T-436-16

           T-436-16             

Sentencia T-436/16    

CONSULTA PREVIA-Procedencia de la acción de tutela, a pesar de existir mecanismo   contemplado en la ley 1437/11    

La Sala advierte que la   acción de tutela es el mecanismo judicial adecuado para proteger el derecho a la   consulta previa de las comunidades éticas diferenciadas. De ahí que los medios   de control de nulidad, así como de nulidad y restablecimiento del derecho   carecen de la idoneidad para resolver la situación inconstitucional que produce   la omisión del trámite de concertación de una decisión. Lo anterior, por cuanto   esas herramientas procesales no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y   definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una   especial protección constitucional y vulnerabilidad. La ausencia de idoneidad   denunciada no se elimina con la flexibilización de la procedencia de las medidas   cautelares en el proceso contencioso, toda vez que si la suspensión provisional   del acto queda en firme de manera expedita, continuará la impotencia de esos   recursos para salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades   indígenas o tribales.    

DERECHOS DE COMUNIDAD INDIGENA Y   PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Vulneración   del derecho a la consulta previa permanece en el tiempo    

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Inaplicación por cuanto vulneración   de derechos de comunidad indígena permanece en el tiempo    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional    

CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para   identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los   grupos étnicos    

Una medida debe ser sometida a   consulta cuando afecta de manera directa a una comunidad indígena o tribal. Ello   ocurre en el evento en que el programa, meta o plan: i) interfiere cualquier   derecho de la colectividad; ii) establece una diferencia del grupo étnicamente   diverso frente a la demás población; iii) desarrolla el Convenio 169, iv)   atribuye una carga o beneficio a la parcialidad; y v) modifica la situación de   la comunidad o su posición jurídica.    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Afectación directa en los proyectos   de construcción de vías y su relación con el concepto de territorio    

El concepto de afectación directa de   las comunidades indígenas sobrepasa la concepción formal de territorio y se   articula con una denotación que incluye los lugares económicos, sociales,   rituales y espirituales que requiere la comunidad para mantener su identidad. En   aplicación de ese criterio, la Corte ha protegido los derechos de las   comunidades indígenas que se ven quebrantados por fuera de la frontera de su   terreno titulado. Los proyectos de infraestructura vial tienen la posibilidad de   afectar de manera directa a las comunidades que se encuentran en su zona de   influencia, de modo que las colectividades deben ser consultadas sobre esas   medidas. La interferencia que padecen los grupos étnicos diferenciados en sus   territorios comprenden las zonas que se encuentran tituladas, y todas aquellas   franjas han sido ocupadas ancestralmente y que constituyen el ámbito tradicional de sus   actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales. En esta denotación   amplia de territorio adquieren importancia los lugares sagrados que no se   encuentran al interior de los resguardos, pues en ellos la comunidad indígena puede   desenvolverse libremente según su cultura y mantener su identidad.    

CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental del cual son   titulares las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales,   palenqueras y gitanas    

CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL   TRABAJO-Consulta previa a pueblos   indígenas    

RECONOCIMIENTO   DE COMUNIDADES INDIGENAS-Criterios subjetivos y objetivos para   identificarlos como población étnica y cultural, según parámetros establecidos   en el Convenio 169 de la OIT     

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Alcance de la certificación de la presencia de   comunidades indígenas proferida por el Ministerio del Interior    

La Corte Constitucional ha precisado   que la obligación de consultar la ejecución de un proyecto con la comunidad   étnicamente diferenciada surge de la titularidad de los derechos derivados de la   identidad étnica diversa. Esa calidad se origina en factores objetivos así como   subjetivos, y no deriva de registros del Estado. La certificación de la   presencia de colectividades étnicas es una medida que racionaliza la actuación   de la administración y de los particulares, empero carece de la idoneidad para   demostrar la presencia de esos grupos étnicos, al punto que la realidad   prevalecerá cuando a esa constatación formal no obedece a aquella. En atención a   dicho criterio, diferentes Salas de Revisión han descartado las certificaciones   de existencia de comunidades indígenas o tribales, en el evento en que esa   verificación es insuficiente frente a la presencia de las colectividad o no   comprenda las realidades sociales, económicas, espirituales y rituales que   implica una concepción amplia de territorio.    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración por cuanto se inició   construcción de doble calzada Sincelejo-Toluviejo sin que se hubiera concertado   con la comunidad afectada directamente porque interfiere con lugar sagrado que   hace parte del territorio ancestral    

Se concluye que el proyecto de construcción de la   carretera Sincelejo-Toluviejo afecta de manera directa el territorio ancestral   de las parcialidades de indígenas, toda vez que interfiere el cerro sagrado de   Sierra Flor.    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración por Ministerio del   Interior al negarse a certificar la presencia de las comunidades accionantes    

PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Concertación   es obligatoria cuando, pese a la certificación de ausencia de colectividad, se   verifica su presencia por otros medios probatorios    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Orden de suspender la ejecución de   las obras de la carretera Sincelejo -Toluviejo en lo que tenga que ver con el   territorio ancestral de las comunidades afectadas    

Referencia:   expediente T-5.487.947    

Acción de   tutela presentada por Félix Paternina Romero, Luis Rafael Martínez Martínez,   Arelis del Carmen Álvarez Camargo, Jorge Eliécer López Bettín, José del Tránsito   Bettín Ozuna, Rafael Antonio Álvarez Arroyo y Luis Francisco Atencia Parra en   calidad de representantes de las parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera,   Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y   Lomas de Palito contra la Autoridad de Licencias Ambientales (ANLA), el   Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y   Autopistas de la Sabana S.A.S (AS S.A.S).    

Magistrado   Ponente:    

ALBERTO ROJAS   RÍOS    

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto   de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Octava de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y   los Magistrados Luis Ernesto   Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos,   quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la   Constitución Política, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto   2591 de 1991, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de   los fallos emitidos por parte del Tribunal Administrativo de Sucre y de la   Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado, en el trámite de la acción de tutela incoada por Félix Paternina Romero,   Luis Rafael Martínez Martínez, Arelis del Carmen Álvarez Camargo, Jorge Eliécer   López Bettín, José del Tránsito Bettín Ozuna, Rafael Antonio Álvarez Arroyo y   Luis Francisco Atencia Parra en calidad de representantes de las parcialidades   indígenas Maisheshe la Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo   Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito contra la Autoridad Nacional de   Licencias Ambientales (en adelante ANLA), el Ministerio del Interior, la Agencia   Nacional de Infraestructura (en adelante ANI) y Autopistas de la Sabana S.A.S   (en adelante AS S.A.S).    

I. ANTECEDENTES    

1.                  Hechos    

1.1.           Mediante contrato   adicional No. 03 de marzo de 2010, el Inco –hoy ANI- pactó con la compañía AS   S.A.S la ejecución del estudio, diseño y construcción de diferentes obras de la   concesión vial Córdoba-Sucre. Entre esas construcciones, se encontraron la   edificación de la doble calzada de la carretera Sincelejo – Toluviejo, proyecto   que comprende desde el kilómetro PR 0+000 hasta el PR 18+0335.    

1.2.           La empresa AS S.A.S   solicitó a la ANLA la licencia ambiental para adelantar la construcción de la   segunda calzada de la carretera referida.    

1.3.           A través de Auto 2129   de julio de 2013, la ANLA inició el trámite administrativo de la licencia   ambiental. Además, en ese documento se reconoció que en la zona en que se   efectuaría el proyecto de construcción de la vía solo se encontraban las   parcialidades indígenas La Palmira y La Unión Floresta, comunidades que   pertenecen al pueblo Zenú y habitan entre los municipios de Toluviejo y Sucre.    

1.4.           En noviembre de 2013,   miembros del cabildo indígena Maisheshe La Chivera informaron a los funcionarios   de AS S.A.S, que realizaban el recorrido topográfico para la ejecución del   proyecto, que el trazado de la segunda calzada de la vía Sincelejo – Toluviejo   afectaba el territorio de la comunidad indígena. Además, advirtieron que entre   el kilómetro 3+200 y 9+070 se encontraba dicha parcialidad. Por ende,   solicitaron que el personal social de la compañía acudiera a la zona para la   verificación de su presencia e iniciara el procedimiento de consulta previa. En   la audiencia pública ambiental llevada a cabo en Sincelejo el 24 de abril de   2014, la comunidad étnicamente diferenciada volvió a denunciar la ausencia de   concertación.     

1.5.            A través de oficio de   radicación No 4120-E2-24740 del 14 de mayo de 2014, la ANLA informó a la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que miembros de la   comunidad étnica Zenú habían comunicado que el cerro Sierra de la Flor tenía un   significado espiritual y ritual para su pueblo. Ello ocurrió en audiencia   pública referida en el párrafo anterior.    

1.6.           Mediante escrito No   4120-E1-26896 del 27 de ese mes y año, la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior manifestó que había proferido el acto administrativo No.   OFI11-31993-GCP0201, resolución que certificó la presencia de las parcialidades   indígenas La Palmira y La Unión La Floresta en el área del proyecto de la doble   calzada Sincelejo – Toluviejo. Además, señaló que se había realizado el trámite   de consulta previa con las citadas comunidades y confirmó que no existían otros   grupos con quienes fuese necesario efectuar un procedimiento similar. Precisó   que el resguardo indígena Chinchelejo no hace parte de la franja certificada en   el acto administrativo 1749 de 2013. Finalmente, reseñó los diferentes   mecanismos utilizados para verificar la existencia de parcialidades étnicas, por   ejemplo visita a la zona y tres polígonos.    

1.7.           Por medio de las   Resoluciones No 0588 y 1283 de 2014, la ANLA otorgó a la compañía AS S.A.S   licencia ambiental para la construcción de la segunda calzada del corredor vial   de Sincelejo – Toluviejo. Los actores señalaron que esa decisión se adoptó sin   consultar con sus comunidades indígenas.    

1.8.           A finales de septiembre   de 2014, la compañía comenzó con las labores de construcción del proyecto.   Además, inició con la expropiación de predios requeridos para ese fin por medio   de demandas interpuestas ante la jurisdicción civil.    

1.9.           El 1º de noviembre de   2014, el capitán del cabildo Maisheshe La Chivera presentó escrito ante el   Ministerio del Interior con el fin de informar que el proyecto de construcción   había iniciado sin la realización de la consulta previa. A la fecha de la   presentación de esta acción de tutela, la autoridad no había emitido respuesta   alguna.     

1.10.      Los accionantes   advirtieron que la construcción de la segunda calzada Sincelejo – Toluviejo   comenzó sin que se hubiese dialogado con la comunidad indígena. Esa actuación   desconoció su derecho a la consulta previa y olvidó que esa obra afectaba a sus   parcialidades, porque el trazado vial deterioraba el cerro de Sierra Flor   ubicado en el Departamento de Sucre. Los representantes de los colectivos   étnicamente diferenciados resaltaron que en ese accidente geográfico y en sus   alrededores se halla localizado su cementerio sagrado, el cual tiene más de 500   años de antigüedad. Además, los indígenas Zenú consideraron que esa elevación   terrestre es un sitio sagrado en donde se realizan diferentes rituales y   plegarias. También subrayaron que en esos cerros existen franjas de terreno   dedicadas a la agricultura, actividades que son acompañas por el Servicio   Nacional de Aprendizaje –SENA- y  el Departamento Administrativo de   Ciencia, Tecnología e Innovación –Colciencias-. A su vez, manifestaron que la   ANI inició varios procesos de expropiación entre los kilómetros PR 0+000 y el PR   18+03351+500, sin concertar el trazado vial con la comunidad. En algunas áreas   de esa zona, la comunidad ejerce posesión sobre ciertos inmuebles objeto de   enajenación forzosa. Finalmente, adujeron que la ejecución del proyecto de la   carretera se encuentra causando grave impacto ambiental, por ejemplo la   destrucción de 150.000 m2 de bosque, la caza indiscriminada de   animales silvestres y el deterioro de fuentes hídricas que abastecen a la   comunidad. Inclusive, advirtieron que se ha efectuado actividad minera sin el   permiso correspondiente.         

2.      Solicitud de Tutela    

El 16 de junio de   2015, los señores Félix Paternina Romero, Luis Rafael Martínez Martínez, Arelis   del Carmen Álvarez Camargo, Jorge Eliécer López Bettín, José del Tránsito Bettín   Ozuna, Rafael Antonio Álvarez Arroyo y Luis Francisco Atencia Parra en calidad   de representantes de las parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de   Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de   Palito formularon acción de tutela contra la ANLA, el Ministerio del Interior,   la ANI y la A.S S.A.S, porque vulneraron sus derechos fundamentales del debido   proceso y de la consulta previa, al iniciar la construcción de la doble calzada   Sincelejo-Toluviejo sin que se hubiese concertado con la comunidad. La demanda   se sustentó en los siguientes argumentos:    

2.1.             Los accionantes manifestaron que las entidades accionadas no adelantaron la   consulta con sus comunidades ni concertaron la construcción de la segunda   calzada Sincelejo a Toluviejo, omisión que quebrantó sus derechos fundamentales   y olvidó que dicho proyecto tiene incidencia negativa en sus parcialidades. Así,   indicaron que su pueblo se ha visto afectado por la edificación de la vía por   las siguientes razones: i) los miembros de la comunidad deben transitar   constantemente por los sitios en que las entidades demandadas se encuentran   realizando las obras; ii) A.S S.A.S ha ejecutado actividades de minería sin el   permiso correspondiente; iii) la administración expropió un predio que brindaba   agua a la comunidad; iv) la construcción referida perturba lugares sagrados que   datan de hace 500 años. Es más, la comunidad tiene edificaciones en la zona de   obra de la carretera en el predio llamado Bolivia, inmueble que poseen hace   tiempo atrás y que tiene riesgo de ser expropiado. Lo antepuesto sucedió, porque   los jueces de expropiación eliminaron el derecho de dominio del predio Argentina   sobrepasando sus linderos y afectando parte del bien Bolivia; y v) la existencia   de autorización de tala de árboles y la caza indiscriminada de animales. Al   respecto, referenció decisiones de este Tribunal que salvaguardaban el derecho a   la consulta previa de las comunidades indígenas[1].    

Además, adujeron   que la compañía A.S S.A.S. vulneró el derecho a consulta previa, debido a que   restringe el concepto de afectación a las personas que se encuentran en los   bordes de la vía. Dicha visión es demasiado estrecha e implica que no se   evidencien los efectos negativos para su comunidad en materias espirituales o   religiosas que trae el proyecto.    

2.2.             Advirtieron que la ANLA extralimitó sus funciones, al otorgar la licencia   ambiental para ejecutar el proyecto cuestionado, como quiera que los numerales 3   y 5 del artículo 21 del Plan Ordenamiento Territorial de Sincelejo, acuerdo 007   de 2007, establecieron que los cerros de la Sierra Flor son zonas de Área   Forestal Protegida según la Ley 388 de 1997. Ese amparo es fruto de la discusión   y debate que se ha realizado entre la administración municipal y las comunidades   indígenas con el fin de la expedición de los acuerdos que reglamenten el uso del   suelo.    

2.3.             Los actores señalaron que la ejecución del proyecto de la doble calzada causará   un perjuicio irremediable al ambiente de la zona, toda vez que el concesionario   ha talado los árboles de manera indiscriminada y ha cazado animales silvestres.   Inclusive resaltaron que esa situación torna improcedente la acción popular.    

2.4.             En atención a los expuesto, solicitaron que se ordenara: i) la suspensión y   nulidad de la Resolución No 0588 de 2014 y 1283 de 2014, actos administrativos   que otorgaron la licencia ambiental para adelantar la construcción de la doble   calzada Sincelejo- Toluviejo; ii) a la compañía A.S S.A.S que detenga el   proyecto vial y la explotación minera ilegal, así como que implemente medidas de   mitigación por sus acciones; iii) al Juzgado Tercero de Sincelejo que suspenda:   a) los efectos del jurídicos del acta de entrega anticipada de fecha 4 de junio   de 2015, la cual se expidió en el proceso de expropiación No 2015-00039-00; y    b) los procesos de expropiación de los predios ubicados entre los kilómetros PR   0+000 hasta el PR 18+03351+500; y iii) . Lo anterior hasta que no se concerte el   trazado de la vía; y iv) a la ANI, que no presente demanda de expropiación de   los inmuebles localizados entre los kilómetros PR 0+000 y el PR 18+03351+500   hasta que no se concerte el trazado de la vía.    

3.      Otras actuaciones   judiciales en las que participaron los actores    

3.1.             El señor Norbey Moreno Romero, director de las veedurías de Sincelejo, y otros   ciudadanos promovieron acción popular contra la ANLA, la A.S S.A.S., el   Municipio de Sincelejo, la ANI y la Corporación Autónoma Regional de Sucre –   CARSUCRE- para que se protegieran sus derechos colectivos del debido proceso, de   la participación, del goce de un ambiente sano, de la existencia de equilibrio   ecológico y el manejo así como del aprovechamiento racional de los recursos   naturales para organizar un desarrollo sostenible, la conservación de las   especies animales y vegetales, así como la protección de áreas de especial   importancia ecológica de los suelos y los bosques de los cerros de la Sierra   Flor de Sincelejo-Sucre. Los actores populares adujeron que la vulneración de   sus derechos ocurrió con la construcción de la segunda calzada de la carretera   Sincelejo-Toluviejo.    

Indicaron que el   proyecto ha causado la devastación de zonas boscosas que tienen la protección   del plan de ordenamiento territorial del municipio. Además, censuraron que A.S.   S.A.S. abriera una cantera, lugar donde se extrae material de construcción tipo   balasto, el cual se utiliza para la construcción de la vía. Resaltaron que esa   actividad carece de título minero que la autorice, de modo que es ilegal.   Inclusive, advirtieron que la sociedad accionada ha omitido implementar las   medidas de mitigación de impacto ambiental reconocidas en la resolución No 0588   del 2014, licencia ambiental otorgada por la ANLA. Así mismo, denunciaron que la   movilización de la maquinaria pesada ha causado derrumbes y resquebrajamientos   de las viviendas de los habitantes de las veredas “El Cielo” o “Nuevo Panorama”.   Conjuntamente indicaron que las obras impiden que la comunidad se desplace al   aljibe natural ubicado en la finca el Gallinero, sitió en que se extrae el agua.    

En el escrito   introductorio de libelo, los miembros del resguardo indígena de Chinchelejo   comunicaron que también eran demandantes en ese proceso, debido a que sus   derechos se ven perturbados con la destrucción del cerro de Sierra Flor,   elevación que tiene un gran significado ecológico, ambiental y espiritual para   esa comunidad. La parcialidad de Flores de Chinchelejo comunicó a la A.S. S.A.S.   la importancia de ese accidente geográfico para el pueblo Zenú    

El 20 de mayo de   2015, el Tribunal Administrativo de Sucre negó la medida cautelar de suspensión   de la construcción, petición elevada por parte de los actores del medio de   control de protección de derechos colectivos. Esa decisión se sustentó en que   los censores carecen de prueba para demostrar el daño denunciado. A su vez,   señaló que el acto administrativo cuestionado había asignado a la sociedad A.S.   S.A.S la obligación de concertar con el Municipio de Sincelejo la intervención   en las áreas protegidas. Frente a la explotación minera, el juez colegiado   estimó que no era claro que se trata de esa actividad. Inclusive, explicó que la   licencia otorgó al concesionario el derecho a hacer cortes y rellenos, actuación   que hasta ese momento ésta había adelantado. Empero, la autoridad judicial   precisó que la acción popular es el medio judicial idóneo para proteger los   derechos colectivos al ambiente de cualquiera de las actuaciones de la   administración.    

3.2.             En el   Expediente No. 2015-00039-00, se discute la demanda de expropiación sobre el   inmueble Argentina de propiedad del señor Juan Carlos Payares Quessep. Ese   proceso inició bajo dirección del Juzgado Tercero Civil del Circuito, empero esa   autoridad judicial se declaró impedida para conocer del asunto, de modo que la   causa quedo bajo la tutela del Juzgado Primero Civil del Circuito. En ese   trámite,   la apoderada de los actores del proceso objeto de revisión solicitó que no se   ejecutara la dación del predio, dado que los linderos de la finca carecen de   certeza, al punto que se expropiaría una franja de terreno del bien Bolivia de   propiedad del resguardo indígena Flores de Chinchelejo .En auto del 15 de   Septiembre de 2015, la segunda autoridad judicial suspendió la diligencia de   lanzamiento, por cuanto existe duda sobre si el predio objeto de diligencia es   el mismo que se benefició con el amparo de derechos que había dispuesto la Sala   de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el trámite de tutela que   se identifica con el No 59079. El procedimiento reseñado ha sido atacado a   través de dos acciones de tutela, trámites que se esbozarán a continuación.    

3.2.1.   En el plenario con   Radicación n°. 70001-22-14-000-2015-00138-01, diferentes personas que pertenecen   al resguardo indígena de Chinchelejo y que tienen su asentamiento en el cerro de   Sierra Flor formularon acción de tutela contra el Juzgado Tercero Civil de   Sincelejo y otros, por cuanto expropió una franja del terreno Bolivia de   propiedad de la comunidad, al eliminar el derecho de dominio de un predio   contiguo llamado Argentina. Los actores ese trámite constitucional censuraron   que la autoridad judicial procedió a la entrega anticipada del inmueble sin   tener claro los linderos de éste y afectando una parte de un bien de su   propiedad. Ante esa situación, los petentes de ese proceso de amparo de derechos   solicitaron suspender temporalmente la orden de entrega anticipada del bien   identificado con Matricula Inmobiliaria No. 34056032 fechada para el 30 de junio   de 2015. El Tribunal Superior de Sincelejo[2]  y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[3]  negaron la demanda con fundamento en que los actores carecen de la legitimidad   en la causa por activa para cuestionar las actuaciones de ese proceso, en la   medida en que ese trámite discute la privación del derecho de dominio que recae   sobre el inmueble de propiedad de Juan Carlos Payares Quessep, bien que no se   relaciona con los derechos de los tutelantes. Mediante Auto del 28 de octubre de   2015, esa decisión hizo tránsito a cosa juzgada, cuando la Sala Decima de   Selección de la Corte Constitucional excluyó ese caso para revisión.    

3.2.2.   En el expediente   No. 70001-22-14-000-2016-00021-01, el señor Juan Carlos Payares Quessep   interpuso acción de tutela contra las actuaciones que adelantaron los Jueces   Primero y Tercero Civil de Circuito en el proceso de expropiación No.   2015-00039-00. El actor del trámite de amparo de derechos censuró que las   autoridades judiciales: i) hubiesen procedido a la entrega anticipada del   inmueble sin que quedara ejecutoriada el auto de admisión de la demanda; y ii)   ordenaran la diligencia de dación del inmueble pese a que el demandante y lo   indígenas intervinientes advirtieron que los linderos del predio Argentina eran   inciertos, de modo que la expropiación incluía una franja del bien Bolivia,   finca que pertenece a la comunidad Flores de Chinchelejo. El Tribunal Superior   de Sincelejo vinculó al proceso a la parcialidad étnicamente diferenciada   referida. Ese Juez Colegiado y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de   Justicia negaron la demanda porque: i) la tutela inobservó el requisito de   inmediatez, puesto que promovió esa acción 11 meses después del auto que   procedió a la entrega anticipada de inmueble objeto de expropiación; ii) el   actor no interpuso los recursos ordinarios contra esa decisión; iii) la   sentencia que decreta la enajenación forzosa del inmueble puede ser apelada; y   iv) los argumentos de la tutela fueron los mismos fundamentos de la petición la   nulidad, incidente que se encuentra en trámite de alzada. En este momento, la   Sala Séptima de Selección de la Corte Constitucional se halla estudiando si   escoge ese proceso para revisión.    

4.      Intervención de la   parte demandada    

En auto del 18 de   junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda de tutela   y notificó el escrito a las entidades accionadas, es decir la ANLA, los   Ministerios del Interior así como de Justicia y del del Derecho, la ANI y la A.S   S.A.S. Además, señaló que no vincularía al proceso de la referencia a los   juzgados que tienen bajo su conocimiento el trámite de expropiación, como quiera   que las pretensiones y hechos de la demanda evidencian un presunto   desconocimiento del derecho de la consulta previa, petición que no puede recaer   sobre autoridades judiciales.  Lo anterior, en razón de que las medidas   sujetas a concertación son las legislativas o administrativas.    

Frente a la medida   cautelar de suspensión de licencias ambientales, el juez colegiado negó esa   petición, por cuanto las autoridades accionadas realizaron el trámite de   consulta previa con las comunidades indígenas la Unión Floresta y la Palmira,   parcialidades que se encontraban en la zona de influencia del proyecto de   construcción de la doble calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo, tal como   se advierte en la Resolución No. 0588 de 10 de junio de 2014.  Así mismo,   la Dirección de Consulta Previa de Ministerio certificó la ausencia de   comunidades indígenas en dicho terreno.    

4.1.           Empresa Autopistas   de la Sabana –A.S. S.A.S-    

Jorge Hernán Garzón Daza, apoderado especial de Autopistas la Sabana S.A.S.,   solicitó que la acción de tutela de la referencia sea negada o declarada   improcedente, porque: i) los actores tienen otros medios de defensa judicial   para cuestionar la validez de los actos administrativos. Así mismo, no   demostraron la existencia de un perjuicio irremediable; ii) incumplieron los   requisitos jurisprudenciales para la procedibilidad tutela contra providencia   judicial; iii) carece de inmediatez; y iv) su representada actuó conforme a   derecho. Cada argumento será esbozado a continuación:    

i)                   La demanda es improcedente, ya que pretende   dejar sin efectos actos administrativos y proteger el derecho al ambiente. Para   la materialización de sus pretensiones, los actores tienen a su disposición las   acciones de la jurisdicción contenciosa, ya sea de nulidad o popular. A su vez,   no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente   la acción de tutela. Además, los peticionarios tuvieron el espacio en el   procedimiento administrativo para discutir los actos de las autoridades.    

ii)                 Los petentes cuestionaron providencias   judiciales que se profirieron en proceso de expropiación sin que se configuraran   las causales de procedibilidad de tutela contra las decisiones de los jueces. Lo   anterior, en razón de que los actores intervinieron en el proceso ordinario y   cuentan con recursos para atacar las determinaciones que se adopten en dicho   trámite.    

iii)               La   acción de tutela carece de inmediatez, porque se presentó dos años después de la   ocurrencia de los hechos, esto es, en mayo de 2013, fecha en que los actores   formularon derecho de petición a las autoridades demandadas para manifestar los   inconvenientes de la obra.    

iv)              La empresa A.S S.A.S había observado todos   los requisitos legales con el fin de obtener la licencia ambiental requerida   para adelantar el proyecto de construcción.    

Además, no desconoció el derecho a la consulta previa, dado que la empresa es   incompetente para decidir si se requiere la concertación con las comunidades   indígenas. Lo anterior, en razón de que el Ministerio del Interior es la entidad   encargada de definir si debe realizarse la consulta. La obligación de la   compañía se reduce a solicitar a la autoridad administrativa la certificación   sobre la presencia de grupos étnicos en el área de influencia del proyecto.    

En el caso concreto, el Grupo de Consulta previa del Ministerio del Interior   expidió un certificado, documento que constató que en área de influencia de la   construcción de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo solo se encontraban   ubicadas las parcialidades indígenas de La Palmira y Unión de la Floresta. Con   dichas comunidades, A.S S.A.S realizó el trámite de consulta previa. Frente a   las colectividades demandantes, el concesionario aseveró que no requiere   realizar el procedimiento de consulta, en la medida en que: i) los presuntos   capitanes de los cabildos accionantes no demostraron dicha calidad; ii) mediante   oficio 20101126662, el INCODER certificó que el área del proyecto no se cruza   con algún territorio indígena. En la resolución No 1283 de 2014, la ANLA   confirmó ese hecho; y iii) en cumplimiento del acto administrativo No 0502 de   2014, la compañía celebró audiencia pública para informar sobre los pormenores   de proyecto. Dicha actuación se realizó por la petición presentada por parte del   señor Norbey Moreno Romero.    

El profesional en derecho rechazó las afirmaciones de los actores que informaron   que la compañía se encontraba ejerciendo actos de minería, y socavando la fauna   así como la flora de cerro de Sierra Flor. Subrayó que las actuaciones de su   poderdante se han ceñido a las autorizaciones de la Resolución No 0588 de 2014.  “En los Cerros de Sierra Flor se realizan actividades propias del proceso   constructivo de una vía, al analizar el contenido del manual de carreteras del   Instituto Nacional de Vías ‘INVIAS’. La compañía solo ha reutilizado los   materiales provenientes de otros cortes, actuación que avaló la ANLA en oficio   del 22 de octubre de 2014.    

Con base en el artículo 10 de la Ley 388 de 1997, el abogado manifestó que los   planes de ordenamiento territorial son inoponibles a las licencias ambientales   dictadas por la ANLA, porque los actos proferidos por esa entidad son las normas   superiores en materia ambiental. También recordó que las obras de   infraestructura de transporte son actividades de interés general, calidad que   descarta que la reglamentación del suelo por parte de los municipios impida la   ejecución de los proyectos. Finalmente, adujo que la construcción de la doble   calzada ofrecerá mayor protección a los transeúntes, debido a que se ampliará la   berma de la vía.       

4.2.           Agencia Nacional de   Infraestructura –ANI-    

La señora Angélica María Rodríguez Valero, apoderada de la Agencia Nacional de   Infraestructura –ANI-, pidió que la acción de tutela fuese declarada   improcedente, por cuanto no es medio judicial idóneo y eficaz para cuestionar   los actos administrativos proferidos por las autoridad y proteger los derechos   colectivos. Además, manifestó que existe falta de legitimación por pasiva.    

La profesional en derecho advirtió que la acción de tutela es improcedente para   cuestionar los actos administrativos y proteger los derechos colectivos de las   comunidades, de modo que incumple el principio de subsidiariedad.    

De un lado, indicó que los actores tienen a su disposición el medio de control   de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la suspensión y la   invalidez de las resoluciones 588 y 1282 de 2014. Resaltó que esa herramienta   judicial es idónea y eficaz para obtener la supresión de las referidas   decisiones de la administración.    

De otro lado, aseveró que las acciones popular y de grupo son los medios   judiciales idóneos y eficaces para proteger los derechos colectivos de los   peticionarios. En tales cuerdas procesales se pueden ventilar las pretensiones   de los demandantes y resolverse en el período probatorio adecuado. Recordó que   el Tribunal Administrativo de Sucre se encuentra estudiando una acción popular   sobre los hechos de la actual tutela, trámite que se identifica con el radicado   No. 2015-00044.    

Ahora bien, la abogada de la autoridad informó que su poderdante no tuvo   injerencia en la producción de los actos jurídicos cuestionados, de modo que   carece de la competencia para pronunciarse frente a las licencias ambientales y   los procesos de expropiación. Entonces, consideró que su representada no ostenta   la legitimidad por pasiva en la presente tutela.    

4.3.           Ministerio del   Interior    

Álvaro Echeverry Londoño, Director del Grupo de Consulta Previa del   Ministerio del Interior, contestó la demanda y solicitó que ésta fuese negada.   Al respecto, formuló la siguiente argumentación:    

4.3.1.   De   acuerdo con el Decreto 2893 de 2011, esa entidad tiene la competencia para   emitir las certificaciones que advierten la presencia de comunidades étnicas en   las zonas de influencia de los proyectos, obras o actividades. Para la   producción de ese acto administrativo, esa dependencia realiza un análisis   espacial del terreno de intervención con base en datos de localización de   georreferenciación. Además, revisa los sistemas de información que poseen la   Dirección de Consulta Previa, el INCODER y el IGAC. En los casos en que se   presenten dudas sobre la presencia de grupos étnicamente diferenciados, el   Ministerio programará y efectuará una visita a la zona para realizar un   reconocimiento etnológico de los grupos sociales y determinar si éstos se hallan   en el área de influencia del proyecto.    

En el   evento en que se registre la existencia de comunidades, la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior proferirá una resolución que establecerá la   obligatoriedad del trámite de consulta previa. Resaltó que la concertación debe   seguir los lineamientos legales, jurisprudenciales y presidenciales.    

4.3.2.     Mediante la certificación No. OFI111-31993-GCP-0201 del 16 de julio de 2011, el   Ministerio del Interior constató la presencia de las parcialidades indígenas La   Palmira y La Unión Floresta en la zona de intervención del proyecto de   construcción de la doble calzada de Sincelejo-Toluviejo. En cumplimiento de ese   acto administrativo, se realizó el trámite de consulta previa con esos   colectivos.    

En   relación con las comunidades étnicas del pueblo Zenú que fungen como demandantes   en el presente proceso -Maisheshe La Chivera, Fores de Chinchelejo, Tatachio   Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito-, el Ministerio   señaló que no se encuentran en el área de la obra, al punto que la afectación   derivada de la ejecución de la edificación de vía es inexistente. Ese hecho se   demuestra con la distancia que existe entre tales parcialidades y el terreno de   construcción, a saber: i) Maisheshe La Chiviera 2.5 Km; ii) Flores de   Chinchelejo 3 Km; iii) Tatachio Mirabel 7.8 Km; iv) Mateo Pérez 11.5 Km; v)   Sabanalarga y Palito 18 km; y vi) Lomas de Palito 20 Km.    

Entonces, el proyecto cuestionado no genera un menoscabo cultural o a la   integridad del territorio de las parcialidades demandadas, de acuerdo a los   parámetros fijados por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-039 de   1997, decisión que se pronunció sobre las afectaciones directas que sufren los   pueblos tribales.    

4.4.           Ministerio de Justicia y del Derecho    

Carolina Murillo Carvajal, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de   Justicia y del Derecho, solicitó que esa entidad fuese desvinculada del proceso   de tutela de la referencia, en la medida en que las pretensiones de los actores   son ajenas a sus competencias, al punto que carece de legitimidad por pasiva. Es   más, precisó que esa autoridad de nivel central no tiene potestades en torno al   trámite de consulta previa, de modo que es inexistente su responsabilidad sobre   los hechos de la tutela.    

4.5.           Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-    

Yolanda María Leguizamón Malagón, apoderada de la Autoridad Nacional de   Licencias Ambientales –ANLA-, solicitó que la acción de tutela de la referencia   sea negada o declarada improcedente, porque: i) no se cumple la legitimidad por   pasiva; ii) existen otros mecanismos de defensa judicial que tiene el fin de   proteger los derechos de los petentes; iii) los demandantes inobservaron la   carga probatoria para demostrar sus pretensiones así como afirmaciones; y iv) el   otorgamiento de licencia ambiental no produce solidaridad entre la ANLA y el   beneficiario de la misma. Sobre el particular señaló:    

4.5.1.    La ANLA no es la entidad responsable de los   hechos u omisiones que motivaron la presente acción de tutela, de modo que   carece de lógica que resista las pretensiones de la demanda. Recordó que la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior es la autoridad   encargada de realizar la concertación con las comunidades étnicamente   diferenciadas. Además, indicó que ese mismo órgano tiene la competencia para   certificar la presencia de los pueblos indígenas, documento requerido a los   concesionarios antes de que se expida la licencia ambiental.     

4.5.2.    La demanda es improcedente, como quiera que   pretende dejar sin efectos actos administrativos y proteger el derecho al   ambiente. Para la materialización de sus pretensiones, los actores tienen a su   disposición los medios de control de la jurisdicción contenciosa, ya sea de   nulidad o popular. Inclusive, los tutelantes pueden solicitar las medidas   cautelares respectivas para suspender los actos administrativos o adoptar   correcciones necesarias con el fin de salvaguardar sus derechos colectivos. A su   vez, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que torne   procedente la acción de tutela.    

4.5.3.      La   apoderada de la entidad adujo que los petentes desean que sus derechos sean   amparados con fundamento en simples afirmaciones, puesto que no aportaron prueba   alguna que justificara sus pretensiones. Es más, el expediente carece de los   medios de convicción necesarios para que el juez de tutela encuentre demostrada   la vulneración de derechos que alegan los actores.    

4.5.4.      El   otorgamiento de la licencia no atribuye a la ANLA la responsabilidad solidaria   de la indebida ejecución del permiso por parte del beneficiario del acto   administrativo. En el caso concreto, la entidad no es asociada ni   coadministradora de A.S. S.A.S. Tampoco participa en sus diversas   determinaciones.    

5.      Sentencia de tutela   de primera instancia    

Para sustentar su   decisión, el juez de primera instancia aclaró que se concentraría en estudiar la   presunta vulneración del derecho de la consulta previa, debido a que los demás   hechos son objeto de análisis por parte de otras autoridades jurisdiccionales.   Por ejemplo, los derechos colectivos fueron judicializados en un proceso de   acción popular y los actos expropiatorios son estudiados en el trámite de   enajenación forzosa del derecho de dominio.    

Acto seguido,   referenció la jurisprudencia de esta Corte sobre los parámetros que se deben   tener en cuenta para identificar si un proyecto afecta a diversas comunidades[4].   Entre ellos, advirtió que se deberá concertar con la comunidad cuando las   medidas que resulten nocivas impliquen una intromisión intolerable de las   dinámicas sociales, culturales y económicas de los grupos sociales étnicamente   diferenciados. Inclusive, esa afectación no se elimina con la ausencia física y   permanente de la comunidad de las zonas de los proyectos, puesto que la   perturbación puede ocurrir sobre franjas que se usan esporádicamente a prácticas   culturales, casos en que deberá realizarse el trámite de consulta previa.    

