T-438-09

      

Sentencia T- 438  de  2009   

Referencia:  expediente T-2.209.277.   

Accionante:  

Andrés Posada Acevedo.  

Demandado:  

COOMEVA E.P.S.  

Magistrado Ponente:  

Dr.     GABRIEL     EDUARDO    MENDOZA  MARTELO.   

Bogotá  D.C.,  tres  (03) de julio de 2009.   

La  Sala  Cuarta  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,  integrada  por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,  Jorge  Ignacio  Pretelt Chaljub y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus  competencias     constitucionales     y     legales,     ha    pronunciado    la  siguiente:   

SENTENCIA  

En  el proceso de revisión de los fallos de  tutela  proferidos  por  el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal de Bogotá y  por  el  Juzgado  Octavo  Penal  del  Circuito  de  Bogotá, en relación con la  acción   de  amparo  constitucional  instaurada  por  ANDRÉS  POSADA  ACEVEDO,  actuando en nombre propio, contra COOMEVA EPS.   

I.           ANTECEDENTES   

El  señor  ANDRÉS POSADA ACEVEDO presentó  acción  de  tutela,  el  12  de  Diciembre  de  2008,  contra  COOMEVA EPS, por  considerar  que  esta entidad le ha vulnerado sus derechos a la vida digna, a la  salud,  a  la  integridad  física  y  a  la  seguridad social, al negársele el  suministro    del    tratamiento    de   desintoxicación,   deshabituación   y  reintegración  social  para  fármacodependientes a opiáceos. En consecuencia,  solicita  al  juez  de  tutela  que  ordene a la entidad demandada, autorizar el  tratamiento que le fue prescrito por su médico tratante.   

2. Reseña Fáctica.  

     

a. El  accionante,  de 34 años de edad, padece la enfermedad HEMOFILIA  CLASE  A  –  SEVERA  la  cual  le produce “terrible e  insoportables   dolores  en  todas  sus  extremidades  del  cuerpo,  además  de  recurrentes  hemorragias  en sus articulaciones (Hemartrosis). Lo anterior, como  consecuencia   de  la  falta  de  una  proteína  necesaria  para  una  correcta  coagulación”  Así  como  también,  sufre de otras  patologías,    cuales    son:    VIH    y    Hepatitis    B   y   C.     

     

a. Para  tratar  dichas patologías, su médico tratante le formuló el  medicamento                  TRAMAL1,   el   cual   le   ha   sido  suministrado  desde hace 14 años, incrementándose la dosis progresivamente tal  y  como consta en la historia clínica del paciente quien señaló lo siguiente:  “Por  mis  dolores de las articulaciones de rodilla,  codo,  tobillos  empecé  a tomar tabletas pero era insuficiente y me formularon  TRAMAL.  Desde  hace cuatro meses y diariamente se inyecta de forma intravenosa,  en  12  horas  20  inyecciones  de  100  mg. Durante el año y medio anterior 15  inyecciones  diarias,  10 inyecciones diarias los 2 años previos e inicia con 6  a 10 inyecciones diarias”.     

     

a. Debido  al  consumo  habitual  del  citado  medicamento,  su médico  tratante   lo   diagnosticó   como   “paciente  con  dependencia          a          opióides”2,      señalando      que  “presenta   frecuentes   estados   depresivos,   de  ansiedad, inestabilidad emocional y angustias”.     

     

a. Para  proteger  la  vida  e integridad física del actor, su médico  tratante  le  prescribió  “iniciar una intervención  altamente     especializada     en     adicción   de   opiáceos,  cumpliendo  el  tratamiento  de  manera  integral  y  por  el  tiempo que le exija sus dolencias, con el fin de completar  las    fases    de    desintoxicación,    deshabituación    y   reintegración  social”,  sugiriendo  los  servicios ofrecidos en la  Clínica  Montserrat  teniendo  en  cuenta que “ésta  institución  posee  uno  de  los  pocos  programas  del  país  que  consta  de  instalaciones  adecuadas  y el equipo terapéutico especializado en tratamientos  de  adicciones,  teniendo  éste un muy bajo porcentaje en recaídas3”  .     

     

a. El  actor  se  encuentra  afiliado  a  la Empresa Promotora de Salud  COOMEVA  EPS  en calidad de cotizante independiente desde el 1 de marzo de 2005,  con  un  ingreso  base de cotización de un salario mínimo y  ha realizado  sus  aportes  de  forma adecuada. Por tal razón, le corresponde a dicha entidad  el suministro del tratamiento que le fue prescrito.     

     

a. En  tal  condición,  solicitó  la  autorización  del  tratamiento  prescrito  en la Clínica Montserrat. Sin embargo, éste le fue negado por   COOMEVA  EPS  argumentando  que  se  encuentra  excluido del Plan Obligatorio de  Salud  del  régimen  contributivo  y  que  el  médico tratante no se encuentra  vinculado  ni  ha celebrado contrato alguno con la entidad demandada además, la  Clínica  Montserrat,  institución  que  fue  sugerida  para  llevar  acabo  el  tratamiento,  no  hace  parte de la red prestadora de servicios de la mencionada  entidad.     

     

a. Con  fundamento  en  lo  anterior,  el señor Andrés Posada Acevedo  interpuso  acción de tutela, el día 12 de diciembre de 2008, al considerar que  con  la  decisión de COOMEVA EPS, le fueron vulnerados sus derechos, los cuales  pretende amparar por medio de ésta acción.     

3.   Fundamentos   de   la   acción   y  pretensiones.   

El  accionante  considera  que,  debido a la  decisión  adoptada  por la entidad demandada, le fueron vulnerados sus derechos  fundamentales  a  la  vida  digna,  a  la  salud,  a  la integridad física y la  seguridad social.   

A  partir  de  lo  anterior, solicita que se  ordene  a  la entidad COOMEVA EPS, que autorice el tratamiento que en reiteradas  ocasiones  su  médico  tratante  le  ha  prescrito  y  que sea practicado en la  Clínica  Montserrat,  entidad  especializada  en  este  tipo de procedimientos.   

4.    Oposición   a   la   demanda   de  tutela.   

El  Juez  Setenta y Siete Penal Municipal de  Bogotá  admitió  la demanda y corrió traslado a la entidad demandada para que  se pronunciara sobre los hechos.   

Señaló,  que  el  accionante  se encuentra  afiliado  a  la  mencionada EPS en calidad de Cotizante Independiente, con fecha  de  ingreso  de  1°  de  febrero de 2005, con un rango salarial tipo 1 y con un  Ingreso  Base  de Cotización de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS PESOS  ($461.500).   

Argumenta,   que   no   está  obligada  a  suministrar  el  tratamiento  prescrito  debido a que, el médico tratante no se  encuentra  adscrito, ni ha celebrado contrato alguno de prestación de servicios  con  COOMEVA  EPS.  Además,  que  dicho  tratamiento  consiste  en  iniciar  un  procedimiento  que  incluya  las  fases  de  desintoxicación, deshabituación y  reintegración  social,  el  cual  se encuentra excluido del Plan Obligatorio de  Salud.   

Sostiene que la Clínica Montserrat, sugerida  por  el  médico  tratante,  no  se  encuentra  incluida en la red prestadora de  servicios  de  salud  de  COOMEVA  EPS.  Por tal razón, no puede autorizarse el  tratamiento  en  dicha institución. No obstante lo anterior, la entidad demanda  señaló  que  puede  proporcionarle  al  paciente un tratamiento psicológico y  sugirió   para   la   prestación   del  mencionado  servicio  la  Clínica  la  Inmaculada.    

