura   de la entidad prestadora de la seguridad social.    

[29]  Cfr. Sentencia T-207A de 2018.    

[30] Ley 90 de 1946   (texto original). ARTÍCULO  2º. Serán asegurados por el régimen del seguro   social obligatorio, todos los individuos, nacionales y extranjeros, que presten   sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto, de   trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los del servicio   doméstico.    

Sin embargo, los asegurados que tengan sesenta (60) años   o más al inscribirse por primera vez en el seguro, no quedarán protegidos contra   los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar a las respectivas   cotizaciones.    

ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley,   que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los   patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que   el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo   señalado para cada caso.  Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los   servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones   anteriores.    

(Corte   Suprema de Justicia, Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE   por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia No. 70 del 9 de septiembre   de 1982, Magistrado Ponente Dr. Ricardo Medina Moyano).    

ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la   Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido   figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el   riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la   presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales   correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la   legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus   trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales   normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta   que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones   eventuales.    

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para   aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo   menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o   empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que   las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la   presente ley. (Corte Suprema de   Justicia, Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia,   mediante Sentencia No. 70 del 9 de septiembre de 1982).    

[31] Código Sustantivo del Trabajo.    ARTICULO 259.    

1. Los [empleadores] o empresas que se determinan en el   presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones   comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de   cada una de ellas en su respectivo capítulo.    

2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez   y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los   [empleadores] cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de   los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que   dicte el mismo Instituto.    

[32]  Crf. Sentencia T-784 de 2010.    

[33]   Crf. Sentencia T-714 de 2015.    

[34]  Crf. Sentencia T-207A de 2018.    

[35]  Ver, Sentencias T-456 de 2016 reiterada en la sentencia T-070 de 2017.    

[36] En sentencia T-190 de 1993, la Corte Constitucional, definió la sustitución pensional como “un   derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de   una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el   reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a   la persona que venía gozando de este derecho”.    

[37] Según lo dicho por esta Corporación, mediante la   Sentencia C-617 de 2001 (MP Álvaro Tafur Galvis),   la pensión de sobrevivientes propiamente dicha como una “nueva prestación de   la que no gozaba el causante, sino que se genera en razón de su muerte previo el   cumplimiento de unos requisitos que el legislador ha previsto. Se trata,   entonces, del cubrimiento de un riesgo con el pago de una prima que lo asegure y   no del cambio de titular de una prestación ya causada”.    

[38] Según esta Corporación en Sentencia T-346 de 2018    “la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 supuso un cambio en materia de   seguridad social en el país, no obstante, en sus disposiciones no se contempló   un régimen de transición para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, lo   que generó dudas sobre la aplicación normativa para el reconocimiento de estas   prestaciones”. Previamente, en Sentencia T-294 de 2017 la Sala Sexta de   Revisión concluyó que, sobre la aplicación normativa para el reconocimiento de   pensiones de sobrevivientes “en virtud del principio de legalidad cada   solicitud de pensión debe analizarse bajo el régimen vigente a su radicación.   Sin embargo, también es posible evaluar las peticiones a partir de regímenes   anteriores”.    

[39] en Sentencia T-346 de 2018. También puede consultarse   la Sentencia T-294 de 2017 la Sala Sexta de Revisión concluyó que, sobre la   aplicación normativa para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes “en   virtud del principio de legalidad cada solicitud de pensión debe analizarse bajo   el régimen vigente a su radicación. Sin embargo, también es posible evaluar las   peticiones a partir de regímenes anteriores    

[40] Si bien la Sentencia SU-005 de 2018 unificó la   jurisprudencia en relación con la aplicación de la condición más beneficiosa de   manera ultractiva, ésta solo hizo referencia a los casos en los que el causante   fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003. Como en el presente caso el   accionante falleció en el año de 1996, es decir, mucho antes de la entrada en   vigencia de la norma en comento, no es de aplicación literal dicho precedente   jurisprudencia. No obstante, si resulta importante en la medida en que   desarrolla los criterios básicos para entender cómo se debe aplicar el principio   de la condición beneficiosa. Por lo que, en esta oportunidad, se hará mención de   dicho proveído.    

[41] Sala de Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia,   Sentencia 40662 del 15 de febrero de 2011.    

[42] Cfr. Sentencia C-168 de 1995.    

[43]  Cfr. Sentencia SU-005 de 2018.    

[44]  Cuaderno 1 Folios 37 al 39.