En el caso   concreto, la autoridad judicial concluyó que los medios de control de la   jurisdicción contenciosa carecen de idoneidad para proteger el derecho   fundamental de consulta previa, puesto que no se encuentran diseñados con el fin   de salvaguardar esas garantías. Aclaró que los actores cuestionaron la ausencia   de concertación y no el procedimiento administrativo que terminó con la   expedición de las licencias ambientales.    

Adicionalmente, el  a-quo sintetizó que los cabildos Flores de Chinchelejo y Maisheshe La   Chiviera han sido perturbados por la ejecución del proyecto de construcción de   la doble calzada de Sincelejo- Toluviejo, debido a su cercanía geográfica del   área de la obra. En contraste, la afectación de las comunidades Tatachio   Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito es inexistente,   dado que se encuentran a 7.8, 11.5, 18 y 20 Km de distancia de la franja de   intervención.    

      

6.      Impugnaciones.    

Los actores, la   empresa A.S S.A.S y el Ministerio impugnaron la decisión de primera instancia   con fundamento en los argumentos que se presentarán a continuación.    

6.1.             Demandantes    

Jardin Díaz   Payares, en calidad de abogada de los cabildos accionantes, impugnó la decisión   de primera instancia[5],   debido a que se encuentra en desacuerdo con las órdenes proferidas para   garantizar el derecho de consulta previa.    

La profesional en   derecho censuró que el Tribunal Administrativo de Sucre no hubiese suspendido   las obras de la construcción de la segunda calzada de la carreta Sincelejo –   Toluviejo. Esa omisión significó que el juez de instancia renunciara a proferir   órdenes precisas que protejan los derechos vulnerados.    

A su vez, consideró   que la autoridad jurisdiccional referida extralimitó sus funciones, al ordenar   que el trámite de consulta previa sea realizado en un término de 30 días   hábiles, porque el Convenio 169 de la OIT, leyes nacionales o la directiva No 10   de 2013 y el Decreto 2613 de ese año jamás establecieron un tiempo límite para   la concertación. Subrayaron que el Tribunal fijó un plazo de dialogo de manera   caprichosa que favorece “al principal accionado que es Autopistas la Sabana,   que incluso se está enriqueciendo ilícitamente con las extracciones ilegales de   material, ejerciendo abiertamente la minería ilegal en los suelos de protección   de los cerros de la sierra flor de Sincelejo”[6].    

Por lo anterior, la   abogada concluyó que el a-quo debió anular todas las actuaciones que se   adelantaron en el trámite de licencia ambiental o decretar la inaplicabilidad de   los actos administrativos que concedieron la autorización a la sociedad A.S   S.A.S para ejecutar la construcción del segundo carril de la vía Sincelejo –   Toluviejo.    

En escrito   adicional del 22 de septiembre de 2015, la apoderada de los tutelantes cuestionó   las actuaciones judiciales adelantadas por parte del Juzgado Primero Civil del   Circuito en el proceso de expropiación del predio Argentina, por cuanto esa   enajenación forzosa recae sobre un inmueble de la comunidad indígena Flores de   Chinchelejo denominado Bolivia. Ese trámite pasó a dicho despacho, debido a la   declaratoria de impedimento del Juez Tercero Civil del Circuito de Sincelejo.   Aunque, en auto del 15 de Septiembre de ese año, tal autoridad judicial   suspendió la diligencia de lanzamiento.    

6.2.             Empresa Autopistas de la Sabana S.A.S.    

El señor Jorge   Hernán Garzón Daza, apoderado judicial de la compañía A.S. S.A.S, impugnó la   providencia que había protegido el derecho a la consulta previa de las   comunidades indígenas Maishesehe de La Chiviera y Flores de Chinchelejo.    

Inicialmente,   reiteró que la acción de tutela incumplió el requisito de inmediatez, porque los   actores formularon la demanda 24 meses después de los hechos que dieron origen a   la vulneración de sus derechos. El 21 de mayo de 2014, los peticionarios   enviaron una petición a la ANLA, ANI y Ministerio de Transporte para advertir   sobre los inconvenientes del trazado de la vía. El abogado censuró que el   a-quo  hubiese concluido que la afectación de los derechos de los petentes era   actual, dado que esperaron 2 dos años para promover la acción, pese a que   supuestamente estaban padeciendo los efectos de la obra. Recordó que su   poderdante había realizado publicaciones sobre la socialización del proyecto   vial en diferentes periódicos locales. Lo propio sucedió con la audiencia   pública efectuada en febrero de 2014. En diversas resoluciones, la ANLA   corroboró la amplia participación ciudadana en las discusiones del proyecto. Al   respecto citó la Sentencia T-154 de 2009, providencia que declaró improcedente   una demanda de tutela, al contar la inmediatez a partir de la firmeza de la   licencia ambiental.    

Más adelante, el   profesional en derecho cuestionó la decisión de instancia, por cuanto careció   del sustento probatorio para amparar los derechos de los actores. Censuró que el   juez colegiado hubiese basado su determinación en un análisis somero de los   medios de convicción que se encontraban en el expediente.    

El profesional en   derecho cuestionó que el Tribunal Administrativo de Sucre concluyera que las   parcialidades de Maisheshe La Chiviera y Flores de Chinchelejo han padecido   efectos negativos con la construcción del proyecto vial Sincelejo-Toluviejo,   porque la autoridad jurisdiccional no tuvo en cuenta que la entidad encargada de   decidir si se realiza la consulta previa, el grupo del Ministerio del Interior,   había señalado que tales comunidades se hallaban fuera del rango de influencia   de la obra. Sobre el particular referenció la comunicación No   OFI13-000037458-DCP-2500 de diciembre de 2013 proferida por el Ministerio del   Interior y enviada a la ANLA, escrito en que se explicó que no había necesidad   de efectuar concertación con la comunidad de Chinchelejo y del cabildo de   Umaken.    

En relación con los   cerros de Sierra Flor, indicó que esos montes fueron intervenidos con la   construcción de la primera calzada de la vía y no con la segunda. Ante esa   situación, es incomprensible que los actores omitieran alegar vulneración de sus   derechos en aquella oportunidad. También advirtió que esas colinas carecen de la   calidad de zonas protegidas ambiental o culturalmente.    

Finalmente, el   abogado adujo que los peticionarios no demostraron su calidad de indígenas. En   contraste, su representada comprobó que en la zona de intervención del proyecto   es inexistente la presencia de resguardos indígenas o de territorios titulados.    

6.3.             Ministerio del Interior    

Álvaro Echeverry Londoño, Director del Grupo de Consulta Previa del   Ministerio del Interior, promovió recurso de alzada contra la sentencia   proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre.    

Ese disenso se sustentó en que los actores no han padecido efecto   negativo alguno con la construcción de la doble calzada Sincelejo Toluviejo.   Mediante el acto administrativo OFI11-31993-GCP-0201 de julio de 2011, la   Dirección de Consulta Previa precisó que las únicas comunidades tribales   afectadas con el proyecto serían La Palmira y La Unión La Floresta, de modo que   solo con éstas debía adelantarse el trámite de consulta previa, tal como   sucedió. Entonces, estimó que era improcedente la concertación con las   parcialidades de Maisheshe La Chiviera y Flores de Chinchelejo, toda vez que no   se encuentran asentadas en el área de intervención. Inclusive, la distancia de   esas comunidades de la obra constata la inexistente afectación, trayectos de 2.5   y 3 Km respectivamente.    

Además, advirtió que la Dirección de Asuntos Indígenas no tiene   registro de reconocimiento como parcialidad o resguardo de la comunidad Flores   de Chinchelejo.    

7.      Sentencia de tutela   de segunda instancia    

El 10 de diciembre   de 2015, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado confirmó la providencia de primera instancia, decisión que   amparó el derecho fundamental de la consulta previa de las comunidades Maisheshe   La Chivera y Flores de Chinchelejo.    

De manera previa,   el ad-quem precisó que no estudiaría los argumentos relacionados con: i)   las actuaciones cuestionadas en el proceso de expropiación No 2015-00039-00 que   dirige el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sincelejo; y ii) las presuntas   afectaciones de los derechos colectivos al ambiente producto de la ejecución del   proyecto vial. Lo anterior, en razón de que los Tribunales Superior de Sincelejo   y Administrativo de Sucre se encuentran estudiando dichas situaciones en los   trámites de tutela No 2015-00118-00 y popular No. 2015-00044-00.    

También, advirtió   que no se pronunciaría sobre la negativa de amparo de las comunidades indígenas   Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanarla –Palito y Lomas de Palito, que decidió   el juez de primera instancia, dado que en el recurso de apelación jamás se   cuestionó dicha determinación.    

En el análisis   formal, ese juez colegiado concluyó que la demanda de tutela cumplió con el   principio de inmediatez, porque se presentó en un tiempo razonable a la   vulneración de los hechos, esto es, a los 8 meses después de que se emitiera el   último acto administrativo que otorgó la licencia ambiental. Esa plazo es un   interregno prudencial para que una comunidad éticamente diferenciada ejerza su   derecho de acción con el fin de salvaguardad sus derechos fundamentales.    

La Sección Cuarta   del Consejo de Estado precisó que la acción de tutela había cumplido con la   legitimidad por activa, en la medida en que los señores Felix Valois Paternina   Romero y Luis Rafael Martínez Martínez acreditaron en el proceso que eran los   capitanes de los cabildos indígenas Maisheshe La Chiviera y Flores de   Chinchelejo respectivamente.    

En el asunto fondo,   el juez colegiado estimó que el Ministerio del Interior vulneró el derecho a la   consulta previa, porque certificó que “en el área de influencia del proyecto   vial mencionado solo se encontraban las parcialidades Palmira y Unión Floresta”.    

Resaltó que las   siguientes pruebas descartaban el concepto de la autoridad sobre la ausencia de   comunidades en la zona de obra: i) oficio del 21 de mayo de 2013, documento en   que el señor Luis Rafael Martínez Martínez, capitán del cabildo Flores de   Chinchelejo, advirtió a la ANLA, a la ANI y al Ministerio de Transporte que su   comunidad practicaba ritos ancestrales en los cerros de la Sierra Flor, de modo   que la construcción de la doble calzada del municipio de Sincelejo a Toluviejo   traerá inconvenientes a colectividad; ii) petición de la ANLA en la que solicita   al Ministerio del Interior que certifique de nuevo la presencia de comunidades   indígenas en la zona de intervención del proyecto. La autoridad ratificó que las   parcialidades Palmira y Unión Floresta eran las únicas que se hallaban en el   lugar; iii) manifestación del señor Martínez Martínez sobre la preocupación que   tiene la comunidad de que la construcción de la carretera podía afectar sus   rituales que se realizan en el cerro de la Sierra Flor. Esa declaración se elevó   en la audiencia pública del proyecto, reunión convocada por la ANLA; iv)   concepto proferido por el antropólogo Luis Cadena Tejada, texto que advierte la   importancia espiritual que tienen los cerros de la Sierra Flor para las   parcialidades de Maisheshe La Chiviera y Flores de Chinchelejo; y v) los   documentos que evidencian la existencia de un proyecto productivo de siembra de   plantas aromáticas que se está llevando a cabo en el pluricitado monte.            

Adicionalmente, en   la sentencia de segunda instancia se reprochó la visión restringida de   territorio de las comunidades étnicas que tienen las entidades demandas,   concepción que se reduce a reducir esa categoría a la superficie que certifica   el INCODER. La censura se sustentó en que esa postura desconoce los lineamientos   constitucionales de reconocimiento y protección de la diversidad étnicas,   postulados que salvaguardan los sitios en donde las comunidades desarrollan   actividades religiosas, cultura y económicas.     

En relación con los   argumentos de la apelación, el Tribunal Contencioso consideró que no era   necesario dejar sin efecto las licencias ambientales, dado que la vulneración   del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas se subsanaría con   la concertación sobre la planeación de las etapas restantes del proyecto. Así   mismo, estimó que era improcedente suspender las obras, en la medida en que la   cercanía de los resguardos amparados y la construcción puede favorecer el   dialogo. Y advirtió que el plazo de 30 días para que se efectúe la consulta es   un tiempo razonable con el fin de que realice ese trámite, interregno que opera   como garantía de las comunidades.     

8.     Solicitud de   aclaración y respuesta por parte del Consejo de Estado    

8.1.             El 12 de febrero de 2016, la apoderada de los actores solicitó que se aclarara y   adicionara al fallo de instancia los siguientes asuntos:    

i)                     la sentencia proferida por el a-quo omitió pronunciarse sobre la   coadyuvancia que formuló la defensoría del pueblo en el trámite de tutela.   También, pasó por alto que ese Ministerio Público impugnó la providencia dictada   por el Tribunal Administrativo de Sucre.    

ii)                  La Sección Cuarta del Consejo de Estado no se pronunció sobre el amparo de   derechos de las comunidades indígenas de Tatachio Mirabel, Mateo Pérez,   Sabanalarga Palito y Lomas de Sincelejo, parcialidades que también son víctimas   de la vulneración del derecho de la consulta previa.    

iii)                En la providencia cuestionada, el juez guardó silencio sobre la protección de   los derechos colectivos al ambiente, de modo que soslayó las pretensiones   primera y quinta de la demanda de tutela. Resaltó que las licencias ambientales   del proyecto de la construcción de la doble calzada Sincelejo- Toluviejo   autorizan a A.S. S.A.S para talar árboles, remover capa vegetal y extraer   material de construcción. Para la abogada, esas actividades desconocen el Plan   de Ordenamiento Territorial del Municipio de Sincelejo. Ese escenario implica la   vulneración del principio de autonomía territorial reconocida por la Corte   Constitucional[7]  y el Consejo de Estado[8],   tribunales que han reconocido la competencia de las entidades territoriales para   implementar políticas dirigidas a la protección, manejo, uso y gestión de sus   recursos naturales.    

iv)                 La apoderada de las   comunidades indígenas aseveró que el tribunal de alzada no se pronunció frente a   los procesos de expropiación que fueron cuestionados en la demanda de tutela. La   Sección Cuarta soslayó estudiar la afectación de los derechos de las   parcialidades indígenas, “toda vez que son falsas las medidas referidas al   predio que se pretende expropiar denominado Argentina, extendiéndose la   expropiación hasta el predio denominado Bolivia que es un predio colectivo del   Cabildo Indígena Florez de Chinchelejo; el cual dentro de la vía ordinaria los   indígenas se constituyeron en tercero dentro de expropiación citado”[9].    

v)                   El juez de instancia no adoptó las medidas necesarias para proteger de manera   efectiva el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas   accionadas, como quiera que nada dijo sobre la suspensión de las obras  o   la posibilidad de que las parcialidades intervengan en la construcción del   trazado vial.    

8.2.             En auto del 2 de marzo de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó   las solicitudes de aclaración y de adición de su sentencia, dado que no se   configuraron los requisitos fijados en el artículo 287 del Código General del   Proceso. En esa ocasión, ese Juez dividió de la siguiente manera la   argumentación:    

i)                      En providencia que resolvió el recurso de alzada, la Sala analizó los   argumentos expuestos por el Defensor del Pueblo de la regional de Sucre. Además,   valoró las pruebas reseñadas por ese Ministerio Publico, por ejemplo los   certificados del SENA sobre la existencia del proyecto productivo de plantas   aromáticas que adelanta la comunidad. A su vez, utilizó esos medios de   convicción para desvirtuar la certificación del Ministerio del Interior y   concluir que el territorio de las comunidades Flores Chinchelejo y Maisheshe se   extiende hasta el cerro de Sierra Flor.    

ii)                  En la Sentencia, esa Sección desechó los argumentos sobre la omisión del   pronunciamiento de: i) la protección de los derechos de las comunidades   indígenas de Tatachio Mirebel, Mateo Pérez, Sabanarla – Palito y Lomas de   Palito; y ii) la suspensión de las licencias ambientales, los procesos de   expropiación así como la ejecución de las obras. Todos esos aspectos fueron   resueltos en el fallo. La Sala cuestionó que la abogada mostró su inconformidad   con la providencia de apelación, ámbito que no tiene relación con una adición o   aclaración.    

9.     Coadyuvancia de la   acción de tutela en las instancias revisadas por parte de la Defensoría del   Pueblo –seccional Sucre-    

Franklin de la Vega   González, Defensor del Pueblo Regional Sucre, coadyuvó la demanda de tutela, de   modo que consideró que el derecho de la consulta previa de las comunidades   indígenas de Sincelejo debe ser protegido. Lo anterior, en razón de que las   autoridades accionadas omitieron concertar con esas parcialidades la planeación,   el diseño y el desarrollo del proyecto de construcción de la doble calzada de   Sincelejo-Toluviejo. En el presente caso, los actores son sujetos de especial   protección constitucional y es necesario que se suspendan las obras para   analizar a profundidad la situación de las familias que habitan en esos   territorios ancestrales. Al respecto, citó in-extenso la jurisprudencia   de la Corte sobre el derecho a la consulta previa y la obligatoriedad de ese   trámite[10]    

10. Intervención de la   Cámara Colombia de la Infraestructura    

Juan Martin Caicedo Ferrer, Presidente Ejecutivo de la Cámara Colombiana   de Infraestructura, solicitó que la Corte Constitucional se pronunciara sobre   los alcances de este caso y precisara los efectos de las decisiones judiciales   que suspenden las obras y proyectos que se sustentan en una licencia ambiental,   determinaciones judiciales que se justifican en la necesidad de realizar el   trámite consulta previa, porque el Ministerio del Interior incurrió en errores   al certificar la presencia de comunidades étnicas diferenciadas en las zonas de   influencia de esos programas.    

En el caso concreto, estimó que la demanda de tutela carece de   inmediatez, en la medida en que los actores acudieron a esa acción dos años   después de los actos administrativos que avalaron, sin presentar alguna razón   que justificara su tardanza. En Sentencia T-154 de 2009, la Corte Constitucional   consideró que no era razonable ni oportuno interponer una acción de amparo   derechos para proteger el derecho a la consulta previa, en el evento en que el   megaproyecto inició su ejecución.    

Resaltó que el presente asunto reviste una gran importancia, por cuanto   no existe ley estatutaria que regule el trámite de consulta previa. Lo que   sucede es que ese procedimiento de concertación tiene su marco jurídico en la   jurisprudencia. Entonces, la causa sub-examine es la oportunidad que se   precise el alcance del derecho de consulta previa que poseen las comunidades   éticamente diferenciadas.    

Adicionalmente, el interviniente aseveró que los proyectos de   infraestructura pretenden subsanar el vacío de los ingresos de la economía que   ha dejado la baja del petróleo. Para ello, se implementaron los programas de   Concesiones de Cuarta Generación y de Vías para la Equidad, planes que tienen   una inversión aproximada de cincuenta billones de pesos. Advirtió que la   suspensión de los proyectos de infraestructura producto de la protección de los   derechos de las comunidades étnicas diferenciadas representa un riesgo para el   futuro económico del país.    

Aclaró que el   derecho a la consulta previa no implica que la comunidad tenga un poder de veto   sobre la realización del proyecto de infraestructura, tal como señaló la Corte   Constitucional en la Sentencia T-485 de 2015. Es más, la concertación no   significa que debe llegarse a un acuerdo entre las parte en dialogo.    

El gobierno   Colombiano creó un mecanismo de eficiencia para identificar cuando hay presencia   de una comunidad en el área de influencia de un proyecto, herramienta que   implementa la Dirección de Consulta Previa del Ministerio a través de la   certificación. Sin embargo, la confianza de los contratistas se ve defraudada   cuando los fallos de tutela ordenan realizar la consulta, pese a que el   Ministerio emitió una constatación de que no es necesario ese trámite. Esa   situación implica la configuración de una falla del servicio imputable a la   administración, pues certificó de manera inadecuada la presencia de una   comunidad y causó un daño a los derechos adquiridos de los concesionarios. El   interviniente enfatizó que no existe claridad sobre la responsabilidad del   Estado en esos eventos. Aunado a lo anterior, la indefinición temporal de la   concertación impacta la ejecución del contrato y su equilibrio económico. Todos   esos elementos no son ajenos a los fallos de tutela y la Corte debe precisarlos.    

Conjuntamente,   adujo que es necesario que esta Corporación analice los efectos negativos que   trae la suspensión de las obras y de las licencias ambientales que autorizan los   proyectos. La interrupción de las actividades: “(i) vulnera la seguridad   jurídica y el principio de confianza legítima, (ii) desestima la situación   jurídica creada con la expedición de la licencia ambiental, la cual se   materializa en la autorización para ejecutar el proyecto de infraestructura   específico y, (iii) trae consigo unas consecuencia de orden contractual, como el   incumplimiento en los plazos de entrega o atraso en las sobras y la obligación   de que el concesionario asuma injustamente durante el término en el que las   obras permanezcan suspendidas unos costos”. Resaltó que su petición pretende   que se atribuyan las obligaciones a la parte que causó el perjuicio y no   desconocer los derechos de las comunidades étnicas.      

En tal virtud,   pidió que no se suspendan las obras de la construcción de la doble calzada de   Sincelejo-Toluviejo, ni las licencias ambientales de dicho proyecto.  En   caso de que no se conceda lo anterior, deprecó que la Corte precise que los   efectos negativos de la interrupción deben ser soportados por las entidades   Estatales y no por el contratista.    

11. Pruebas relevantes   del expediente    

·                      Fotocopia del acta de posesión No 4404 del señor Felix Paternina Romero,   identificado con la cédula de ciudadanía No 92497819 de Sincelejo, documento que   muestra que ese ciudadano se posesionó ante el Alcalde de Sincelejo como capitán   del cabildo indígena Maisheshe del corregimiento de la Chivera, al ser elegido   por la asamblea general de su comunidad. (Folio 24 Cuaderno 1)    

·                      Copia de la resolución 0032 del 29 de abril 2011 proferida por el Ministerio del   Interior y de Justicia, acto administrativo que reconoció como parcialidad   indígena a la comunidad Maisheshe La Chivera del pueblo Zenú, parcialidad   ubicada en los corregimientos La Chivera y Las Majaguas en jurisdicción del área   rural del municipio de Sincelejo en el Departamento de Sucre (Folios 25 – 27   Cuaderno 1).    

·                      Fotocopia del acta de posesión No 4313 del señor Luis Rafael Martínez Martínez,   identificado con la cédula de ciudadanía No 3915074 de Morroa, documento que   muestra que ese ciudadano se posesionó ante el Alcalde de Sincelejo como capitán   del cabildo indígena Flores de Chinchelejo de la vereda de Buenos Aires, al ser   elegido por la asamblea general de su comunidad (Folio 29 Cuaderno 1).    

·                      Reproducción del acta de posesión No 4413 de la señora Arelis del Carmen Álvarez   Camargo, identificada con la cédula de ciudadanía No 64575853 de Sincelejo,   documento que muestra que esa ciudadana se posesionó ante el Alcalde de   Sincelejo como capitán del cabildo indígena Cabildo Tatachio de la vereda   Mirabel, al ser elegida por la asamblea general de su comunidad (Folio 32   Cuaderno 1).    

·                      Copia de la resolución 0033 del 29 de abril 2011 proferida por el Ministerio del   Interior y de Justicia, acto administrativo que reconoció como parcialidad   indígena a la colectividad Tatacho Mirabel del pueblo Zenú, comunidad localizada   en área rural del municipio de Sincelejo en el Departamento de Sucre (Folios 33   – 35 Cuaderno 1).    

·                      Fotocopia del acta de posesión del 15 de julio de 2014 del señor Jorge Eliecer   Lopez Bettin, identificado con la cédula de ciudadanía No 3936112 de Sampués,   documento que muestra que ese ciudadano se posesionó ante el Alcalde de Sampués   como capitán del cabildo indígena Mateo Pérez, comunidad ubicada como unidades   familiares en jurisdicción del área rural del corregimiento de Mateo Pérez en el   Municipio de Sampués del Departamento de Sucre (Folio 37 Cuaderno 1).    

·                      Copia de la resolución 0088 del 26 de junio 2014 proferida por el Ministerio del   Interior y de Justicia, acto administrativo que reconoció como parcialidad   indígena a la colectividad Mateo Pérez del pueblo Zenú, comunidad localizada   como unidades familiares en jurisdicción del área rural del corregimiento de   Mateo Pérez en el Municipio de Sampués del Departamento de Sucre (Folios 38 – 41   Cuaderno 1).    

·                      Fotocopia del acta de posesión del 1º de julio de 2014 del señor José del   Transito Bettin Ozuna, identificado con la cédula de ciudadanía No 3937170 de   Sampués, documento que muestra que ese ciudadano se posesionó ante el Alcalde de   Sampués como capitán del cabildo indígena Sabanalarga – Palito, comunidad   ubicada como unidades familiares en jurisdicción del área rural de los   corregimientos de Palito y Sabanalarga en el Municipio de Sampués del   Departamento de Sucre (Folio 44 Cuaderno 1).    

·                      Copia de la resolución 0082 del 17 de junio 2014 proferida por el Ministerio del   Interior y de Justicia, acto administrativo que reconoció como parcialidad   indígena a la comunidad Sabanalarga Palito, comunidad localizada como unidades   familiares en jurisdicción del área rural de los corregimientos de Palito y   Sabanalarga en el Municipio de Sampués del Departamento de Sucre (Folios 45 – 49   Cuaderno 1).    

·                      Fotocopia del acta de posesión del 17 de abril de 2015 del señor Luis Francisco   Atencio Parra, identificado con la cédula de ciudadanía No 18856028 de San   Benito, documento que muestra que ese ciudadano se posesionó ante el Alcalde de   San Benito Abad como capitán del cabildo indígena Lomas de Palito, Al ser   elegido en asamblea general del 8 de marzo de 2015 (Folio 57 Cuaderno 1).    

·                      Copia de la resolución 0036 del 28 de junio 2014 proferida por el Ministerio del   Interior y de Justicia, acto administrativo que reconoció como parcialidad   indígena a la colectividad de Lomas de Palito, comunidad ubicada como unidades   familiares en la vereda Lomas de Palito en jurisdicción del área rural del   Municipio de San Benito Abad del Departamento de Sucre (Folios 58 – 63 Cuaderno   1).    

·                      Reproducción del negocio jurídico adicional No 3 al contrato de concesión No 002   de 2007, proyecto de concesión vial Córdoba Sucre, suscrito entre el Instituto   Nacional de Concesiones –INCO- y el representante legal de la empresa A.S. S.A.   Ese documento amplió el objeto del contrato de concesión referido que se   concretaba en la elaboración de estudios, diseños definitivos, gestión predial,   gestión ambiental, gestión social, financiación, construcción, mejoramiento,   rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial Córdoba – Sucre.   Entre las obras adicionales se encuentra el estudio, diseño y construcción de la   segunda calzada entre la ciudad de Sincelejo en el PR 0+0000 de la Ruta 25SC01   de la red vial Nacional y el municipio de Toluviejo en el PR18+0335 de la misma   carretera, extensión que corresponde a un total de 19.25 Kilómetros (Folios   64-73 y 182-191 Cuaderno 1).    

·                      Copia del Auto No 2129 del 12 de julio de 2013 proferido por la Autoridad de   Licencias Ambientales –ANLA-, acto jurídico que inició el trámite administrativo   de licencia ambiental que había solicitado el representante legal de la empresa   Autopistas de la Sabana S.A. para la construcción de la segunda calzada   Sincelejo – Toluviejo, proyecto en el marco de concesión vial Córdoba-Sucre. En   los considerandos de esa decisión, se reseñó que, mediante radicado No   4120-E1-21809, la compañía A.S S.AS. había allegado los siguientes documentos:   i) certificado del Ministerio del Interior y de Justicia No OFI11-31993-GCP-0201   del 26 de julio de 2011, el cual constató que las comunidades La Palmira y la   Unión Floresta son las únicas parcialidades indígenas presentes en la zona de   influencia del proyecto de obra; ii) copia del oficio 20101126662 suscrita por   la Subgerente de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos del Instituto   Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-, escrito que precisó que en las   coordenadas de ejecución del proyecto de la doble calzada de Sincelejo –   Toluviejo no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a resguardos   indígenas comunidades afrodescendientes; iii) copia de la radicación del oficio   presentando ante el Coordinador del Grupo de Arqueología  Historia ICANH el   24 de diciembre de 2010 sobre el proyecto de arqueología preventiva titulado “prospección   arqueológica segunda calzada Sincelejo-Toluviejo” en el Departamento de   Sucre. Además, en el artículo 2 de dicha resolución, la ANLA advirtió a la   empresa A.S. S.A.S. que debe avisar al Ministerio del Interior si encuentra   otras comunidades indígenas en el área de influencia de la construcción para que   se realice el trámite de consulta previa (Folios 74-77 Cuaderno 1).    

·                      Copia del derecho de petición formulado por el señor Felix Valois Paternina   Romero ante el Ministerio del Interior el 1º diciembre de 2014. En esa   solicitud, el capitán del cabildo indígena de Maisheshe La Chivera informó a esa   autoridad de nivel central que la sociedad A.S. S.A.S. había iniciado las obras   de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo, sin que hubiese realizado el trámite   de consulta previa (Folio 78 Cuaderno 1).    

·                      Copia del derecho de petición interpuesto el 21 de mayo de 2013 por parte de los   señores Luis Rafael Martínez Martínez y José Luis Mercado Narvaez, capitanes de   los cabildos indígenas de Flores de Chinchelejo y Umaken, ante el Ministerio de   Transporte. En esa postulación, los representantes de las comunidades   manifestaron su preocupación sobre la construcción de la doble calzada   Sincelejo-Toluviejo, porque esas labores podrían afectar los cerros de Sierra   Flor, accidentes geográficos que tienen un significado espiritual y ritual para   el pueblo Zenú. Explicaron que ese lugar tuvo el nombre de la esposa del cacique   Chinchelejo, hecho que ocurrió cuando esa comunidad se asentó en lo que hoy es   Sincelejo en el año 1212. Los montes referidos son el sitio de culto del águila   roja, ave que nunca muere. Advirtieron que la destrucción de los cerros de   Sierra Flor traería grandes catástrofes a Sincelejo, dado que su protección   natural dejaría de existir. Tales perturbaciones se producirían sin que se   hubiese efectuado el trámite de consulta previa. (Folios 79 – 81 Cuaderno 1).      

·                       Copia de la diligencia de entrega anticipada del bien inmueble que se   adelantara en el Expediente No. 2015-00039-00 y que dirigió el Juzgado Tercero   Civil Oral del Circuito de Sincelejo, el 4 de junio de 2015. En esa audiencia,   la apoderada de los actores solicitó que no se ejecute la dación del predio,   dado que los linderos de la finca carecen de certeza, al punto que se   expropiaría una franja de terreno del bien Bolivia de propiedad del resguardo.   Además, advirtió que el trazado vial quebranta el derecho a la consulta previa,   porque no se concertó con la comunidad. Por otra parte, el perito presente en la   diligencia certificó que el inmueble de entrega no está sobre el predio   colindante de los intervinientes, de acuerdo a las coordenadas que aparecen en   la fecha predial de la ANI y el plano del Geo-portal de IGAC. No obstante, la   poderdante de los petentes cuestionó ese concepto con fundamento en que el   catastro no prueba el derecho de dominio ni discute la posesión de otras   personas. A su vez, censuró que el auxiliar de la justicia no hubiese realizado   visita al lugar, en consecuencia solicitó la actualización de los linderos del   bien. La autoridad judicial encontró varias familias indígenas, de modo que   otorgó 20 días para que salieran del predio.  (Folios 82 – 92 Cuaderno 1 y disco compacto que   se encuentra en el folio 208 del Cuaderno1)    

·                      Concepto antropológico sobre el uso y manejo sociocultural de los cerros de la   Sierra Flor de Sincelejo y el impacto de la construcción de la doble calzada de   Sincelejo – Toluviejo elaborado por el Antropólogo y Consultor Luis Cadena   Tejada, quien pertenece a C&C-Asesores y Consultores. De su visita a los montes,   el profesional en ciencias sociales reseñó que ese sitio tiene una gran   importancia para la integridad y autonomía del pueblo Zenú, dado que soportan el   modelo de pensamiento tradicional que poseen los descendientes de esa   colectividad, el cual se encuentra estrechamente ligado a su cosmovisión   representado en la Sierra Flor. Además, ese accidente geográfico es un lugar   utilizado para realizar rituales sagrados que tienen la finalidad de curar la   tierra. Para los cabildos demandantes, el territorio es un aspecto vital que   desarrolla su cosmogonía, “toda vez que los sitios de índole sagrada   pertenecientes a los otros cabildos se integran como red espiritual y simbólica   en los Cerros de la Sierra Flor”. Así mismo, los montes referidos cuentan   con varias plantas necesarias para el desarrollo de la medicina tradicional,   conocimiento fundamental para la preservación de la autodeterminación indígena y   la riqueza inmaterial de la cultura Zenú. En ese estado de cosas, se conceptuó   que se debe surtir el trámite de consulta previa con las parcialidades de   Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez,   Sabanarla Palito y Lomas de Palito, debido a que la zona de influencia del   proyecto perturba a tales comunidades. (Folios 93 – 95 Cuaderno 1)    

·                      Copia del Acuerdo No 007 del 29 de Julio 2000, Plan de Ordenamiento Territorial   del Municipio de Sincelejo, proferido por el Consejo Municipal de esa ciudad. En   ese acto administrativo, se evidencia que la serranía la Flor se incluyó como   área de cerros y bosque de protección, de acuerdo establece el artículo 21.   (Folios 96 – 99 Cuaderno 1)    

·                      Copia de la Resolución No 0532 del 3 Julio de 2014 proferida por la Corporación   Autónoma Regional de Sucre, acto administrativo que concertó y aprobó el   proyecto del plan de ordenamiento territorial de segunda generación del   Municipio de Sincelejo. Se constata que esa decisión avaló que en los   corregimientos de la ciudad exista protección sobre áreas de especial interés   ambiental y paisajístico, verbigracia la formación Sierra Flor (Folios 100 – 103   Cuaderno 1).    

·                      Copia de la respuesta de la queja presentada por el señor Norbey Moreno Romero   por minería ilegal, proferida por la Agencia Nacional de Minería el 6 de enero   de 2015. En ese documento se reseñó que el quejoso había solicitado el cierre   inmediato de la cantera ubicada en las coordenadas Este: 853.931  Norte: 1.524.317 y   Altura: 185 m.s.n.m en jurisdicción del Municipio de Sincelejo. La entidad   señaló que el sitio denunciado se encuentra sobre el título minero JHT-15451,   empero ese contrato no se puede explotar, toda vez que carece de licencia   ambiental. Además, señaló que es inexistente una solicitud de legalización sobre   ese título. También precisó que la ANLA es la entidad competente para determinar   si la compañía A.S. S.A.S. tiene una autorización que incluye zonas de relleno y   de corte. En caso de respuesta sea afirmativa, se debe establecer si se están   sobrepasando los límites de ese permiso. Resaltó que las explotaciones mineras   sin título son ilegales, de modo que deben ser cerradas. (Folios 104 – 107   Cuaderno 1)    

·                      Copia del oficio con radicación No 20159020005501 proferido por la Agencia   Nacional de Minería, documento que indica los hallazgos que se encontraron en la   visita de seguimiento y control que existe sobre los títulos localizados entre   la vía de Sincelejo y Toluviejo. Al respecto, la entidad manifestó que había   evidencia que en la zona la compañía A.S. S.A.S. ha extraído gran material para   la construcción de la carretera del proyecto, pero se desconoce el sitio de   extracción inicial. Insistió que esa empresa carece de autorización para sacar   los productos de construcción del título minero estudiado y utilizarlos en la   obra, o comercializar esos insumos. En caso de que se esté realizando tales   actos, la sociedad estaría incurriendo en actividades ilegales. (Folios 108 –   109 Cuaderno 1).    

·                      Copia en medio magnético de la Resolución No 0588 del 10 de junio de 2014   proferida por parte de la Autoridad de Licencias Ambientales –ANLA-. En ese acto   administrativo se otorgó la licencia ambiental para la construcción de la doble   calzada de la carretera de Sincelejo-Toluviejo en los kilómetros PR 1+500 al PR   17+000.    

En los   considerandos, se reseñó que: i) la empresa A.S. S.A.S allegó al procedimiento   administrativo los preacuerdos pactados con las comunidades indígenas la Palmira   y la Unión Floresta; ii) la ANLA solicitó al Grupo de Consulta Previa del   Ministerio del Interior que certificara la presencia de comunidades indígenas en   la zona de influencia del proyecto; iii) mediante oficio No 4120-E2-24740, la   ANLA informó al Ministerio del Interior que en audiencia pública ambiental del   24 de abril de 2014, miembros del grupo étnico Zenú habían comunicado que en el   cerro de la Sierra Flor se encontraba un sitio espiritual y ritual, lugar en que   se van a desarrollar labores de edificación; iv) a través de oficio No   4120-E1-26896, el Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior respondió   la postulación señalada en el  numeral anterior. En ese documento se   explicó que el acto administrativo No OFI11-3993-GCP0201 del 26 de julio de 2011   había certificado que en la zona de intervención del proyecto se registró   exclusivamente la presencia de las comunidades indígenas de La Palmira  y   la Unión Floresta. De ahí que concluyó que el resguardo indígena de Chinchelejo   no hace parte del área de certificación; v) la audiencia pública ambiental que   se ordenó en auto del 24 de febrero de 2014 y se desarrolló el 24 de abril de   esa anualidad. En esa reunión, el señor Luis Rafael Martínez, primera autoridad   del resguardo de Chinchelejo, y otros “manifestaron pertenecer al pueblo zenú   y en tal sentido ser sujetos de Consulta Previa, dada la intervención del   proyecto sobre parte del sector denominado Sierra Flor, el cual según ellos es   sitio espiritual y ritual de su pueblo; manifestaron además que el proyecto   causaría impactos sobre la salud”[11];  y vi) los acuerdos que se pactaron con las comunidades indígenas de la Unión   Floresta y la Palmira, por ejemplo compensación forestal, inventario de plantas   medicinales traslado de las mismas, así como la compra de agua a un tercero para   la obra y etc.    