Manifiesta  que  para  que  un  afiliado  al  Sistema  General  de  Seguridad  Social en Salud tenga derecho a que éste asuma  las  coberturas económicas de las enfermedades y suministro de procedimientos y  tratamientos  que  se requieran, es necesario que los mismos estén contemplados  dentro   de  las  coberturas  del  Plan  Obligatorio  de  Salud  POS4. De tal manera  que,  cualquier  actividad,  intervención  y procedimiento, suministrable a los  afiliados  al  Régimen Contributivo, debe ceñirse a los términos y coberturas  establecidos  a través de la Resolución 5261 de 1994, del Ministerio de Salud,  y  al  Acuerdo  083  de  1997, y 228 del 2002, del Consejo Nacional de Seguridad  Social  en  Salud,  pues  en ellos se contemplan las condiciones generales de la  prestación del Plan Obligatorio de Salud.   

Estima  que a través de la Resolución 2948  de  2003,  se  creó  el  Comité  Técnico  Científico,  tanto  en el régimen  contributivo  y  el régimen subsidiado, el cual debe convocarse para proceder a  la  autorización  de  medicamentos  y  procedimientos  no  incluidos en el POS,  requeridos  por  los  afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.   

Como consecuencia de lo anterior, aduce, que  en  aras de garantizar los derechos de sus afiliados, ha dispuesto una atención  especial  para las solicitudes de medicamentos y tratamientos no POS en una Sede  Especializada,  ubicada  en  la  calle  17  No. 66-90, donde, una vez el usuario  presente  la  orden  médica  correspondiente,  se  adelantarán  las  gestiones  necesarias  para  presentar  la  solicitud  ante el Comité Técnico Científico  (CTC).   

Advierte  que  el  tratamiento solicitado no  puede  ser  autorizado  por  ésta  entidad  debido  a  que fue prescrito por el  médico  tratante  del  accionante,  quien  no  se  encuentra  adscrito a la red  prestadora de servicios de salud de COOMEVA EPS.   

Considera  la accionada, que no ha incurrido  en  la  vulneración  de derecho fundamental alguno, así como tampoco incurrió  en  omisiones  que ocasionaran perjuicios a la vida o a la salud del actor y, en  consecuencia,  solicita que se declare la improcedencia de la tutela y que no se  amparen los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.   

En  todo  caso,  de  no  ser  aceptados  sus  argumentos   y   se   ordene   a   la   entidad   autorizar  el  tratamiento  de  desintoxicación,  deshabituación  y  reintegración  social  solicita  que  se  declare  en  el  fallo  el  derecho  que le asiste a COOMEVA EPS de recobrar los  valores  que  tenga  que  cubrir  por fuera de sus obligaciones legales, ante el  FOSYGA, Subcuenta de Compensaciones.   

5.    Pruebas    que    obran    en   el  expediente.   

En las instancias surtidas fueron recaudadas  las siguientes pruebas:   

5.1.  Copia  de  una  constancia del médico  tratante,  de  25  de  noviembre  de  2008,  en  la  cual  señala  “que  viene  atendiendo en consulta al señor Andrés Posada desde  el  año 1993, por presentar complicaciones psiquiátricas derivadas de su doble  condición  de hemofilia clase A y VIH positivo. El paciente ha evolucionado con  dificultades  en  los aspectos emocionales secundarios de ansiedad y depresión,  pero  en especial de la adicción al TRAMAL (opiáceo sintético). Su situación  en  el  momento  es  crítica  y  debe recibir atención de manera urgente, pues  corre   peligro   la  vida  del  paciente,  debido  a  que  se  ha  incrementado  considerablemente  el  consumo del TRAMAL. Considero, de acuerdo a la evolución  de  Andrés,  que  requiere  de  una  intervención  altamente  especializada en  adicción  a  opiáceos  como  podría  ser  la  ofrecida  por  el  servicio  de  adicciones  de  la  Clínica  Montserrat,  cumpliendo  el  tratamiento de manera  integral  y  por  el  tiempo que le exija sus dolencias, con el fin de completar  las   tres   fases   del   tratamiento   como  son,   la  desintoxicación,  deshabituación            y           rehabilitación”           (folio8).   

5.2. Copia de una constancia suscrita por el  médico  tratante  de  23  de junio de 2008, en la cual manifestó: “El  joven  Andrés  posada,  quien  presenta  adicción al TRAMAL  (opiáceo  Sintético) por el cual requiere tratamiento integral que incluya las  fases   de   desintoxicación,   deshabitación   y   reintegración   social”  (folio 9).   

5.3.  Copia  de  la  Historia  Clínica  del  paciente,  emitida  el  5  de  septiembre  de  2008,  elaborada  por el Hospital  Universitario Fundación Santa Fe de Bogotá (folio10-17).   

5.4.  Copia  de  la  respuesta  emitida  por  COOMEVA  EPS  a  la  solicitud de atención en Clínica Montserrat para el   tratamiento  de desintoxicación, deshabituación y reintegración social (folio  18).   

5.5.  Copia  de  la  respuesta  emitida  por  COOMEVA  EPS a la solicitud presentada por el afiliado, en la que manifiesta que  la   mencionada  EPS  ofrece  los  servicios  de  psiquiatría  en  la  Clínica  Inmaculada,   institución   que   hace   parte   de   su   red   prestadora  de  servicios.   

6.   Pruebas   Solicitadas  por  la  Corte  Constitucional.   

6.1.  Mediante Auto del 27 de abril de 2009,  el  magistrado  sustanciador  consideró  necesario  recaudar algunas pruebas en  aras  de verificar los hechos relevantes del proceso y obtener un mejor proveer.  En  consecuencia, resolvió oficiar a la Clínica Montserrat, a COOMEVA EPS y al  señor   Jaime  Posada  Rodríguez,  quién  en  sede  de  revisión  actúa  en  representación del accionante, para lo siguiente:   

A  la Clínica Montserrat  “(1)  para  que  aporte  copia  de la historia clínica del señor  Andrés  Posada  Acevedo,  e  informe  el  tiempo  en  que  éste ha permanecido  internado en esa institución”.   

A  COOMEVA  EPS  para que informara sobre lo  siguiente:  “(1) Si el señor Andrés Posada Acevedo  se  encuentra  afiliado  a  dicha  institución  como  trabajador  dependiente o  independiente.  En  caso de estar vinculado como trabajador dependiente reportar  el  nombre  de  quien aparece como su empleador; (2) Si el doctor Álvaro Franco  Zuluaga,   tiene   alguna   vinculación   o  relación  contractual  con  dicha  institución;  (3)  Señalar cual es el costo actual del tratamiento integral de  “adicción  a  opiáceos”,  prescrito  por  su  médico  tratante  al señor  Andrés   Posada   Acevedo,   que   incluye   las   fases  de  desintoxicación,  deshabituación   y  reintegración  social  el  cuál, es practicado en la  Clínica  Montserrat,  como consecuencia de la adicción de éste al medicamento  TRAMAL;  (4)  Señalar  con que instituciones cuenta la entidad o tiene convenio  para  tratamiento  de  pacientes  que  presenten  problemas  de  “adicción  a  opiáceos”;(5)  Si  el  tratamiento  para  la  “adicción  a opiáceos” se  encuentra  excluido  del  Plan Obligatorio de Salud POS y cuál es el fundamento  legal de tal exclusión”.   

Al  señor Jaime Posada Rodríguez, para que  informara   a   esta  Corporación,  con  los  correspondientes  documentos  que  respalden   sus   afirmaciones,  “(1)  Cuál  es  la  situación  económica  actual  del  señor Andrés Posada Acevedo, la fuente de  sus  ingresos,  el  monto  mensual  de  los  mismos,  la totalidad de sus gastos  mensuales,  si  a  su  nombre  figuran  bienes  muebles  o inmuebles, y si tiene  personas  a  su  cargo;(2)  Si  el  señor  Andrés  Posada Acevedo se encuentra  actualmente incapacitado y por cuanto tiempo”.   