En la parte   resolutiva, se fijaron programas de control y manejo de los riesgos e impactos   ambientales. Además, se implementó un modelo de seguimiento para los acuerdos   que se pactaron con las comunidades indígenas de la Unión Floresta y la Palmira.   (Disco compacto que se encuentra en el folio 132 y 208 del Cuaderno No 1)    

·                      Copia en medio magnético de la Resolución 1283 del 27 de octubre de 2014   proferida por parte de la Autoridad de Licencias Ambientales –ANLA-. Ese acto   administrativo otorgó la licencia ambiental para la construcción de la doble   calzada de la carretera de Sincelejo-Toluviejo en los kilómetros K0+000 al K1   17+500. En los considerandos, se precisó que: i) el cerro de Sierra Flor,   ubicado aproximadamente desde el PR1+350, es un área de intervención con   restricciones. Así, en esa zona se deberán implementar medidas de preventivas o   correctivas del manejo especial para afectar únicamente la cobertura vegetal   autorizada en ese acto juídico; ii) existen una medidas para revertir los   efectos negativos de la obra, los cuales se fijaron en el plan de manejo   ambiental. (Disco compacto  que se encuentra en el folios 132 y 208 del   Cuaderno No 1)    

·                      Copia de la Resolución 1016 del 4 de septiembre de 2014 proferida por parte de   la Autoridad de Licencias Ambientales –ANLA. Ese acto administrativo resolvió el   recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 0588 del 10 de junio de   2014, que otorgó la licencia ambiental a la sociedad S.A.S S.A. para que   adelantara la construcción de la segunda calzada del tramo Sincelejo-Toluviejo   PR 1+500 al PR17 + 000. El Señor Norbey Monero, Presidente de la Veeduría de   Sincelejo, repuso el referido acto, por cuanto la autorización de la obra traía   daños ambientales en la zona de intervención del proyecto, el trazado de la vía   por el casco urbano de Sincelejo podría traer peligros y se desconoce que varios   terrenos de intervención se encuentran protegidos por el plan de ordenamiento   territorial del municipio. La autoridad confirmó la decisión que había otorgado   al concesionario la licencia ambiental para adelantar la intervención del   proyecto de construcción. (Disco compacto que se encuentra en el folio 208 del   Cuaderno 1)    

·                      Copia del Auto 0502 del 25 de febrero de 2014 emitido por la Autoridad de   Licencias Ambientales –ANLA-, acto administrativo que ordenó la celebración de   una audiencia ambiental para el proyecto de construcción de la doble calzada del   municipio de Sincelejo a Toluviejo. Se constata que la entidad adoptó esa   decisión como consecuencia de una petición que había presentado el señor Norbey   Moreno Romero, Presidente de la Veeduría Ciudadana de Sincelejo. Además, se   evidencia la empresa A.S. S.A.S había realizado el trámite de consulta previa   con las comunidades de la Unión Floresta y la Palmira, al momento de la   expedición de dicho acto jurídico. (Disco compacto que se encuentra en el folio   208 del Cuaderno 1)    

·                      Copia del acta de la audiencia púbica ambiental sobre la socialización del   proyecto de la doble calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo, reunión que se   realizó en el teatro de Sincelejo el 4 de abril 2014. En esa diligencia, se   informó sobre el alcance de la participación en las audiencias, los impactos   ambientales de la obra y su manejo. Además, contó con la presencia de miembros   de la comunidad, instituciones de la zona y la empresa A.S. S.A.S. Entre los   asistentes, se hallaron a personas que hacen parte de las parcialidades   indígenas de la Unión Floresta y la Palmira. (Disco compacto que se encuentra en   el folio 208 del Cuaderno 1)    

·                      Copia del acta de la audiencia púbica ambiental sobre la socialización del   proyecto de la doble calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo, reunión que se   realizó en el teatro de Sincelejo el 24 de abril 2014. En esa diligencia, se   recibieron documentos y opiniones de la comunidad. Además, contó con la   presencia de miembros de la sociedad, instituciones de la zona y la empresa A.S.   S.A.S. Entre los asistentes, se hallaron a personas que hacen parte de los   cabildos indígenas de Chinchelejo y de Flores de Chinchelejo. (Disco compacto   que se encuentra en el folio 208 del Cuaderno 1)    

·                      Copia de la certificación No OFI11-31993-GCP-0201 del 16 de julio de 2011   proferida por la Coordinadora del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del   Interior, Paola Beltrán Valencia. En ese oficio se constató que las comunidades   indígenas de la Palmira y la Unión Floresta son las únicas parcialidades   étnicamente diferenciadas que se encontraron en el área de influencia del   proyecto de construcción de la doble calzada Sincelejo – Toluviejo. (Folios   62-63 y 139 Cuaderno 2)    

·                      Copia de respuesta No OFI13-000037458-DCP-2500 del Director de Consulta Previa   del Ministerio del interior, emitida el 5 de diciembre de 2013, al oficio   radicado con el EXTMI13-0038308 del 8 de octubre de ese año presentado por la   ANLA. La entidad solicitante pidió volver a certificar la presencia de   comunidades étnicas para el proyecto de construcción de la doble calzada   Sincelejo-Toluviejo, Departamento de Sucre, Concesión Vial Córdiba – Sucre, con   el fin de verificar la presencia de la parcialidad indígena Chinchelejo y el   Cabildo Umaken en la zona de influencia de la obra. Después de revisar las bases   de datos de las comunidades étnicas disponibles en la dirección de consulta   previa, el Ministerio del Interior indicó que no se halló la existencia de   dichas comunidades referidas en el área de intervención de la construcción.   Además, mediante oficio OFI13-000020816 del 16 de julio de 2013, la Dirección de   Consulta Previa respondió ese cuestionamiento, al registrar que las comunidades   de Chinchelejo no tenían presencia en la franja del proyecto vial. También,   señaló que, a través de oficio OFI13-000021136, se pronunció sobre el   reconocimiento de las colectividades referidas y aseveró que en aquella ocasión   había manifestado que: “una vez consultadas nuestras bases de datos   institucionales, no encontramos como registrados el denominado resguardo de   Chinchelejo ni la denominada comunidad de Umaken en el departamento de Sucre”.   En conclusión, el ente del nivel nacional y sector central de la administración   estimó que “es pertinente indicar que la certificación contenida en el   OFI11-31993-GCP-0201 del 3 de agosto de 2011, está vigente y  no procede   por tal motivo razón jurídica para revocarla”. (Disco compacto que se   encuentra en el folio 208 del Cuaderno 1)    

      

·                      Copia del informe presentado el 28 de mayo de 2015 por el Consorcio el Pino,   interventor del contrato de concesión No 002 de 2007, sobre la afectación de los   cerros de Sierra Flor que alegó la comunidad indígena de Chinchelejo derivado de   la construcción de la doble calzada de la vía Sincelejo-Toluviejo. En ese   documento, el interventor informó que las parcialidades de la zona habían   llevado a cabo diversas acciones para manifestar su inconformidad con la obra,   actos que constituían vías de hecho. Además, advirtió que en el inmueble   identificado con la ficha Predial No. CCS-ST-051 no se evidenciaba construcción   alguna, empero hace poco se había iniciado la edificación de unos “caney”   o  “cambuches”, según se demuestra con las fotografías del 30 de marzo de   2015. Frente a las condiciones ambientales y étnicas, el Consorcio el Pino   recordó que la licencia ambiental No 0558 de 2014 había precisado que en los   cerros de Sierra Flor no se encuentran reconocidos resguardos indígenas. En   relación con los criterios técnicos, adujo que se requerían cortes más amplios   en la vía para que los vehículos tuvieran una adecuada circulación. “Es   importante tener muy en cuenta que en la construcción de carreteras, es práctica   común utilizar materiales aptos, provenientes de las excavaciones o cortes del   terreno, en la conformación de los rellenos o terraplenes, optimizando el uso de   los materiales, con lo cual se evita la mayor disposición de materiales en las   zonas de depósitos y botaderos”. Entonces, las actividades del Concesionario   tendientes al corte y remoción de materiales para la construcción del proyecto   vial no es una explotación que requiera un título minero. (Folios 15-21 Cuaderno   2)    

·                      Certificado emitido el 25 de julio de 2015 por parte de la sociedad Naturus   Fragrances y Flavors S.A., documento que constató que las parcialidades de   Flores de Chinchelejo, Umaken, Maisheshe La Chivera y Chayewaspa participaron en   el proyecto “construcción y puesta en marcha de una planta piloto para la   obtención y refinación de aceites esenciales de alta calidad primera fase”.    También, se verificó que ese programa se había realizado en el marco de la   convocatoria 523 de Colciencias sobre investigación de las plantas aromáticas y   medicinales empleadas por la cultura ancestral. Adicionalmente, confirmó que   esas comunidades hacen parte de la segunda fase del proyecto, etapa que comenzó   el 14 de abril de 2015. En dicho estadio, las colectividades indígenas “están   realizando la siembra y cultivo de las plantas aromáticas y recibiendo   capacitación y entrenamiento en el procesamiento para la industria de aceites   esenciales desde el marco científico y tecnológico, propuesto por el comité   técnico del proyecto”. En ese escrito, el representante de la compañía   indicó que los cultivos se encuentran en el predio ubicado en la parte alta del   cerro de Sierra la Flor en el margen izquierdo de la vía de Sincelejo –   Toluviejo. Finalmente, aseveró que ese programa beneficia 20 familias indígena y   se sustentó en el contrato de financiamiento de recuperación contingente No.   FP44842-426-2014 celebrado entre la Fiduprevisora S.A. actuando como vocera y   administradora del Fondo Nacional de Financiamiento para la ciencia, la   tecnología y la innovación, Fondo Francisco José de Caldas, Corporación   Incubadora de empresas de Sucre INCUBAR Sucre y Miguel Antonio Leyva Ricardo.   (Folios 93-95 Cuaderno 2)    

·                      Copia del oficio de presentación del programa de investigación y transferencias   de tecnologías para el incremento de valor de las plantas aromáticas y   medicinales en el caribe Colombiano, proferido por la Gobernación de Sucre y   dirigido a Colciencias. En esa comunicación, la entidad territorial  informó que   el programa asciende a un valor de $ 8.780.044.170 pesos colombianos moneda   corriente, y en consecuencia solicitó $ 7.282.907.127 pesos colombianos moneda   corriente provenientes de los cupos asignados en el fondo del sistema general de   regalías. Precisó que los participantes del programa son los siguientes: i)   Universidades de Sucre y de Córdoba; ii)  Natarus Fragrances & Flavors S.A.S.;   iii) Asociación Promotora para el Desarrollo Social, Económico, y Ambiental de   la Costa Caribe – Asoproagros-; iv) Servicio Nacional de Aprendizaje Regional   Sucre; v) Gobernación de Sucre; vi) Centro de Investigación en Biomoléculas   CIBIMOL-CENIVAM-UIS; vii) cabildos indígenas de Challawaspa, de Flores de   Chinchelejo, de Javazues, de Memechischis, de Piedra Padilla, de Humaken. (Folio   96 – 97 Cuaderno 2).    

·                      Copia de escrito presentado en trámite la acción de tutela que formuló el señor   Juan Carlos Payares Quessep contra el Juzgado Tercero Civil Oral del Circuito,   en razón de la presunta vulneración del derecho al debido proceso que ocurrió en   el trámite de expropiación del predio que fue objeto de entrega anticipada en la   diligencia del 23 de abril de 2015. En ese documento, el actor de ese   procedimiento informó que el juez del despacho cuestionado se reunió con los   abogados de la ANI, de A.S. S.A.S. y otros funcionarios, así como con el perito   en un exclusivo restaurante de la ciudad de Sincelejo. (Folio 98-100 Cuaderno 2)    

·                      Copia de la certificación No 926 del 25 de julio de 2013 proferida por el   Ministerio del Interior, oficio que certificó la presencia de la comunidad   indígena Maisheshe La Chivera en el trazado del gasoducto la Creciente – Tolú,   según estipuló su artículo 1º. (Folio 175 – 192 Cuaderno 2 y 1- 6 Cuaderno 3)    

·                      Copia del auto de admisión de la demanda de acción popular presentada por el   director de la veeduría de Sincelejo, Norbey  Moreno Romero, y otros contra   la ANLA, la A.S S.A.S., el Municipio de Sincelejo, la ANI y la Corporación   Autónoma Regional de Sucre – CARSUCRE-, por la vulneración del daño al ambiente   producto de la construcción de la doble calzada Sincelejo – Toluviejo. El   Tribunal Administrativo de Sucre emitió ese proveído el 21 de abril de 2015. En   ese proceso, el reguardo indígena de Chinchelejo de la etnia Zenú fue reconocido   como coadyuvante de la demanda. (Folios 1-15 Cuaderno 4)    

·                      Copia del auto de estudio de medidas cautelares del proceso de acción popular   iniciado por el director de la veeduría de Sincelejo, Norbey  Moreno   Romero, y otros contra la ANLA, la A.S S.A.S., el Municipio de Sincelejo, la ANI   y la Corporación Autónoma Regional de Sucre – CARSUCRE-. Los actores de ese   proceso colectivo fundamentaron su petitorio en que se requieren medidas   urgentes para evitar que la construcción de la segunda calzada de la carretera   Sincelejo-Toluviejo causara daño irreparable al ecosistema de cerro de Sierra la   Flor, y en consecuencia pidieron que se ordenara la suspensión de la tala de   árboles, la caza de animales, la extracción y explotación minera. Además,   manifestaron que esa superficie se encuentra protegida en el acuerdo 007 de   2000, Plan de Ordenamiento Territorial de Sincelejo. También censuraron que la   empresa A.S. S.A.S. no ha implementado las acciones de mitigación de impacto   ecológico que establecieron la Resolución 0588 de 2014, la licencia ambiental   del proyecto. El 20 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Sucre negó la   protección precautelar solicitada, porque carece de prueba el daño denunciado. A   su vez, señaló que el acto administrativo cuestionado fijó a la sociedad A.S.   S.A.S la obligación de concertar con el Municipio de Sincelejo la intervención   en las áreas protegidas. Frente a la explotación minera, el juez colegiado   estimó que no era claro que se trata de esa actividad. Inclusive, aclaró que la   licencia otorgó al concesionario el derecho a hacer cortes y rellenos, actuación   que hasta ese momento ésta había adelantado. Empero, la autoridad judicial   precisó que la acción popular es el medio judicial idóneo para proteger los   derechos colectivos al ambiente de cualquiera de las actuaciones de la   administración. (Folios 16 – 24 Cuaderno 4)    

·                      Copia del informe de verificación de existencia o no de comunidades indígenas   y/o negras en los proyectos de la empresa autopistas de la Sabana en los   Departamentos de Sucre y Córdoba, proferido por el Ministerio del Interior el 18   de agosto de 2010. Entre el 11 de julio de 2011 y el 15 de ese mes y año, el   funcionario Gustavo Martínez realizó una visita de verificación que buscaba   establecer la presencia de comunidades étnicamente diferenciadas en los   Municipios de Sincelejo, Sampues y Toluviejo en el Departamento de Sucre, y la   entidad territorial de Sahagun en el Departamento de Córdoba. Para el caso que   ocupa la Sala, el desplazamiento tenía la finalidad de efectuar un estudio para   el proyecto de construcción de la doble calzada de Sincelejo – Toluviejo. La   actividad registrada pretendió identificar la afectación directa e indirecta que   pueden sufrir las comunidades indígenas derivada de los programas de   intervención de infraestructura. Para ello, analizó los siguientes parámetros:   i) consideraciones de las autoridades locales en la reivindicación de los   derechos de las comunidades tribales; ii) el reconocimiento de la Dirección de   Asuntos Indígenas de las comunidades en el área de intervención de las obras y   objeto de verificación; iii) caracterización de las colectividades encontradas y   su relación con sus asentamientos, así como con el gran resguardo de San Andrés   de Sotavento; y iv) la incidencia de los proyectos frente a las comunidades.    

A partir de la base   de datos del DANE, de las Autoridades Tradicionales,  de la Asociación de   Cabildos y Dirección de Asunto Indígenas Minorías y Room del Ministerio, la   autoridad verificadora referenció que en el área de construcción de la doble   calada Sincelejo-Toluviejo se encontraban las comunidades de La Palmira y La   Unión Floresta. A su vez, después de revisar el sistema de información del   INCODER, señaló que no se hallaron tierras tituladas en los corregimientos de la   Gallera y el Choco en el Municipio Sincelejo Sucre. Lo propio sucedió en la   ciudad de Toluviejo localizada en esa misma entidad territorial de nivel   intermedio.    

El funcionario   informó que se había reunido con varios miembros de las administraciones   locales, quienes suministraron los datos que se enuncian a continuación: i) en   Sincelejo, el señor Rafael Paternina, Coordinador del Plan de Ordenamiento   Territorial, comunicó que varias comunidades indígenas se encontraban en la zona   de intervención; y ii) en Toluviejo, el Secretario de Desarrollo Comunitario, el   señor Rudencio Blanco, indicó que existen 14 colectivos indígenas en el   Municipio, grupos que poseen reconocimiento del Ministerio del Interior. Entre   esas parcialidades, se hallan la Palmira y la Unión Floresta.    

Así mismo, precisó   que el proyecto de construcción analizado carece de antecedentes de   certificación de presencia de comunidades. En el espacio de esa obra, el   servidor aclaró que la construcción de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo   tiene influencia  directa en las comunidades indígenas la Unión Floresta y la   Palmira, parcialidades que cuentan con la idea de conformar el resguardo “Yuma   de las Piedras”.    

Entre los efectos   negativos del proyecto, el servidor público halló diversos riesgos, por ejemplo   la posible contaminación de aguas residuales y/o subterráneas por derrames   accidentales de combustibles, grasas, aceites materiales peligrosos, o por   disposición inadecuada de residuos sólidos y líquidos de las instalaciones de   las obras. En algunos sectores existirá el peligro de que se afecte la fauna y   la flora, dado que la construcción requiere remover la vegetación. (Folios 110 –   125 y 136 – 151 Cuaderno 4)    

·                      Copia de la solicitud de nulidad del Despacho Comisorio No 16  del día 4 de   septiembre de 2015 presentada por la abogada de los actores en el proceso de   expropiación con radicado No 2015-00099-00. En dicho memorial, la profesional en   derecho pidió la nulidad de esa diligencia, por cuanto se han vulnerado los   derechos fundamentales de la comunidad indígena en ese trámite de enajenación   forzosa, por ejemplo el debido proceso  y la  consulta previa. La   conculcación de sus garantías ha consistido en que se ha privado del derecho de   dominio a sus poderdantes sobre un inmueble, al expropiar otro terreno. Informó   que el Juzgado estaría avalando la omisión en la concertación del trazado del   proyecto en que incurrieron la ANLA, la ANI y la empresa A.S. S.A.S. (Folios 197   -200 Cuaderno 4)    

·                      Copia del auto del 15 de septiembre de 2015 proferido por parte del Juzgado   Primero Civil del Circuito en el proceso de expropiación No. 2015-00099-00. Esa   autoridad judicial suspendió la ejecución del despacho comisorio, por cuanto   existe duda sobre si el predio objeto de diligencia es el mismo que se benefició   con el amparo de derechos que había dispuesto la Sala de Casación Laboral de la   Corte Suprema de Justicia en el trámite de tutela que se identifica con el No   59079. (Folios 203 – 207 Cuaderno 2)    

·                      Copia del acta de visita efectuada a la parte alta del cerro de Sierra Flor por   parte del interventor del proyecto de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo el 24   de noviembre de 2015. El señor Juan Carlos Payares Quessep manifestó que los   predios identificados con las cédulas catastrales No 001-0002-0003-0660, No   001-0002-0003-0661 y 001-0002-0003-0663 se han visto afectadas por la maquinaria   pesada del concesionario, de modo que han destruido diferentes árboles y causado   inestabilidad del suelo. El capitán del cabildo Flores de Chinchelejo, Luis   Martínez Martínez, indicó que la compañía A.S. S.A.S. había causado grave daño   al cerro sagrado de Sierra Flor. (Folio 252 Cuaderno 4)    

·                      Copia del acta de reunión de la etapa de apertura del procedimiento de consulta   previa en el marco del proyecto de construcción de la segunda calzada   Sincelejo-Toluviejo. El 1º de diciembre de 2015, se adelantó dicha sesión en   cumplimiento de la sentencia de primera instancia proferida por parte del   Tribunal Administrativo de Sucre, decisión que la Sala revisa en esta   oportunidad. La concertación se realizó entre el cabildo de Flores de   Chinchelejo con empleados de A.S. S.A.S., contratistas de la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior, el personero municipal y un   delegado suyo, así como un representante de la Gobernación de Sucre. La reunión   comenzó con una evocación histórica del pueblo Zenú. Acto seguido, los   representantes del Ministerio explicaron el marco jurídico de la consulta   previa. Después, los trabajadores del concesionario presentaron el proyecto   vial, es decir, esbozaron que su longitud sería de 18 kilómetros y se dividiría   en tres tramos, entre otras especificaciones. En ese momento, la comunidad   cuestionó los trabajos sobre el cerro de Sierra Flor, pregunta que el   concesionario respondió de la siguiente manera: “la vía se contempla desde La   Llanera hacia Sierra-flor inicia en el Kilómetro K1 + 300. Explica que el   separador en el sector de Sierra –flor donde se proyecta un retorno tiene un   ancho de aproximadamente 49 mts desde el eje proyectado hasta el borde de la vía   existente. Se explica que este ancho no es constante en el tramo de la sierra   flor por que (sic) hay sectores donde es menor”. A continuación, los   miembros de la comunidad indígena adujeron que el consentimiento de la   parcialidad no está siendo libre, previo e informado. Inclusive, señalaron que   la permanencia de la obra impide una concertación libre, pues no pueden decidir   sobre el trazado de la vía. Recordaron que la ejecución del proyecto se   encuentra causando daños en el accidente geográfico citado con la explotación de   una cantera ilegal y con cortes antitécnicos en el monte. A su vez, la empresa   A.S. S.A.S ha afectado el proyecto productivo que tiene la comunidad sobre   plantas aromáticas. Del documento se extrae que no hubo concertación sobre el   taller de identificación de impactos y formulación de medidas de manejo,   propuesta de acuerdos y protocolización de los mismos. (Folios 253 – 261   Cuaderno 4)    

·                      Copia de la resolución 0051 del 5 de febrero de 2016 proferida por la   Corporación Autónoma Regional Sucre. En ese acto administrativo, la autoridad   conoció de las denuncias formuladas por el capitán del cabildo de Flores de   Chinchelejo, Luis Rafael Martínez Martínez, sobre la extracción de materiales   pétreos que la compañía A.S. S.A.S. ha realizado en el cerro de Sierra Flor. El   referido ente autónomo constitucional ordenó al alcalde de Sincelejo que   decretara la suspensión de las actividades de extracción de materiales pétreos   que ha ejecutado el concesionario. A su vez, impuso esa prohibición a la empresa   A.S. S.A.S. (Folio 280 -284 Cuaderno 4)    

·                      Copia del acta de reunión de la etapa de apertura del procedimiento de consulta   previa en el marco del proyecto de construcción de la segunda calzada   Sincelejo-Toluviejo. El 21 de julio de 2016, se adelantó dicha sesión en   cumplimiento de la sentencia proferida por parte del Tribunal Administrativo de   Sucre, decisión que la Sala revisa en esta oportunidad. La concertación se   realizó entre el cabildo de Flores de Chinchelejo con empleados de A.S. S.A.S. y   del interventor el consorcio El Pino, así como delegados de la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior, de la ANLA, de la ANI, de la   defensoría del Púeblo y de la Gobernación de Sucre. La reunión comenzó con una   evocación ancestral de la comunidad indígena. Luego, los niños del cabildo   realizaron una muestra cultural del tejido del trenzado de caña flecha que se   utiliza para la elaboración del sombrero vueltiao y el capitán explica como esa   actividad cultural ha pasado de generación en generación. Acto seguido, la   consultora explica el proyecto, por ejemplo muestra el trazado. Después, los   indígenas formularon varias preguntas y el ingeniero residente respondió cada   una de ellas de la siguiente manera:    

i)                     ¿Por qué la segunda calzada se hizo tan alejada de la primera? ¿Cuál es la razón   que la carretera se hubiese hecho tan cerca del cerro de Sierra Flor? RTA: El   ingeniero indicó que “No se podía calcar la vía nueva como la existente,   debido a que la existente no cumple con la normatividad vigente. La Ley 105 de   1993 establece medidas, franjas de retiros, bermas y otra normatividad como el   manual del diseño del INVIAS, establece lineamientos relacionados con   pendientes, radios de giros y demás aspectos técnicos que deben cumplirse en la   construcción de la nueva via”.       

ii)                   ¿Cuántos metros cúbicos se han sacado de Sierra Flor? RTA: aseveró que han   excavado 460.000 metro cúbicos de ese monte y en el ZODME se han dispuesto   100.000 metros cúbicos de la capacidad total que es de 513 mil, el resto de los   360.000 metros se han reutilizado como relleno para la construcción del   terraplén de las vías y la estabilización del alud.    

Al final de la   reunión, un representante de la comunidad censuró que se expropio más terreno   del predio que era objeto de enajenación forzosa, al punto que se afectó parte   de un predio de su propiedad. Además, denunció varios daños que sufrieron por la   incursión de la maquinaria pesada del concesionario y del ESMAD. También, adujo   que la concertación no se está dando en igualdad de condiciones, en la medida en   que A.S S.A.S continua destruyendo el cerro de Sierra Flor. Finalmente,   solicitan que la compañía demandada se retractara de las afirmaciones infundadas   y falsas que realizaron el gerente de la sociedad y el Vicepresidente de la   República, German Vargas Lleras, quienes manifestaron en diversos medios de   comunicación que la comunidad ha pedido un dinero cercano a los dos mil millones   de pesos.  (Folio 78–89 Cuaderno Principal)    

·                      Fotos de la comunidad que constatan: i) el cambio en la vegetación y el paisaje   que sufrió el cerro de Sierra Flor con la ejecución del proyecto de construcción   de la doble calzada Sincelejo Toluviejo (Folios 15 y 18 Cuaderno 1); ii) la   realización de rituales y pagamentos por parte del resguardo indígena   Chinchelejo en el cerro de Sierra Flor (Folios 19-20 Cuaderno 1); iii) la   entrega a la parcialidad indígena de Flores de Chinchelejo  semillas de   maracuyá y fertilizantes por parte del SENA en el predio denominado Bolivia en   el cerro de Sierra Flor. Tales suministros se produjeron en torno al proyecto   “procesamiento y comercialización de productos derivados de frutas y   hortalizas”. Además, diferentes fotografías que demuestran la existencia de   ese programa producto, pues los miembros de la comunidad han recibido   capacitaciones (Folio 12 Cuaderno principal); y iv) enfrentamientos entre los   indígenas del cabildo Flores de Chinchelejo con el ESMAD (Folio 13 Cuaderno   principal).       

·                      Recortes de prensa, los cuales muestran que: i) el 14 de junio de 2015, el   diario El Meridiano reseñó los rituales que se efectuaron en Sierra Flor por   parte del resguardo indígena de Chinchelejo (Folio 21 Cuaderno 1); y ii) el 26   de mayo de 2016, el periódico El Heraldo precisó que se presentaron disturbios   en el cerro de Sierra Flor cuando se procedió a un desalojo (Folio 168 Cuaderno   principal)    

12.    Actividad surtida en el proceso de revisión.    

12.1.     Mediante auto del   14 de junio de 2016, el Magistrado Sustanciador ofició   al Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH- para que   emitiera concepto sobre el significado espiritual y ritual que tienen los   cerros de Sierra Flor –Departamento de Sucre- para el pueblo Zenú, y en especial   para las parcialidades indígenas de Maisheshe La Chiviera, Flores de   Chinchelejo, Tatachio Maribel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de   Palito. A su vez, solicitó al Ministerio del Interior que informara los trámites   que se han adelantado en el procedimiento de consulta previa con los cabildos   menores indígenas que fungen como demandantes, de acuerdo con las órdenes que   adoptaron el Tribunal Administrativo de Sucre y la Sección Cuarta de la Sala de   lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el proceso de la   referencia.     

12.2.     A través de oficio   No 2936, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH- explicó que   los elementos sagrados en las comunidades amerindias no son sitios cerrados o   limitados territorialmente. En realidad, son redes flexibles, móviles y   adaptables que se nutren de las relaciones sociales. En la cultura Zenú, los   cerros son marcas de significación social, religiosa y política. En el caso de   Sierra Flor, el ICANH esbozó que esos montes hacen parte de un sistema   espiritual que une el inframundo y el mundo de los vivos. Ese modelo comprende   un caimán de oro que se encuentra debajo de la iglesia de San Andrés de   Sotavento, así como lagunas, pozos arroyos y ojos de agua viva en los montes.   Ese mundo subterráneo puede proporcionar líquido en verano o en invierno y se   encuentra unido a nuestro orbe por caminos de agua que surgen de los cerros como   Sierra Flor. En ese inframundo se encuentran espíritus, encantos y seres del   mundo de abajo. Por su función, los cerros se convierten en sitios para realizar   rituales de pagamento, ofrendas y oficios de milagros, dado que son lugares   donde las “deidades pueden ser manipuladas con el objetivo de curar a   enfermos, conseguir trabajo amor, detener huracanes y provocar lluvias”. Es   más, en esos montes se encuentran los santos vivos, los espíritus vigilantes,   además reinan los encantos y crecen las plantas más poderosas. “Los cerros   fungen de lugares de peregrinación en épocas especiales del año, como la semana   santa”. La siguiente grafica resume la cosmovisión descrita:    

         

También, indicó que “las parcialidades indígenas que aparecen en el oficio   remitido por ustedes, consideran que ‘Sierra Flor’, ubicado a la margen derecha   de la salida a Toluviejo en jurisdicción del municipio de Sincelejo, es un cerro   sagrado”. A su vez, en dicho accidente geográfico existen vestigios de un   cementerio indígena y de un antiguo camino prehispánico que venía desde la   costa, trayecto que se conocía con el nombre de Sillete de los Indios.   Conjuntamente, el Instituto advirtió que la zona tiene una gran importancia   arqueológica, de modo que había solicitado a la empresa A.S. S.A.S. que hiciera   un monitorio detallado en los frentes de obra, cuando fuese a ejecutar el plan   de manejo arqueológico. Sin embargo, en visita de abril de 2016, la entidad   corroboró que tales solicitudes no estaban siendo atendidas.    

La autoridad   concluyó que “por el papel que tienen los cerros en la cosmología y en la   medicina tradicional de los Zenues, por la importancia que tienen como referente   de identidad y área de protección ambiental dentro de una zona de alto potencial   arqueológico, conviene adelantar un proceso de consulta con las comunidades y   revertir la situación de posible daño cultural”.    

12.3.     Por medio de oficio   OPTB-661/2016 del 20 de junio de 2016, Álvaro Echeverry Londoño, Director de   Consulta Previa del Ministerio del Interior, indicó que se iniciaron los   diálogos con las comunidades amparadas por parte de los jueces de instancia.   Así, explicó cada etapa de concertación con la respetiva parcialidad. Para mayor   precisión de la reseña de ese medio de convicción, la Sala presentará el   procedimiento de consulta previa según la comunidad y se detendrá en cada acta   para advertir elementos relevantes de esas sesiones.    

12.3.1.                         Comunidad indígena Maisheshe La Chiviera: Mediante oficio No OFI15-000036378-DCP-2500   del 29 de septiembre de 2015, se convocó a la reunión de pre-consulta y apertura   para el día 17 octubre de ese año. En dicha sesión, las comunidades solicitaron   al Ministerio del Interior que ofreciera una capacitación en consulta previa. El   30 de octubre y 14 de noviembre de 2015, se llevó acabo la formación sobre el   trámite de concertación. A través de oficio No OFI15-00041687, se invitó a la   apertura de dicho proceso para el 21 de noviembre de 2015, empero no se   desarrolló el dialogo, por cuanto los actores adujeron que era inexistente la   logística necesaria para la asistencia de la comunidad.    

En el oficio No   OFI15-000043859-DCP-2500 del 24 de noviembre de 2015, se citó a una nueva   reunión de apertura para el día 28 de ese mes y año. En esa sesión, se precisó   que no se pactaría sobre la ruta metodológica hasta que se resolvieran las   siguientes tres peticiones de la comunidad: i) la capacitación del Ministerio   del Interior sobre la Directiva 10 de 2013; ii) el pago de los asesores del   cabildo por parte de la empresa A.S. S.A.S; y iii) el establecimiento de la   fecha de los pre-talleres y los recorridos en la zona de afectación.    

Por medio de oficio   No OFI16-00001844-DCP-2500, se comunicó a la parcialidad indígena para que   acudiera a la reunión de análisis e identificación de impactos y formulación de   medidas de manejo el 18 de febrero de 2016. En dicha sesión, se resaltó que no   existía acuerdo sobre los honorarios de los asesores de la parcialidad. Y se   concertó la ruta metodológica para continuar con la etapa de análisis e   identificación de impactos y formulación de medidas de manejo. En oficio No   OFI16-000006196-DCP-2500 del 1º de marzo de 2016, se procedió a citar a reunión   para ese estadio el día 8 de abril del año en curso.    

A través de oficio   No. OFI16-00012897-DCP-250 del 19 de abril de 2016, se convocó a reuniones de   análisis e identificación y concertación de medidas de manejo para los días 5 y   6 de mayo de esa anualidad. La idea era realizar un recorrido en la zona de   afectación del proyecto por parte de los extremos en consulta, caminata que   ocurrió la primera jornada señalada. En la fecha 6, se socializaron los riesgos   y se llegaron a acuerdos importantes entre la empresa y  la parcialidad   indígena.    

El día 19 de    mayo de 2016, previo a la constitución de la matriz de impactos y medidas de   manejo, se adelantó la reunión de formulación de acuerdos. En esa sesión, la   parcialidad manifestó compartir los impactos y medidas de mitigación de daños.   Así, se pactó que la colectividad recibiría una suma de $ 83.000.000 como medida   de compensación económica con el fin de los actores compraran un terreno para la   comunidad y llevaran a cabo las capacitaciones de fortalecimiento cultural. En   efecto, la comunidad comprendió que había sido consultada sobre la ejecución del   proyecto de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. Finalmente, se   protocolizaron las medidas objeto de consenso.    

A continuación, la   Sala reseñará las actas que justifican el iter de dialogo expuesto en   precedencia.      

·                      Copia del acta de reunión de la etapa de pre-consulta y apertura del   procedimiento de consulta previa en el marco del proyecto de construcción de la   segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. El 25 septiembre de 2015, se adelantó dicha   sesión en cumplimiento de la sentencia de primera instancia proferida por parte   del Tribunal Administrativo de Sucre, decisión que la Sala revisa en esta   oportunidad. La concertación se realizó entre el cabildo de Maisheshe La   Chiviera con empleados de A.S. S.A.S., contratistas de la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior, de la Corporación Autónoma Regional de Sucre   CARSUCRE y la supervisora social de la ANI. El representante de la parcialidad   manifiestó que la mayoría de la comunidad no pudo asistir. Ante esa situación,   se prescindió de la explicación del marco jurídico de la consulta previa, de la   presentación el proyecto vial, de la definición y concertación de la metodología   a desarrollar en los diálogos. (Disco compacto que se encuentra en los folio 57   del Cuaderno principal)    

·                      Copia del acta de reunión de la etapa de pre-consulta y apertura del   procedimiento de consulta previa en el marco del proyecto de construcción de la   segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. El 17 octubre de 2015, se adelantó dicha   sesión en cumplimiento de la sentencia de primera instancia proferida por parte   del Tribunal Administrativo de Sucre, decisión que la Sala revisa en esta   oportunidad. La concertación se realizó entre el cabildo de Maisheshe La   Chiviera con empleados de A.S. S.A.S., la profesional social de AMBIOTEC LTDA,   ingeniero del consorcio el Pino, contratistas de la Dirección de Consulta Previa   del Ministerio del Interior, y  delegado de la ANLA. La reunión comenzó con   una evocación histórica del pueblo Zenú. Acto seguido, los representantes del   Ministerio explicaron el marco jurídico de la consulta previa. La comunidad   cuestionó las razones por la que la concertación se ha efectuado después de que   había iniciado el proyecto. La autoridad respondió que ese dialogo ocurre en   cumplimiento de un fallo judicial.    

Más adelante, los   trabajadores del concesionario presentaron el proyecto vial. Sin embargo, la   comunidad formuló varias preguntas sobre la obra, de modo que advirtió que   requería información. Además, solicitó una capacitación en relación con las   reglas jurisprudenciales de la consulta previa. En las conclusiones, se entendió   completa la etapa de la pre-consulta y se pactó la metodología que se seguiría   en la concertación (Disco compacto que se encuentra en los folio 57 del Cuaderno   principal)    

·                      Copia del acta de reunión de la etapa de pre-consulta y apertura del   procedimiento de consulta previa en el marco del proyecto de construcción de la   segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. El 25 noviembre de 2015, se adelantó dicha   sesión en cumplimiento de la sentencia de primera instancia proferida por parte   del Tribunal Administrativo de Sucre, decisión que la Sala revisa en esta   oportunidad. Esa reunión se realizó entre el cabildo de Maisheshe La Chiviera   con empleados de A.S. S.A.S., la profesional social de AMBIOTEC LTDA, el   profesional social con el consorcio el Pino y los contratistas de la Dirección   de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Los representantes del   Ministerio explicaron el marco jurídico de la consulta previa.  Más   adelante, los trabajadores del concesionario presentaron el proyecto vial, sus   características y el proceso de licenciamiento ambiental así como el plan de   manejo. Acto seguido, la comunidad señaló que la empresa ha incumplido en el   suministro de agua. También reiteró la petición sobre i) capacitación del   Ministerio del Interior sobre la Directiva 10 de 2013; ii) el pago de los   asesores del cabildo pro par de la empresa A.S. S.A.S; y iii) el establecimiento   de la fecha de los pre-talleres y los recorridos en la zona de afectación.   Adicionalmente, se propuso la ruta metodológica que se debe seguir en la   concertación. En las conclusiones, se estimó que se abría el proceso de consulta   previa y la comunidad presentaba una propuesta de la contratación de los   asesores de la parcialidad. (Disco compacto que se encuentra en los folio 57 del   Cuaderno principal)    

·                      Copia del acta de reunión de la etapa de análisis e identificación de impactos y   de concertación de medidas en el procedimiento de consulta previa en el marco   del proyecto de construcción de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. El 18   febrero de 2016, se adelantó dicha sesión en cumplimiento de la sentencia de   primera instancia proferida por parte del Tribunal Administrativo de Sucre,   decisión que la Sala revisa en esta oportunidad. Esa reunión se realizó entre el   cabildo de Maisheshe La Chiviera con empleados de A.S. S.A.S., la profesional   social de AMBIOTEC LTDA, el profesional social con el consorcio el Pino, los   contratistas de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, el   coordinador del plan de ordenamiento de la alcaldía de Sincelejo, los delegados   de la oficina de control y vigilancia de la CARSUCRE, de la Defensoría del   pueblo –Sucre- y de la ANLA. Los representantes del Ministerio esbozaron que el   acuerdo de los asesores de la comunidad era inexistente, pacto sin el cual no   podía acordarse la ruta metodológica. Ante esa situación, la autoridad fijó una   fecha mensual para llegar a un consenso. Sin embargo, se concertó una ruta   metodológica y la entrega a la colectividad indígena de unos documentos. (Disco   compacto que se encuentra en los folio 57 del Cuaderno principal)    

·                      Copia del acta de reunión de la etapa de análisis e identificación de impactos y   de concertación de medidas en el procedimiento de consulta previa en el marco   del proyecto de construcción de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. El 8 de   abril de 2016, se adelantó dicha sesión en cumplimiento de la sentencia de   primera instancia proferida por parte del Tribunal Administrativo de Sucre,   decisión que la Sala revisa en esta oportunidad. Esa reunión se realizó entre el   cabildo de Maisheshe La Chiviera con empleados de A.S. S.A.S., la profesional   social de AMBIOTEC LTDA, el profesional social con el consorcio el Pino, los   contratistas de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, el   coordinador del plan de ordenamiento de la alcaldía de Sincelejo, los delegados   de Asuntos Étnicos de la Gobernación de Sucre, de la ANLA y de la ANI. La   comunidad adujo que un primer riesgo correspondía con la afectación material de   las casas y precisó que ese recorrido no se hizo antes, dado que el Ministerio   del Interior había certificado la inexistencia de comunidades indígenas en la   zona de influencia del proyecto. Para la identificación de riesgos e impactos,   se acordó un recorrido de campo y una socialización por medio de talleres,   actuaciones que se llevarían a cabo el 5 y 6 de mayo del año en curso (Disco   compacto que se encuentra en los folio 57 del Cuaderno principal)    

·                      Copia del acta de reunión de la etapa de análisis e identificación de impactos y   de concertación de medidas en el procedimiento de consulta previa en el marco   del proyecto de construcción de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. El 5 y 6   de mayo de 2016, se adelantó dicha sesión en cumplimiento de la sentencia de   primera instancia proferida por parte del Tribunal Administrativo de Sucre,   decisión que la Sala revisa en esta oportunidad. Esa reunión se realizó entre el   cabildo de Maisheshe La Chiviera con empleados de A.S. S.A.S., la profesional   social de AMBIOTEC LTDA, el profesional social con el consorcio el Pino, y los   delegados de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, de la   ANLA y del personero de Sincelejo. En la primera jornada, se efectuó el   recorrido al proyecto, es decir, desde el Mirador de Los Alpes (PR1+300) hasta   la Palmira (KM 10 o PR10+0). En la segunda fecha, la reunión inició con una   evocación ancestral. Luego, se realizó un pre-taller que contextualizaría a la   comunidad sobre proyecto con el objeto de que pudiera identificar los impactos y   establecer las medidas de manejo. La parcialidad se dividió en tres grupos para   trabajar tres componentes, a saber: i) Bióticos; ii) Abióticos así como físicos;   y iii) sociocultural. La identificación y socialización de impactos y medidas de   manejo contó con la participación de delegados de la comunidad. Entre las   consecuencias negativas se encuentran las afectaciones a pozos y jagüey, la   emisión de polvo, la contaminación auditiva, la tala de árboles, la desaparición   de plantas medicinales, el deterioro de viviendas, a la movilidad de peatones,   el deterioro de patrimonio inmaterial etc. (Disco compacto que se encuentra en   los folio 57 del Cuaderno principal)    

·                      Copia del acta de reunión de la etapa de formulación y protocolización de   acuerdos en el procedimiento de consulta previa, en el marco del proyecto de   construcción de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. El 19 de mayo de 2016,   se adelantó dicha sesión en cumplimiento de la sentencia de primera instancia   proferida por parte del Tribunal Administrativo de Sucre, decisión que la Sala   revisa en esta oportunidad. Esa reunión se realizó entre el cabildo de Maisheshe   La Chiviera con empleados de A.S. S.A.S., la profesional social de AMBIOTEC   LTDA, el coordinadora social del consorcio el Pino, el profesional especializado   y Técnico administrativo de la CARSUCRE, la Defensoría del Pueblo y los   delegados de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, así   como de la ANLA. La comunidad realizó una evocación ancestral. Más adelante, se   complementó la matriz de impacto y se concertaron las medidas de manejo. En este   punto, se precisó que ese consenso correspondió con prevenir, corregir, mitigar   y compensar tales consecuencias. La colectividad indígena compartió dicha   relación de afectaciones y remedios. A su vez, aceptó como compensación   económica la suma de $ 83.000.000 con el fin de que comprara un terreno que sea   destinado a programas de fortalecimiento cultural de la parcialidad. Las partes   se comprometieron a observar las estipulaciones concretadas. También se conformó   el comité de seguimiento, órgano compuesto por miembros del cabildo, de la   empresa, del Ministerio del Interior y del Ministerio Público. Además, se   precisó que la comunidad deberá informar a la empresa en caso de que ocurran   nuevos impactos en la ejecución de la obra.  (Disco compacto que se encuentra en   los folio 57 del Cuaderno principal)    

12.3.2.                         Comunidad Flores de Chinchelejo: El 30 de septiembre de 2015, el Ministerio consideró   que la etapa de pre-consulta se había cumplido. Empero, no se procedió a la   apertura, debido a que la comunidad indígena solicitó una capacitación de   consulta previa, petición que se materializó. Mediante oficio   OFI15-000043497-DCP-2500 del 20 de noviembre de 2015, se citó a la reunión de   apertura el 1º de diciembre de ese año. En la última fecha, la parcialidad   solicitó la suspensión de las obras, la respuesta sobre la apropiación   presupuestal para pagar los honorarios de los asesores de la colectividad, la   entrega del plan de manejo ambiental, los estudios de la explotación y   extracción de materiales pétreos de la zona de Sierra Flor, copia de la licencia   arqueológica. Además, indicó que existe riesgo que se desplome la torre de   energía eléctrica que se encuentra en la parte alta de ese cerro sagrado.    

Mediante oficio   OFI16-000001843 del 26 de enero de 2016, el Ministerio convocó a la reunión de   apertura de la consulta previa. Empero, la empresa A.S S.A.S informó que se   presentó controversia con la comunidad en relación con el sitio destinado para   los diálogos. En escrito No. OFI16-000003436 del 10 de febrero de 2016, la   autoridad invitó a las partes que se reunieran en el auditorio Regional Golfo de   Morrosquillo –COMFASUCRE-. La parcialidad no asistió al evento y jamás precisó   sus razones. Sin embargo, manifestó que la entidad había cambiado el sitio de la   concertación, modificación que desconocía su territorio indígena y el lugar en   que debe efectuarse el consenso, el predio Bolivia.    

A través de oficio   No. OFI16-00006195, la autoridad nuevamente procedió a convocar a las partes   para que se adelantara la reunión de consulta previa en la etapa de apertura el   19 de marzo de 2016. La comunidad no acudió a la concertación, toda vez que solo   dialogarían en el inmueble Bolivia. Por medio de documento No OFI16-000020749,   el Ministerio citó a la conversación referida el 21 de junio de la presente   anualidad.    

La Sala procederá a   reseñar las actas que sustentan la información esbozada por el Ministerio del   Interior. Aunque, no repetirá las constancias aportadas por la comunidad, que   refieren a los mismos registros de las reuniones que aportó la autoridad, dado   que esas relatorías se explicaron en el acápite de pruebas.    

·                      Copia del acta de 30 de septiembre de 2015, en la que consta la reunión de   consulta previa, etapa de pre consulta, entre la Dirección de Consulta Previa   del Ministerio del Interior, la comunidad indígena “Flores Chinchelejo” y los   delegados de “Autopistas de la Sabana”, que tuvo como objetivo garantizar el   cumplimiento de la Sentencia de tutela 197 de 2015 del Tribunal Administrativo   de Sucre. El Ministerio del Interior efectuó la presentación del marco jurídico   de la consulta previa. De dicha reunión se concluyó que la comunidad indígena no   se siente conforme con las exposiciones del Ministerio del Interior, por lo cual   manifestaron que continúa la situación de la vulneración del derecho a la   consulta previa. Resaltó que la autoridad había omitido explicar de manera   omnicomprensiva las garantías de la comunidad en la concertación y en la   titulación de tierras. También, advirtieron que continuaban en situación de   vulnerabilidad, dado que las obras no fueron suspendidas. Por último, se estimó   que se surtió la etapa de pre-consulta. (Disco compacto que se encuentra en los   folio 57 del Cuaderno principal)    

·                      Copia del acta de 20 de febrero de 2016, escrito que consta la reunión de   consulta previa, etapa de apertura, entre la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior, la ANLA, representantes de “Autopistas de la Sabana   S.A.S”, Ambiotec, Oficina de Asuntos étnicos de la Gobernación de Sucre, Oficina   de Gestión Ambiental CarSucre, y  la ANI. La sesión tuvo lugar en el   Auditorio Regional Golfo de Morrosquillo –COMFASUCRE- y tenía la finalidad de   continuar con la etapa de apertura de la concertación en el marco del proyecto   “Construcción de la Segunda Calzada Sincelejo Toluviejo” en cumplimiento de lo   ordenado en el fallo de Tutela No. 2015-0197 del Tribunal Administrativo de   Sucre. No obstante, debido a que la comunidad no asistió, el encuentro fue   cancelado. (Disco compacto que se encuentra en los folio 57 del Cuaderno   principal)    

·                       Copia del acta de 19 de marzo de 2016, en la que consta la reunión de consulta   previa, etapa de apertura, entre la Comunidad Indígena Flores de Chinchelejo y   los representantes de “Autopistas de la Sabana S.A.S.”, Ambiotec, Interventoría   el Pino, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la Oficina   de Asuntos Étnicos de la Gobernación de Sucre, Carsucre, y Personería Municipal   de Sincelejo. El encuentro no pudo desarrollarse, en atención a que la comunidad   indígena exige que las reuniones se lleven a cabo en el predio “Bolivia”. Por el   contrario, la empresa contratista encargada de la obra consideró que el predio   es objeto de litigio con un tercero, por lo cual, no existe acuerdo sobre el   lugar. “Por lo anterior, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior respetuosamente invita a la empresa a dialogar, a tener acercamiento   con la comunidad y a participar activamente el proceso”. (Disco compacto que   se encuentra en los folio 57 del Cuaderno principal)    

·                      Copia del acta de 27 de abril de 2016, documento que consta de reunión de   consulta previa, etapa de apertura, entre la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior, la ANLA y los representantes de “Autopistas de la   Sabana S.A.S”, Ambiotec, Oficina de Asuntos étnicos de la Gobernación de Sucre,   Oficina de Gestión Ambiental CarSucre, y  la ANI. Esa reunión tenía la   finalidad de continuar la etapa de apertura del proceso de consulta previa en el   marco del proyecto “Construcción de la Segunda Calzada Sincelejo Toluviejo” en   cumplimiento de lo ordenado en el fallo de Tutela No. 2015-0197 del Tribunal   Administrativo de Sucre. No obstante, la comunidad no asistió, porque han   solicitado de manera reiterada que los diálogos se presenten en su territorio   ancestral, es decir, el predio Bolivia. Por su parte, la empresa A.S. S.A.S.   aseveró que el espacio propicio para que se efectuara las conversaciones es el   auditorio de la ciudad de Sincelejo. El interventor señaló que no es procedente   discutir en el cerro de Sierra Flor, en la medida en que la comunidad se asentó   en ese lugar en marzo de 2015. El Ministerio del Interior reseñó las tres   invitaciones a la parcialidad indígena para iniciar la etapa de concertación.   Subrayó que ha citado a las partes a lugares neutrales con el fin de que   discutan y conversen.  (Disco compacto que se encuentra en los folio 57 del   Cuaderno principal)    

II.        CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Competencia    

1.                  La   Corte Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisión en   relación con el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los   artículos 86 y 241 de la Constitución Política Colombiana, así como en los   artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones   pertinentes.    

Presentación del caso, formulación de los   problemas jurídicos y metodología de la decisión:    

2.                    El 16 de junio de 2015, los señores Félix Paternina Romero, Luis Rafael Martínez   Martínez, Arelis del Carmen Álvarez Camargo, Jorge Eliécer López Bettín, José   del Tránsito Bettín Ozuna, Rafael Antonio Álvarez Arroyo y Luis Francisco   Atencia Parra en calidad de representantes de las parcialidades indígenas   Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez,   Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito formularon acción de tutela contra la   ANLA, el Ministerio del Interior, la ANI y la A.S S.A.S, porque vulneraron sus   derechos fundamentales del debido proceso y de la consulta previa, al iniciar la   construcción de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo sin que se hubiese   concertado con la comunidad.    

De manera   secundaria, los petentes señalaron que la ejecución del proyecto causará un   perjuicio irremediable al ambiente de la zona, toda vez que el concesionario ha   talado árboles de manera indiscriminada y ha cazado animales silvestres. A lo   largo de este proceso, cuestionaron la actuación de los Jueces Primero y Tercero   Civil del Circuito de Sincelejo –Sucre-, autoridades jurisdiccionales que   conocieron de los procesos de expropiación que fueron iniciados por la sociedad   A.S. S.A.S. y la ANI para la edificación de la carretera. Lo anterior, en razón   de que los jueces eliminaron el derecho de dominio del predio Argentina   sobrepasando sus linderos y afectando una franja del bien Bolivia    

2.1.             La sociedad A.S. S.A.S, la ANI, la ANLA y el Ministerio del Interior resistieron   las pretensiones de los solicitantes con los argumentos que se enuncian a   continuación: i) la acción de tutela incumplió el requisito de inmediatez,   porque los actores formularon la demanda 24 meses después de los hechos que   dieron origen a la vulneración de sus derechos, esto es, la primera petición que   elevaron los petentes sobre las consecuencias negativas de la construcción de la   doble calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo y de la expedición de los   actos administrativos que otorgaron la licencia ambiental al proyecto referido;   ii) la demanda es improcedente, ya que pretende   dejar sin efectos actos administrativos y proteger el derecho al ambiente. Para   la materialización de sus pretensiones, los actores tienen a su disposición las   acciones de la jurisdicción contenciosa, ya sea de nulidad o popular; iii) no   vulneraron el derecho fundamental de la consulta previa, dado que carecía de   necesidad de que se concertara con las colectividades demandantes. Ello, porque   el Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior   señaló que esas comunidades no se encuentran en el área de la obra. Es más, ese   órgano certificó que los grupos étnicos La Palmira y la Unión   Floresta eran las únicas parcialidades presentes en la zona de influencia de la   edificación.    

2.2.             El Tribunal Administrativo de Sucre amparó el derecho de la consulta previa de   las parcialidades indígenas Flores de Chinchelejo y Maisheshe La Chiviera,   debido a que han sido perturbadas por la ejecución del proyecto de construcción   de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo derivado de su cercanía con la obra.   Así, ordenó que se adelantara la concertación en un tiempo máximo de 30 días   contados a partir de la notificación de la providencia de instancia. Empero, no   suspendió las labores de construcción, toda vez que las comunidades protegidas   se hallan ubicadas en un sitio alejado de la obra, al punto que se puede   efectuar el dialogo de manera tranquila.    

Los jueces de   instancia no estudiaron la presunta conculcación del derecho al ambiente, porque   las acusaciones fueron tangenciales y esos hechos fueron judicializados en un   trámite de acción de acción popular. Lo propio sucedió con la censura que   realizaron los petentes contra un proceso de expropiación, en la medida en que   no se identificó la providencia que había vulnerado sus derechos fundamentales y   esos actos están siendo analizados por un juez de tutela en otra acción de   amparo de derechos.    

3.                    Conforme a los hechos y planteamientos expuestos en los antecedentes, la Sala   Octava de Revisión debe resolver los siguientes asuntos de forma y de fondo.    

3.1.             Inicialmente, se debe establecer la procedibilidad del amparo. Para ello, esta   Corporación debe determinar si: i) la acción de tutela es procedente para   solicitar la protección del derecho a la consulta previa derivado de la ausencia   de concertación en un proyecto de infraestructura que ya comenzó y que se   encuentra en marcha, pretensión que además implica el cuestionamiento de las   licencias ambientales que autorizaron esa edificación –Resoluciones No 0588 y   1283 de 2014-, actos administrativos que tienen medios ordinarios de control   para su ataque (subsidiariedad); y (ii) se encuentra satisfecho el requisito de   la inmediatez, cuando la respectiva acción se propone 2 años después de que los   actores evidenciaron la vulneración de sus derechos fundamentes, u 8 meses con   posterioridad de la expedición del último acto administrativo que otorgó la   licencia ambiental de la construcción de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo   (inmediatez).    

3.2.             Más adelante, en caso de que las respuestas a las anteriores incógnitas sean   afirmativas, la Corte deberá emprender el examen de fondo del caso. Así, debe   definir si:    

(i)                  ¿El Ministerio del Interior quebrantó el derecho a la consulta previa de las   parcialidades indígenas de Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio   Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito al certificar que   no había presencia de comunidades tribales en el área de influencia de la   construcción de la segunda calzada de la carretera de Sincelejo-Toluviejo,   porque no tuvo en cuenta parámetros que evaluaran el impacto espiritual y ritual   del proyecto en los cerros de Sierra Flor, una visión amplia del territorio de   las comunidades étnicas diferenciadas y los diversos informes de otras   autoridades sobre las denuncias de la comunidad en relación con los efectos   negativos que causaría la obra?    

(ii)               ¿La ANLA vulneró el derecho de la consulta previa de las comunidades indígenas   Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez,   Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito, toda vez que, mediante las resoluciones   No 0588 y 1283 de 2014, autorizó la edificación de la segunda calzada de la vía   referida sin que hubiese concertado con esas parcialidades, omisión que se   fundamentó en que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior   había certificado la ausencia de esas colectividades en zona de influencia de la   obra, pese a que varias comunidades manifestaron que serían perturbadas con la   construcción?    

(iii)             ¿La empresa A.S S.A.S. conculcó el derecho de la consulta previa de las   colectividades indígenas demandantes, en la medida en que inició obras de   construcción de la segunda calzada de Sincelejo-Toluviejo sin haber agotado la   concertación con esas parciales bajo el argumento de que el Ministerio del   Interior certificó la inexistencia de comunidades étnicas diferenciadas en el   área de intervención del proyecto, actuación que soslayó las aseveraciones de la   comunidad sobre las afectaciones que causaría el proyecto?    

3.3.             En esta oportunidad, la Sala aclara que no estudiará el problema jurídico que   supone el desconocimiento del derecho al ambiente, debido a que los argumentos y   referencias fácticas son secundarias en la demanda de tutela y en los múltiples   escritos que la apoderada de los actores radicó en el curso del presente   proceso. Esta Corporación resalta que esa pretensión tiene un medio de control   específico, el cual corresponde a la acción popular y cuenta con una finalidad   diferente de la protección de derechos fundamentales como es la consulta previa.    

Además, en el   trámite No. 2015-00044-00, el Tribunal Administrativo de Sucre se encuentra   estudiando una demanda de acción popular promovida por la vulneración del   derecho del ambiente, como resultado de la intervención de la empresa A.S S.A.S.   en el cerro de Sierra Flor, al construir la segunda calzada de la carretera   Sincelejo-Toluviejo. Los ciudadanos cuestionaron que el proyecto ha causado la   devastación de zonas boscosas que tienen la protección del plan de ordenamiento   territorial del municipio. Además, censuraron que A.S. S.A.S. abriera una   cantera de donde extrae el material de construcción tipo balasto, el cual se   utiliza para la construcción de la vía. Resaltaron que esa actividad carece de   título minero que la autorice, de modo que es ilegal. Inclusive, advirtieron que   la sociedad accionada ha omitido implementar las medidas de mitigación de   impacto ambiental reconocidas en la resolución No 0588 del 2014, licencia   ambiental otorgada por la ANLA.    

En ese proceso, el   reguardo indígena de Chinchelejo de la etnia Zenú fue reconocido como   coadyuvante de la demanda[12].   Entonces, una autoridad judicial se halla analizando la pretensiones de los   actores entorno al desconocimiento del derecho al ambiente y sería inadecuado   que esta Corporación usurpe esa funciones, máxime cuando dicha conculcación no   es el centro de la demanda de tutela.    

3.4.             De igual forma, la Sala Octava de Revisión no evaluará el proceso de   expropiación Expediente   No. 2015-00039-00, trámite que ha estado bajo la dirección de los Jueces Primero   y Tercero Civiles del Circuito de Sincelejo, porque su censura ha sido   tangencial en la presente acción de tutela, al punto que los actores no   identificaron la providencia que vulneró sus derechos fundamentales, ni   esbozaron las razones que justifican esa pretensión. Sin esos elementos, la Sala   no puede iniciar un estudio de esas actuaciones jurisdiccionales.    

Así mismo,   en trámites de tutela, varias autoridades judiciales han estudiado las   actuaciones que los Juzgados Primero y Tercero Civiles del Circuito de Sincelejo   han realizado en el proceso de expropiación No. 2015-00039-00, escenario que   refuerza la exclusión de ese asunto en la actual providencia de revisión.    

En el plenario con Radicación n°. 70001-22-14-000-2015-00138-01,   diferentes personas que pertenecen al resguardo indígena de Chinchelejo y que   tiene su asentamiento en el cerro de Sierra Flor formularon acción de tutela   contra el Juzgado Tercero Civil de Sincelejo y otros, por cuanto expropió una   franja del terreno Bolivia de propiedad de la comunidad, al eliminar el derecho   de dominio de un predio contiguo llamado Argentina. Los actores censuraron que   la autoridad judicial procedió a la entrega anticipada del inmueble sin tener   claro los linderos de éste y afectando una parte de un bien de su propiedad.   Ante esa situación, los petentes de ese proceso solicitaron suspender   temporalmente la orden de entrega anticipada del bien identificado con Matricula   Inmobiliaria No. 34056032 fechada para el 30 de junio de 2015. El Tribunal   Superior de Sincelejo[13]  y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[14] negaron la demanda con   fundamento en que los actores carecen de la legitimidad en la causa por activa   para cuestionar las actuaciones de ese proceso, en la medida en que ese trámite   discute la privación del derecho de dominio que recae sobre el inmueble de   propiedad de Juan Carlos Payares Quessep, bien que no se relaciona con los   derechos de los tutelantes. Mediante Auto del 28 de octubre de 2015, esa   decisión hizo tránsito a cosa juzgada, cuando la Sala Decima de Selección de la   Corte Constitucional excluyó ese caso para revisión.    

En el expediente   No. 70001-22-14-000-2016-00021-01, el señor Juan Carlos Payares Quessep   interpuso acción de tutela contra las actuaciones que adelantaron los Jueces   Primero y Tercero Civil de Circuito  en el proceso de expropiación No. 2015-00039-00.   El actor censuró que las autoridades judiciales: i) hubiese procedido a la   entrega anticipada del inmueble sin que quedara ejecutoriada el auto de admisión   de la demanda; y ii) ordenaran la diligencia de dación del inmueble pese a que   el demandante y lo indígenas intervinientes advirtieron que los linderos del   predio Argentina eran inciertos, de modo que la expropiación incluía una franja   del bien Bolivia, finca que pertenece a la comunidad Flores de Chinchelejo. El   Tribunal Superior de Sincelejo vinculó al proceso a la parcialidad étnicamente   diferenciada referida. Ese Juez Colegiado y la Sala de Casación Civil de la   Corte Suprema de Justicia negaron la demanda porque: i) la tutela inobservó el   requisito de inmediatez, puesto que promovió esa acción 11 meses después del   auto que procedió a la entrega anticipada de inmueble objeto de expropiación;   ii) el actor no interpuso los recursos ordinarios contra esa decisión; iii) la   sentencia que decreta la enajenación forzosa del inmueble puede ser apelada; y   iv) los argumentos de la tutela fueron los mismos fundamentos de la petición de   la nulidad, incidente que se encuentra en trámite de alzada.    

En este   momento, la Sala Séptima de Selección de la Corte Constitucional se halla   estudiando si escoge ese proceso para revisión. Entonces, un juez constitucional   ha analizado los actos cuestionados por parte de los demandantes. Nótese que los   peticionarios no fueron claros en identificar los hechos que vulneraron sus   derechos fundamentales. Además, en demandas de amparo más recientes[15],   los petentes censuraron situaciones posteriores al supuesto fáctico analizado en   esta ocasión y que dieron a conocer en sede de revisión, por ejemplo las   actuaciones realizadas por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sincelejo.   Esos escenarios están siendo estudiados en un proceso que no ha hecho a tránsito   a cosa  juzgada.    

4.                    Para abordar los problemas descritos, la Sala comenzará por reiterar la   jurisprudencia en materia de procedibilidad de la acción de tutela para proteger   el derecho de consulta previa. Más adelante, señalará el marco jurídico sobre la   concertación de los pueblos tribales. Al respecto, esta Corporación se detendrá   en el concepto de afectación y su relación con el territorio indígena en la   protección especial de éste cuando se trata de áreas sagradas así como de   importancia cultural para las comunidades, franjas que se hallan fuera de los   resguardos titulados. A continuación, hará referencia al alcance de la   certificación de la presencia de comunidades étnicas diferenciadas en zonas de   intervención de los proyectos de infraestructura, documentos que emite la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Finalmente, llevará a   cabo el análisis del caso concreto.    

Procedibilidad de la acción de tutela para   proteger el derecho de consulta previa    

5.                  La Corte   Constitucional ha manifestado de manera uniforme y reiterada[16] que la acción de tutela   tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales amenazados o   vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un   particular en determinados casos. Sin embargo, ese medio de control   constitucional es una herramienta residual que se debe proponer en un tiempo   razonable a la ocurrencia de los hechos que se constituyen como vulneradores de   las normas superiores. Para realizar esa valoración, el ordenamiento jurídico ha   creado los principios de subsidiariedad e inmediatez, mandatos que tienen reglas   específicas cuando se trata de analizar su cumplimiento en las demandas de   tutela formuladas por parte de comunidades étnicas diferenciadas para proteger   su derecho a la consulta previa.    

Subsidiariedad    

5.1.1.                  De un lado, la jurisprudencia ha señalado que el perjuicio irremediable se   presenta:    

 “cuando el peligro que se cierne   sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de   manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables   que lo neutralicen”[20].  Sobre el particular,   la Corte ha precisado que una lesión es irremediables siempre que existan los   elementos que se enuncian a continuación: “(i) inminente, es decir, por estar   próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en   un grado relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo;   y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el   adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad”.[21]    

5.1.2.                  De otro lado, el juez   constitucional debe analizar la eficacia e idoneidad de las acciones judiciales   ordinarias que tiene el interesado para solicitar la protección de sus derechos   fundamentales. Dicha evaluación se efectuará a la luz de las circunstancias   particulares en que se encuentre el solicitante[22] y definir si el amparo   desplaza los medios de defensa existentes en las jurisdicciones ordinaria y   especializada.    

Al estudiar la idoneidad de la   acción común, el juez deberá evaluar la aptitud del medio judicial ordinario   para proteger el derecho del demandante o satisfacer la pretensión de éste[23].   Ese análisis requiere observar las características procesales del mecanismo, el   derecho en discusión y el estado en que se encuentra el solicitante[24].   Los parámetros referidos indican que se debe definir si la acción ordinaria ofrece una   solución “clara, definitiva y precisa”[25] al debate constitucional   planteado y una protección de los derechos invocados[26]. En otras palabras “el   otro medio de defensa judicial existente, debe, en términos cualitativos,   ofrecer la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través   del mecanismo excepcional de la tutela”[27].    

En la eficacia del medido   judicial, el funcionario jurisdiccional debe analizar si éste suministra una   protección rápida y oportuna al derecho amenazado o vulnerado[28]. Para evaluar esa   cualidad de la acción ordinaria,   la Corte ha estimado conducente tomar en consideración entre otros aspectos“(a)   el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de   tutela”; “(b) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa   judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos   fundamentales;[29]”   y (c) el estado del interesado y las circunstancia en que se encuentra.    

5.1.3.   En relación con la subsidiariedad de   la acción de tutela para proteger el derecho de la consulta previa de las   comunidades indígenas, esta Corporación ha precisado que las acciones   contenciosas carecen de idoneidad para salvaguardar ese principio   constitucional, en el evento en que las autoridades avalan actuaciones ausentes   de concertación y que afectan a esas colectividades. Esa conclusión no varió con   la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011[30].    

El Decreto 01 de 1984,   antiguo Código Contencioso Administrativo, consignaba las acciones de nulidad   simple así como de nulidad y restablecimiento del derecho, medios de control que   existían para cuestionar las decisiones que adoptara la administración. El   ciudadano podía cuestionar los actos administrativos cuando[31]: (i) desconocían las normas   en que debía fundarse; (ii) eran emitidos por un órgano que carecía de   competencia; (iii) eran proferidos de manera irregular; (iv) violaban el derecho   de audiencia y defensa del ciudadano; (v) incurrían en falsa motivación; o (vi)   su expedición configuraba una desviación de las atribuciones propias de la   autoridad que lo emitía. Las causales de nulidad reseñadas eran taxativas.    

Nótese que nada se señalaba   ante el desconocimiento de la consulta previa, omisión apenas obvia, dado que   ese estatuto era una norma proferida antes de la Constitución de 1991 y de la   elaboración del convenio 169 de la OIT.    

En vigor del anterior   estatuto adjetivo contencioso, las diferentes Salas de la Corte Constitucional   advertían que la acción de tutela era el único medio judicial que tenían las   comunidades étnicas diferenciadas para solicitar la protección de su derecho a   la consulta previa, en el evento en que la administración autorizaba un proyecto   que implicara la afectación de esas colectividades. Dicha consideración se   fundamentaba en que las herramientas procesales de la nulidad, así como nulidad   y restablecimiento carecían de la idoneidad requerida para resolver esas   situaciones inconstitucionales. En Sentencia SU-383 de 2003, se precisó que:    

“no existe en el ordenamiento un   mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y   tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser   consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por   consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar   su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta”    

La Constitución de 1991 significó un   giro importante en el sistema jurídico colombiano, toda vez que se concibió una   Carta política participativa, pluralista, personalista, fundada en la dignidad   humana. Al mismo tiempo, se le pensó como una norma jurídica aplicable por los   funcionarios de la administración y jueces, de modo que para su eficacia no   fuese necesaria la mediación de la ley.    

Como consecuencia de lo antepuesto,   muchas de las codificaciones nacionales pre-constitucionales no eran coherentes   con la norma suprema de 1991 en su ideología y estructura. Así, se produjeron   cambios institucionales dentro de la administración resultado de la   constitucionalización de principios finalistas y organizacionales de la función   administrativa.    

En ese escenario, el legislador   expidió un nuevo código contencioso, la Ley 1437 de 2011, con el objetivo de   desarrollar los contenidos constitucionales en el procedimiento que se surte   ante la administración y en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción   contencioso administrativa. En Sentencia C-951 de 2014, la Sala Plena indicó que   “la Ley 1437 de 2011 comporte un  punto de inflexión en las categorías   jurídicas frente a la tradicional concepción basada en el poder público del   derecho administrativo, al equiparar al administrado con la administración,   ubicándolos en un plano de estricta igualdad administrativa y procesal”.    

Para nuestro caso, el artículo 46   del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es   un ejemplo de la adaptación normativa de los mandatos superiores, disposición   que añadió otra causal de nulidad de los actos administrativos. Esa hipótesis   corresponde a que una decisión de las autoridades será inválida siempre que se   adopte desconociendo la consulta previa con las comunidades afectadas.    

A pesar de la existencia de la nueva   regulación, las diferentes Salas de Revisión de la Corte Constitucional   continúan considerando que las herramientas procesales ordinarias que cuestionan   la legalidad de los actos administrativos son inidóneas para proteger el derecho   de la consulta previa de las comunidades indígenas. Lo anterior, en razón de que   los medios de control reconocidos en la Ley 1437 de 2011 revisan la validez de   una decisión de la administración, ámbito que carece de la aptitud para evaluar   la omisión del trámite de consulta previa. A su vez, la concertación es un   derecho fundamental en cabeza de comunidades históricamente marginadas en la   sociedad. En Sentencia T-576 de 2014, se precisaron los argumentos expuestos de   la siguiente manera:    

“Los medios de defensa ante la   jurisdicción contenciosa no son idóneos.  Esto debido a que solo pueden   resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión administrativa, más no   está en capacidad de resolver temas relacionados con la omisión del   procedimiento de consulta previa.  En ese sentido, la Corte ha puesto de   presente en casos similares al que ahora ocupa a la Sala que ante controversias  relativas al amparo del derecho a la consulta   previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros   mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el   carácter de derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que   es él el funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa   categoría de derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad   que suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta   vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos.”    

Esta Corporación ha indicado   que las vías procesales ordinarias ofrecen una protección insuficiente del   derecho cuestionado en relación con la acción de tutela, puesto que estudiar la   legalidad de un acto administrativo no implica que se adopten modos de   resarcimiento que serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece   a su función protectora de los derechos fundamentales[32]. Entonces, la acción   ordinaria no brinda una solución clara, definitiva y precisa al debate que se   cierne sobre una omisión del trámite de consulta previa de una comunidad   éticamente diferenciada.    

Inclusive, ha precisado que el nuevo   régimen de medidas cautelares regulado en el Código de Procedimiento   Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no desplaza a la acción de   tutela, porque “la tutela y la medida de suspensión provisional protegen   derechos de distinta naturaleza. Así, mientras la primera persigue la   salvaguarda de derechos constitucionales fundamentales, la segunda busca impedir   la ejecución de actos administrativos que violan el ordenamiento jurídico y que,   por ello, perjudican a alguna persona”[33].    

No se desconoce que el legislador   flexibilizó la procedencia de las medidas precautelativas en los procesos   contenciosos, empero esa ampliación es insuficiente para proteger los derechos   de una comunidad que se encuentra afectada por la decisión inconsulta de la   administración, pues se deben adoptar remedios judiciales adicionales a la   suspensión de un acto administrativo.    

Por consiguiente, la Sala Octava de   Recisión reitera que:    

“la consagración expresa por parte   de la ley 1437 de 2011 de una causal de nulidad autónoma por desconocimiento al   derecho a la consulta previa, no puede ser entendida como un impedimento para la   prosperidad de la tutela en un caso concreto. En igual medida, la   flexibilización de los requisitos para acceder al decreto de medidas cautelares   bajo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo, tampoco puede entenderse como un limitante que impida el   conocimiento del amparo”[34].    

En aplicación de ese   criterio jurisprudencial, la Corte ha manifestado que la acción de tutela que   pretende proteger el derecho a la consulta previa de colectividades étnicamente   diferenciadas, demanda que implica el cuestionamiento de actos administrativos,   es procedente, dado que los medios de control ordinarios que se ejercen ante la   jurisdicción contenciosa carecen de idoneidad para proteger ese derecho. Lo   anterior, en razón de que la concertación con dichas comunidad incluye la   preservación de su supervivencia y sus visiones del  mundo. Además, el   acceso a los mecanismos ordinarios es restringido para los sujetos que cuentan   con vulnerabilidad y especial protección constitucional. Y la consulta previa   cumple con el rol primordial de involucrar a las comunidades en decisiones que   tienen la virtualidad de afectar su identidad.    