A   través   de  oficio  recibido  en  la  Secretaría  de  esta  Corporación,  el  día  29 de abril de 2009, el Director  General  de  la Clínica Montserrat, Doctor Iván Alberto Jiménez Rojas, envió  copia  de  la  historia clínica del accionante y señalo que éste se encuentra  hospitalizado en ésta institución desde el 28 de enero de 2009.   

Mediante  oficio del 29 de abril de 2009, el  Doctor  Jorge  Aldas,  Médico  Psiquiatra  y  Director del Programa Campoalegre  –  Clínica  Montserrat,  certificó:  “que en las instalaciones de la Clínica  Montserrat  se  encuentra,  desde el día 28 de enero de 2009, el señor Andrés  Posada  Acevedo,  quien  ingresó  con  diagnóstico  de dependencia a opióides  fecha  en  la  cual  su  consumo  ascendía  a 20 ampollas de 100 mg de Tramadol  diarias.  Una vez terminado el proceso de desintoxicación y deshabituación, el  07  de  abril  de 2009, es trasladado a la institución CAMPOALEGRE, programa de  rehabilitación,  en  donde  permanece  hasta  la  fecha  con tiempo de estadía  indefinido  ya  que este, depende de la respuesta y evolución del paciente ante  las  intervenciones  psicoterapéuticas  por  parte del staff. Podemos demostrar  con  éxito  del  mismo  basado  en  una  ausencia  de medicación de control de  abstinencia  que  se  fue  retirando  gradualmente hasta su suspensión el 13 de  abril  de  2009, sumado al progreso en la adquisición de nuevas herramientas de  motivación  y  fortalecimiento  de  las  ya existentes que dan más soportes al  éxito  de  la  rehabilitación.  Proceso que fue negado por otras instituciones  basadas  en  lo  complicado del caso por los años de cronicidad de consumo y la  dosis elevada del mismo.   

En  la  actualidad  Andrés,  se encuentra a  cargo  de  un  grupo  multidisciplinario  conformado por psiquiatras, terapeutas  ocupacionales,  psicológico y enfermería, en tratamiento psicofarmacológico y  psicoterapéutico  especializado  en el manejo de esta patología, motivo por el  cual  debe permanecer bajo manejo de programa especializado en adicciones,   ya que ha tenido buena adherencia al mismo”.   

A través de oficio del 4 de mayo de 2009, el  señor  Jaime  Posada  Rodríguez,  en representación de su hijo Andrés Posada  Acevedo,  señaló:  “La situación económica actual  de  Andrés  Posada es precaria en grado sumo, su estado de salud lo coloca casi  en  un  grado  de  invalidez,  a  duras  penas  obtiene ingresos equivalentes al  salario  mínimo  como trabajador independiente, la casi totalidad de sus gastos  son  sufragados  con  mucho  esfuerzo  por sus familiares, a su nombre no figura  bienes,  muebles  o inmuebles y no tiene personas a su cargo. Esta situación de  indefensión   económica   la   ha   soportado   durante   casi  toda  su  vida  (…)”.   

Por  su parte, COOMEVA EPS, mediante escrito  radicado el 8 de mayo de 2009, informó que:   

“1.  El  señor Andrés Posada Acevedo se  encuentra  afiliado  a  nuestra Entidad en la calidad de Cotizante Independiente  desde el 01 de marzo de 2005.   

2. El Doctor Álvaro Franco Zuluaga no tiene  ninguna   vinculación   ni   relación   contractual   con   COOMEVA  EPS   S.A.   

3. El costo del tratamiento de “adicción  a   opiáceos”   es   de   seis   millones   doscientos  cincuenta  mil  pesos  ($6.250.000).   

4.   Nuestra  entidad  actualmente  tiene  convenio    con   la   Clínica   Inmaculada   para   todos   los   tratamientos  psiquiátricos.   

5.  El requerimiento de desintoxicación no  hace  parte  de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud POS de acuerdo a lo  establecido   en   el   artículo   18   de   la   Resolución   5261   de  1994  (…)”.   

6.2  Mediante  Auto del 14 mayo de 2009, el  magistrado  sustanciador consideró necesario recaudar unas pruebas adicionales,  con  el  propósito de constatar algunas afirmaciones y hechos relevantes dentro  del  proceso.  En  consecuencia,  resolvió oficiar a las Clínicas Montserrat e  Inmaculada,  para  que  dentro  del  término  establecido,  informaran  a ésta  Sala  lo siguiente:   

A   la  Clínica  Montserrat,“(1)   en   qué  consiste  el  tratamiento  de  desintoxicación,  deshabituación  y  reintegración social que le fue prescrito al señor Andrés  Posada  Acevedo, de cuantas fases está compuesto y cómo se desarrollan; (2) si  el  tratamiento  de  desintoxicación,  deshabituación  y reintegración social  puede  ser  prestado  por  distintas  entidades  y  supervisadas  por diferentes  médicos  ó  si,  por  el  contrario,  debe realizarse a través de un servicio  integral  con  una supervisión única que opere durante las distintas fases del  tratamiento;  (3)  cuáles  son  los  medicamentos que deben suministrársele al  señor  Andrés  Posada  Acevedo  durante  el  tratamiento  de desintoxicación,  deshabituación y reintegración social”.   

A  la  Clínica  Inmaculada,  “(1)  si  dentro  de  los  programas que ofrece la institución se  encuentra  el  tratamiento de desintoxicación, deshabituación y reintegración  social  para  personas  adictas  a  opiáceos; (2) especifique claramente en que  consiste  el  tratamiento  psiquiátrico  ofrecido  por  ésta institución para  personas que sufran de adicción, concretamente a opiáceos”.   

Mediante  oficio del 19 de mayo de 2009, el  Instituto       Colombiano      del      Sistema      Nervioso      – Clínica Montserrat, dio respuestas a  lo requerido por ésta Corporación, señalando:   

2.  Se  informa  que  el  tratamiento  de  desintoxicación,  deshabituación  y  reintegración  social puede ser prestado  por  distintas  entidades  y  supervisadas  por  diferentes  médicos, siempre y  cuando  su  traslado  no  implique una ruptura en la continuidad del tratamiento  integral  del  paciente  y de sus alianzas terapéuticas. Adicionalmente se debe  procurar  proteger  y  asegurar  la confidencialidad de la historia clínica del  paciente  y  procurar  una buena comunicación entre los profesionales tratantes  en relación al caso del paciente.   

3. Se informa que el paciente Andrés Posada  Acevedo  se encuentra actualmente en la fase de deshabituación de su proceso de  rehabilitación  y  en  el  momento  está  siendo  tratado  con  Clonazapan tab  x  0.5  mg  vía  oral en la  noche  según  insomnio, Acetaminofen tab x  500  mg No 2 vía oral en caso de dolor, Factor VIII 500 UI o más  a    necesidad,   Omeprazol   caps   x   20   mg   vía  oral  No  1  en  la  mañana.  Durante  la  fase  de  reintegración  el   paciente  debe  continuar  recibiendo  la  medicación  indicada  para  la  fase  de  deshabituación y realizarán cambios en las dosis  según evolución clínica del paciente.   

El  instituto  Hermanas  Hospitalarias  del  Sagrado    Corazón    de   Jesús   –  Clínica  La  Inmaculada,  mediante  escrito  presentado  ante  la  secretaría   de   ésta  Corporación  el  20  de  mayo  de  2009,  sostuvo  lo  siguiente:   

“La   Clínica   Inmaculada   es   una  institución  con  especialidad  en  psiquiatría  para pacientes con enfermedad  mental,  dentro  de  las  opciones  terapéuticas podemos ofrecer tratamiento de  desintoxicación  para  pacientes  con dependencia a múltiples sustancias entre  ellas  opiáceos.  Es  de  anotar  que  el  paciente  Andrés  Posada Acevedo ya  recibió  dicho  tratamiento  en  esta  institución  presentando complicaciones  secundarias  a  su  comorbilidad, que en su momento requerían el apoyo de otras  especialidades  lo  mismo  que  equipos de diagnóstico e intervenciones con los  cuales  no  cuenta  esta  institución.  Esto le fue informado tanto al paciente  como  a  su  familia  dado  que  el  reintentar dicha desintoxicación sin estos  recursos pondría en riesgo su vida.   