Por ejemplo, en providencia   T-385A de 2014, la Sala Cuarta de Revisión estudió la demanda promovida por las autoridades tradicionales de las   comunidades indígenas del municipio de Taraira, Vaupés, contra la Resolución No   2079 del 27 de octubre de 2009 proferida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda   y Desarrollo Territorial, debido a que ese acto administrativo creó el Parque   Nacional Natural Yaigojé Apaporis sin su consentimiento y en tierras de la   colectividad. En esa oportunidad, determinó que la acción de tutela era   procedente para cuestionar decisiones de la administración, dado que es el   recurso judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales que tienen la   categoría de sujetos de especial protección[35].   Es más, resaltó que la existencia de los medios de control de la jurisdicción   contenciosa para cuestionar licencias ambientales o actos administrativos no   excluye la procedencia de la acción de tutela. En ese contexto, señaló que:    

“Es así como, dado el vínculo   inescindible de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas con su   supervivencia y, ante la   constatación de que el acceso a los   mecanismos judiciales ordinarios suele ser más restringido para los sujetos en   condiciones de vulnerabilidad; la Corte Constitucional reivindicó la acción de   tutela como el mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos   fundamentales de dichas comunidades”.    

Más adelante, en Sentencia   T-766 de 2015, se concluyó que la acción de tutela era procedente para discutir   los actos administrativos que ponen en riesgo la supervivencia de una comunidad   étnicamente diferenciada. Ello ocurre cuando una licencia ambiental autoriza un   proyecto sin la debida concertación. En ese caso, la Sala Cuarta de Revisión   consideró que era adecuado analizar de fondo si el Ministerio de Minas y Energía   así como la Agencia Nacional de Minería quebrantaron el derecho a la consulta   previa y al territorio de varias comunidades afrodescendientes del departamento   del Choco, al expedir las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012, actos   administrativos que declararon y delimitaron Áreas Estratégicas Mineras sobre su   territorio[36].   Es más, estudió ese asunto sin importar que la Subsección C de la Sección   Tercera del Consejo de Estado había suspendido tales decisiones de la   administración. La Corte fundamentó su determinación en que las medidas   cautelares proferidas en el proceso contencioso pueden ser revocadas en   cualquier estadio del mismo. También, señaló que la protección de los derechos   conculcados o amenazados debe quedar en firme a la mayor brevedad, condición que   cumple de manera más célere un amparo dictado en un proceso de tutela.    

Las consideraciones   expuestas no son desvirtuadas por la posición adoptada en la Sentencia T-288ª de   2016. En esa decisión, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional   manifestó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es   un mecanismo idóneo para cuestionar los actos administrativos que desatienden la   consulta previa. Así, la acción de tutela solo procedería para evitar la   configuración de un perjuicio irremediable de los derechos de la colectividad   diversa en materia étnica. Dicha postura se justificó en que el artículo 46 del   CPACA estableció como causal de nulidad de los actos jurídicos la ausencia de   concertación.      

“Al respecto, esta Corporación considera que   dicho instrumento judicial es idóneo, porque el medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho fue instituido por el Legislador para que toda   persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma   jurídica, pueda pedir que: (i) se declare la nulidad del acto administrativo   particular, expreso o presunto, (ii) se le restablezca su derecho, y (iii) se   reparen los daños causados[37]. En ese sentido, es pertinente reiterar que la   prerrogativa a la consulta previa es un derecho subjetivo protegido por la   Constitución y por el Convenio   169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)”    

La Sala Octava de Revisión   estima que la postura defendida por la providencia reseñada desatiende que el   análisis del juez contencioso se circunscribe a un juicio de legalidad, mas que   a un análisis de protección de derechos fundamentales. Esa situación advierte   que los medios de control ordinarios carecen de aptitud para estudiar una   compleja discusión del trámite de la concertación con una colectividad   étnicamente diferenciada. Esa ausencia de idoneidad se hace evidente cuando   existe dificultad para establecer si una comunidad es titular del derecho a la   consulta previa, por cuanto se encuentra en proceso de reconfiguración o   reconstrucción de identidad. El juez administrativo y el mecanismo procesal de   nulidad así como restablecimiento del derecho no se encuentran diseñados para   debatir tales asuntos, de modo que el grupo social solo tiene la acción de   tutela para proteger sus garantías.    

Cabe precisar que el vínculo   entre los derechos fundamentales de las comunidades étnicamente diferenciadas y   su supervivencia torna a la acción de tutela en el mecanismo adecuado para   salvaguardar esas garantías, máxime cuando los titulares han sido parte de un   grupo discriminado históricamente. En ese escenario, la autoridad judicial de   amparo de derechos fundamentales se convierte en el órgano mejor dotado para   resolver las situaciones que implican una discusión sobre comunidades étnicas   diversas y entender la relación principio – hecho que comprenden esos asuntos en   que colisionan el interés general y el minoritario[38].    

La nulidad de un acto   administrativo y los mecanismos de reparación producto del restablecimiento del   derecho en muchos casos son insuficientes para proteger y restaurar la   vulneración de la consulta previa, y garantizar la supervivencia de las   colectividades étnicas diversas. Un ejemplo de ello, ocurre en la imposibilidad   que tienen los remedios judiciales ordinarios para restaurar las posibles   afectaciones culturales o espirituales que padezca una comunidad producto de la   ejecución de un proyecto. Inclusive, las medidas de resarcimiento son ciegas   ante la protección o recuperación de las costumbres o tradiciones de los pueblos   indígenas pérdidas por la ejecución de algunas medidas.    

Aunado a los argumentos   esbozados, la postura de la Sentencia T-288ª de 2016 es una posición aislada en   la jurisprudencia de la Corte, al punto que no da cuenta ni explica de manera   completa y omnicomprensiva el balance constitucional actual en la materia. En   efecto, esa decisión no es precedente vinculante en el presente caso, pues es   una postura insular, la cual omitió justificar su apartamiento de las reglas de   derecho judicial explicadas en precedencia.    

5.1.4.   Ahora bien, la idoneidad de   la acción de tutela no se reduce con el hecho de que el proyecto de construcción   o de explotación de recursos mineros hubiese comenzado su elaboración o   ejecución. Lo anterior, en razón de que el paso del tiempo carece de   potencialidad de tornar adecuada una herramienta procesal que no tiene la   aptitud para salvaguardar de manera suficiente los derechos de un sector   históricamente discriminado de la sociedad colombiana. Nótese que la   procedibilidad de la demanda de amparo de garantías fundamentales se concreta en   que los medios de control de nulidad así como de nulidad y restablecimiento del   derecho no ofrecen una respuesta clara, definitiva además de precisa al debate   constitucional que implica la omisión en el trámite de concertación la   comunidad.    

Precisiones en ese sentido pueden   encontrarse en jurisprudencia temprana de la Corte. Por ejemplo, la providencia   T-652 de 1998 estudió el caso de la demanda promovida por la comunidad   Embera-Katío del Alto Sinú. En esa oportunidad, dicha colectividad denunciaba   que las autoridades y el concesionario habían pretermitido el trámite de   consulta previa en la expedición de la licencia ambiental que autorizó la   construcción de la hidroeléctrica Urrá (1) en el río Sinú. La Sala Quinta de   Revisión se pronunció sobre el fondo del asunto, pese a que la obra ya se había   ejecutado. Ante esa situación, resolvió ordenar la indemnización de la   comunidad, la unificación del resguardo, la concertación  del régimen   especial en salud de los afectados, la supervivencia de la comunidad y el   etnodesarrollo de los afectados, entre otras medidas. Nótese que ni siquiera la   imposibilidad de restaurar el estado de cosas a la situación anterior de la   intervención del proyecto conlleva a la improcedencia de la tutela.    

Años después, la Corte retomó el   análisis del estudio de la consulta previa en ese ámbito de procedibilidad, al   revisar un asunto de esa naturaleza que dio origen al fallo T-129 de 2011. Esta   Corporación protegió el derecho a la consulta previa de las comunidades Embera   Katío de los resguardos Chidima-Tolo y Pescadito por la construcción de una   carretera en el municipio de Acandí, Chocó, y por las actividades de prospección   y de exploración legal e ilegal que se estaban llevando a cabo en sus   territorios. La Corte entró a analizar el caso de fondo con independencia de que   el proyecto ya hubiese iniciado y ordenó suspender la construcción del corredor   vial en zonas de titularidad de la comunidad.     

En la Sentencia T-800 de   2014, la Sala Cuarta de Revisión protegió el derecho a la consulta previa de una   comunidad raizal, porque el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo no   realizó la concertación con esa colectividad para el desarrollo del proyecto   Spa-Providencia. Censuró que la autoridad hubiese iniciado la intervención del   territorio habitado por la agrupación raizal sin haber dialogado con ésta.   También reprochó que no se hubiesen consultado las medidas administrativas como   convenios interadministrativos o decretos de asignación de fondos del programa.   Para ese juez colegiado no fue un impedimento adoptar esa decisión el hecho de   que las construcciones del proyecto hubiesen comenzado. De ahí que precisó que   era necesario que se profiriera una pronta decisión, pues el Spa ya estaba en   edificación[39].    

Finalmente, en la referida   Sentencia T-197 de 2016, la Corte consideró que era irrelevante la formulación   de tutela con posterioridad al inicio del proyecto, de modo que estudió de fondo   el desconocimiento del derecho de la consulta previa. Cabe resaltar que el   proyecto ausente de concertación correspondía con un gasoducto, el cual ya había   sido construido y se encontraba en operación. En esa ocasión, se advirtió que:    

“Es necesario reconocer que   hay situaciones en las cuales la consulta no se lleva a cabo de manera previa.   En tales casos, puede ocurrir que el proyecto, obra o actividad, ya haya causado   daños e impactos. Lo dicho anteriormente respecto del carácter eminentemente   preventivo de la consulta previa no significa que no se deba realizar la   consulta una vez ha sido ejecutado el proyecto respectivo. Las consultas en   tales casos deben ir encaminadas, principalmente, a corregir los impactos   debidamente identificados, que hayan sido causados a los derechos colectivos de   la comunidad. Sin embargo, dichas consultas no pueden desnaturalizarse   convirtiéndose únicamente en mecanismos de compensación e indemnización de los   daños causados a los miembros de la comunidad individualmente considerados. Esto   debilitaría la autoridad de las instituciones y las formas organizativas propias   de dichas comunidades”.    

5.1.5.    En suma, la Sala Octava de Revisión   advierte que la acción de tutela es el mecanismo judicial adecuado para proteger   el derecho a la consulta previa de las comunidades éticas diferenciadas. De ahí   que los medios de control de nulidad, así como de nulidad y restablecimiento del   derecho carecen de la idoneidad para resolver la situación inconstitucional que   produce la omisión del trámite de concertación de una decisión. Lo anterior, por   cuanto esas herramientas procesales no ofrecen una solución clara,   omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que   tienen una especial protección constitucional y vulnerabilidad. La ausencia de   idoneidad denunciada no se elimina con la flexibilización de la procedencia de   las medidas cautelares en el proceso contencioso, toda vez que si la suspensión   provisional del acto queda en firme de manera expedita, continuará la impotencia   de esos recursos para salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades   indígenas o tribales.    

A su vez, la iniciación de   un proyecto que afecta a las colectividades diversas culturalmente no torna   improcedente la acción de tutela, puesto que ese hecho evidencia que es   necesario estudiar el caso para impedir que continúe la vulneración de derechos   de las comunidades. En esos eventos, no se sanea el vicio de la ausencia de   concertación, empero permite que la colectividad perturbada intervenga en las   etapas restantes del proyecto y se entere de las acciones que van a afectar su   territorio con el fin de pedir la mitificación de los perjuicios o la   compensación de los mismos. Aunque, ello no significa que la consulta previa se   convierta solamente en una vía de resarcimiento, dado que esa concepción   desnaturalizaría esa concertación y debilitaría la autoridad de las   instituciones ancestrales así como sus formas organizativas. Inclusive, la   acción de tutela es procedente cuando es imposible volver al estado de cosas   anterior a la intervención del proyecto u obra.    

Inmediatez    

5.2.             El principio de inmediatez exige que la acción de tutela sea promovida dentro   del plazo razonable al hecho que generó la presunta vulneración de los derechos   fundamentales de las personas[40].   De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez   surge de la naturaleza de la acción de tutela, pues la finalidad última del   amparo es proteger de forma inmediata los derechos constitucionales.    

5.2.1.   Para verificar el   cumplimiento de este principio, el juez debe confrontar el tiempo trascurrido   entre la posible afectación o amenaza del derecho con la fecha de la   presentación de la demanda, con el objeto de establecer si esa interposición es   razonable[41].   En caso de que se llegue a una conclusión contraria, se debe evaluar si existe   una justificación para la demora del interesado en interponer la acción de   tutela. En esa labor, el juez de tutela debe evaluar el cumplimiento de este   requisito en relación con las circunstancias que rodean el caso concreto, entre   las cuales se encuentran[42]:   i) la pertenencia del actor a un grupo vulnerable; ii) las situaciones   personales o coyunturales que le hayan impedido acudir de forma inmediata ante   la jurisdicción constitucional; iii) el aislamiento geográfico; iv) la   vulnerabilidad económica, además de la persistencia o agravación de la situación   del actor; v) la eventual vulneración de derechos de terceros; vi) la ausencia   absoluta de diligencia por parte del afectado; y vii) la posibilidad de que el   amparo represente una seria afectación a la seguridad jurídica[43].    

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha   manifestado que los  siguientes factores justifican el transcurso de un   lapso prolongado entre el momento de la vulneración del derecho y la fecha de   interposición de la acción:    

 “(i) que se demuestre que la   vulneración es permanente en el tiempo en el entendido de que si bien el hecho   que la originó es muy antiguo, la situación  desfavorable del actor derivada del irrespeto a sus derechos continúa y es   actual; y (ii) que la especial situación del actor convierta en desproporcionado   el hecho de adjudicarle la carga de ejercer los medios ordinarios de defensa   judicial”[44].    

5.2.2.    En materia   de los derechos de las comunidades étnicas diferenciadas, la Corte   Constitucional ha considerado que se respeta el principio de inmediatez como   requisito de procedibilidad cuando la omisión de la consulta previa, la   vulneración o amenaza sobre otra garantía de esa colectividad se mantiene en el   tiempo y el peticionario ha sido diligente para buscar la protección del   derecho. Así mismo, se entiende que la conculcación de garantías es actual   cuando se agrava con el paso de los años y recae sobre derechos   imprescriptibles.    

En el caso sometido a estudio,   resulta relevante la Sentencia T-235 de 2011[45],   proveído en que la Sala Novena de Revisión analizó la demanda formulada por la   gobernadora del resguardo indígena ubicado en el cañón del río Pepitas contra el   Municipio de la Dagua y las autoridades encargadas de atender los desastres   naturales, debido a que tuvieron una actitud omisiva en la ola invernal del año   2008. Con independencia de que la acción de tutela se interpuso 2 años después   de los hechos que se consideraron como inconstitucionales, esta Corporación   concluyó que la vulneración continuaba en el tiempo, dado que la comunidad tenía   amenazado su derecho fundamental de la vivienda, en la medida en que cada vez   que crecía el río pepitas se inundaban los caminos del territorio del grupo   indígena y se afectaban sus viviendas. Además, la comunidad elevó varios   derechos de petición ante la administración local, sin que se hubiese emitido   respuesta alguna. En efecto, se entendió cumplido el requisito de inmediatez.    

De igual forma, en la Sentencia   T-657 de 2013, la Corte determinó que la comunidad negra de Mulaló presentó la   demanda en un plazo razonable desde que inició el proyecto de construcción de la   carretera Malaló-Loboguerrero 4 años atrás, como quiera que la vulneración   persistió en el tiempo y los actores acudieron a las autoridades para reclamar   la protección de sus derechos. De un lado, señaló que no se adelantó la consulta   previa con la comunidad, omisión que había desatendido que el Ministerio del   Interior y de Justicia certificó su presencia en zona de influencia de la obra.   De otro lado, reseñó que los petentes interpusieron múltiples derechos de   petición para que se efectuar la concertación con la comunidad.    

En la Sentencia T-969 de 2014, la   Sala Sexta de Revisión evaluó la demanda de tutela formulada 10 años después de   ocurrida la consulta con las demás comunidades ubicadas en el área de influencia   de un proyecto de disposición de aguas residuales en Cartagena. Las personas   jurídicas cuestionadas solicitaron al Ministerio del Interior que constatara la   presencia de grupos diversos culturales, parcialidades con quienes se concertó.   Después de la modificación del trazado del proyecto, el trayecto terrestre   pasaba por el territorio los Consejos Comunitarios de Tierra Baja y Puerto Rey,   autoridades ancestrales que no fueron consultadas.    

En la inmediatez, precisó que no era   aplicable el precedente fijado en la Sentencia C-253 de 2013, fallo que había   declarado exequible una ley pese a la ausencia de concertación con la comunidad   étnica diferenciada. Ello, por cuanto: i) en la decisión de constitucionalidad   se cuestionaba la ausencia de consulta en una medida legislativa, mientras en el   asunto del control concreto se debatía la falta de concertación en una obra, en   la cual la afectación de la comunidad puede ser irreversible; y ii) la decisión   de declarar constitucional una disposición correspondió a que las reglas   jurisprudenciales de consulta previa fueron desarrolladas con posterioridad al   trámite de la Ley 70 de 1993 y el Decreto 2374 de 1993, fundamentos que no   tienen que ver con la interposición de la demanda con posterioridad de los   hechos que quebrantaron normas superiores.    

Adicionalmente, el plazo razonable   de presentación de la acción de la tutela solo puede ser exigible en el año   2008, anualidad en que las comunidades demandantes se enteraron de la   construcción del proyecto, cuando las edificaciones iniciaron en su territorio.   No puede censurarse que la colectividad omitiera utilizar la acción de tutela   dos años, porque para ello se requiere conciencia de derechos e identidades de   su grupo. Dicho reconocimiento ha ocurrido de manera lenta en las comunidades   afrodescendientes del caribe colombiano como son los actores.    

En un pronunciamiento reciente, la   Corte Constitucional consideró que una tutela presentada 50 años con   posterioridad de la instalación de una base militar y de varias antenas de   comunicación, datos y electricidad en un predio ancestral de la comunidad   Arhuaca de la Sierra Nevada de Santa Marta, ubicado en el cerro El Alguacil,   había cumplido con el principio de inmediatez[46].   Los actores cuestionaron que las edificaciones castrenses, así como de   telecomunicaciones y energía se construyeron sin concertación con la comunidad.   Inclusive, resaltaron que las instalaciones militares impiden el acceso a zonas   de pagamentos. En Sentencia T-005 de 2016, se advirtió que la situación de   vulneración de derechos fundamentales es actual con independencia de que la   adjudicación del predio a las fuerzas armadas hubiese ocurrido en los años 60.   De hecho, indicó que la conculcación se ha agravado con el paso del tiempo.    

 Esa posición se sustentó en la   siguiente cronología de sucesos: i) los Arhuacos han habitado desde   tiempos inmemorables la Sierra Nevada de Santa Marta; ii) en el siglo XX, esa   colectividad fue despojada de su territorio ancestral, y anulados como personas   así como grupo étnico; iii) en 1964, el Municipio de Valledupar entregó al   Ministerio de Guerra la titularidad del predio El Alguacil, inmueble ancestral   de la comunidad; iv) ese autoridad construyó una edificación; v) en 1982,   iniciaron la edificación de las antenas de comunicación y energía; v) la   construcción paulatina del Batallón de Artillería Núm. 2 La Popa al igual que el   encerramiento del cerro; y vi) la imposición de trámites para obtener permiso   para realizar ceremonias de pagamento, al punto que los indígenas Arhuacos no   pueden ingresar a su territorio de forma libre. La Sala subrayó que los hechos   que motivaron la acción de tutela iniciaron en el pasado, pero solo en el   presente revistieron tal gravedad que los Arhuacos tuvieron que acudir a este   mecanismo judicial. Paralelamente, la colectividad realizó diferentes actos para   proteger su derecho al territorio y a la consulta previa, por ejemplo adelantó   movilizaciones sociales para acceder al cerro, presentó peticiones al Gobierno   Nacional y a diferentes organismos internacionales.    

De la línea jurisprudencia descrita,   esta Corporación subraya que el paso del tiempo por largo que sea no elimina la   razonabilidad de la presentación de una acción tutela en relación con los   derechos de las comunidades étnicamente diferenciadas, por ejemplo la consulta   previa o la propiedad sobre sus territorios ancestrales. Esa conclusión se   sustenta en que se comprende cumplido el principio de inmediatez cuando: i) la   vulneración o amenaza de los derechos se mantiene o agrava en el tiempo, o recae   sobre derechos imprescriptibles; y ii) las colectividades indígenas o tribales   fueron diligentes para solicitar la protección de sus derechos, verbigracia   formularon derechos de petición, acciones judiciales o manifestaron ante las   autoridades que los proyectos o medidas los afectaba, al punto que es necesario   concertar con ellos.    

Con base en las consideraciones   previas, la Sala Octava de Revisión estima que la determinación adoptada en la   Sentencia T-154 de 2009, providencia referenciada por la Cámara de   infraestructura para sustentar la declaratoria de improcedencia de la presente   acción de tutela, es una decisión insular que no constituye precedente para   descartar las reglas descritas en el párrafo anterior. Además, es una posición   desproporcionada que desconoce la persistencia de la vulneración de los derechos   de las comunidades indígenas y la diligencia de las mismas para obtener la   salvaguarda de sus garantías.    

En la providencia de 2009, la Sala   Séptima de la Corte revisó el caso de la acción de tutela interpuesta por los   Gobernadores de los resguardos indígenas Kogui, Kankuano, Arhuaco y Wiwa de la   Sierra Nevada de Santa Marta en contra de los Ministerios del Interior y de   Justicia, del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Instituto   Colombiano de Desarrollo Rural (Iconder) y la Corporación Autónoma Regional de   la Guajira (Corpoguajira), porque se omitió el proceso de consulta previa al   momento de la expedición de la licencia ambiental para la construcción de la   presa del cercado y el distrito de riego del río Ranchería. En esa ocasión, se   denegó el amparo solicitado, porque la acción inobservó el requisito de   inmediatez, al ser interpuesta dos años después de la firmeza de la licencia   ambiental que omitió la consulta. Censuró que las colectividades accionantes no   acudieran a la concertación, mientras algunas parcialidades de la etnia Arhuaco   sí lo hicieron.    

Esta Corporación considera que esa   posición rígida de la valoración del cumplimiento del principio de inmediatez es   una determinación aislada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional que no   constituye precedente ni elimina la posición decantada por parte de las   diferentes Salas de Revisión de la Corte.    

Además, la postura insular de la   Sala Séptima de Revisión del año 2009 es desproporcionada frente a las   comunidades indígenas o tribales, puesto que desconoce que son colectividades   que han sido objeto de una discriminación histórica en Colombia, y se encuentran   en situación de vulnerabilidad así como de extrema pobreza. A su vez, desatiente   que el estudio del principio de inmediatez se flexibiliza frente a los sujetos   de especial protección constitucional. La posición de la Sala Séptima de   Revisión le hace un flaco favor al respeto y materialización del derecho de la   igualdad, y al cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, norma que hace parte del   bloque de constitucionalidad.    

Nótese que la visión rígida de ese   requisito de procedibilidad soslaya la vulneración persistente que se produce   por el desconocimiento del derecho de la consulta previa. También obvia que el   quebrando de esa garantía se puede agravar por el simple paso del tiempo,   situación que puede implicar afectar la supervivencia de la comunidad indígena.   El Salvamento de Voto de la Sentencia T- 154 de 2009[47]  evidenció las falencias señaladas en el estudio del caso concreto, al llamar la   atención sobre la omisión de la mayoría de atender las circunstancias   específicas de ese asunto. El Magistrado disidente adujo que:    

“el proceso de comunicación de la   consulta previa no se surtió conforme a todas las costumbres tradicionales de   los grupos indígenas involucrados, lo cual impidió el acceso a la información   sobre el proyecto por parte de la comunidad Wiwa. Por consiguiente, se impidió   la expresión del consentimiento informado de la comunidad Wiwa de la Sierra   Nevada de Santa Marta que resultó afectada por el proyecto y por tal motivo   debió ser convocada a la consulta, situación ésta que no impidió la expedición   de la Licencia Ambiental N° 3158, lo cual de manera evidente vulnera el derecho   a la consulta previa de la referida comunidad”.    

De la misma forma, la evaluación   poco flexible no tendría en cuenta la diligencia que tuvo la comunidad para   proteger sus derechos fundamentales por medios diversos a la acción de tutela.   Entonces, el análisis no puede ser simple y pasar por alto parámetros que   imponen el derecho de la igualdad y las circunstancias del caso, tal como lo ha   hecho a jurisprudencia reiterada de la Corte.    

5.2.3.    En suma, la   Sala Octava de Revisión estima que el paso del tiempo por largo que sea no   elimina la razonabilidad de la presentación de una acción tutela en relación con   los derechos de las comunidades étnicamente diferenciadas, por ejemplo la   consulta previa o la propiedad sobre sus territorios ancestrales. Esa conclusión   se sustenta en que se comprende cumplido el principio de inmediatez cuando: i)   la vulneración o amenaza de los derechos se mantiene o se agrava con el   transcurso del tiempo, o recae sobre derechos imprescriptibles; y ii) las   colectividades indígenas o tribales fueron diligentes para solicitar la   protección de sus derechos, verbigracia formularon derechos de petición,   acciones judiciales o manifestaron ante las autoridades que los proyectos o   medidas los afectaba, al punto que es necesario consultar con ellos.    

El derecho   fundamental de la consulta previa y ámbitos de protección. Reiteración   jurisprudencial[48]    

6.                    Esta Corporación ha manifestado que la consulta previa de las comunidades   étnicamente diferenciadas es un derecho fundamental y desarrolla elementos   esenciales del Estado Social de Derecho. Debido a que el Convenio 169 de la OIT   establece criterios generales de concertación, la Corte ha concretado tales   parámetros, de acuerdo a las circunstancias fácticas que ha revisado. Por   ejemplo ha precisado el ámbito de aplicación de la consulta previa a partir del   concepto de afectación. En este punto y en virtud de los supuestos fácticos de   la causa estudiada en esta oportunidad, se tornan relevantes los impactos   negativos que sufren las colectividades indígenas o tribales derivado de la   construcción de vías o carreteras. A su vez, es importante relacionar esa   acepción de interferencia con la denotación del territorio y definir si aquella   solo se presentan en el espacio titulado de la comunidad. Así mismo, este   Tribunal ha precisado las reglas que se refieren a la titularidad de la consulta   previa y a los estadios de ese trámite dialógico.    

6.1.              En el balance constitucional actual, la Corte ha indicado de manera constante y   uniforme que la consulta previa es un derecho de rango fundamental[49]. Ello se   sustenta en que esa garantía materializa los principios de participación de los   grupos vulnerables. Inclusive, ese mandato de optimización adquiere una   obligación reforzada en esos sujetos de especial protección constitucional, por   ejemplo participación en los asuntos públicos (Art. 40 C.P). Así mismo, el   precepto 7º de la Carta Política reconoce la diversidad cultural. El artículo   330 Superior establece al Estado el deber de consultar a las comunidades   indígenas antes de la explotación de recursos naturales en sus territorios.   Tales normas advierten que la concertación implica la protección de las formas   de vida y saberes de las comunidades tribales o indígenas[50].    

En la   reciente Sentencia T-226 de 2016, la Sala Novena de Revisión indicó que “la   idea de que ese valor se salvaguarda permitiendo que las comunidades étnicamente   diferenciadas decidan autónomamente sobre sus propios asuntos explica la   importancia del papel que cumple la consulta previa dentro del marco jurídico   que rige las relaciones entre esos colectivos y el Estado”.    

De   igual forma, la concertación desarrolla los compromisos que ha adquirido el   Estado frente a los pueblos diversos culturalmente en el Derecho Internacional   de los Derechos Humanos. El Convenio 169 de la OIT de 1989, compendio que hace   parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido, define los   lineamientos de la consulta previa, a saber: i) los grupos indígenas o tribales   deben ser consultados por las medidas administrativas o legislativas que los   afecta de manera directa (Art. 6º, Inciso 1º, Literal a); ii) define los medios   para garantizar la participación; iii) formula los criterios centrales de la   concertación, por ejemplo los principios de buena fe, la flexibilidad en su   realización y la búsqueda del consentimiento de los pueblos perturbados (art. 6   literal 2º); iv) protección de los valores sociales, culturales y religiosos de   las colectividades tribales (Art. 5); v) la garantía de la participación en los   planes de desarrollo nacionales y locales (Art. 7); vi) la obligación de   consultar a las comunidades antes de emprender los proyectos de exploración y   explotación de recursos existentes en sus tierras. Al igual que el derecho a   participar de los réditos de esas actividades (Art. 15); y vii) el deber de   obtener el consentimiento de la colectividad, cuando ésta va ser trasladada.    

Tales   parámetros deben materializarse con un procedimiento que respete las directrices   del Convenio. La concertación debe efectuarse con las instituciones   representativas de la comunidad y con trámites que promuevan el dialogo entre   las partes.    

A continuación, la Sala se referirá a cada uno de esos   aspectos. Para ello, seguirá la metodología explicativa que adoptó la Corte en   las Sentencias T-226 de 2016, T-197 de 2016 y T-661 de 2015, de modo que tendrá   como parámetros prescriptivos el Convenio 169 de la OIT y las reglas de decisión de la jurisprudencia   constitucional, al igual que los criterios de interpretación fijados en la   doctrina autorizada sobre la materia. Como resultado de las particularidades del   caso, la Sala se detendrá en la afectación que padecen las colectividades   producto de la construcción de   las vías y la relación de esa interferencia con el concepto de territorio.    

El ámbito de aplicación de la consulta previa.    

6.2.            El Convenio 169 de la   OIT consagra la obligación que existe de que los pueblos indígenas y tribales   sean consultados “cada vez que se prevean medidas legislativas o   administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Así mismo,   establece unas hipótesis de medidas que deben ser sometidas a   consulta, estas son[51]: i) las acciones   que involucran la prospección o explotación de los recursos existentes en las   tierras de los pueblos indígenas o tribales[52];   ii) las actividades que implican el traslado o reubicación de las colectividades   de las tierras que ocupan ancestralmente[53]; iii) las   regulaciones que se relacionan con la capacidad que tienen esos grupos para   enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos sobre éstas fuera de su   comunidad[54];   iv) las reglamentaciones que se refieren a la organización y el funcionamiento   de programas especiales de formación profesional[55]; v) la   determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación   así como autogobierno[56]  y vi) los programas que poseen la finalidad de desarrollar la enseñanza y la   conservación de su lengua[57]  .    

Sin embargo, las hipótesis señaladas no son una lista   taxativa de causales que indica cuando debe consultarse con los grupos tribales   o indígenas. En realidad, existe la obligación de que se someta a dialogo   cualquier medida susceptible de afectar directamente a la comunidad. En   Sentencia SU-383 de 2003, la Sala Plena estimó que la aspersión de químicos para   la erradicación de cultivos ilícitos debía ser sometida a consulta previa por   las comunidades en donde se realizaba la fumigación. Ello, dado que existía una   afectación directa a sus grupos. Nótese que esa actividad no se encontraba en   las medidas descritas en el Convenio 169 de la OIT.      

Las acciones que no se incluyen en dicha enumeración se   someterán al criterio de la afectación directa. En esas situaciones, el juez   debe evaluar las circunstancias del caso e identificar el grado de interferencia   que produce la medida, de acuerdo los criterios fijados por el Convenio 169 y el   precedente constitucional[58].   En palabras de la Corte:    

“El ámbito de aplicación de las   consultas debe determinarse frente a cada caso particular, considerando la manera en que la   decisión de que se trate pueda constituirse en una hipótesis de afectación de   los intereses de esas colectividades. Así lo confirma el artículo 7° del   Convenio, que les impuso a los Estados signatarios el deber de asegurar que los   pueblos interesados participen en la formulación, aplicación y evaluación de los   planes y programas de desarrollo que sean “susceptibles de afectarles   directamente”[59].    

“La primera valoró la exigibilidad   de la consulta, solamente, frente a medidas que implicaban una afectación de los   territorios ancestrales de las comunidades indígenas, considerando que el   artículo 330 de la Carta alude a la necesidad de   propiciar la participación de los representantes de esas comunidades en las   decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios[60].   En una segunda etapa, la Corte admitió que la ejecución de obras de infraestructura, la   entrega de concesiones mineras, la construcción de puertos y cualquier otro   proyecto de desarrollo que afectara directamente a una comunidad étnica debía   ser objeto de consulta   previa[61], aun si no implicaba la explotación   de recursos naturales en sus territorios”[62].    

En la referida   Sentencia SU-383 de 2003[63], la Sala Plena advirtió que   la restricción que establece el   artículo 330 de la Constitución respecto de la obligatoriedad de la consulta en   la extracción de recursos naturales en territorios indígenas no descarta que   “el derecho de estos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su   subsistencia como comunidades reconocibles”.    

Más adelante, la Sentencia T-661 de 2015[64],   la Sala Primera de Revisión recogió los criterios que se han utilizado para   identificar cuándo se presenta una afectación directa de una comunidad. Ello   sucedió en el examen de una disputa que se presentó entre tres clanes del pueblo   Wayúu por la titularidad de unas tierras ubicadas en el Departamento de la   Guajira.    

A partir de los criterios previstos en los fallos de   tutela y de unificación de esta Corporación, de sus sentencias de   constitucionalidad y de los pronunciamientos del Relator de la Naciones Unidas   sobre los derechos de los pueblos indígenas, la Corte reseñó tres estándares   para determinar la afectación directa, a saber: i) en sede de control concreto,   las Salas de Revisión y la Sala Plena han precisado que la afectación directa   hace referencia a la interferencia de una medida (política, plan o proyecto)   específica que recae sobre cualquier derecho de los pueblos tribales o   indígenas; ii) en sede control abstracto, la Corte ha indicado que en una   demanda de inconstitucionalidad contra una ley se puede identificar una   afectación directa, al verificar que: a) la regulación desarrolle el Convenio   169 de la OIT; y b) la norma imponga una carga o un beneficio a la comunidad, al   punto que modifique su situación jurídica; y iii) de acuerdo con el Relator de   sobre los derechos de los indígenas, la afectación directa “consiste en una   incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y en   comparación con el resto de la población”    

En concreción de los criterios descritos, la Sala   Novena de Revisión adujo que “La afectación directa se presentaría cuando la   incidencia que la medida tiene sobre estas comunidades es distinta de la que   genera frente al resto de la población, cuando se orienta a desarrollar el   Convenio 169 y cuando le atribuye cargas o le impone beneficios a una comunidad de   una manera que supone la modificación de su situación o de su posición jurídica”[65].    

Reiterando lo antepuesto, la Sala   Octava de Revisión advierte que una medida debe ser sometida a consulta cuando   afecta de manera directa a una comunidad indígena o tribal. Ello ocurre en el   evento en que el programa, meta o plan: i) interfiere cualquier derecho de la   colectividad; ii) establece una diferencia del grupo étnicamente diverso frente   a la demás población; iii) desarrolla el Convenio 169, iv) atribuye una carga o   beneficio a la parcialidad; y v) modifica la situación de la comunidad o su   posición jurídica.    

La afectación directa en los   proyectos de construcción de vías y su relación con el concepto de territorio    

6.2.1.   La jurisprudencia de la Corte   ha precisado que los proyectos de construcción de vías producen afectación   directa en las comunidades indígenas o tribales cuando tales programas   intervienen los territorios titulados de esas comunidades, zonas que incluyen   las áreas necesarias para su desarrollo espiritual, ritual, económico y social.   En esos eventos, las autoridades y los contratistas tienen la obligación de   consultar con esos grupos étnicos diferenciados.    

6.2.2.   En esta oportunidad, la Sala reiterará el precedente fijado en   las Sentencias T- 428 de 1992, T-745 de 2010, T-129 de 2011, T-993 de 2012 y   T-657 de 2013, decisiones en que la Corte se pronunció acerca de la construcción   de carreteras en el territorio de comunidades indígenas.    

En su jurisprudencia temprana, en el fallo T-428 de 1992, la Corte protegió el   derecho de la consulta previa del resguardo indígena de Cristianía, localizado   en el Municipio de El Jardín en el Departamento de Antioquia, porque no se   concertó con esa comunidad, al ampliar, rectificar y pavimentar la carretera que   de Remolinos conducía a Jardín que continua en la Troncal del café, vía   contratada por el Ministerio de Obras Públicas y ejecutado por el consorcio de   ingenieros.  Esta   Corporación ordenó “que se mantenga la suspensión de las labores de   ampliación de la carretera Andes-Jardín en el tramo que corresponde a la zona   afectada, (Km 5+150 a Km 6+200) hasta tanto se hayan hecho los estudios de   impacto ambiental y tomado todas las precauciones necesarias para no ocasionar   perjuicios adicionales a la comunidad (…)”.[66]    

Años más tarde, la Sala Octava de Revisión retomó el   estudio de la necesidad de la consulta previa ante la ejecución de los proyectos   de edificación vías. En la providencia T-745 de 2010, se examinó la demanda de   tutela promovida por una comunidad afrodescendientes, debido a que no se   concertó la construcción y mejoramiento de una obra vial en los corregimientos   de Pasacaballos y Barú. En ese caso, se concluyó que se había conculcado el   derecho a la consulta previa, porque las obras iniciaron y se otorgó la licencia   ambiental sin que se hubiese concertado con las comunidades negras. Ese trámite   era obligatorio, en la medida en que, los actores se encontraban en el área de   influencia del proyecto. En consecuencia, la Sala ordenó “suspender las actividades   iniciadas en desarrollo del proyecto ‘para la construcción y mejoramiento de la   vía transversal de Barú’ hasta tanto se lleve a cabo la consulta a las   comunidades afrocolombianas asentadas en su zona de influencia”.    

En la providencia   T-129 de 2011, la Sala Quinta de Revisión se concentró en analizar la acción de   tutela interpuesta contra un proyecto de construcción de la carretera Acandí –   Unguía, porque esa obra no se consultó con los resguardos afectados que   pertenecían a la etnia Embera Katío. La Sala sintetizó que ese proyecto debía   ser dialogado con la comunidad, dado que la vía implicaría la afectación de   éstas. Lo anterior, en razón de que la carretera atravesaría los resguardos e   implicaría el traslado de sus habitantes. En consecuencia, ordenó al Ministerio   del Interior que iniciara el proceso de consulta previa, “haciéndola   extensiva a todas las partes involucradas en el proceso de   planeación y ejecución de la carretera, teniendo en cuenta la búsqueda del   consentimiento previo, libre e informado de la comunidad y ponderando las   alternativas reales de modificar el trazado de la vía a las opciones descritas   en el informe de la Defensoría del Pueblo que reposan en el proyecto Redes   Territoriales de Apoyo a la Gestión Defensorial Descentralizada – Seccional   Urabá”. Además,   ordenó suspender la construcción de la vía en el sector que se solapa con el   territorio de las colectividades actoras.    

En la Sentencia T-993 de 2012, la Sala Primera de Revisión se ocupó de una   acción de tutela acerca de la construcción de una carretera que estaba siendo   erigida sin haber concertado con la comunidad indígena, bajo el argumento que no   existían esos grupos en la zona de influencia de la obra, de acuerdo con la   certificación del Ministerio del Interior. El Cabildo la Luisa solicitaba que   fuese realizada la consulta previa, dado que el proyecto afectaría a la   colectividad. La Sala constató que la comunidad se encontraba en el área de   influencia del proyecto, de modo que era necesario consultar. Además, advirtió   que la obra tenía la licencia ambiental del proyecto. Ante ese escenario, la   Sala ordenó la suspensión de las obras, mientras se adelantaba el proceso de   consulta previa. Empero, no procedió a revocar la licencia ambiental, en razón   del impacto económico desproporcionado que traería esa determinación.    

Otro ejemplo de la referida línea corresponde con la ya reseñada providencia   T-657 de 2013. En esa causa, la Sala resolvió que se había vulnerado el derecho   de la consulta previa de las comunidades negras de Mulaló, porque no se concertó   el trazado de la carretera de Mulaló-Loboguerrero, pese a que esa vía afectaría   a la comunidad. Inclusive, precisó que las entidades accionadas debían dialogar   con el grupo étnico con independencia que el INCODER hubiese certificado que en   zona de la construcción no se encontraban titulados resguardos indígenas ni   territorios colectivos de las comunidades negras. Dicha postura se sustentó en   que “el hecho de que los integrantes del Consejo Comunitario de Mulaló no se   encuentren asentados en un territorio colectivo, no justifica que no se realice   el derecho a la consulta previa, porque del Convenio 169 se desprende que se   deben consulta aquellas medidas que afecten directamente. En el presente caso,   está clara la afectación porque el trazado de la carretera. Mulaló-Loboguerrero   se encuentra en el ámbito territorial del Consejo Comunitario de la Comunidad   Negra de Mulaló, ubicado en el corregimiento de Mulaló del municipio de Yumbo”.   En efecto, ordenó que se realizara la consulta previa con la colectividad.   Descartó la suspensión de la obra, como quiera que la edificación no había   comenzado.    

6.2.3.   Como se mostró en el último   precedente, el concepto de afectación que se presenta en la construcción de   carreteras no se sujeta a un concepto de territorio restringido y material. De   hecho, la acepción de interferencia sobrepasa el derecho de propiedad y se   incrusta en dinámicas sociales, económicas, espirituales así como rituales de   las comunidades étnicas diferenciadas.    

Entonces, no es necesario que existan   territorios colectivos afectados por parte de una obra de infraestructura, para   que surja el deber de consultar. Lo anterior, por cuanto el artículo 6o del   Convenio 169 de la OIT estableció que los Estados tiene la obligación de “consultar   a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a   través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas   legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.    

En una interpretación sistemática del   Convenio, se puede concluir que éste consignó un concepto amplio de territorio   que no se circunscribe a las zonas tituladas. El artículo 13.2 de ese documento   estipuló que “la utilización del término ‘tierras’ en los artículos 15 y 16   deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat   de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra   manera”. A su vez, el Convenio reiteró esa denotación extendida de   territorio, al explicar la importancia de que los pueblos indígenas y tribales   poseen “prioridades de desarrollo en la medida que éste afecte (…) a las   tierras que ocupan o utilizan de alguna manera”.    

En aplicación de ese criterio, en   Sentencia T-197 de 2016, la Corte precisó que:    

“En virtud de su   naturaleza cultural, el territorio no se define exclusivamente en términos   geográficos. Si bien su demarcación juega un papel vital para su adecuada   protección jurídica y administrativa, no debe perderse de vista que este tiene   un efecto expansivo, que comprende lugares de significación religiosa o   cultural, aunque estén por fuera de sus límites físicos”    

La regla reseñada tiene la pretensión de que se identifiquen   las afectaciones que provienen de elementos espirituales o culturales, aspectos   que son difíciles de cuantificar y comprender. Entonces:    

“una persona   “occidentalizada” al adentrase en un territorio étnico y divisar un árbol, puede   llegar a considerarlo como una fuente de madera o materia prima para la   construcción, mientras un pueblo diferenciado puede mirar el mismo árbol como   una deidad o un complejo elemento ecosistémico que no puede ser alterado o   destruido. De ahí, la importancia de ampliar el concepto de territorio de las   comunidades étnicas a nivel jurídico”.    

En la Sentencia T-693 de 2011, la Corte defendió un concepto   de territorio que se compone de: i) las áreas tituladas, habitadas y exploradas   por una comunidad; ii) zonas que desarrollan el ámbito tradicional de las   actividades culturales y económicas del colectivo; iii) franjas que facilitan el   fortalecimiento de la relación espiritual y material de esos pueblos con la   tierra y contribuyan con la preservación de sus costumbres. Es más, debe ponerse   de relieve la relación espiritual que se presenta del hombre con la tierra,   puesto que esas colectividades poseen el derecho a que se protejan sus sitios   sagrados con independencia de que se encuentren fuera de sus resguardos. Al   respecto y en atención a la doctrina, se reconoció que:    

“Según la cosmovisión indígena,   algunos seres animados encarnan una multitud de fuerzas benéficas o maléficas;   todas ellas imponen pautas de   comportamiento que deben ser rígidamente respetadas. Para muchos pueblos,   especies determinadas de árboles eran veneradas y protegidas, y veíanse en el   pasado grandes bosques intocados de ellas; se conoce por las crónicas de la   conquista que, por ejemplo, en la sabana de Bogotá los muiscas mantenían unos   bosques de altísimas palmas de ramos y palmas de cera a las cuales veneraban,   hasta el obispo Cristóbal de Torres mandó talar y destruir el bosque entero para   extirpar la idolatría”[67].     

Además, no puede perderse de vista que los pueblos indígenas   poseen una visión especial del mundo natural, al punto que sus sitios sagrados   pueden ser accidentes geográficos o elementos del ambiente. Tales ritos superan   la lógica escritural y se inscriben en nexos en que se desarrolla la vida   cotidiana de la comunidad, de modo que el territorio se une como un aspecto de   supervivencia de identidad[68].   La sentencia T-576 de 2014 explicó esta situación en los siguientes términos:    

“el deber de   celebrar consultas se activa siempre que una decisión del Estado pueda afectar a   los pueblos interesados en modos no percibidos por otros individuos de la   sociedad, lo cual puede ocurrir cuando  la respectiva decisión se relaciona   con los intereses o las condiciones específicas de estas comunidades diversas   (…) reconociendo además que el impacto que se genera para los pueblos indígenas   o tribales es distinto del que produce respecto del resto de la sociedad”.    

Como se indicó en la Sentencia T-009   de 2013, en aras de garantizar la protección a los derechos de las comunidades   indígenas, especialmente los culturales relacionados con la práctica de   rituales, y reconociendo el carácter espiritual que ellos tienen en su   cosmovisión la tierra y los recursos naturales que provienen o se encuentran en   ella, es necesario que el concepto de territorio indígena tenga una connotación   jurídica en donde se reconozcan las definiciones antes expresadas y no sea   exclusivamente una acepción geográfica. En ese sentido, el Tribunal   Constitucional se pronunció en la citada providencia de este año:    

“Dada la   relación de las comunidades con el hábitat, su concepto de territorio es   dinámico, pues para ellas comprende, como indica la doctrina, “todo espacio que   es actualmente imprescindible para que un pueblo indígena acceda a los recursos   naturales que hacen posible su reproducción material y espiritual (…) || De ahí,   la importancia de ampliar el concepto de territorio de las comunidades étnicas a   nivel jurídico, para que comprenda no sólo las áreas tituladas, habitadas y   explotadas por una comunidad –por ejemplo bajo la figura del resguardo-, sino   también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades   culturales y económicas, de manera que se facilite el fortalecimiento de la   relación espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a   la preservación de las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones   futuras”[69].    

En consecuencia, el concepto de afectación directa de las   comunidades indígenas sobrepasa la concepción formal de territorio y se articula   con una denotación que incluye los lugares económicos, sociales, rituales y   espirituales que requiere la comunidad para mantener su identidad. En aplicación   de ese criterio, la Corte ha protegido los derechos de las comunidades indígenas   que se ven quebrantados por fuera de la frontera de su terreno titulado.    

En la fallo T-547 de 2010, la Corte ordenó suspender la   construcción de un puerto que se venían adelantando en una zona sagrada de las   comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, porque la intervención   no había sido consultada y se estaba lesionando el derecho a la integridad   cultural de las comunidades.    

En la Sentencia T-693 de 2011, la Sala Séptima de Revisión se   ocupó de una demanda formulada por la comunidad indígena Achagua del Resguardo   Turpial-La Victoria, debido a que se había construido de manera inconsulta un   oleoducto que interfería su territorio. El Ministerio del Interior señaló que no   era necesario concertar con la parcialidad indígena, porque su ubicación carecía   de correspondencia con la zona de influencia del proyecto. De hecho, las   compañías aseveraron que el grupo diverso étnicamente se hallaba localizado   fuera del área de intervención. Ante esa situación, la Sala se planteó analizar   si era necesaria la consulta previa, pese a que el tubo del oleoducto no cruza   el resguardo, pero al parecer atraviesa un área dedicada a prácticas   tradicionales y religiosas de la comunidad y que, por esta razón, es reclamada   como parte de su territorio ancestral. En el caso concreto, se concluyó que las   entidades demandadas vulneraron el derecho a la consulta previa de los actores,   por cuanto afectaron su territorio, zona que no estaba dentro del resguardo,   empero era utilizada para realizar rituales. Ello ocurrió, en la medida en que   la construcción del oleoducto implicó intervenir varios cauces de río, afluentes   que son sitios de pagamentos y de los cuales se extraía agua para que la   comunidad hiciera rituales. En esa ocasión, la Corte subrayó que las comunidades   étnicas diferenciadas tienen el “derecho a la protección de las áreas   sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas   fuera de los resguardos”    

Otro ejemplo corresponde con la Sentencia T-698 de 2011. En   esa ocasión, la Sala Novena de Revisión estudió si Alcaldía de Riosucio, Caldas,   y Comcel vulneraron los derechos fundamentales de los habitantes del resguardo   de Cañamomo-Lomaprieta, la primera por conceder una licencia para la   construcción de una estación de telefonía móvil, sin verificar que la   colectividades fueran consultadas al respecto; y la segunda por omitir dicho   proceso de concertación antes de construir la estación en un predio que los   accionantes han reconocido como parte de su territorio ancestral, a pesar de que   está registrado a nombre de un particular. La Corte amparó el derecho de la   concertación de la comunidad y ordenó la suspensión de las obras para que   existiera consulta. Para sustentar su determinación, precisó que:    

“La jurisprudencia   constitucional que impide ligar el concepto de territorio de una comunidad   étnica a su ubicación geográfica o a su reconocimiento por parte del Estado   revela que ese no es el punto. Sencillamente, porque la consulta previa es   exigible cuando una medida legislativa o administrativa afecta territorios   habitados por minorías étnicas, independientemente de que su relación con dichos   territorios no esté amparada por un título de propiedad ajustado a los   estándares de la legislación civil. El criterio de que deben consultarse las   medidas susceptibles de provocar efectos apreciables en áreas que hacen parte   del hábitat natural de las comunidades indígenas, aunque  no hayan sido   delimitadas formalmente como territorios ancestrales ni asignadas como propiedad   colectiva, avala esa conclusión de modo suficiente”.    

Finalmente, en la Sentencia T-849 de   2014, la Sala Octava de Revisión aplicó de manera clara el precedente que   concibe el territorio indígena como un espacio donde confluyen ámbitos sociales,   económicos y rituales, al punto que las zonas ancestrales se extienden a los   sitios sagrados de la comunidad. En esa oportunidad, se estudió la demanda de   tutela formulada por la comunidad indígena Arhuaca contra la Corporación   Autónoma del Cesar, porque autorizó el inicio de procesos de explotación de   recursos naturales no renovables al interior del área denominada la línea negra,   sin realizar el proceso de consulta previa. La Corte tuteló los derechos   vulnerados de los actores y consideró que todo proyecto de explotación dentro de   esa zona de terreno debía ser concertado. Esa posición se fundamentó en que toda   el área de la línea negra es un lugar sagrado para dicha comunidad que debe ser   protegido.    

6.2.4.   En conclusión, los proyectos   de infraestructura vial tienen la posibilidad de afectar de manera directa a las   comunidades que se encuentran en su zona de influencia, de modo que las   colectividades deben ser consultadas sobre esas medidas. La interferencia que   padecen los grupos étnicos diferenciados en sus territorios comprenden las zonas   que se encuentran tituladas, y todas aquellas franjas que han sido ocupadas   ancestralmente y que constituyen   el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas, religiosas y   espirituales. En esta denotación amplia de territorio adquieren importancia los   lugares sagrados que no se encuentran al interior de los resguardos, pues en   ellos la comunidad indígena puede   desenvolverse libremente según su cultura y mantener su identidad.    

Los titulares de la consulta previa    

6.3.           Los titulares de la   consulta previa es un aspecto que responde la pregunta de ¿a quién debe   consultarse? La resolución de ese cuestionamiento se encuentra en el artículo 1º   del Convenio 169 de la OIT. Esa disposición advierte que deben ser concertados   los pueblos indígenas y tribales que cumplen con el factor subjetivo y objetivo.    

El primer parámetro hace referencia a la conciencia étnica y puede explicarse de la siguiente manera:    

 “es la percepción que tienen los   miembros de su especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez que   de su diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en   mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y   han sido hasta el presente[70]”.    

El segundo criterio se relaciona con los elementos materiales que   identifican al grupo y se conocen como cultura. Este último concepto ha sido   definido por la Corte como:    

“conjunto de   creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. En este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características   como la lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y   recuerdos históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la   mentalidad o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos   compartidos”[71].    

Sin embargo, no es una la labor fácil identificar si una comunidad es   titular del derecho a la consulta previa, puesto que el juez se enfrenta a   múltiples desafíos. En esos eventos, la Corte ha manifestado que el funcionario   jurisdiccional debe seguir los derroteros del Convenio 169, por ejemplo    

 “valorar si la comunidad que se identifica como   titular del derecho a la consulta tiene rasgos culturales y sociales compartidos   u otra característica que la distinga de la sociedad mayoritaria. También, si   tiene conciencia sobre su pertenencia a un grupo humano   étnicamente diverso. En esos términos está planteada la declaración de cobertura   del Convenio. El instrumento internacional se aplica a los pueblos indígenas y   tribales que reúnan unos elementos objetivos de identificación y el elemento   subjetivo de auto reconocimiento[72]”[73].    

La caracterización de una colectividad como   titular de los derechos de las comunidades étnicas diferenciadas requiere una   reivindicación que se vincule a una historia compartida, vivencia que evidencie   rasgos comunes como la lengua, la fisiología o las tradiciones compartidas[74]    

Así mismo, las diferentes Salas de esta   Corporación han precisado que los aspectos raciales, espaciales o formales son   importantes, empero no son los factores determinantes para que una comunidad sea   titular de derechos étnicos. Por ejemplo, los censos, las certificaciones de   Estado o la titulación son insuficientes para demostrar esa calidad[75].    

Por el contrario, la ausencia de los mismos no   puede ser el único sustento para lograr un reconocimiento de derechos, porque   los interesados pueden demostrar su condición de comunidad étnica diferencia por   medio de estudios etnológicos y otras pruebas pertinentes.    

Así, en la Sentencia C-864 de 2008, la Corte   señaló que la colectividad  que observe los elementos objetivo y subjetivo   del Convenio 169 de la OIT puede ser considerada como comunidad negra, aunque no   se encuentre ubicada en las zonas rurales ribereñas del Pacífico colombiano. Con   base en esa regla, la Corte concluyó que las comunidades negras de la Cuenca del   Pacífico son similares a otras colectividades del país y a los grupos raizales   del Archipiélago de San Andrés y Providencia. Su paridad consiste en que son   sujetos de especial protección constitucional, que tienen derecho a contar con   servicios de salud adecuados, organizados y prestados a nivel comunitario bajo   su propia responsabilidad y control, según lo previsto en el instrumento   internacional.    

No obstante, la jurisprudencia constitucional ha   propuesto unos criterios para solucionar el dilema de la identidad en casos   difíciles. En tales supuestos, esa disputa surge porque el asunto de titularidad   de derechos no se ha podido definirse por vía de la aplicación de los criterios   objetivos de identificación contemplados en el Convenio 169 de la OIT. Ello se   presenta por dos motivos “o porque la comunidad accionante está inmersa en un   proceso de configuración o reconfiguración de su identidad, o porque los   elementos distintivos a los que asocia su carácter diferenciado han sido   disputados por otras comunidades o por el Estado[76]. En esas causas, el juez debe   estudiar las razones que sustenta la auto-identificación de la comunidad e   indagar por su trayectoria social y la forma en que se demuestra la construcción   identitaria que proteja la Constitución. No puede soslayarse que en esas   situaciones de frontera étnica, se debe evaluar las circunstancias de la causa y   otorgar una mayor prevalencia al criterio subjetivo de auto-reconocimiento[77]    

Criterios de aplicación de las consultas    

6.4.            Existen varios criterios generales que se aplican a la   consulta con el fin de que se cumplan el Convenio 16º de la OIT. Tales pautas   son las siguientes[78].    

El primero de los parámetros significa que el procedimiento del dialogo   sea adelantado con anterioridad de la ejecución o adopción de la medida   administrativa o legislativa que genere la afectación directa. De aquí que se   encuentra vedado para el Estado y los particulares buscar el consentimiento de   la comunidad mientras la medida se encuentra materializándose o ya ocurrió. El   carácter previo de la consulta garantiza la incidencia material de los acuerdos   alcanzados en ese espacio[79].    

Sin embargo, existen situaciones en que la concertación no se realiza de   manera previa y las actuaciones han causado impacto en la colectividad. En   dichos eventos, puede llevarse a cabo la consulta previa con los tramos   restantes del proyecto que no han sido ejecutados, o para pactar las medidas de   mitigación de los daños y los perjuicios[80].   Ello no significa que la consulta se convierta en un mero mecanismo de   compensación de lesiones.    

El segundo criterio hace relación a que la   consulta previa debe realizarse de buena fe y de una manera apropiada a   las circunstancias. “Esto impone desarrollarla en un clima de confianza   mutua, que respete las tradiciones culturales y sociales de los pueblos   interesados, que propicie negociaciones genuinas y constructivas y que asegure   el cumplimiento de los acuerdos pactados[81].   En los términos de la Sentencia T-769 de 2009[82]  la consulta resulta satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional   cuando   propicia  “espacios de participación que sean oportunos en cuanto permitan una   intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del   tipo de medida a adoptar.”    

El tercer requisito establece la necesidad de que las partes dialoguen   con el fin de llegar a un acuerdo. La consulta no debe entenderse como un   escenario de lucha entre las autoridades del Estado y las tradicionales. En   realidad es un trámite de participación activa de las comunidades en las   decisiones que las afecta[83].   La idea es obtener el consentimiento de la comunidad. Además, se ha expuesto que   esa aquiescencia es necesaria cuando se va intervenir el territorio de la   colectividad[84].    

En cuarto lugar, la consulta previa obliga a que la concertación se   adelante a través de procedimientos apropiados. Ello se logra, siempre que las   comunidades interesadas pueden participar de forma activa así como efectiva, y   cuando el proceso se orienta a obtener su consentimiento[85]  “No existe, un procedimiento único para que las consultas se lleven a cabo.   La idea es que se determine, en cada caso, qué tipo de escenario sería el más   propicio para abordar el tema, para confrontar las posiciones de los   participantes y para plantear las observaciones pertinentes, en unas condiciones   que, se repite, favorezcan el consenso”[86].    

La jurisprudencia constitucional ha insistido en que   tales aspectos deben discutirse en el escenario del trámite de pre-consulta[87].   Las conversaciones deben iniciar con el pacto sobre la socialización del   proyecto y la concertación en relación con la metodología que se seguirá[88]. Así    

“Circunscribir   el trámite del proceso a (sic) al agotamiento de etapas o exigencias   predeterminadas desnaturalizaría el carácter flexible que el instrumento   internacional imprimió a la consulta y generaría una restricción injustificada   del derecho de los pueblos indígenas y tribales a participar efectivamente en   las decisiones que los afectan[89].  La cantidad de reuniones que habrán de realizarse, el momento en el que deberán llevarse a cabo,   su periodicidad y los demás aspectos que puedan incidir en el trámite consultivo   deben determinarse, como se ha dicho, atendiendo al contexto específico de la   comunidad concernida y a los impactos y el alcance de la medida objeto de   consulta. Tales condiciones, que por regla general se pactan en la pre consulta,   pueden en todo caso modificarse, en la medida en que contribuyan a facilitar el   diálogo intercultural al que aspira el Convenio 169”[90].    

Por último, la consulta debe adelantarse con los representantes   legítimos del pueblo o la comunidad interesada. El Estado debe emprender las   conversaciones con las organizaciones e instituciones que posean la facultad   para tomar una decisión a nombre de la comunidad[91]. “De ahí el compromiso   que vincula a los gobiernos signatarios con la identificación y verificación de   la representatividad de las organizaciones e instituciones con las que pretenden   llevar a cabo cada proceso”[92].   Sin embargo, la comunidad mantiene la posibilidad para elegir sus representantes   y diseñar los órganos de autogobierno. En caso de que las comunidades no cuentan   con instituciones que los representen, el Estado debe apoyar su formación y   proveer recursos para tal efecto[93].    

El alcance de la   certificación de la presencia de comunidades indígenas proferida por parte del   Ministerio del Interior    

7.                  En el   precedente, la Corte Constitucional ha precisado que la obligación de consultar   la ejecución de un proyecto con la comunidad étnicamente diferenciada surge de   la titularidad de los derechos derivados de la identidad étnica diversa. Esa   calidad se origina en factores objetivos así como subjetivos, y no deriva de   registros del Estado. La certificación de la presencia de colectividades étnicas   es una medida que racionaliza la actuación de la administración y de los   particulares, empero carece de la idoneidad para demostrar la presencia de esos   grupos étnicos, al punto que la realidad prevalecerá cuando a esa constatación   formal no obedece a aquella. En atención a dicho criterio, diferentes Salas de   Revisión han descartado las certificaciones de existencia de comunidades   indígenas o tribales, en el evento en que esa verificación es insuficiente   frente a la presencia de las colectividad o no comprenda las realidades   sociales, económicas, espirituales y rituales que implica una concepción amplia   de territorio.    

 “la consulta previa se    realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas   de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva   a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa cuando el   proyecto,  obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y   habitadas en  forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o   negras, de  conformidad con lo establecido en el siguiente artículo”.    

7.2.           A   continuación, se reseñarán varios pronunciamientos en los cuales la Corte ha   descartado la certificación que ha emitido el Ministerio del Interior,   constatación que advierte la inexistencia de comunidades étnicas y tribales en   zona de influencia de un proyecto, porque desatienden la realidad o tiene   parámetros insuficientes que impiden comprender un concepto amplio de   territorio, acepción que incluye afectaciones a elementos culturales, rituales,   sociales y económicos que carecen de titulación.    

En la Sentencia hito SU-383 de 2003,   la Sala Plena construyó la regla jurisprudencial que advierte que la ausencia de   titulación de los terrenos de las comunidades indígenas o tribales es una razón   insuficiente para justificar la omisión en el trámite de consulta previa. De ahí   que, siempre deberá concertarse con la colectividad una medida que la afecte con   independencia de un registro o constatación formal. En ese caso, la Corte evaluó   la demanda formulada contra las fumigaciones de cultivos ilícitos en territorio   de los indígenas de la Amazonía colombiana. Así, ordenó al Gobierno efectuar una   concertación con el objeto de delimitar el ámbito territorial, diálogo que a su   vez comprendería la consulta previa de la fumigación de cultivos de uso ilícito   que afectaba a comunidades indígenas del Amazonas, ya reconocidas y   especificadas.    

La garantía del derecho a la   participación en la delimitación territorial de la consulta se estableció, como   quiera que: i) la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no   concuerda con la visión espacial; ii) la delimitación de las tierras comunales   de los grupos étnicos no puede desconocer los intereses espirituales, como   tampoco los patrones culturales sobre el derecho a la tierra, usos así como   conductas ancestrales; y iii) “se realizará el examen periódico de los   límites de las entidades territoriales y se publicará el mapa oficial de la   república”.    

Tres años más adelante, la Corte   aplicó ese precedente de concepto amplio de territorio y de descarte de   elementos formales ante la real presencia de grupos étnicos diferenciados en   zonas de interferencia de proyectos. Ello ocurrió en el fallo T-880 de 2006,   proveído que se originó en la tutela promovida por las autoridades indígenas del   pueblo Motilón Bari, dado que estaba siendo afectado por un proyecto de   exploración petrolera en su territorio. En esa ocasión, la Dirección de Etnias   del Ministerio del Interior había expedido inicialmente certificaciones en las   que afirmaba la existencia de comunidades indígenas, pero con posterioridad   había proferido una nueva verificación, documento que negaba su presencia en la   zona. La segunda constatación se sustentó en un sobrevuelo del área en que los   funcionarios de la entidad no avizoraron “ningún poblado ni caserío”.    

La Corte consideró que se había   vulnerado el derecho de la consulta previa. Además, indicó que se había   quebrantado “la confianza legítima que las autoridades tradicionales   indígenas depositan en las autoridades públicas, sumado al desconocimiento del   deber de ceñirse a los postulados de la buena fe, de respetar los derechos   ajenos, de no abusar de las prerrogativas, de defender y difundir los derechos   humanos, de propender por el logro y el mantenimiento de la paz y de proteger   los recursos culturales y naturales del país”. Entre otras determinaciones   adoptadas, ordenó suspender las actividades de exploración, hasta tanto la   Dirección de Etnias del Ministerio del Interior efectuara una consulta con las   autoridades del Pueblo Indígena Motilón Barí, para efectos de establecer su   presencia en la zona y concertar la influencia del Pozo Alamo 1 en la integridad   cultural, social y económica de dicho pueblo.    

En la providencia T-547 de 2010[95],  la Corte ordenó suspender   la construcción de un puerto que se venía adelantando en el cerro sagrado   Jukulwa de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, porque   la intervención no había sido consultada y se estaba lesionando el derecho a la   integridad cultural de las comunidades. La solicitud de amparo constitucional se   interpuso, debido a que, con base en reiteradas certificaciones de la Dirección   de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, que niegan la presencia de   comunidades indígenas en la zona de influencia del Proyecto de Puerto   Multipropósito de Brisa, el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo   Territorial concedió la referida licencia ambiental.   La Corte descartó la certificación y advirtió que existía una afectación directa   a los miembros de la comunidad indígena, al intervenirse un área sagrada que se   encontraba fuera de la línea negra.    

A su vez, en la ya referida   providencia T-693 de 2011, la Sala Séptima de Revisión analizó la ausencia de   concertación con algunas colectividades afectadas por un proyecto de   construcción de un oleoducto. En esa causa, el Ministerio del Interior certificó   que no se presentaban comunidades en la zona de influencia, decisión que sirvió   de fundamento para negar la petición de inicio de consulta previa. La Corte   propuso como problema jurídico si esa ausencia de constatación quebrantaba de   los derechos de los actores. Al respecto, censuró que las autoridades dieran   validez a la certificación y obviaran las demás pruebas que evidenciaban la   presencia de la comunidad actora. Es más, subrayó que la omisión en el diálogo   no se puede justificar con el acto administrativo de verificación de presencia   de grupos indígenas o tribales. En relación con el Ministerio, la Corte llamó la   atención a esa autoridad, dado que no realizó la visita de campo, de modo que   inobservó sus obligaciones Constitucionales y legales. También advirtió que en   caso de efectuarse la diligencia al lugar, la constatación de la presencia de   las comunidades debe incluir una evaluación sobre el desarrollo actual y regular   de las prácticas tradicionales de supervivencia, rituales o simbólicas y no se   agota en un contraste físico o geográfico.    

En Sentencia T-693 de 2012[96],   la Corte estudió una acción de tutela por violación del debido proceso   interpuesta por una compañía beneficiaria de una concesión, porque la autoridad   ambiental solicitó que pidiera un nuevo certificado de presencia de comunidades   étnicas diversas. Luego de la celebración del contrato para la construcción de   una carretera se le exigió al constructor nuevas certificaciones de presencia de   grupos étnicos, aunque en el 2007 y en el 2008 se había certificado que no había   presencia de éstos en el área de influencia del proyecto. La autoridad ambiental   solicitó las constancias, debido a que con posterioridad al 2009, varios   consejos comunitarios reclamaron su derecho a la consulta previa por encontrarse   en el área de influencia del proyecto. Al resolver este asunto, la Sala encontró   que no se había vulnerado el derecho al debido proceso de la sociedad actora   (quien habría de construir la carretera), porque el Ministerio del Interior al   certificar que existían comunidades afrodescendientes en la zona de influencia   de  proyecto cumplió con las obligaciones previstas en el Decreto 1320 de   1998 “Por el cual se reglamenta la consulta   previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los   recursos naturales dentro de su territorio”. Se ordenó   entonces al Ministerio del Interior que se realizara una consulta previa con las   comunidades ubicadas en el área de influencia del proyecto.    

Más adelante, en Sentencia T-172 de   2013, esta Corporación tuteló el derecho a la consulta del Consejo Comunitario   de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno de Barú, porque el   Ministerio del Interior desconoció la presencia de comunidades indígenas en el   área de influencia del proyecto. Esa autoridad había expedido un informe de   verificación de presencia de comunidades negras en la isla de Barú, acto   administrativo que excluyó a la colectividad demandante, a pesar de que el   informe de visita que soportaba dicha certificación se constataba su existencia   por parte del funcionario que acudió a la zona. Como consecuencia de esa   omisión, la entidad responsable de la construcción del muelle multipropósito   “Puerto Bahía” no incluyó a la colectividad actora en trámite de consulta que se   adelantó con los representantes de otras organizaciones negras de la isla. En   ese escenario, la Corte otorgó el amparo solicitado y ordenó integrar a la   comunidad demandante al proceso de consulta que estaba en curso.    

En la Sentencia T-294 de 2014, la   Corte estudió la demanda de tutela interpuesta por la comunidad indígena de   Venado, etnia Zenú, debido a que se estaba construyendo, de manera inconsulta,   un relleno sanitario que afectaba a la parcialidad. En esa oportunidad, el   contratista y el Ministerio del Interior negaron el reconocimiento del pueblo   diverso. Inclusive, la autoridad pública certificó la inexistencia de la   colectividad. Ante esa situación, la Sala Primera de Revisión concluyó que las   entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa   así como al reconocimiento y subsistencia actores, en la medida en que se   negaron a reconocer y certificar su presencia en la zona, así como a efectuar la   consulta previa al otorgamiento de la licencia ambiental y el inicio de la   construcción del relleno sanitario de Cantagallo.    

De un lado, reprochó a la empresa de   servicios públicos que no hubiese implementado un procedimiento efectivo para   verificar la presencia de comunidades indígenas en el área de intervención del   proyecto. De otro lado, censuró al Ministerio del Interior que hubiese   certificado la inexistencia de esas colectividades, decisión que olvidó las   manifestaciones del Cabildo Mayor del Resguardo de San Andrés de Sotavento que   indicaban que en zona del proyecto se encontraban comunidades indígenas   afectadas. Ante ese escenario, la entidad debía realizar una visita al lugar e   implementar un mecanismo intersubjetivo de diálogo con las autoridades   tradicionales. Tales decisiones, se sustentaron en la siguiente regla   jurisprudencial:    

“No cabe desconocer la existencia de   comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto, con el único   argumento de que su presencia no ha sido certificada por la entidad respectiva.   En consecuencia, cuando se haya certificado la no presencia de comunidades   étnicas en la zona de influencia de un proyecto pero, no obstante, otros   mecanismos de prueba permiten constatar su existencia, el responsable del   proyecto deberá tenerlas en   cuenta en los respectivos estudios y dar   aviso al Ministerio del Interior, para efectos de garantizar su derecho a la   consulta previa”.    

7.3.           En tal virtud, la   obligatoriedad del trámite de la consulta previa con comunidades indígenas o   tribales afectadas por los proyectos de infraestructura no se reduce con la   certificación proferida por parte del Ministerio del Interior que advierta la   inexistencia de esos grupos en la zona de intervención. Dicha constatación es   una medida que racionaliza la actuación de la administración y de los   particulares, empero carece de la plena idoneidad para demostrar la presencia de   esos grupos étnicos, al punto que la realidad prevalecerá cuando esa   constatación formal no obedece a aquella. Así, la concertación es obligatoria   cuando, pese a la certificación de ausencia de colectividad, se verifica su   presencia por otros medios probatorios.    

Además, las certificaciones de   inexistencia de comunidades son insuficientes para eludir la consulta previa con   esos grupos, en el evento en que se elaboraron sin acudir al sitio de influencia   del proyecto. Sucede lo mismo, siempre que esos actos administrativos se   construyan con base en una visita al área del programa que no tenga: i) los   parámetros que permitan un diálogo intercultural e intersubjetivo con los   interesados; y ii) una comprensión de la afectación de territorio que incluya el   desarrollo actual y regular de las prácticas tradicionales de supervivencia del   grupo, así como una visión cultural, ritual o simbólica de éste, que no se agota   en un contraste físico o geográfico del terreno del resguardo.      

IV. CASO CONCRETO    

8.                    En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se estudia la demanda de   tutela formulada por varios capitanes de diversas parcialidades que pertenecen   al pueblo indígena Zenú, dado que, según ellos, la ANLA, el Ministerio del   Interior, la ANI y la A.S S.A.S vulneraron sus derechos fundamentales del debido   proceso y de la consulta previa, al iniciar la construcción de la doble calzada   Sincelejo-Toluviejo sin que se hubiese concertado con la comunidad.    

8.2.             El Tribunal Administrativo de Sucre amparó el derecho de la consulta previa de   las parcialidades indígenas Flores de Chinchelejo y Maisheshe La Chiviera,   debido a que han sido perturbadas por la ejecución del proyecto de construcción   de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo derivado de su cercanía con la obra.   Así, ordenó que se adelantara la concertación en un tiempo máximo de 30 días   contados a partir de la notificación de la providencia de instancia. Empero, no   suspendió las labores de construcción, toda vez que las comunidades protegidas   se hallan ubicadas en un sitio alejado de la obra, al punto que se puede   efectuar el dialogo de manera tranquila.    

Apelada la   decisión, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado confirmó la providencia de primera instancia con fundamento en   que las comunidades de Maisheshe La Chiviera y Flores de Chinchelejo se   encontraban en la zona de intervención de la construcción y estaban siendo   afectadas por el mismo.    

9.                    Conforme a los hechos y planteamientos expuestos en los antecedentes, la Sala   Octava de Revisión debe resolver los siguientes asuntos de forma y de fondo.    

9.1.             Inicialmente, se debe establecer la procedibilidad del amparo. Para ello, esta   Corporación debe determinar si: i) la acción de tutela es procedente para   solicitar la protección del derecho a la consulta previa derivado de la ausencia   de concertación en un proyecto de infraestructura que ya comenzó y que se   encuentra en marcha, pretensión que además implica el cuestionamiento de las   licencias ambientales que autorizaron esa edificación –Resoluciones No 0588 y   1283 de 2014-; y (ii) se encuentra satisfecho el requisito de la inmediatez,   cuando la respectiva acción se propone 2 años después de que los actores   evidenciaron la vulneración de sus derechos fundamentes, o 8 meses con   posterioridad de la expedición del último acto administrativo que otorgó la   licencia ambiental de la construcción de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo.    