Es    importante   anotar   que   estas  complicaciones  se  generaron no por su problema de dependencia a opiáceos sino  por  sus  múltiples  comorbilidades:  HIV,  HEPATITIS  C,  Y HEMOFILIA, lo cual  llevó  a  recomendarle  al  paciente y a su familia, que dicho proceso debe ser  realizado   en   un   hospital   de  tercer  nivel  que  cuente  con  todas  las  especialidades   medico-quirúrgicas   que  él  requiere  para  un  tratamiento  adecuado,     es    decir:    cirugía    hematológica,    medicina    interna,  gastroenterología,  hepatología,  insectología y psiquiatría. Especialidades  que nosotros como institución no podemos brindarle.   

Nuestra  institución  puede  ofrecer  el  tratamiento   de   desintoxicación   pero   no   disponemos   de   programa  de  rehabilitación  y  reintegración social, es decir que luego de la primera fase  de  desintoxicación  el paciente debe ser remitido a un programa que cuente con  la siguiente fase del tratamiento”.   

II.   DECISIONES   JUDICIALES   QUE   SE  REVISAN.   

1.     decisión     de     Primera  Instancia.   

El  Juez Sesenta y Siete Penal Municipal de  Bogotá,  mediante  sentencia  del  30  de  Diciembre  del  2008,  concedió  la  solicitud  de  amparo  invocada  por  el accionante, al encontrar que la entidad  demandada  estaba  vulnerando  sus  derechos fundamentales a la vida digna, a la  igualdad, a la seguridad social y el derecho a la salud.   

Tal  despacho  encontró  acreditado que el  actor  requeriría  con  urgencia  someterse al tratamiento de desintoxicación,  deshabituación   y   reintegración   social,   por  considerarse  un  paciente  fármacodependiente  del  medicamento  denominado TRAMAL, según el diagnóstico  emitido  por  su  médico tratante, quien sugirió que el mencionado tratamiento  fuera  iniciado  en  la  Clínica  Montserrat,  en  la  ciudad de Bogotá.    

Así  mismo,  señaló  que, en torno a, la  autorización  de  medicamentos  y  procedimientos que no estén incluidos en el  Plan  Obligatorio de Salud POS, por las diferentes Entidades Promotoras de Salud  que,  la  Corte  Constitucional ha manifestado que el deber de éstas es atender  la  salud  y de conservar la vida del paciente, lo cual debe ser asumido como un  objetivo  prioritario  y  que,  puede  perder  tal  naturaleza si se le niega al  paciente  la  posibilidad  de disponer de un tratamiento que haya sido prescrito  por   su   médico  tratante  alegando  que  éste  se  encuentra  excluido  del  POS.   

Conforme  con  ello,  el  A  quo  procedió  a  tutelar los derechos  fundamentales  a  la  vida,  a la salud y a la seguridad social invocados por el  accionante,   ordenando  a  COOMEVA  EPS,  proceder  de  forma  inmediata  a  la  autorización    de   la   práctica   de   tratamiento   de   desintoxicación,  deshabituación  y  reintegración social en la Clínica Montserrat, tratamiento  que  requiere  su  afiliado  teniendo  en cuenta su situación de dependencia al  medicamento TRAMAL.   

En  lo concerniente a la entidad demandada,  estableció  en  el  mismo  fallo  que COOMEVA EPS, tiene derecho a solicitar al  Fondo  de  Solidaridad y Garantías FOSYGA y/o Ministerio de Protección Social,  el  reembolso  de todos los dineros que no esté obligada a asumir conforme a lo  preceptuado  en  la  Resolución  2933  de  2006  del  ministerio de Protección  Social.   

La  decisión  de  la primera instancia fue  impugnada.    

2. Impugnación.  

2.1   Ministerio   de   la   Protección  Social.   

La  asesora  jurídica del Ministerio de la  Protección  Social  impugnó el fallo emitido por el Juez Sesenta y Siete Penal  Municipal,  mediante  el  cual  facultó  a la EPS accionada a repetir contra el  FOSYGA.   

Manifestó  que  no le es viable al juez de  tutela  facultar  a  COOMEVA  EPS para repetir contra el FOSYGA, por el valor de  los  costos  que se le generen en el cumplimiento de lo ordenado, si te tiene en  cuenta  que  a  éstos,  le  corresponde  asumir  el  valor de los medicamentos,  intervenciones  y procedimientos excluidos del POS que hayan sido autorizados al  ente  territorial  competente,  con  cargo  a los recursos de oferta del Sistema  General  de  Participaciones  en  Salud,  los  cuales  son  destinados  para  la  prestación  de  los servicios de salud a la población pobre y vulnerable en lo  no  cubierto  por  los subsidios. Lo anterior, de conformidad con lo establecido  por el artículo 47, 49 y 70 de la Ley 715 de 2001.   

Argumenta que es enfática la norma y que el  sistema  financiero  previó  la  destinación  de  los recursos con que se debe  atender  a  la  población  en  las  distintas  modalidades en que se encuentren  afiliados    al    Sistema    General    de    Seguridad    Social    en   Salud  S.G.S.S.S.   

Por lo anteriormente expuesto, solicitó que  se  revoque  parcialmente el fallo referenciado en lo que respecta a la facultad  otorgada  a la EPS para repetir contra el FOSYGA, señalando que para obtener el  suministro  de  los  medicamentos, intervenciones y procedimientos excluidos del  POS,  existen  varias  alternativas  a  las  que  se  puede acudir en procura de  obtener  la  atención requerida, dentro de las cuales no aparece el FOSYGA como  solución,  toda  vez  que  en  caso  de comprobarse falta de capacidad de pago,  deberá  ser  asumido el costo del tratamiento prescrito por el ente territorial  de  su  domicilio,  a  través  de las IPS públicas o privadas con quienes haya  contratado,  cobrando  una  cuota de recuperación. Lo anterior, en razón a que  el  Estado  delegó  en  los  entes territoriales la prestación de servicios de  salud         excluidos        del        POS5.   

3.  Decisión   de   Segunda  Instancia.    

El  Juzgado  Octavo  Penal del Circuito, en  sentencia   de  28  de  enero  de  2009,  revocó  el  fallo  proferido  por  el  a    quo    en   primera  instancia.   

Para  ello  consideró  que,  al  tenor del  artículo  54  de  la  Resolución  No.  5261  de  1994,  se  creó  el programa  “Hospital  de  Día”  para  las  patologías siquiátricas que los pacientes  padecen,  de  tal  manera  que,  en  el  presente  caso,  la  EPS tiene el deber  constitucional  y  legal de autorizar y practicar el tratamiento que requiere el  accionante  en  aras  de  recuperar  su salud. Sin embargo, en cuanto  a la  entidad   que   sugirió  el  médico  tratante  para  realizar  el  tratamiento  prescrito,   manifestó   que,  la  entidad  demandada  no  tenía  vinculación  contractual  con  la  Clínica Montserrat, circunstancia que le fue notificada a  la accionante.   

En  este  orden  de  ideas,  concluye  el  ad  quem que no se configura  vulneración  a  los  derechos fundamentales del actor, en razón de que las EPS  cuentan   con   capacidad   para  contratar  libre  y  voluntariamente  con  las  instituciones  que  les prestarán los servicios de salud que promuevan, y no le  es  permitido  al  juez  de  tutela  imponer  el  lugar  donde  se realizará el  tratamiento  de  desintoxicación,  deshabituación  y reintegración social que  requiere el actor.   

Por lo anteriormente expuesto, ad  quem decidió revocar integralmente la  providencia   y,   en   su   lugar,   negó   por  improcedente  la  acción  de  tutela.   

III. CONSIDERACIONES.  

1.   Competencia.  

A  través  de  esta  Sala de Revisión, la  Corte  Constitucional  es competente para examinar la sentencia proferida dentro  del  proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos  86  y  241  numeral  9  de  la  Constitución Política, en concordancia con los  artículos 31 y 36 del Decreto 2591 de 1991.   

2.   Procedibilidad  de  la Acción de  Tutela.   

2.1 Legitimación activa.  

Las  normas  que  regulan  la materia y la  jurisprudencia  constitucional,  coinciden  en señalar que la legitimación por  activa  en  la  acción  de   tutela  se refiere al titular de los derechos  fundamentales.   

En  esa  orientación,  la  Constitución  Política    establece,   en   su   artículo   866,  que  la acción de tutela es  un  mecanismo  de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la  protección inmediata de sus derechos fundamentales.   

En  consonancia  con  la norma superior, el  artículo     10°     del     Decreto     2591     de     1991,    “Por  el  cual se reglamenta la acción  de    tutela,    consagrada   en   el   artículo   86   de   la   Constitución  Política”,  establece lo  siguiente:   

“La   acción  de  tutela  podrá  ser  ejercida,  en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada  en  uno  de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través  de   representante.   Los  poderes  se  presumirán  auténticos”.   

En  el  caso  concreto,  el señor Andrés  Posada  Acevedo,  actuando  en  nombre  propio,  presenta la acción de tutela y  manifiesta,   de  forma  expresa,  que  es  el   titular  de  los  derechos  presuntamente vulnerados.   

Conforme con los artículos 86 y 282 de la  Constitución  Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, se reitera,  el  titular  de  los  derechos  fundamentales  que  se consideran vulnerados, se  encuentra legitimado para presentar la acción de tutela.   

2.2 Legitimación por pasiva.  

La  entidad COOMEVA EPS S.A., se encuentra  legitimada  como  parte pasiva en el presente proceso de tutela, conforme con lo  dispuesto  por  el  artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, en la medida en que se  trata  de una entidad privada la encargada de prestar el servicio público de la  salud.   

Corresponde  a  la  Corte  Constitucional  establecer  si  la  entidad  COOMEVA  EPS  ha  venido desconociendo los derechos  fundamentales  del actor, a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social,  a   la   salud,   al  negarse  a  autorizar  la  práctica  del  tratamiento  de  desintoxicación,  deshabituación  y  reintegración en la Clínica Montserrat,  argumentando  que:  (i) que el  mencionado  tratamiento  no  se  encuentra  incluido  en  el  POS,  (ii)  que dicha institución no hace parte  de  la  red  prestadora  de  servicios  de  la  entidad demandada y (iii)  que el médico tratante que formuló  el  tratamiento,  no  tiene  ninguna  vinculación  ni relación contractual con  COOMEVA EPS.   

Para el efecto, esta Corporación procederá  a  precisar  el  concepto  del derecho a la salud, a través del ejercicio de la  acción  de  tutela,  entendido este derecho como un concepto integral, el cuál  no  solamente  incluye  el  aspecto  físico  sino que comprende necesariamente,  todos   aquellos  componentes  propios  del  bienestar  psicológico,  mental  y  sicosomático   de   la  persona.  También  la  Corte  hará  relación  a  las  generalidades  del  Sistema  de  Seguridad  Social  en  Salud,  así  como a los  requisitos  que  se  han  establecido  a  través  de  la jurisprudencia para la  autorización   de   un   medicamento   no   POS.  Sobre  el  asunto,  la  Corte  Constitucional   ya  ha  tenido  la  oportunidad  de  pronunciarse  en  diversas  ocasiones,   motivo   por  el  cual,  esta  Sala  reiterará  la  Jurisprudencia  Constitucional.   

4. El derecho a la  salud      y      su     protección     constitucional.     Reiteración     de  jurisprudencia.   

La salud ha sido reconocida a través de la  jurisprudencia  constitucional como “(…) un estado  variable,  susceptible  de  afectaciones  múltiples,  que inciden en mayor o en  menor    medida   en   la   vida   del   individuo7”.  La  misma  jurisprudencia  ha  precisado  que la “salud” no puede entenderse  como  una condición de la persona, que se tiene o que no se tiene, pues es más  una  cuestión  de  grado,  que ha de ser valorada de manera específica en cada  caso  concreto.  Siguiendo  a  la  OMS,  esta  Corporación  ha señalado que el  concepto  de  salud  comprende un estado completo de bienestar físico, mental y  social dentro del nivel posible de salud para una persona.   

De acuerdo con los artículos 48 y 49 de la  Carta,  la  Salud  es  un derecho constitucional, así como un servicio público  esencial,   cuya   prestación  se  encuentra  a  cargo  del  Estado8,  y  que debe  orientarse    por    los    principios    de    solidaridad,   universalidad   y  eficiencia9.   

Conforme con dicho mandato, el derecho a la  salud   tiene   entonces   una   doble   connotación   jurídica:  (i) como servicio público y, (ii)  como   derecho  de  todas  las  personas.  De  acuerdo  con  el  primer  aspecto,  al  Estado  le corresponde la  dirección,  coordinación  y  control  de  su prestación, con el propósito de  lograr  la  protección  de  las  personas. En cuanto derecho, la jurisprudencia  constitucional  definió  su  naturaleza  como  prestacional,  cuya garantía se  materializa progresiva y programáticamente.   

Por   su   condición   de  derecho  prestacional,  la  salud requiere para su goce efectivo que  se  le  de  un contenido concreto a través del desarrollo legislativo, mediante  la  provisión  de  los  recursos  y estructuras necesarias para tal fin, de tal  manera  que  se  constituya  en  un  derecho de naturaleza subjetiva10.   

Precisamente,  en desarrollo de los citados  lineamientos,   el   Congreso   de   la   República  y  el  Gobierno  Nacional,  concretamente  en  materia  de  seguridad  social  en  salud,  han  concurrido a  regular,  dar  contenido  y  reglamentar el ejercicio del citado derecho, de tal  manera  que  se  creó  un  sistema institucional, normativo y prestacional, que  permite  a  las  personas acceder a los servicios específicos que requieren. En  este  sentido, la Ley 100 de 1993,  “Por la cual  se   crea   el   sistema   de  seguridad  social  integral  y  se  dictan  otras  disposiciones”,   y   el   Decreto   806  de  1998,  “por  el  cual  se  reglamenta  la  afiliación  al  Régimen  de  Seguridad  Social  en Salud y la prestación de los beneficios del  servicio  público  esencial  de  Seguridad  Social en Salud y como servicios de  interés    general,    en    todo    el    territorio   nacional”,entre  otras  normas,  ha materializado derechos subjetivos a favor  de  los  usuarios  del sistema de seguridad social en salud, en tanto diseñaron  planes  de  beneficios  y  prestaciones  concretas  a las que pueden acceder las  personas  para  mantener  o  reestablecer  su  salud11.   

A  pesar  de que, en principio, la salud es  considerada  como  un derecho prestacional, la Corte ha establecido que la misma  tiene  un  contenido fundamental, en tres niveles: primero, en relación con los  planes  obligatorios de salud diseñados por el Estado pues en ellos se concreta  su  nivel  de  desarrollo  frente a la eficacia del derecho a la salud; por otra  parte,  el  mencionado  derecho es fundamental cuando su desconocimiento implica  una  amenaza  o  vulneración  para otros derechos fundamentales autónomos y de  aplicación          inmediata         (criterio         de         conexidad); y, finalmente, el derecho a la  salud  es  fundamental frente a grupos especialmente vulnerables como es el caso  de  la  infancia,  las  personas  con discapacidad y de los adultos mayores, los  cuales   son   sujetos   de   especial   protección  frente  al  derecho  a  la  salud.   