9.2.             Más adelante, en caso de que las respuestas a las anteriores incógnitas sean   afirmativas, la Corte deberá emprender el examen de fondo del caso. Así, debe   definir si:    

(i)                  ¿El Ministerio del Interior quebrantó el derecho a la consulta previa de las   parcialidades indígenas de Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio   Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito al certificar que   no había presencia de comunidades tribales en el área de influencia de la   construcción de la segunda calzada de la carretera de Sincelejo-Toluviejo,   porque no tuvo en cuenta parámetros que evaluaran el impacto espiritual y ritual   del proyecto en los cerros de Sierra Flor, una visión amplia del territorio de   las comunidades étnicas diferenciadas y los diversos informes de otras   autoridades sobre las denuncias de la comunidad en relación con los efectos   negativos que causaría la obra?    

(ii)               ¿La ANLA vulneró el derecho de la consulta previa de las comunidades indígenas   Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez,   Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito, toda vez que, mediante las resoluciones   No 0588 y 1283 de 2014, autorizó la edificación de la segunda calzada de la vía   referida sin que hubiese concertado con esas parcialidades, omisión que se   fundamentó en que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior   había certificado la ausencia de esas colectividades en zona de influencia de la   obra, pese a que varias comunidades manifestaron que serían perturbadas con la   construcción?    

(iii)             ¿La empresa A.S S.A.S. conculcó el derecho de la consulta previa de las   colectividades indígenas demandantes, en la medida en que inició obras de   construcción de la segunda calzada de Sincelejo-Toluviejo sin haber agotado la   concertación con esas parciales bajo el argumento de que el Ministerio del   Interior certificó la inexistencia de comunidades étnicas diferenciadas en el   área de intervención del proyecto, actuación que soslayó las aseveraciones de la   comunidad sobre las afectaciones que causaría el proyecto?    

La Sala entrará a   resolver los problemas jurídicos en el orden que fueron formulados. Ello implica   que realizará el análisis de forma. En caso de que ese escrutinio sea superado,   continuará con el estudio de fondo.     

Verificación de los requisitos   generales de procedencia  de la acción de tutela.    

Subsidiariedad    

10.             Las   entidades accionadas señalaron que la demanda es   improcedente, ya que los peticionarios pretenden dejar sin efectos actos   administrativos. Para la materialización de sus pretensiones, los actores tienen   a su disposición el medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del   derecho ante la jurisdicción contenciosa. La Cámara de Comercio de la   Infraestructura agregó que no se puede cuestionar mediante tutela un proyecto   que ya había comenzado.    

10.1.      La   Sala Octava de Revisión recuerda que la acción de tutela es el mecanismo   judicial adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las   comunidades étnicas diferenciadas. De ahí que los medios de control de nulidad,   así como de nulidad y restablecimiento del derecho carecen de la idoneidad para   resolver la situación inconstitucional que produce la omisión del trámite de   concertación de una decisión. Lo anterior, por cuanto esas herramientas   procesales no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y definitiva a la   vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección   constitucional y vulnerabilidad. La ausencia de idoneidad denunciada no se   elimina con la flexibilización de la procedencia de las medidas cautelares en el   proceso contencioso, toda vez que si la suspensión provisional del acto queda en   firme de manera expedita, continuará la impotencia de esos recursos para   salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades indígenas o tribales.   (Supra 5.1.5)    

A su vez, la iniciación de   un proyecto que afecta a las colectividades diversas culturalmente no torna   improcedente la acción de tutela, puesto que ese hecho evidencia que es   necesario estudiar el caso para impedir que continúe la vulneración de derechos   de las comunidades. En esos eventos, no se sanea el vicio de la ausencia de   concertación, empero permite que la colectividad perturbada intervenga en las   etapas restantes del proyecto y se entere de las acciones que van a afectar su   territorio con el fin de pedir la mitificación de los perjuicios o la   compensación de los mismos. Aunque, ello no significa que la consulta previa se   convierta solamente en una vía de resarcimiento, dado que esa concepción   desnaturalizaría esa concertación y debilitaría la autoridad de las   instituciones ancestrales así como sus formas organizativas. Inclusive, la   acción de tutela es procedente cuando es imposible volver al estado de cosas   anterior a la intervención del proyecto u obra.    

10.2.      En el caso   concreto, la Sala considera que los medios de control de nulidad así como de   nulidad y restablecimiento del derecho son herramientas procesales inidóneas   para proteger el derecho de la consulta previa de las parcialidades actoras,   quienes pertenecen a la etnia Zenú. Los capitanes de las comunidades formularon   argumentos plausibles que podrían evidenciar una omisión en el trámite de   consulta previa, procedimiento obligatorio si se tiene en cuenta la denunciada   afectación que trae la construcción de la carretera Sincelejo-Toluviejo.    

La posibilidad de cuestionar las   licencias ambientales que avalaron la construcción de la doble calzada referida   por medio de mecanismos ordinarios no ofrece una protección clara,   omnicomprensiva y definitiva a la ausencia de concertación con la comunidad   Zenú. La flexibilización de la procedibilidad de la medida cautelar de   suspensión provisional sobre las Resoluciones No 0588 y 1283 de 2014, proferidas   por la ANLA, no elimina el hecho de que quitarle los efectos a las licencias   ambientales jamás restaurará la ausencia de diálogo y reemplazará la   participación que pueden tener los grupos demandantes con la concertación.   Además, la medida precautelativa no tiene la finalidad de salvaguardar la   supervivencia de los sujetos étnicos diferenciados.    

A su vez, la iniciación del proyecto   de construcción de la segunda calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo no   torna improcedente la presente acción de tutela, porque las obras han cambiado   la situación ambiental del cerro de la Sierra Flor, al punto que es urgente que   el juez constitucional analice la presunta conculcación del derecho a la   consulta previa. Esa aseveración se demuestra con el material fotográfico   aportado por los actores, el cual evidencia el cambio en la vegetación y en el   paisaje que sufrió el cerro de Sierra Flor con la ejecución del proyecto de   construcción de la doble calzada Sincelejo Toluviejo (Folios 15 y 18 Cuaderno   1). Así mismo, en caso de que se conceda el amparo, las parcialidades   demandantes podrán intervenir en las etapas restantes de la obra con el fin de   mitigar los impactos de la intervención y deliberar con las partes de modo que   se preserve su identidad cultural.    

Inmediatez    

11.             La sociedad   A.S. S.A.S, la ANI, la ANLA y el Ministerio del Interior manifestaron que la   acción de tutela incumplió el requisito de inmediatez, porque los actores   formularon la demanda 24 meses después de los hechos que dieron origen a la   vulneración de sus derechos, esto es, la primera petición que elevaron los   petentes sobre las consecuencias negativas de la construcción de la doble   calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo y de la expedición de los actos   administrativos que otorgaron la licencia ambiental al proyecto referido.    

11.2.      En el caso   sub-examine,  la Corte concluye que la demanda de tutela formulada por los señores Félix   Paternina Romero, Luis Rafael Martínez Martínez, Arelis del Carmen Álvarez   Camargo, Jorge Eliécer López Bettín, José del Tránsito Bettín Ozuna, Rafael   Antonio Álvarez Arroyo y Luis Francisco Atencia Parra en calidad de   representantes de las parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de   Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de   Palito.A.S observó el requisito de inmediatez, dado que se promovió en un plazo   razonable a la ocurrencia de los hechos. Es más, dicha conculcación es actual y   persiste. Además, los peticionarios fueron diligentes para solicitar la   protección de los derechos de esas colectividades.    

La Sala estima que la posible   infracción de los derechos de la comunidad persiste en el tiempo, puesto que las   obras continúan su construcción sin ser consultadas. Además, la tensión social   que existe entre la colectividad y los demandados ha aumentado, derivado de la   defensa que han ejercido los indígenas Zenú en la zona. Cabe resaltar que los   actores son sujetos de especial protección constitucional, de modo que el   análisis de inmediatez debe ser flexibilizado. Tampoco se puede perder de vista   que el reconocimiento de las comunidades actoras como parcialidades indígenas   ocurrió a partir del año 2011. Ese hecho evidencia que hace poco la colectividad   ha asumido una identificación étnica, y en consecuencia sería desproporcionado   sancionar la demanda de tutela con una improcedibilidad y obviar la construcción   identitaria naciente de esa colectividad constituiría reforzar la discriminación   histórica que han padecido. (Supra 5.2.3.)    

 De la misma forma, se considera que   los capitanes de las parcialidades demandantes han sido diligentes para que sea   salvaguardado su derecho, entre ellos la consulta previa. Por ejemplo, se tienen   las siguientes actuaciones:    

i)                     derecho de petición formulado por el señor Felix Valois Paternina Romero ante el   Ministerio del Interior el 1º diciembre de 2014. En esa solicitud, el capitán   del cabildo indígena de Maisheshe La Chivera informó a esa autoridad de nivel   central que la sociedad A.S. S.A.S. había iniciado las obras de la segunda   calzada Sincelejo-Toluviejo, sin que hubiese realizado el trámite de consulta   previa (Folio 78 Cuaderno 1).    

ii)                  derecho de petición interpuesto el 21 de mayo de 2013 por parte de los señores   Luis Rafael Martínez Martínez y José Luis Mercado Narvaez, capitanes de los   cabildos indígenas de Flores de Chinchelejo y Umaken, ante el Ministerio de   Transporte. En esa postulación, los representantes de las comunidades   manifestaron su preocupación sobre la construcción de la doble calzada   Sincelejo-Toluviejo, porque esas labores podrían afectar los cerros de Sierra   Flor, accidentes geográficos que tienen un significado espiritual y ritual para   el pueblo Zenú. Explicaron que ese lugar tuvo el nombre de la esposa del cacique   Chinchelejo, hecho que ocurrió cuando esa comunidad se asentó en lo que hoy es   Sincelejo en el año 1212. Los montes referidos son el sitio de culto del águila   roja, ave que nunca muere. Advirtieron que la destrucción de los cerros de   Sierra Flor traería grandes catástrofes a Sincelejo, dado que su protección   natural dejaría de existir. Tales perturbaciones se producirían sin que se   hubiese efectuado el trámite de consulta previa. (Folios 79 – 81 Cuaderno 1).     

iii)                acta de la audiencia púbica ambiental sobre la socialización del proyecto de la   doble calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo, reunión que se realizó en el   teatro de Sincelejo el 24 de abril 2014. En esa diligencia, miembros del grupo   étnico Zenú habían comunicado que en el cerro de la Sierra Flor se encontraba un   sitio espiritual y ritual, lugar en que se van a desarrollar labores de   edificación, de modo que es necesario que se adelante el trámite de la   concertación.    

iv)                Copia de la participación como coadyuvantes de los  demandantes en el   proceso de acción popular No. 2015-00044-00 que cursa en el Tribunal   Administrativo de Sucre. Esta autoridad jurisdiccional se encuentra estudiando   una demanda promovida por la vulneración del derecho del ambiente, como   resultado de la intervención de la empresa A.S S.A.S. en el cerro de Sierra   Flor, al construir la segunda calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo. De   igual forma, por medio de acción de tutela que originaron los procesos n°.   70001-22-14-000-2015-00138-01 y 70001-22-14-000-2016-00021-01, los petentes   cuestionaron la expropiación de un predio que presuntamente era de su propiedad   e iba a ser enajenado de manera forzosa para la construcción de la carretera   Sincelejo-Toluviejo.    

Conclusión del análisis formal.    

11.3.      La Sala   Octava de Revisión sintetiza que la demanda de tutela formulada por los señores   Félix Paternina Romero, Luis Rafael Martínez Martínez, Arelis del Carmen Álvarez   Camargo, Jorge Eliécer López Bettín, José del Tránsito Bettín Ozuna, Rafael   Antonio Álvarez Arroyo y Luis Francisco Atencia Parra en calidad de   representantes de las parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de   Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de   Palito.A.S es procedente, en la medida en que observó los principios de   subsidiariedad e inmediatez.    

Lo primero, por cuanto la acción de   tutela es el mecanismo judicial idóneo para proteger el derecho a la consulta   previa de las comunidades étnicas diferenciadas. A su vez, el inició de la   construcción de la doble calzada de la vía Sincelejo-Toluviejo no impide que la   Corte estudie de fondo la presente acción de tutela, porque se requiere con   urgencia que el juez constitucional analice si se está afectando de manera   directa a la comunidad. Y en caso de que se conceda el amparo de derechos, las   parcialidades demandantes pueden intervenir en la edificación restante de la   carretera para reducir los impactos que hubiese sufrido el cerro de Sierra Flor.    

Lo segundo, toda vez que la omisión   del trámite de concertación evidenciaría una vulneración actual del derecho a la   consulta previa, en caso de que la medida afecte a las comunidades del pueblo   Zenú. Además, los capitanes de las parcialidades peticionarias han sido   diligentes para salvaguardar los derechos de la colectividad, tal como se   demuestra con las siguientes actividades: i) la formulación de varios derechos   de petición a las entidades demandadas para que se efectuara el diálogo   respectivo; ii) la manifestación en audiencias públicas del proyecto vial que la   realización de éste afectaría a su comunidad y los sitios sagrados; y iii) la   interposición de acciones constitucionales para cuestionar las actuaciones del   concesionario y las expropiaciones de bienes habitados por parte de las   comunidades.    

Análisis de fondo    

12.             Conforme a   lo verificado en el expediente, la Sala advierte que para resolver los problemas   jurídicos planteados comenzará con definir si existía la necesidad de efectuar   la consulta previa con las comunidades peticionarias. Acto seguido, se evaluará   la conductas de las entidades encartadas.    

El proyecto de construcción de la   doble calzada de Sincelejo-Toluviejo debía ser consultado con las parcialidades   actoras, ya que las afecta espiritualmente de manera directa    

      

12.1.     De   acuerdo con la parte motiva de la presente providencia, la concertación con las   comunidades indígenas o tribales es una obligación cuando éstas son titulares de   derechos étnicos y padecen una afectación directa a sus derechos fundamentales   (Supra 6). Ello ocurre en el evento en que el programa, meta o plan: i)   interfiere cualquier derecho de la colectividad; ii) establece una diferencia   del grupo étnicamente diverso frente a la demás población; iii) desarrolla el   Convenio 169, iv) atribuye una carga o beneficio a la parcialidad; y v) modifica   la situación de la comunidad o su posición jurídica.    

El concepto de afectación directa de las comunidades indígenas   sobrepasa la concepción formal de territorio y se articula con una denotación   que incluye los lugares económicos, sociales, rituales y espirituales que   requiere la comunidad para mantener su identidad. En aplicación de ese criterio,   la Corte ha protegido los derechos de las comunidades indígenas que se ven   quebrantados por fuera de la frontera de su terreno titulado.    

Los proyectos de infraestructura vial   tienen la posibilidad de afectar de manera directa a las comunidades que se   encuentran en su zona de influencia, de modo que las colectividades deben ser   consultadas sobre esas medidas. La interferencia que padecen los grupos étnicos   diferenciados en sus territorios comprenden las zonas que se encuentran   tituladas, y todas aquellas que franjas han sido ocupadas ancestralmente y que constituyen el ámbito tradicional de sus   actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales. En esta denotación   amplia de territorio adquieren importancia los lugares sagrados que no se   encuentran al interior de los resguardos, pues en ellos la comunidad indígena puede desenvolverse libremente   según su cultura y mantener su identidad.    

12.1.1.                       En el caso   concreto, no existe duda de que las parcialidades indígenas Maisheshe La   Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga –   Palito y Lomas de Palito. son titulares de derechos étnicos, puesto que esa   calidad ha sido reconocida por parte de diversas resoluciones del Ministerio del   Interior. Además, ningún sujeto procesal ha cuestionado esa posición.    

Conjuntamente, los capitanes de cada parcialidad han actuado dentro del proceso   con la autorización de sus comunidades, en la medida en que fueron electos por   sus colectividades, según se ejemplifica en las actas de posesión aportadas al   plenario.    

12.1.2.                       Para la   Corte, la construcción de la doble calzada de Sincelejo-Toluviejo requería ser   consultada con las parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de   Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de   Palito, toda vez que ese proyecto genera una afectación directa a esas   comunidades. Lo anterior, en razón de que la edificación vial perturba un lugar   sagrado de dichas colectividades, es decir, el cerro de Sierra Flor. La   interferencia ocurre con independencia de que ese accidente geográfico se halle   por fuera del territorio titulado.    

La edificación de la vía de Sincelejo-Toluviejo constituye un   programa que interfiere el derecho al territorio ancestral que tiene el pueblo   Zenú, denotación que comprende la protección de sus sitios sagrados y rituales   como es Sierra Flor. A su vez, dicha medida significó el cambio de la situación   de la comunidad, ya que no puede acceder con facilidad al cerro para realizar   sus pagamentos y rituales.    

A través de oficio No 2936, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia   –ICANH- explicó que los elementos sagrados en las comunidades amerindias no son   sitios cerrados o limitados territorialmente. En realidad, son redes flexibles,   móviles y adaptables que se nutren de las relaciones sociales. En la cultura   Zenú, los cerros son marcas de significación social, religiosa y política. En el   caso de Sierra Flor, el ICANH esbozó que esos montes hacen parte de un sistema   espiritual que une el inframundo y el mundo de los vivos.    

También, indicó que “las parcialidades indígenas que aparecen en el oficio   remitido por ustedes, consideran que ‘Sierra Flor’, ubicado a la margen derecha   de la salida a Toluviejo en jurisdicción del municipio de Sincelejo, es un cerro   sagrado”. A su vez, en dicho accidente geográfico existen vestigios de un   cementerio indígena y de un antiguo camino prehispánico que venía desde la   costa, trayecto que se conocía con el nombre de Sillete de los Indios.    

La autoridad   concluyó que “por el papel que tienen los cerros en la cosmología y en la   medicina tradicional de los Zenues, por la importancia que tienen como referente   de identidad y área de protección ambiental dentro de una zona de alto potencial   arqueológico, conviene adelantar un proceso de consulta con las comunidades y   revertir la situación de posible daño cultural”.    

Además, ese   significado se demuestra con fotos que constatan que el resguardo indígena   Chinchelejo ha realizado rituales y pagamentos en la Sierra Flor (Folios 19-20   Cuaderno 1). Lo propio ocurre con los recortes de prensa. El 14 de junio de   2015, el diario El Meridiano reseñó los rituales que se efectuaron en Sierra   Flor por parte del resguardo indígena de Chinchelejo (Folio 21 Cuaderno 1)    

Para la Sala existe   certeza de que el cerro de Sierra Flor es un lugar sagrado del pueblo Zenú,   sitio que preserva la identidad cultural de esa etnia. La perturbación de ese   accidente geográfico implica afectar de manera directa el territorio de las   comunidades accionantes con independencia de la distancia que se encuentren de   la obra o del monte. Al mismo, tiempo es irrelevante para el concepto de   interferencia que ese lugar no halle titulado a la colectividad, puesto que es   un territorio ancestral de las parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera,   Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y   Lomas de Palito.    

Nótese que no son   de recibo los argumentos formulados por parte de los jueces de instancia que   circunscribieron la afectación directa de las comunidades demandantes a la   cercanía de la obra. Lo antepuesto, en razón de que el territorio ancestral de   las parcialidades actoras se extiende hasta el cerro de Sierra Flor derivado de   su significado espiritual y ritual.    

En igual sentido,   la Sala señala que las autoridades judiciales que emitieron los fallos de   instancia fueron poco sensibles a la concepción diversa religiosa y espiritual   de los pueblos amerindios, pues olvidaron que éstas tienen un nexo especial con   la tierra y que su lugar sagrado no es un sitio cerrado, sino un sistema   interconectado como explicó el ICANH. Inclusive la visión de los jueces otorgó   un trato discriminatorio en relación con la cultura mayoría, dado que soslayó   que las afectaciones religiosas no dependen de un espacio. Por ejemplo,   cualquier católico colombiano se sentiría afectado en caso de que se destruyera   la Basílica de San Pedro en Roma con independencia que se encuentre a miles de   kilómetros. Entonces, no podría restringir el amparo del derecho a la consulta   previa con fundamento en la distancia de la zona de influencia del proyecto, ya   que la perturbación recae sobre un lugar sagrado que hace parte del territorio   ancestral de pueblo Zenú y que permite el desarrollo cultural de esas   colectividades.    

Ahora bien, las   parcialidades indígenas Flores de Chinchelejo y Maisheshe la Chivera sufren una   afectación adicional, que corresponde a la dificultad que tiene para desarrollar   su proyecto productivo de plantas aromáticas. La medida de la carretera cambió   su situación en relación con ese programa.    

Como prueba del   proyecto, la Sala reseña el documento del 25 de julio de 2015. Esa certificación   fue expedida por parte la empresa Naturus Fragrances y Flavors S.A., documento   que constató que las parcialidades de Flores de Chinchelejo, Umaken, Maisheshe   La Chivera y Chayewaspa participaron en el proyecto “construcción y puesta en   marcha de una planta piloto para la obtención y refinación de aceites esenciales   de alta calidad primera fase”.  También, se verificó que ese programa   se había realizado en el marco de la convocatoria 523 de Colciencias sobre   investigación de las plantas aromáticas y medicinales empleadas por la cultura   ancestral en ejecución de los recursos del sistema general de regalías.    

Adicionalmente,   confirmó que esas comunidades hacen parte de la segunda fase del proyecto, etapa   que comenzó el 14 de abril de 2015. En dicho estadio, las colectividades   indígenas “están realizando la siembra y cultivo de las plantas aromáticas y   recibiendo capacitación y entrenamiento en el procesamiento para la industria de   aceites esenciales desde el marco científico y tecnológico, propuesto por el   comité técnico del proyecto”. En ese escrito, el representante de la   compañía indicó que los cultivos se encuentran en el predio ubicado en la parte   alta del cerro de Sierra la Flor en el margen izquierdo de la vía de Sincelejo –   Toluviejo. (Folios 93-95 Cuaderno 2).    

Así mismo, el   programa se evidencia con la entrega a la parcialidad indígena de Flores de   Chinchelejo de semillas de maracuyá y fertilizantes por parte del SENA en el   predio denominado Bolivia en el cerro de Sierra Flor. Tales suministros se   produjeron en torno al proyecto “procesamiento y comercialización de   productos derivados de frutas y hortalizas”. Además, diferentes fotografías   que demuestran la existencia de ese programa producto, pues los miembros de la   comunidad han recibido capacitaciones (Folio 12 Cuaderno principal)    

Los actores   advirtieron que ese proyecto se ve amenazado por la construcción de la   carretera, pues se encuentra en la zona de obra e impide la ejecución del   programa. Ese hecho cambia la situación de la comunidad en su sistema   productivo, y en consecuencia esa comunidad debe ser consultada.    

12.1.3.                       En suma, se   concluye que el proyecto de construcción de la carretera Sincelejo-Toluviejo   afecta de manera directa el territorio ancestral de las parcialidades de   indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo   Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito.A.S, toda vez que interfiere el   cerro sagrado de Sierra Flor.    

El Ministerio del Interior vulneró el derecho a la   consulta previa al negarse a certificar la presencia de las comunidades   accionantes    

12.2.      La Sala   advierte que el Ministerio del Interior vulneró el derecho a la consulta previa   de las parcialidades indígenas de Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo,   Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito, porque   certificó que no había presencia de comunidades tribales en el área de   influencia de la construcción de la segunda calzada de la carretera de   Sincelejo-Toluviejo, concepto que no tuvo en cuenta parámetros que evaluaran el   impacto espiritual y ritual del proyecto en los cerros de Sierra Flor y una   visión amplia del territorio de las comunidades étnicas diferenciadas. A su vez,   la autoridad señalada infringió los mismos derechos, al omitir los diversos   informes de otras autoridades sobre las denuncias de la comunidad en relación   con los efectos negativos que causaría la obra en el cerro de Sierra Flor.    

12.2.1.                       En la parte   motiva de esta decisión, la Sala precisó que la obligatoriedad del trámite de la   consulta previa con comunidades indígenas o tribales afectadas por los proyectos   de infraestructura no se reduce con la certificación proferida por parte del   Ministerio del Interior que advierta la inexistencia de esos grupos en la zona   de intervención (Supra 7). Dicha constatación es una medida que racionaliza la   actuación de la administración y de los particulares, empero carece de la plena   idoneidad para demostrar la presencia de esos grupos étnicos, al punto que la   realidad prevalecerá cuando esa constatación formal no obedece a aquella. Así,   la concertación es obligatoria cuando, pese a la certificación de ausencia de   colectividad, se verifica su presencia por otros medios probatorios.    

Además, las certificaciones de   inexistencia de comunidades son insuficientes para eludir la consulta previa con   esos grupos, en el evento en que se elaboraron sin acudir al sitio de influencia   del proyecto. Sucede lo mismo, siempre que esos actos administrativos se   construyen con base en una visita al área del programa que no tenga: i) los   parámetros que permitan un diálogo intercultural e intersubjetivo con los   interesados; y ii) una comprensión de la afectación de territorio que incluya el   desarrollo actual y regular de las prácticas tradicionales de supervivencia del   grupo, así como una visión cultural, ritual o simbólica de éste, que no se agota   en un contraste físico o geográfico del terreno del resguardo.     

12.2.2.                       En la   certificación No OFI11-31993-GCP-0201 del 16 de julio de 2011, la Coordinadora   del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior, Paola Beltrán   Valencia, constató que las comunidades indígenas de la Palmira y la Unión   Floresta son las únicas parcialidades étnicamente diferenciadas que se   encontraron en el área de influencia del proyecto de construcción de la doble   calzada Sincelejo – Toluviejo. (Folios 62-63 y 139 Cuaderno 2)    

Esa decisión se   sustentó en el informe de verificación de existencia o no de comunidades   indígenas y/o negras en los proyectos de la empresa autopistas de la Sabana en   los Departamentos de Sucre y Córdoba, proferido por el Ministerio del Interior   el 18 de agosto de 2010. Entre el 11 de julio de 2011 y el 15 de ese mes y año,   el funcionario Gustavo Martínez realizó una visita de verificación que buscaba   establecer la presencia de comunidades étnicamente diferenciadas en los   Municipios de Sincelejo, Sampues y Toluviejo en el Departamento de Sucre, y la   entidad territorial de Sahagun en el Departamento de Córdoba. Para el caso que   ocupa la Sala, el desplazamiento tenía la finalidad de efectuar un estudio para   el proyecto de construcción de la doble calzada de Sincelejo – Toluviejo. La   actividad registrada pretendió identificar la afectación directa e indirecta que   pueden sufrir las comunidades indígenas derivada de los programas de   intervención de infraestructura. Para ello, analizó los siguientes parámetros:   i) consideraciones de las autoridades locales en la reivindicación de los   derechos de las comunidades tribales; ii) el reconocimiento de la Dirección de   Asuntos Indígenas de las comunidades en el área de intervención de las obras y   objeto de verificación; iii) caracterización de las colectividades encontradas y   su relación con sus asentamientos, así como con el gran resguardo de San Andrés   de Sotavento; y iv) la incidencia de los proyectos frente a las comunidades.    

A partir de la base   de datos del DANE, de las Autoridades Tradicionales,  de la Asociación de   Cabildos y Dirección de Asunto Indígenas Minorías y Room del Ministerio, la   autoridad verificadora referenció que en el área de construcción de la doble   calada Sincelejo-Toluviejo se encontraban las comunidades de La Palmira y La   Unión Floresta. A su vez, después de revisar el sistema de información del   INCODER, señaló que no se hallaron tierras tituladas en los corregimientos de la   Gallera y el Choco en el Municipio Sincelejo, Sucre. Lo propio sucedió en la   ciudad de Toluviejo localizada en esa misma entidad territorial de nivel   intermedio.    

El funcionario   informó que se había reunido con varios miembros de las administraciones   locales, quienes suministraron los datos que se enuncian a continuación: i) en   Sincelejo, el señor Rafael Paternina, Coordinador del Plan de Ordenamiento   Territorial, comunicó que varias comunidades indígenas se encontraban en la zona   de intervención; y ii) en Toluviejo, el Secretario de Desarrollo Comunitario, el   señor Rudencio Blanco, indicó que existen 14 colectivos indígenas en el   Municipio, grupos que poseen reconocimiento del Ministerio del Interior. Entre   esas parcialidades, se hallan la Palmira y la Unión Floresta.    

Así mismo, precisó   que el proyecto de construcción analizado carece de antecedentes de   certificación de presencia de comunidades. En  el espacio de esa obra, el   servidor aclaró que la construcción de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo   tiene influencia  directa en las comunidades indígenas la Unión Floresta y   la Palmira, parcialidades que cuentan con la idea de conformar el resguardo   “Yuma de las Piedras”.(Folios 110 – 125 y 136 – 151 Cuaderno 4)    

De la reseña expuesta, la Sala concluye que la certificación de la no presencia   de comunidades indígenas en la zona de influencia de la construcción de la doble   calzada del municipio Sincelejo a Toluviejo se sustentó en un informe que   careció de un dialogo intercultural e intersubjetivo con las comunidades. Lo   anterior, en razón de que el funcionario que visitó la zona se entrevistó con   autoridades locales, empero no buscó entablar una deliberación con las   comunidades actoras. Es más, en el acta de la visita se demuestra que se hizo   caso omiso a la advertencia del Coordinador del Plan de Ordenamiento Territorial   de Sincelejo, quién comunicó que varias colectividades indígenas se encontraban   en la zona de intervención. Tampoco existe registro de que el funcionario del   Ministerio del Interior hubiese conversado con las autoridades del Resguardo de   San Andrés de Sotavento con el fin de indagar sobre las parcialidades de la   zona.    

Adicionalmente, los parámetros utilizados para verificar la presencia de   comunidades se restringieron a criterios geográficos de terreno y no incluyeron   una visión amplia del territorio de las comunidades indígenas, acepción que   tuviese en cuenta las prácticas tradicionales de la colectividad. Por ejemplo,   el funcionario verificó las bases de datos del INCODER sobre titulación de zonas   a grupos étnicos o la información del DANE. La Corte llama la atención en que la   autoridad no tiene criterios para identificar los lugares sagrados de las   comunidades tribales o indígenas, sitios fundamentales para la supervivencia de   las identidades aborígenes, los cuales además hacen parte de su territorio   ancestral.    

Cabe resaltar que, el Ministerio del Interior había reconocido la calidad de   parcialidades indígenas a las comunidades de Maisheshe de la Chiviera y Tatachio   Mirabel en abril de 2011. Entonces, la autoridad conocía de la existencia de   grupos étnicos diversos que tenían prácticas culturales, rituales y espirituales   en las inmediaciones de la carreta Sincelejo -Toluviejo.    

12.2.3.                       Aunado a lo   anterior, el Ministerio del Interior vulneró el derecho a la consulta previa y a   la participación de las comunidades censoras que pertenecen a la etnia Zenú,   toda vez que omitió realizar una nueva visita a la zona del proyecto de la doble   calzada de la vía Sincelejo-Toluviejo, después de que la ANLA solicitó la   certificación la presencia de la parcialidad indígena Chinchelejo y el Cabildo   Umaken.     

En  No   OFI13-000037458-DCP-2500 del 5 de diciembre de 2013, el Director de Consulta   Previa del Ministerio del interior respondió el oficio radicado con el   EXTMI13-0038308 del 8 de octubre de ese año por la ANLA. La entidad solicitante   pidió volver a certificar la presencia de comunidades étnicas para el proyecto   de construcción de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo, Departamento de Sucre,   Concesión Vial Córdiba – Sucre, con el fin de verificar la presencia de la   parcialidad indígena Chinchelejo y el Cabildo Umaken en la zona de influencia de   la obra. Después de revisar las bases de datos de las comunidades étnicas   disponibles en la dirección de consulta previa, el Ministerio del Interior   indicó que no se halló la existencia de dichas comunidades referidas en el área   de intervención de la construcción. Además, mediante oficio OFI13-000020816 del   16 de julio de 2013, la Dirección de Consulta Previa había respondido ese   cuestionamiento, al registrar que las comunidades de Chinchelejo no tenían   presencia en la franja del proyecto vial. También, señaló que, a través de   oficio OFI13-000021136, se había pronunciado sobre el reconocimiento de las   colectividades referidas y aseveró que en aquella ocasión había manifestado que:   “una vez consultadas nuestras bases de datos institucionales, no encontramos   como registrados el denominado resguardo de Chinchelejo ni la denominada   comunidad de Umaken en el departamento de Sucre”. En conclusión, el ente del   nivel nacional y sector central de la administración estimó que “es   pertinente indicar que la certificación contenida en el OFI11-31993-GCP-0201 del   3 de agosto de 2011, está vigente y  no procede por tal motivo razón   jurídica para revocarla”. (Disco compacto que se encuentra en el folio   208 del Cuaderno 1 y subrayado fuera de texto)    

La respuesta citada   evidenció que el Ministerio omitió una obligación constitucional y legal, la   cual se identifica con el deber de volver a visitar el área de influencia del   proyecto y entablar un diálogo con las comunidades étnicamente diversas. Si la   entidad hubiese observado esa prescripción, no habría vulnerado el derecho de la   consulta previa de las parcialidades accionantes.    

Inclusive, el   Ministerio del Interior desconoció el artículo 13 del Decreto 1320 de 1998,   disposición establece que “igualmente, se realizará consulta previa cuando el   proyecto,  obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y   habitadas en  forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o   negras, de  conformidad con lo establecido en el siguiente artículo”    

La ANLA vulneró los derechos de la consulta previa de   las comunidades demandantes    

12.3.      La Sala   Octava de Revisión manifiesta que la ANLA quebrantó los derechos de las   parcialidades parcialidades indígenas de Maisheshe La Chivera, Flores de   Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de   Palito, al emitir las resoluciones No 0588 y 1283 de 2014, licencias ambientales   que autorizaron la construcción de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo, porque   no atendieron las informaciones de esas comunidades sobre la afectación que trae   la obra y la necesidad de realizar el trámite de consulta previa. Ello sucedió,   porque la autoridad otorgó plena conducencia al certificado que emite el   Ministerio del Interior.    

En la Resolución No   0588 del 10 de junio de 2014, la Autoridad de Licencias Ambientales –ANLA-   otorgó la licencia ambiental para la construcción de la doble calzada de la   carretera de Sincelejo-Toluviejo en los kilómetros PR 1+500 al PR 17+000. En los   considerandos de ese acto administrativo, se reseñó que: i) la ANLA solicitó al   Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior que certificara la   presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del proyecto; iii)   mediante oficio No 4120-E2-24740, la ANLA informó al Ministerio del Interior que   en audiencia pública ambiental del 24 de abril de 2014, miembros del grupo   étnico Zenú habían comunicado que en el cerro de la Sierra Flor se encontraba un   sitio espiritual y ritual, lugar en que se van a desarrollar labores de   edificación; iv) a través de oficio No 4120-E1-26896, el Grupo de Consulta   Previa del Ministerio del Interior respondió la postulación señalada en el   numeral anterior. En ese documento se explicó que el acto administrativo No   OFI11-3993-GCP0201 del 26 de julio de 2011 había certificado que en la zona de   intervención del proyecto se registró exclusivamente la presencia de las   comunidades indígenas de La Palmira  y la Unión Floresta. De ahí que   concluyó que el resguardo indígena de Chinchelejo no hace parte del área de   certificación; y v) la audiencia pública ambiental que se ordenó en auto del 24   de febrero de 2014 y se desarrolló el 24 de abril de esa anualidad. En esa   reunión, el señor Luis Rafael Martínez, primera autoridad del resguardo de   Chinchelejo, y otros “manifestaron pertenecer al pueblo zenú y en tal sentido   ser sujetos de Consulta Previa, dada la intervención del proyecto sobre parte   del sector denominado Sierra Flor, el cual según ellos es sitio espiritual y   ritual de su pueblo; manifestaron además que el proyecto causaría impactos sobre   la salud”[97];    

De los antecedentes   de las licencias ambientales, la Corte señala que la ANLA tenía claro toda la   discusión constitucional del caso. Así sabía de la presencia de parcialidades   indígenas en el área de influencia del proyecto, al punto que pidió que el   Ministerio del Interior certificara su existencia. A su vez, conocía de las   alegaciones de los peticionarios en torno a la afectación espiritual que traería   el proyecto a su comunidad. Inclusive, conoció las denunciadas de que el cerro   de Sierra Flor era un lugar sagrado para el pueblo Zenú. Todos esos hechos eran   prueba de que las comunidades que intervinieron en el licenciamiento podrían   perturbarse con el proyecto, de modo que no debían emitirse las resoluciones   reseñadas. No obstante, la ANLA otorgó mayor credibilidad a los errados   pronunciamientos del Ministerio del Interior y desechó las demás pruebas.    

Ante la vulneración   de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas accionantes derivada   de la expedición de las licencias ambientales, la Sala encuentra que los actos   administrativos que autorizaron la ejecución de la vía de Sincelejo-Toluviejo   son inconstitucionales, puesto que no fueron objeto de consulta previa. No   obstante, ese vicio debe ser subsanado, de modo que esas licencias deben estar   acorde con la Carta Política. Para ello, esta Corporación ordenará modificar las   resoluciones No. 0588 y 1283 de 2014 conforme con los acuerdos protocolizados en   los procedimientos de consulta previa realizados con las parcialidades   peticionarias. De un lado, esta determinación materializa las garantías de los   actores y armoniza los preceptos normativos en conflicto. De otro lado, la   decisión respeta la competencia del juez contencioso para definir sobre la   validez de los actos administrativos y de la ANLA para adoptar decisiones   técnicas en materia ambiental.    