Así,  en  cuanto  a  derecho,  la salud ha  presentado  una  evolución  en la línea interpretativa de la jurisprudencia y,  en  éste sentido, aún cuando en principio se considera un derecho puede llegar  a  adquirir el carácter de fundamental autónomo, cuando quiera que se concrete  en  una garantía subjetiva, prevista en una norma de naturaleza constitucional,  legal  o de otra especie, que cree y estructure el sistema nacional de salud, en  el  que  se  delinean  los  servicios específicos a los que las personas tienen  derecho12.   

En ese contexto, la Corte Constitucional ha  reconocido  que  el  acceso  a un servicio de salud que se requiere, previsto en  los  planes obligatorios, es un derecho fundamental autónomo. En este punto, es  pertinente  precisar  que,  conforme  con  la  jurisprudencia constitucional, el  carácter  fundamental  de  un  derecho no está sujeto a la acción mediante la  cual      se      procura     su     protección13.   

Ahora bien, la misma jurisprudencia ha sido  clara  en  señalar  que  la  Constitución  reconoce la tutela del derecho a la  salud,  es decir, promueve su protección y recuperación, independientemente de  la   naturaleza   jurídica   que   haya   adquirido   ese   derecho.  La  salud  constitucionalmente  protegida  no es únicamente la física sino que comprende,  necesariamente,  todos  aquellos componentes propios del bienestar psicológico,  mental y sicosomático de la persona.   

En  cuanto  a la protección del mencionado  derecho,  la  Corte Constitucional ha señalado que cabe su protección por vía  de  acción  de tutela cuando se requiera la prestación de un servicio médico.  En  ese  contexto,  se  ha  dicho que hay lugar a promover su protección en los  siguientes  dos  casos:  (i)  cuando  el  servicio  médico  requerido  se  encuentre  incluido  en los planes  obligatorios  de  salud,  siempre  que  su  negación  no responda a un criterio  médico  y  (ii)  cuando  se  niegue  una prestación excluida de los citados planes que se requiera de manera  urgente,  siempre  y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos que la  jurisprudencia constitucional ha señalado para tal fin.   

En  ambos casos, la protección se da para  que  el  servicio  sea  asumido  por  la  EPS  a  la  que  pertenece el usuario,  independientemente  al  hecho  de  que  el  financiamiento  del mismo no recaiga  directamente en ella.   

5. Requisitos para autorizar un medicamento  o tratamiento excluidos del Plan Obligatorio de Salud.   

El  Plan  Obligatorio  de  Salud fue creado  debido  a  las  limitaciones  de  los  recursos del Sistema General de Seguridad  Social  en  Salud.  En  efecto,  atendiendo  al  carácter  programático  y  el  desarrollo  progresivo que en principio se le atribuye al derecho a la salud, el  artículo  10  del Decreto 806  de  1998,  consagra  la posibilidad  de  establecer  exclusiones al Plan Obligatorio de Salud14,  definiéndolas  como:  “Aquellas  que  no tengan por  objeto   contribuir  al  diagnóstico,  tratamiento  y  rehabilitación  de  las  enfermedades,  aquellos  que  sean  considerados  como cosméticos, estéticos o  suntuarios,  o  sean  el  resultado  de  complicaciones  de estos tratamientos o  procedimientos”.   

Esta  Corporación  ha  sostenido  que  las  limitaciones    o    exclusiones    al    Plan   Obligatorio   de   Salud,   son  constitucionalmente   admisibles,   toda   vez   que   tienen   como  propósito  salvaguardar  el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud,  el  cual  se  estructura a partir de recursos escasos que son destinados para la  provisión  de  los  servicios que reconoce y ampara15.   

En  este  sentido,  las  EPS  sólo  están  obligadas  a  financiar,  exclusivamente,  los  procedimientos,  tratamientos  y  medicamentos  contenidos  en  el  POS  (Ley  100  de  1993, Decreto 806 de 1998,  Resolución  5261  de  1994  y demás normas concordantes), de manera que si una  persona  requiere  de  tratamientos  o medicamentos no contemplados dentro de la  cobertura  del  POS,  en principio, le corresponde a ésta sufragar su costo con  recursos propios.   

A   este   respecto,   la  Jurisprudencia  constitucional  ha dejado en claro que, frente a las limitaciones del sistema de  salud,  “los  individuos  son  los  primeros  convocados  a proveerse aquellos  servicios  médicos  que se encuentran excluidos de la cobertura del POS  y  que,   sólo   en  aquellos  casos  en  que  carezcan  de  recursos  económicos  suficientes  para  tal  fin, procede la intervención del Estado para garantizar  la  efectiva concreción del derecho a la salud, proporcionando los servicios no  cubiertos   por   el   POS,   con   cargo   a   recursos   públicos16”.   

El  amparo  procede  en  estos  casos,  para  impedir  que  una  reglamentación legal o administrativa haga nugatorio el goce  efectivo  de ciertas garantías y derechos fundamentales reconocidos en la Carta  Política,  como  la  dignidad  humana,  la  vida  y la integridad personal, las  cuales  deben  ser  garantizadas  por Estado a todos los individuos sin distingo  ninguno.  Ha  explicado  la  Corte que, “si el particular carece de los medios  para  satisfacer  sus  necesidades vitales, surge la responsabilidad subsidiaria  del  Estado  para  restablecer  el  equilibrio  social mediante la provisión de  bienes  jurídicos  concretos,  necesarios  para la efectiva realización de los  derechos        de       las       personas”18.   Sobre   el   punto,   ha  explicado la jurisprudencia:   

“(…) En este orden de ideas, y siguiendo  los  anteriores lineamientos jurisprudenciales, esta Corporación también tiene  bien  establecido  que  la  existencia  de  exclusiones  y  limitaciones al Plan  Obligatorio  de  Salud  (POS)  es  también  compatible con la Constitución, ya  que   representa  un  mecanismo  para asegurar el equilibrio financiero del  sistema  de  salud,  teniendo  en cuenta que los  recursos económicos para  las   prestaciones   sanitarias  no  son  infinitos19. Sin embargo en determinados  casos  concretos,  la  aplicación  rígida  y  absoluta  de  las  exclusiones y  limitaciones  previstas  por el POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por  eso   esta   Corporación  ha  inaplicado  la  reglamentación  que  excluye  el  tratamiento  o  medicamento  requerido,  para  ordenar  que  sea suministrado, y  evitar,  de  ese  modo, que una reglamentación legal o administrativa impida el  goce  efectivo  de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a  la  vida  y   a  la  integridad de las personas20”.   

En  todo  caso,  en  procura de mantener el  equilibrio  financiero  del  sistema,  y  teniendo  en  cuenta  que en el evento  tratado  la  responsabilidad  que  surge  para  el  Estado  es  subsidiaria,  la  jurisprudencia  constitucional  ha fijado unos requisitos mínimos que deben ser  observados  para  que  proceda  el  amparo  de tutela respecto del suministro de  medicamentos  o  tratamientos  médicos  excluido del Plan Obligatorio de Salud,  por  cuenta  de  las EPS, pero con cargo a los recursos públicos del sistema de  salud. Los requisitos son:   

“1-  En  primer término, si la falta de  tratamiento  o  medicamento  excluidos  del  POS  -Plan  Obligatorio  de Salud-,  amenaza   el   derecho   a   la   vida   o   a   la   integridad   personal  del  interesado.   

2-  Así  mismo,  que  el  medicamento  o  tratamiento  no  pueda  ser  sustituido por uno de los incluidos en el POS -Plan  Obligatorio  de  Salud-  o  cuando,  pudiendo  hacerlo, el sustituto no tenga el  mismo  nivel  de efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su  salud,   es   decir,  como  lo  ha  señalado  esta  Corporación,  ‘siempre   y   cuando  ese  nivel  de  efectividad    sea    necesario    para    proteger   el   mínimo   vital   del  paciente’21.   

3-  Adicionalmente,  se  debe comprobar la  real  incapacidad económica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento  o  medicamento  que  requiere  y su inhabilidad de acceder a él por algún otro  sistema o plan de salud.   

4-   Finalmente,  es  necesario  que  el  medicamento  o  el  tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito  por  un  médico  adscrito  a la EPS -Entidad Promotora de Salud -, a la cual se  encuentre      afiliado      el     peticionario22”.   

Respecto   al   último   requisito,   la  jurisprudencia  de ésta Corporación ha señalado que el médico tratante es la  persona   que   debe  estar  capacitada  para  decidir  con  base  en  criterios  científicos,  por ser quien conoce al paciente, el tratamiento o el medicamento  que éste requiere.   

Tal y como lo fija la regla jurisprudencial,  se  procede  a  autorizar  un medicamento o tratamiento médico que se encuentre  excluido  del Plan Obligatorio de Salud, cuando el médico tratante se encuentre  adscrito  a  la  entidad  demanda.  Sin  embargo,  la  misma  jurisprudencia  ha  señalado  recientemente, que, de forma excepcional, podrá reconocerse por vía  de  tutela  el requerimiento de un medicamento o tratamiento médico no POS, aun  cuando  el médico tratante que prescribió el servicio no se encuentre adscrito  a la entidad demandada.   

Siguiendo  la  línea  jurisprudencial,  se  podrá  aplicar  la  excepción  anteriormente señalada, “si la entidad tiene  noticia  de  dicha  opinión médica, y no la descartó con base en información  científica,  teniendo  la  historia clínica particular de la persona, bien sea  porque  se  valoró  inadecuadamente  a  la persona o porque ni siquiera ha sido  sometido  a  consideración  de  los especialistas que sí están adscritos a la  entidad     de     salud     en     cuestión”23.    Ha    precisado    la  jurisprudencia  que, en tales casos, “el concepto médico externo vincula a la  EPS,  obligándola  a  confirmarlo,  descartarlo  o  modificarlo,  con  base  en  consideraciones  de  carácter  técnico,  adoptadas  en  el  contexto  del caso  concreto”24,  pudiendo derivarse tales consideraciones del concepto emitido por  un  médico  adscrito  a la EPS, o de la valoración que lleve a cabo el Comité  Técnico  Científico,  según  lo  haya  determinado  previamente la respectiva  EPS25.   

De  tal manera que, la Corte Constitucional  ha  admitido la tutela de un servicio de salud no incluido en el POS, aun cuando  el  mismo  haya  sido  ordenado  por un médico no adscrito a la EPS de quien se  demanda  la  prestación,  cuando  el  mismo  no  ha sido descartado con base en  criterios   científicos   o   técnicos,   y   el   servicio  se  requiere  con  necesidad.   

Cabe  precisar, que la verificación de los  requisitos  para  que  proceda  el  amparo  de tutela respecto del suministro de  medicamentos  o  tratamientos médicos excluido del POS, debe siempre realizarse  bajo  los  principios  de dignidad humana y solidaridad, considerando sobre todo  las   circunstancias  del  caso  en  particular  y  valorando  la  totalidad  de  documentos  y  pruebas  anexos  al  expediente  o que hayan sido solicitados por  considerarlos  pertinentes,  como  quiera que dicha labor judicial depende de la  autorización  del servicio médico que requiere el demandante y por la efectiva  protección que se pretende de los derechos fundamentales.   

6.  Entidades que tienen a su cargo el pago  de los servicios de salud excluidos del POS.   

Conforme  lo ha señalado esta Corporación  en   reiterada   jurisprudencia  sobre  la  materia26,  de  acuerdo con las reglas  que  rigen  el  actual  Sistema  de  Seguridad  Social  en  Salud, las entidades  promotoras  de  salud,  EPS,  tienen  un derecho al recobro, por concepto de los  costos  que  les  demande  la  prestación  de  servicios  de  salud  que  no se  encuentren  incluidos  en  el POS o respecto de los cuales el usuario no hubiere  cotizado  el  número de semanas requeridas, y que hayan sido autorizados por el  Comité  Técnico  Científico  (CTC)  de  la  respectiva  entidad, o hayan sido  ordenados por decisiones judiciales de tutela.   

Bajo tales supuestos, las EPS tiene derecho  a   repetir   contra  el  Estado,  por  “el  valor  de  los  procedimientos  y  medicamentos  que  deban ser suministrados por fuera del POS, con el correlativo  derecho  a  exigir  el  reembolso  de tales sumas”27.   

Según se explicó en el apartado anterior,  de  acuerdo  a  las  obligaciones  derivadas  del  contrato  de  prestación  de  servicios,  las  EPS  están  obligadas a financiar sólo los servicios de salud  incluidos  en  el  POS,  en  los términos de la Ley 100 de 1993 y demás normas  complementarias  y reglamentarias, por lo cual, tratándose de servicios no POS,  el  individuo que demanda el servicio es el primero convocado a cubrir su costo,  y  en los casos en que ello no sea posible, le corresponde al Estado financiarlo  con cargo a los recursos públicos de la salud.   

En  relación  con  esto  último,  en  la  Sentencia  C-463  de 2008, la Corte hizo claridad en el sentido de sostener que:  “el  Estado  se  encuentra  obligado  jurídicamente  a  destinar las partidas  presupuestales  necesarias  dentro del gasto público para el cubrimiento de las  necesidades  básicas  en  salud  de  la población colombiana, lo cual también  incluye  las  prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico tratante que  sean necesarias para restablecer la salud de las personas…”.   

En concordancia con lo expuesto en el citado  fallo,   en   la  Sentencia  T-760  de  2008,  la  Corte  precisó  que  “[l]a  disponibilidad  de  los  recursos necesarios para asegurar la prestación de los  servicios  de  salud  supone la obligación de que tales recursos existan, no se  asignen  a  fines  distintos  al  de  asegurar el goce efectivo del derecho a la  salud  y  se  destinen  a  la  prestación  cumplida y oportuna de los servicios  requeridos por las personas”.   

Frente  a  la  obligación  del  Estado  de  destinar  los recursos necesarios para la prestación cumplida y oportuna de los  servicios  de  salud  requeridos, en el mismo pronunciamiento se aclaró que tal  obligación  implica “garantizar el adecuado flujo de los recursos, lo cual es  necesario  para  asegurar  que  toda  persona  goce  efectivamente  del  más  alto  nivel  posible  de  salud,  dadas   las   condiciones   presupuestales,   administrativas   y  estructurales  existentes.”   

Ahora  bien, desde la perspectiva de que al  Estado  la asiste la Obligación subsidiaria de asumir el costo de los servicios  de  salud  no  incluidos en los planes de beneficios, la Corte, atendiendo a los  mandatos  contenidos en las Leyes 100 de 1993 y 715 de 2001, ha concluido que el  reembolso  de  los  costos  de los servicios de salud no POS a favor de las EPS,  están  a  cargo  del  Fondo  de  Solidaridad  y Garantía, FOSYGA, cuando tales  servicios  se  autorizan  dentro  del  Régimen  Contributivo,  y a cargo de las  Entidades  Territoriales  (Departamentos,  Municipios y Distritos), en los casos  en  que  los  servicios  no  POS  se  reconocen  dentro del Régimen Subsidiado.   