Autopistas la Sabana desconoció el derecho a la   consulta previa de las parcialidades accionantes    

12.4.      La Corte   Constitucional considera que la empresa A.S. S.A.S. vulneró el derecho a la   consulta previa de las parcialidades demandantes, en razón de que no implementó   un procedimiento efectivo para verificar la presencia de comunidades indígenas   en el área de intervención del proyecto e inició la obra pese a las advertencias   de la comunidad indígena del Zenú-. Así mismo, omitió dar aviso a las   dependencias competentes del Ministerio del Interior para que llevaran a cabo   los estudios etnológicos correspondientes y, sobre esta base, dieran inicio al   proceso de consulta previa con la comunidad indígena Zenú.    

En lugar de ello, la compañía A.S. S.A.S se ha rehusado a reconocer la   existencia de las pacialidades de flores de Chinchelejo y Maisheshe La chiviera   como una comunidad étnica y culturalmente diversa, pese a que éstos informaron a   los funcionarios de la sociedad, que realizaban el recorrido topográfico para la   ejecución del proyecto, que el trazado de la segunda calzada de la vía Sincelejo   – Toluviejo afectaba el territorio de la comunidad indígena. Esa determinación   se ha creado por creencia ciega en el oficio de certificación emitido por parte   del Ministerio del Interior    

Órdenes a impartir en la presente decisión    

13.             La Sala Octava de   Revisión confirmará parcialmente los fallos emitidos por parte del Tribunal   Administrativo de Sucre y de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado en relación con el amparó el derecho de la   consulta previa de las parcialidades indígenas Maisheshe la Chivera y Flores de   Chinchelejo. Paralelamente, revocará la decisión de negar la protección de ese   derecho a las parcialidades Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito   y Lomas de Palito.    

Así mismo, modificará el plazo de   30 días de periodo máximo que fijó el Tribunal Administrativo para celebrar la   consulta previa, porque el Convenio 169 y la jurisprudencia de la Corte no han   dispuesto un tiempo límite para la concertación. Además, una decisión en ese   sentido atentaría contra el criterio flexible que rige el trámite de la consulta   previa.    

13.1.     En relación con las colectividades amparadas   por los fallos de instancia, la Sala debe proferir algunas órdenes específicas   de acuerdo al estado del trámite de la consulta previa en que se encuentran. De   ahí que, se ordenará que se continúe el procedimiento de concertación con la   comunidad Flores de Chinchelejo, dialogo que se halla en curso y no ha   concluido, según las pruebas del plenario.    

En el caso de la parcialidad   Maiseheshe La Chiviera, la Sala recuerda que el proceso consultivo concluyó el   19 de mayo del año en curso, al protocolizarse los pactos entre la colectividad   y la empresa. Empero, ese escenario no significa que se configure un hecho   superado frente al derecho de la consulta previa, porque el alcance y la   protección de éste abarca el cumplimiento al igual que el seguimiento de los   acuerdos. De la misma forma, existe la posibilidad de que la comunidad sufra   nuevos efectos negativos producto de la ejecución de la construcción de la doble   calzada Sincelejo-Toluviejo. En ese evento, la colectividad étnica deberá   informar esa situación a la empresa e iniciar la concertación. Por lo anterior,   esta Corte considera adecuado mantener el amparo del derecho de la consulta   previa de dicho grupo y ordenar que se materialicen las estipulaciones pactadas,   así como que se verifique su cumplimiento.    

 A su vez, se dispondrá que se   inicié el procedimiento de consulta previa con las parcialidades de Tatachio   Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito.    

13.2.     De acuerdo con el precedente fijado en las   Sentencias T- 428 de 1992, T-745 de 2010, T-129 de 2011, T-993 de 2012 y T-657   de 2013, se suspenderán las obras de la construcción de la segunda calzada de la   vía Sincelejo-Toluviejo en el tramo que corresponde al cerro de la Sierra Flor.   Esa medida se adopta con el fin de que se presente una concertación guiada por   el principio de buena fe y se obtenga el consentimiento libre e informado de la   comunidad. Tales condiciones se alcanzaran, siempre que las parcialidades puedan   entablar un diálogo abierto y fluido con la compañía A.S., lo que sucede con una   comunicación ausente de presiones derivadas de la ejecución de la obra. Además,   la suspensión del proyecto vial es indispensable para detener el deterioro   cultural y espiritual que están sufriendo los grupos demandantes.    

En el balance constitucional   reseñado, la Corte ha ponderado el   principio de interés general y el de protección de la diversidad, integridad y   autonomía de los grupos étnicamente no dominantes. En aplicación de esa   metodología, las diferentes salas de revisión se han inclinado por el segundo   mandato de optimización, porque éste se encuentra vinculado a la protección de   derechos fundamentales de las comunidades indígenas o afrodescendientes, de allí   que han procedido a la suspensión del proyecto de construcción mientras se   realiza la concertación. El resultado de esa operación analítica se ha   justificado en las siguientes razones:    

“La norma que establece la prioridad del interés general no puede   ser interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los derechos   fundamentales de unos pocos  en beneficio del interés de todos. Aquí, en   esta imposibilidad, radica justamente uno de los grandes avances de la   democracia y de la filosofía política occidental en contra del absolutismo y del   utilitarismo. La persona es un fin en sí mismo; el progreso social no puede   construirse sobre la base del perjuicio individual así se trate de una minoría o   incluso de una persona. La protección de los derechos fundamentales no está   sometida al vaivén del interés general; ella es una norma que encierra un valor   absoluto, que no puede ser negociado o subestimado”[98].    

13.3.     Adicionalmente, la Sala ordenará a la ANLA que   modifique las resoluciones No. 0588 y 1283 de 2014, actos administrativos que   autorizaron la construcción de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. El cambio   consiste en que se incluya en las licencias ambientales los acuerdos que   resulten de la consulta previa celebrada con las parcialidades indígenas   demandantes y se deroguen las normas contrarias a esas estipulaciones. Nótese que esa adecuación normativa de las licencias   ambientales es necesaria, porque, en la actualidad, esos actos son incompatibles   frente a la Carta Política, dado que vulneraron los derechos de las comunidades   étnicamente diferenciadas, al ser expedidas sin agotar el procedimiento de la   consulta previa.    

13.4.     Por último, ordenará al Ministerio del Interior   que incluya parámetros de enfoque diferencial en materia cultural en sus   protocolos de verificación de la presencia de comunidades indígenas o tribales,   pautas que den cuenta del concepto amplio de territorio de las colectividades   indígenas y su relación con las prácticas espirituales y rituales. También,   advertirá a esa entidad que debe abstenerse de   soslayar las solicitudes de certificaciones de la presencia de comunidades   indígenas o tribales en la zona de influencia de un proyecto formuladas por los   particulares o por otras autoridades, bajo el sustento de que en el pasado   verificó la ausencia de colectividades en ese mismo programa.    

Síntesis de la decisión    

14.              La Sala   estudió la demanda de tutela formulada por varios capitanes de diversas   parcialidades que pertenecen al pueblo indígena Zenú, dado que la ANLA, el   Ministerio del Interior, la ANI y la A.S S.A.S vulneraron sus derechos   fundamentales del debido proceso y de la consulta previa, al iniciar la   construcción de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo sin que se hubiese   concertado con la comunidad.    

14.1.        La sociedad A.S. S.A.S, la ANI, la ANLA y el Ministerio del Interior resistieron   las pretensiones de los solicitantes con los argumentos que se enuncian a   continuación: i) la demanda es improcedente, ya que pretende dejar sin efectos   actos administrativos; ii) la acción de tutela incumplió el requisito de   inmediatez, porque los actores formularon la demanda 24 meses después de los   hechos que dieron origen a la vulneración de sus derechos, esto es, la primera   petición que elevaron los petentes sobre las consecuencias negativas de la   construcción de la doble calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo y de la   expedición de los actos administrativos que otorgaron la licencia ambiental al   proyecto referido; y iii) no vulneraron el derecho   fundamental de la consulta previa, dado que carecía de necesidad de que se   concertara con las colectividades demandantes. Ello, porque el Grupo de Consulta   Previa del Ministerio del Interior señaló que   esas comunidades no se encuentran en el área de la obra. Es más, ese órgano certificó que los grupos étnicos La Palmira y la Unión   Floresta eran las únicas parcialidades presentes en la zona de influencia de la   edificación.    

14.2.     Ante esa situación   fáctica y en el escrutinio de forma, la Corte precisó que la acción de   tutela es el mecanismo judicial adecuado para proteger el derecho a la consulta   previa de las comunidades éticas diferenciadas. De ahí que los medios de control   de nulidad, así como de nulidad y restablecimiento del derecho carecen de la   idoneidad para resolver la situación inconstitucional que produce la omisión del   trámite de concertación de una decisión. Lo anterior, por cuanto esas   herramientas procesales no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y   definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una   especial protección constitucional y vulnerabilidad. La ausencia de idoneidad   denunciada no se elimina con la flexibilización de la procedencia de las medidas   cautelares en el proceso contencioso, toda vez que si la suspensión provisional   del acto queda en firme de manera expedita, continuara la impotencia de esos   recursos para salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades   indígenas o tribales.    

A su vez, adujo que la   iniciación de un proyecto que afecta a las colectividades diversas culturalmente   no torna improcedente la acción de tutela, puesto que ese hecho evidencia que es   necesario estudiar el caso para impedir que continúe la vulneración de derechos   de las comunidades. En esos eventos, no se sanea el vicio de la ausencia de   concertación, empero permite que la colectividad perturbada intervenga en las   etapas restantes del proyecto y se entere de las acciones que van a afectar su   territorio con el fin de pedir la mitificación de los perjuicios o la   compensación de los mismos. Aunque, ello no significa que la consulta previa se   convierta solamente en una vía de resarcimiento, dado que esa concepción   desnaturalizaría esa concertación y debilitaría la autoridad de las   instituciones ancestrales así como sus formas organizativas. Inclusive, la   acción de tutela es procedente cuando es imposible volver al estado de cosas   anterior a la intervención del proyecto u obra.    

Ahora bien, indicó que el paso del tiempo por largo que sea   no elimina la razonabilidad de la presentación de una acción tutela en relación   con los derechos de las comunidades étnicamente diferenciadas, por ejemplo la   consulta previa o la propiedad sobre sus territorios ancestrales. Esa conclusión   se sustenta en que se entiende cumplido el principio de inmediatez cuando: i) la   vulneración o amenaza de los derechos se mantiene o se agrava con el transcurso   del tiempo, o recae sobre derechos imprescriptibles; y ii) las colectividades   indígenas o tribales fueron diligentes para solicitar la protección de sus   derechos, verbigracia formularon derechos de petición, acciones judiciales o   manifestaron ante las autoridades que los proyectos o medidas los afectaba, al   punto que es necesario consultar con ellos.    

En el caso concreto, se sintetizó   que la demanda de tutela formulada por los señores Félix Paternina Romero, Luis   Rafael Martínez Martínez, Arelis del Carmen Álvarez Camargo, Jorge Eliécer López   Bettín, José del Tránsito Bettín Ozuna, Rafael Antonio Álvarez Arroyo y Luis   Francisco Atencia Parra en calidad de representantes de las parcialidades   indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo   Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito.A.S es procedente, en la medida en   que observó los principios de subsidiariedad e inmediatez.    

Lo primero, por cuanto la acción de   tutela es el mecanismo judicial idóneo para proteger el derecho a la consulta   previa de las comunidades étnicas diferenciadas. A su vez, el inició de la   construcción de la doble calzada de la vía Sincelejo-Toluviejo no impide que la   Corte estudie de fondo la presente acción de tutela, porque se requiere con   urgencia que el juez constitucional analice si se está afectando de manera   directa a la comunidad. Y en caso de que se conceda el amparo de derechos, las   parcialidades demandantes pueden intervenir en la edificación restante de la   carretera para reducir los impactos que hubiese sufrido el cerro de Sierra Flor.    

Lo segundo, toda vez que la omisión   del trámite de concertación evidenciaría una vulneración actual del derecho a la   consulta previa, en caso de que la medida afecte a las comunidades del pueblo   Zenú. Además, los capitanes de las parcialidades peticionarias han sido   diligentes para salvaguardar los derechos de la colectividad, tal como se   demuestra con las siguientes actividades: i) la formulación de varios derechos   de petición a las entidades demandadas para que se efectuara el diálogo   respectivo; ii) la manifestación en audiencias públicas del proyecto vial que la   realización de éste afectaría a su comunidad y los sitios sagrados; y iii) la   interposición de acciones constitucionales para cuestionar las actuaciones del   concesionario y las expropiaciones de bienes habitados por parte de las   comunidades.    

14.3.     Frente al análisis fondo, esta Corporación   señaló que la concertación con las comunidades indígenas o tribales es una   obligación cuando éstas son titulares de derechos étnicos y padecen una   afectación directa. Ello ocurre en el evento en que el programa, meta o plan: i) interfiere   cualquier derecho de la colectividad; ii) establece una diferencia del grupo   étnicamente diverso frente a la demás población; iii) desarrolla el Convenio   169, iv) atribuye una carga o beneficio a la parcialidad; y v) modifica la   situación de la comunidad o su posición jurídica.    

El concepto de afectación directa de las comunidades indígenas   sobrepasa la concepción formal de territorio y se articula con una denotación   que incluye los lugares económicos, sociales, rituales y espirituales que   requiere la comunidad para mantener su identidad. En aplicación de ese criterio,   la Corte ha protegido los derechos de las comunidades indígenas que se ven   quebrantados por fuera de la frontera de su terreno titulado.    

Los proyectos de infraestructura vial   tienen la posibilidad de afectar de manera directa a las comunidades que se   encuentran en su zona de influencia, de modo que las colectividades deben ser   consultadas sobre esas medidas. La interferencia que padecen los grupos étnicos   diferenciados en sus territorios comprenden las zonas que se encuentran   tituladas, y todas aquellas franjas han sido ocupadas ancestralmente y que constituyen el ámbito tradicional de sus   actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales. En esta denotación   amplia de territorio adquieren importancia los lugares sagrados que no se   encuentran al interior de los resguardos, pues en ellos la comunidad indígena puede desenvolverse libremente   según su cultura y mantener su identidad.    

En el asunto estudiado, la Sala estimó que la construcción de la doble calzada   de Sincelejo-Toluviejo requería ser consultada con las parcialidades indígenas   Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez,   Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito.A.S, toda vez que ese proyecto genera una   afectación directa a esas comunidades. Lo anterior, en razón de que la   edificación vial perturba un lugar sagrado de dichas colectividades, es decir,   el cerro de Sierra flor. La interferencia ocurre con independencia de que ese   accidente geográfico se halle por fuera del territorio titulado.    

14.4.        Conjuntamente, la Sala precisó que la obligatoriedad del trámite de la consulta   previa con comunidades indígenas o tribales afectadas por los proyectos de   infraestructura no se reduce con la certificación proferida por parte del   Ministerio del Interior que advierta la inexistencia de esos grupos en la zona   de intervención. Dicha constatación es una medida que racionaliza la actuación   de la administración y de los particulares, empero carece de la plena idoneidad   para demostrar la presencia de esos grupos étnicos, al punto que la realidad   prevalecerá cuando esa constatación formal no obedece a aquella. Así, la   concertación es obligatoria cuando, pese a la certificación de ausencia de   colectividad, se verifica su presencia por otros medios probatorios.    

Las certificaciones de inexistencia   de comunidades son insuficientes para eludir la consulta previa con esos grupos,   en el evento en que se elaboraron sin acudir al sitio de influencia del   proyecto. Sucede lo mismo, siempre que esos actos administrativos se construyen   con base en una visita al área del programa que no tenga: i) los parámetros que   permitan un diálogo intercultural e intersubjetivo con los interesados; y ii)   una comprensión de la afectación de territorio que incluya el desarrollo actual   y regular de las prácticas tradicionales de supervivencia del grupo, así como   una visión cultural, ritual o simbólica de éste, que no se agota en un contraste   físico o geográfico del terreno del resguardo.     

En el asunto sometido a revisión, se concluyó que el Ministerio del Interior   había vulnerado el derecho a la consulta previa de las parcialidades indígenas   de Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez,   Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito, porque certificó que no había presencia   de comunidades tribales en el área de influencia de la construcción de la   segunda calzada de la carretera de Sincelejo-Toluviejo, concepto que no tuvo en   cuenta parámetros que evaluaran el impacto espiritual y ritual del proyecto en   los cerros de Sierra Flor y una visión amplia del territorio de las comunidades   étnicas diferenciadas. A su vez, la autoridad señalada infringió los mismos   derechos, al omitir los diversos informes de otras autoridades sobre las   denuncias de la comunidad en relación con los efectos negativos que causaría la   obra en el cerro de Sierra Flor.    

Por su parte, se señaló que la ANLA había quebrantado los derechos de las   parcialidades referidas, al emitir las resoluciones No 0588 y 1283 de 2014,   licencias ambientales que autorizaron la construcción de la doble calzada   Sincelejo-Toluviejo, porque no atendieron las informaciones de esas comunidades   sobre la afectación que trae la obra y la necesidad de realizar el trámite de   consulta previa. Ello sucedió, en la medida en que la autoridad otorgó plena   conducencia al certificado que emite el Ministerio del Interior.    

Al final, la Corte Constitucional   consideró que la empresa A.S. S.A.S. había infringido el derecho a la consulta   previa de las parcialidades demandantes, en razón de que no implementó un   procedimiento efectivo para verificar la presencia de comunidad indígenas en el   área de intervención del proyecto e inició la obra pese a las advertencias de la   comunidad indígena del Zenú-. Así mismo, omitió dar aviso a las dependencias   competentes del Ministerio del Interior para que llevaran a cabo los estudios   etnológicos correspondientes y, sobre esta base, dieran inicio al proceso de   consulta previa con la comunidad indígena Zenú.    

V. DECISIÓN    

Con fundamento en las   consideraciones expuestas, la Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- CONFIRMAR PARCIALMENTE los   fallos emitidos por parte del Tribunal Administrativo de Sucre y del Consejo de   Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en tanto tuteló el derecho fundamental a la consulta   previa de las parcialidades   indígenas Maisheshe la Chivera y Flores de Chinchelejo.    

Segundo.- REVOCAR los fallos emitidos por parte del Tribunal Administrativo   de Sucre y del Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso   Administrativo, en cuanto negaron   la protección del derecho de la consulta previa de las parcialidades indígenas Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga –   Palito y Lomas de Palito, y restringieron el tiempo de concertación a treinta   (30) días. En su lugar,   CONCEDER el amparo de la consulta previa a las cuatro (4) parcialidades   indígenas señaladas.    

Tercero.- ORDENAR al Ministerio del Interior que, en el término de   cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente   providencia, inicie los trámites respectivos de la consulta previa con las   parcialidades indígenas de Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y   Lomas de Palito. La consulta previa y la   búsqueda del consentimiento informado deberá observarse bajo los criterios y   garantías descritas en esta providencia. Entre tanto, SUSPENDER la   ejecución de las obras de la carretera denominada Sincelejo-Toluviejo, en el   sector del cerro de Sierra Flor,   ubicado entre el PR1+350 y PR1-500, en lo   que tenga que ver con el territorio ancestral de las comunidades referidas.    

Cuarto.- ORDENAR al Ministerio del Interior que, en el término   de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente   providencia, realice el seguimiento de los acuerdos pactados y protocolizados en   la consulta previa efectuada con el cabildo Maisheshe la Chiviera por la   construcción de la doble calzada de Sincelejo-Toluviejo, estipulaciones que se   fijaron en el acta del 19 de mayo de 2016. También se ordena a la referida   entidad que suministre su apoyo y asistencia en caso de que la comunidad informe   de un nuevo efecto negativo de la ejecución de la obra.    

Quinto.- ORDENAR a la Agencia Nacional de Licencias Ambiente   –ANLA- que, en el término de diez (10) días siguientes a la protocolización de   los acuerdos derivados del trámite de la consulta previa con las parcialidades   accionantes, modifique las   resoluciones No. 0588 y 1283 de 2014, actos administrativos que autorizaron la   construcción de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. La adecuación de tales   licencias ambientales debe realizarse conforme a los acuerdos que resulten de la   consulta previa celebrada con las parcialidades indígenas de Maisheshe La   Chiviera, Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga –   Palito y Lomas de Palito.    

 Sexto.- ORDENAR al Ministerio del Interior que, en el término de dos (2) meses contados   a partir de la notificación de esta providencia, incluya parámetros de enfoque   diferencial en materia cultural en sus protocolos de verificación de la   presencia de comunidades indígenas o tribales, pautas que den cuenta del   concepto amplio de territorio de las colectividades indígenas y su relación con   prácticas espirituales y rituales.    

Séptimo.- ADVERTIR al Ministerio del Interior que debe abstenerse de soslayar las solicitudes de   certificaciones de la presencia de comunidades indígenas o tribales en la zona   de influencia de un proyecto formuladas por los particulares o por otras   autoridades, bajo el sustento de que en el pasado verificó la ausencia de   colectividades en ese mismo programa.    

Octavo.- SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General   de la Nación apoyar, acompañar y vigilar el pleno cumplimiento de lo determinado   en el presente fallo, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos   aquí protegidos.    

Noveno.-   LÍBRESE la comunicación de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase,    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE   CORREA    

Magistrada    

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Lo actores citaron la Sentencia T-129 de 2011    

[2]   Tribunal Superior de Sincelejo, Sala Civil-Familia-Laboral, Sentencia del 15 de   Julio de 2015, Radicación Radicación n°   70001-22-14-000-2015-00138-00.    

[3]  Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 8 de octubre de   2015,  STC13836-2015 Radicación n° 70001-22-14-000-2015-00138-01    

[4]Sentencias T-001 de 2012, T-693 y T-698 de 2011.    

[5]   Cabe precisar que los accionantes formularon solicitud de aclaración contra el   fallo de primera instancia, empero, en auto del 13 de julio de 2015, el Tribunal   Administrativo de Sucre consideró que esa petición tenía la finalidad de   cuestionar esa sentencia y sus alcances. Entonces, el a-quo otorgó el   tratamiento de recurso de alzada a dicho escrito.    

[6] Folio 652 cuaderno 3.    

[7] Sentencia C-123 de 2014    

[8] Sección Primera, auto del 25 de junio de 2015.    

[9] Folio 264 Cuaderno 4    

[10] Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008.    

[11] Resolución 0588 del 10 de junio de 2014, Hoja No 37    

[12] Folios 1-15 Cuaderno 4    

[13]   Tribunal Superior de Sincelejo, Sala Civil-Familia-Laboral, Sentencia del 15 de   Julio de 2015, Radicación Radicación n°   70001-22-14-000-2015-00138-00.    

[15] El proceso de tutela No. No. 70001-22-14-000-2016-00021-01 se   admitió el 22 de febrero de 2016, de modo que cuestionó hechos posteriores a la   tutela que se revisa.    

[16]  Sentencias T-1029 de 2012, T-553 de 2012, T-179 de 2003, T-620 de 2002, T-999 de   2001 y T-037 de 1997.    

[17] Sentencias T-162 de 2010, T-034 de 2010 y T-099 de 2008.    

[18]Sentencias T-623 de 2011, T-498 de 2011, T-162 de 2010, T-034 de 2010,   T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000 y T-315 de 2000.    

[19] Sentencia T-235 de 2010.    

[20] Sentencia T-634 de 2006.    

[21] Sentencia T-111 de 2013. Sobre las características del perjuicio   irremediable, observa la sentencia T-225 de 1993. Allí sostuvo la Corte que: “Al   examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la   figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A) El   perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”.    Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o   menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto   lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable   y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto   aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque   no necesariamente consumada. (…) B) Las medidas que se requieren para conjurar   el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir,   en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o   remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas   una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace   relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a   su respuesta proporcionada en la prontitud. (…) C) No basta cualquier perjuicio,   se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o   menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad   obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados   bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es   motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.   (…) D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea   impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social   justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta   corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en   el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos   antijurídicos. (…)”    

[22] Sentencia T-721 de 2012 y T- 142 de 2013.    

[23] Sentencia T-717 de 2013    

[24]Sentencia T-888 de 2012.    

[25] Sentencia T-803 de 2002.    

[26] Sentencia T-717 de 2013    

[27] Sentencia T-384 de 1998, citada por la sentencia T-206 de 2004.    

[28]Sentencias T-106 de 1993; T-480 de 1993; T-847 de 2003,T-888 de 2012 y   T-717 de 2013.    

[29]Sentencias T-822 de 2002. y T-888 de 2012    

[30] Sentencias T-766 de 2015 y T-197 de 2016    

[31] El artículo 83 de ese código advertía que : “toda persona podrá solicitar por sí,   o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos   administrativos. Procederá no sólo cuando los   actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse,   sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos   incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de   audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las   atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”.    

[32] Sentencia T-485 de 2015    

[33] Sentencia T-576 de 2014    

[34] Sentencia T-196 de 2016    

[35] En   esa ocasión, la Corte precisó que “esta Corporación, les ha otorgado la   categoría de sujetos de especial protección constitucional en razón de la   existencia de una cultura mayoritaria que amenaza la preservación de las   costumbres ancestrales de los pueblos indígenas, su percepción sobre el   desarrollo y la economía, su particular forma de ver la vida y de relacionarse   con su entorno y el grave impacto que ha tenido el conflicto armado sobre sus   territorios”.    

[37] Ley 1437 de 2011    

[38] Sentencias T-406 y T-428 de 1992    

[39] En   esa ocasión se precisó que “realizar la consulta previa con posterioridad al   inicio del proyecto o a la adopción de la medida administrativa, no sanea el   vicio que generó no realizarla previamente, pero permite que la comunidad   afectada intervenga en el proceso restante a la finalización del proyecto, obra   o actividad y tenga conocimiento de qué es lo que se va a desarrollar en su   territorio para solicitar la mitigación o compensación de impactos culturales   que puedan generarse”    

[40] Sentencia T-069 de 2015    

[41] Sentencia T-841 de 2014    

[42] Sentencia T-069 de 2015    

[43] Sentencia T-079 de 2010 y T-447 de 2013    

[44] Ver Sentencias T-1110 de 2005, T-158 de 2006, T- 429 de 2011, T-998 de   2012, SU-158 de 2013, T-521 de 2013, T-447 de 2013, y T-841 de 2014. Allí la   Sala Plena y las diferentes Salas de Revisión han hecho alusión a estas   situaciones excepcionales al abordar la procedibilidad de acciones de tutela   mediante las cuales se pretendía obtener acceso a una defensa técnica, a un   recalculo del monto base de la pensión, a la indemnización por daños y   perjuicios, a la sustitución pensional, a la pensión de sobreviviente, a la   pensión de invalidez, reintegro derivado de estabilidad laboral reforzada y pago   de acreencias laborales a trabajadores sindicalizados respectivamente.    

[45] La   Sentencia T-009 de 2013 aplicó la regla jurisprudencial reseñada. Ello ocurrió   en el cuestionamiento de un proceso de titulación de tierras que comenzó en el   año de 1998, trámite que se censuró por medio de tutela en mayo de 2012. Sobre   el particular, la Sala Séptima de Revisión estimó que se había observado el   requisito de inmediatez, porque “durante este tiempo, la comunidad demostró   haber presentado derechos de petición con el objeto de conocer el estado del   proceso, sin obtener una solución adecuada. Tal situación, conduce a considerar   que el hecho que originó la vulneración y amenaza de los derechos fundamentales   del pueblo indígena, permanece en la actualidad y continúa generando perjuicios   a la identidad cultural”.      

[46] Sentencia T-005 de 2016    

[47] Mp. Humberto Sierra Porto    

[48] En este aparte, se reiteraran las reglas jurisprudenciales   expuestas en las sentencias T-197 de 2016, T-226 de 2016, T-661 de 2015, T-550   de 2015 y T-376 de 2012.    

[49] Sentencia T-661 de 2015.    

[50] Sentencia T-226 de 2016    

[51] Sentencia T-226  de 2016    

[52] Convenio 169, Artículo 15    

[53] Convenio 169, Artículo 16.    

[54] Convenio 169, Artículo 17.    

[55] Convenio 169. Artículo 22.    

[56] Convenio 169, Artículo 27.    

[57] Convenio 169. Artículo 28.     

[58] Sentencia T-226 de 2016    

[59] Sentencia T-576 de 2014.    

[60] Tal fue el enfoque de las sentencias T-380 de 1993, T-405 de 1993 y SU-039 de 1997 Las providencias protegieron los   derechos fundamentales que les fueron vulnerados a la comunidad indígena Embera   Katío de Chajeradó, a las comunidades indígenas del medio Amazonas y a la   comunidad indígena U’wa por cuenta de la ejecución de un proyecto de explotación   maderera, de la instalación de una base militar y de las actividades de   exploración petrolera que se estaban llevando a cabo en terrenos que se ubicaban   en sus resguardos. Las tres resaltaron la importante relación de las   comunidades indígenas con los territorios que habitan y las implicaciones que   conlleva para su supervivencia la contaminación de esos ecosistemas.    

[61] La Sentencia T-652 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) protegió   el derecho del pueblo Embera Katío del alto Sinú, a ser consultado   sobre la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I en una zona cercana a   sus territorios tradicionales. El fallo determinó que el hecho de no haber   sometido a consulta el otorgamiento de la licencia ambiental para la   construcción de la represa había generado daños irreversibles a la comunidad   indígena accionante, representados en los cambios culturales, sociales y   económicos a los que se verían expuestos por cuenta de la imposibilidad de   examinar y pronunciarse oportunamente sobre los impactos del proyecto.    

[62] Sentencia T-226 de 2016    

[63] M.P. Álvaro Tafur.    

[64] M.P. María Victoria Calle.    

[65] Sentencia T-226 de 2016    

[66] El   Magistrado  José Gregorio Hernández Galindo presentó aclaración de voto a   la sentencia referida, ya que a su juicio: “la Corte  no está llamada en principio a fallar el caso concreto sobre el cual recayeron   ya las sentencias de los jueces de instancia, sino a revisar dichas sentencias   dentro de la perspectiva de la Constitución. Cosa distinta es que, con motivo de   esa revisión, la Corte encuentre que la interpretación o aplicación de las   normas constitucionales ha sido errónea y deba por eso revocar total o   parcialmente las providencias que examina, pues entonces sí está obligada a   resolver el caso específico a la luz de los principios que considera válidos,   sustituyendo así la decisión revocada; al hacerlo, debe partir de los supuestos   fácticos que el expediente le ofrece, salvo casos excepcionalísimos”.    

[67] Universidad de Caldas. Revista Luna Azul. Gustavo Adolfo Agredo Cardona   “El TERRITORIO Y SU SIGNIFICADO PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS”. 2006-11-23.    

[68] En el mismo sentido, la Sentencia T-849 de 2014 manifestó que “Por   ello, aunque el concepto de territorio para las comunidades indígenas escapa a   la visión moderna relativa a la titularización de una determinada porción de   terreno, es importante recordar que vivimos en una sociedad que tiene el propósito común de bienestar general. Si bien, la   definición de territorio para las comunidades indígenas haga referencia,   mayormente, al ámbito tradicional de sus actividades culturales, religiosas y   económicas, el gobierno colombiano consideró oportuno delimitar de manera   geográfica una zona de indiscutible influencia de aquellas que habitan la Sierra   Nevada de Santa Marta, la cual fue geo-referenciada, en un primer momento, en la   Resolución 02 del 4 de enero de 1973 proferida por el entonces Ministerio de   Gobierno y con posterioridad en la Resolución número 837 de 1995 emitida por el   Ministerio del Interior”.    

[69] Sentencia T-009 de   2013.    

[70] Sentencia T-349 de 1996.    

[71] Sentencia T-349 de 1996.    

[72] Convenio 169, artículo 1º: “La   conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio   fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones   del presente Convenio”.    

[73] En su artículo 1º, el Convenio establece que se aplica a a) los pueblos   tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y   económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que   estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o   por una legislación especial y a b) los pueblos en países independientes,   considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en   el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la   conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras   estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus   propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de   ellas.    

[74] Sentencias T-197 de 2016 y T-576 de 2015    

[75] En su artículo 1º, el Convenio establece que se aplica a a) los pueblos   tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y   económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que   estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o   por una legislación especial y a b) los pueblos en países independientes,   considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en   el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la   conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras   estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus   propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de   ellas.    

[76] La Sentencia T-792 de 2012 (M.P. Luis   Ernesto Vargas) propone algunos criterios para determinar la viabilidad de   atribuir derechos asociados a la identidad étnica diferenciada cuando existan   dudas razonables al respecto, porque la comunidad que proclama esa diversidad no   reúne criterios objetivos de reconocimiento o los reúne, pero su manifestación   al respecto es controvertida. En los términos del fallo, el amparo de la   diversidad étnica y cultural, en estos casos, procede cuando: i) los   miembros de la comunidad tienen conciencia de su identidad diversa y pueden dar   razones que sustentan esta auto identificación; ii) la comunidad está   adelantando un proceso de reconstrucción étnica, que aspira a recuperar o   reapropiarse de los elementos que conforman los criterios objetivos de   identificación de las comunidades indígenas o tribales; iii) el proceso se   realiza de buena fe, y sin la intención de apropiarse indebidamente de los   recursos del Estado o de abusar de los derechos de los pueblos indígenas y   tribales y iv)  la protección de otros principios constitucionales involucrados   o la aplicación de las reglas del derecho de la sociedad mayoritaria, no reviste   una mayor importancia que la protección del proceso de reconstrucción étnica en   el caso concreto. Sobre el mismo tema, puede revisarse la Sentencia T-294 de   2014    

[77] Sentencia T-197 de 2016    

[78]   Sentencia T-661 de 2015, tales criterios se plantearon en la siguiente cita: i) el objetivo de la consulta es alcanzar el   consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas sobre   medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.);   (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición   imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la   eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una   participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación   sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos   interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea  efectiva, indica que su punto de vista debe tener   incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la   consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo   tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de   la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte   a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y   las comunidades afrodescendientes    

[79] En los términos de la Sentencia C-175 de 2009, el carácter previo de la   consulta materializa el principio de buena fe, en tanto garantiza que los acuerdos alcanzados en el marco de   los espacios participativos tengan una incidencia real en la ejecución de la   medida que se sometió a consulta. La Sentencia T-979 de 2014, por su parte,   relaciona la exigencia de que la consulta sea previa con el principio de   prevención de las afectaciones. Según el fallo, los acuerdos deben dirigirse a   prevenir, en la mayor medida posible, los impactos no deseados por las   comunidades.    

[80] Sentencias T-197 de 2016, T-969 de 2014 y T-652 de 1998    

[81] Sentencia T-226 de 2016    

[82] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[83] Sentencia C-457 de 2010    

[84] Sentencia T-661 de 2015    

[85] “Que la participación sea activa significa que no   equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración   de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia   en la decisión que adopten las autoridades concernidas”. Sentencia T-661 de 2015    

[86] Sentencia T-197 de 2016    

[88] Sentencias T-129 de 2011 y C-461 de 2008    

[89] Las consultas no pueden ser utilizadas   para imponer una decisión ni para eludir el cumplimiento de una obligación. Su   papel consiste en crear las condiciones para que los pueblos indígenas y   tribales expongan su punto de vista sobre las medidas de que se trate, en   ejercicio de sus derechos fundamentales a la participación, a la integridad   cultural y la autonomía (Cfr. Sentencia SU 383 de 2003. M.P. Álvaro   Tafur) y en asegurar que  el punto de vista expresado en ese escenario sea   efectivamente valorado. La participación efectiva de las comunidades étnicamente   diferenciadas en las decisiones que las afectan se materializa, entonces, cuando   los acuerdos alcanzados tienen una incidencia real en la adopción o en la   implementación de la medida objeto de consulta.     

[90] La Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván   Palacio) llamó la atención sobre la imposibilidad de fijar un  término único   para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento. Dicho   término, dice el fallo, debe adoptarse bajo una estrategia de enfoque   diferencial, en atención a las particularidades del grupo étnico consultado y de   sus costumbres. La sentencia advierte, además, que es obligatorio definir el   procedimiento a seguir en cada proceso de consulta mediante un proceso pre   consultivo y post consultivo. La participación, precisa la providencia, “ha   de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones   posteriores a corto, mediano y largo plazo”.    

[91] Sentencia T.769 de 2009    

[92] Sentencia T-226 de 2016    

[93] Sentencia T-550 de 2015    

[94] “Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades   indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su   territorio”.    

[95] La   Corte estudió un caso similar en la Sentencia T-745 de 2010. En ese caso, la   Corte amparó el derecho a la consulta previa de una comunidad afrodescendiente,   pese a que el Ministerio del Interior había certificado su ausencia en la zona   del proyecto.    

[96]En   Sentencia T-993 de 2012, se aplicó el precedente reseñado y se descartó el   certificado de ausencia de constatación del Ministerio. Los supuesto facticos   corresponden con la ausencia de consulta previa en  la construcción de una   carretera en el Guamo, departamento del Tolima, como se reseñó en esta   providencia en el acápite anterior.    

[97] Resolución 0588 del 10 de junio de 2014, Hoja No 37    

[98] Sentencia T-428 de 1992.