La  asignación  al  FOSYGA de los pagos de  servicios  no  POS  en  el Régimen Contributivo, se explica en razón a que, de  acuerdo  con  la Ley 100 de 1993 (arts. 202 y sig.), la administración de dicho  régimen  corresponde a las EPS por delegación que le hace el fondo, el cual, a  través  de la subcuenta independiente denominada “De  compensación  interna del régimen contributivo”, es  el  depositario  de todos los recursos llamados a financiar el aludido régimen.  Por  su  parte,  la  atribución  a  las Entidades Territoriales para atender el  costo  de  los  servicios  no  POS en el Régimen Subsidiado, encuentra un claro  fundamento  en las Leyes 100 de 1993 (arts. 215 y sig.) y 715 de 2001 (art. 43),  las  cuales, además de atribuirle a “las direcciones  locales,  Distritales y Departamentales de salud” y a  “los  fondos  seccionales,  distritales y locales de  salud”,  la administración del régimen y el manejo  de  los recursos pertenecientes al mismo, expresamente le asignan a las primeras  la  asunción  de  los  servicios  de  salud no cubiertos con los subsidios a la  demanda,    esto    es,    de   los   servicios   no   incluidos   en   el   POS  subsidiado.   

En este contexto, la Corte ha señalado que  la  distribución de competencias entre el FOSYGA y las Entidades Territoriales,  para  efectos de responder por los servicios médicos no incluidos en el POS, al  margen  de  tener  un  claro  fundamento  legal,  busca  mantener  el equilibrio  financiero  del  sistema  de  salud,  de  manera que los recursos que a ellos se  asignen  con  suficiencia,  mantengan  su  independencia  y  sean  utilizados  y  aprovechados  en  las  necesidades  de  salud  que los usuarios de cada régimen  demanden.   

Sobre  el  particular,  dijo la Corte en la  Sentencia C-463 de 2008:   

“Así  mismo,  advierte  la Corte que el Estado se encuentra obligado jurídicamente a destinar  las  partidas  presupuestales  necesarias  dentro  del  gasto  público  para el  cubrimiento  de  las  necesidades básicas en salud de la población colombiana,  lo  cual  también  incluye  las  prestaciones  en salud No-POS ordenadas por el  médico  tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas,  las  cuales  deben ser cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las  entidades  territoriales  en  el Régimen Subsidiado, y ello precisamente con la  finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud”.   

“…”  

Con la incorporación de la interpretación  realizada  por  la  Corte  para la exequibilidad condicionada de la disposición  que  se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios  tanto   del   régimen   contributivo  como  del  subsidiado  podrán  presentar  solicitudes  de  atención en salud ante las EPS en relación con la prestación  de  servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o  cualquiera  otro-,  ordenados  por el médico tratante y no incluidos en el Plan  Obligatorio  de  Salud.  En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los  requerimientos  del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo  respecto  de  servicios  excluidos  del  POS  y  sean obligados a su prestación  mediante  acción  de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a  las  EPS  es  que  los  costos  de dicha prestación serán cubiertos por partes  iguales  entre  las  EPS  y  el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado ésta  disposición  deberá  entenderse  en  el  sentido  de  que  los  costos  de  la  prestación  ordenada  vía  de tutela serán cubiertos por partes iguales entre  las  EPS  y  las  entidades territoriales,  de  conformidad  con  las disposiciones pertinentes de la Ley 715  del 2001.   

Dicha   posición  fue  reiterada  en  la  Sentencia T-760 de 2008, en la que se afirmó:   

“Se advierte que los reembolsos al Fosyga  únicamente  operan  frente  a  los  servicios  médicos ordenados por jueces de  tutela  o  autorizados  por  el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos  casos,  cuando  el  usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001  prevé  que  los  entes  territoriales asuman su costo por tratarse de servicios  médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda.   

Indica  el  artículo  43  de  esa  norma:  ‘Sin  perjuicio  de  las  competencias  establecidas  en  otras  disposiciones  legales, corresponde a los  departamentos,  dirigir,  coordinar  y  vigilar  el  sector  salud  y el Sistema  General  de  Seguridad  Social  en  Salud  en el territorio de su jurisdicción,  atendiendo  las  disposiciones  nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se  le  asignan  las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar la prestación de  los  servicios  de  salud,  de  manera  oportuna,  eficiente  y con calidad a la  población  pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su  jurisdicción,   mediante   instituciones  prestadoras  de  servicios  de  salud  públicas   o  privadas.   ||   43.2.2.  Financiar  con  los  recursos  propios,  si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de  participaciones  y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud  a  la  población  pobre  en  lo  no  cubierto  con subsidios a la demanda y los  servicios     de     salud    mental’.”   

A  este  respecto,  resulta  de  interés  referirse  al literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, que al regular  el  tema  del aseguramiento en salud, en un primer apartado, le asigna a las EPS  la  obligación  de  llevar  a  consideración  del Comité Técnico Científico  (CTC)  las  solicitudes  relativas  a  medicamentos  no  incluidos en el plan de  beneficios  del  Régimen  Contributivo, en aquellos casos de enfermedad de alto  costo,  para  que estos sean cubiertos por el FOSYGA. Bajo ese entendimiento, en  un  segundo  apartado,  el  artículo  establece  una  sanción para las EPS que  incumplan  este  deber,  de  manera  tal,  que  si no estudian oportunamente las  solicitudes  de  medicamentos  no  POS  para  enfermedades de alto costo, ni las  tramitan  ante  el  respectivo  CTC,  de obligarse a una EPS a la prestación de  dicho  servicio  mediante  acción  de tutela, los costos del mismo deberán ser  cubiertos por partes iguales entre la respectiva EPS y el FOSYGA.   

La norma citada, fue sometida al control de  constitucionalidad,  y  la  Corte,  en  la  Sentencia C-463 de 2008, declaró su  exequibilidad  condicionada,  de  manera  que se entienda que el reembolso a que  son  obligadas  las  EPS  como  consecuencia  de un fallo de tutela, también se  aplica  respecto de todos los medicamentos y servicios médicos ordenados por el  médico  tratante  no  incluidos  en  el plan de beneficios de cualquiera de los  regímenes legales de seguridad social en salud vigentes.   

Explicó  este  Tribunal  en  el mencionado  fallo,  que a través del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el  legislador  consagró  tres  restricciones o limitaciones al derecho a la salud,  que  son  constitucionalmente  inadmisibles:  (i)  en  primer  lugar, previó la  sanción   del   reembolso   parcial   sólo   para   aquellos   “casos  de enfermedad de alto costo”; (ii)  en       segundo       lugar,       la       limitó      a      “medicamentos”;  y (iii) en tercer lugar,  únicamente  para  los  afiliados  y  usuarios  “del  régimen  contributivo”.  Según la Corporación, la  obligación  que  se  impone  a  las  EPS  por  haber  vulnerado el derecho a la  atención  oportuna  y  eficiente de los servicios médicos, y que se traduce en  un  beneficio  para  los  usuarios,  no  puede  limitarse  a  los  pacientes que  requieran  los  medicamentos  para  enfermedades de alto costo, ni tampoco a los  afiliados  y  beneficiarios  del  régimen  contributivo,  pues  no se encuentra  justificación  para  ese trato distinto frente a los demás usuarios que están  en   la   misma   situación  frente  al  goce  efectivo  de  su  derecho  a  la  salud.   

Con  el condicionamiento introducido por la  Corte  al  literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, es claro entonces  que  los  usuarios, tanto del régimen contributivo como del subsidiado, podrán  presentar  solicitudes  de atención en salud ante las EPS respecto de cualquier  servicio  no  POS -medicamentos, intervenciones, cirugías o tratamientos-, y en  caso  de que la EPS no la someta al CTC para que determine su viabilidad, de ser  ordenado  dicho  servicio  por  vía de tutela, la sanción que impone la citada  disposición  es  la de que los costos de dicha prestación serán cubiertos por  partes   iguales:   entre   las  EPS  y  el  FOSYGA,  tratándose  del  Régimen  contributivo,  y  entre  la  EPSS y las Entidades Territoriales, tratándose del  Régimen Subsidiado.   

7.   La   fármacodependencia    y/o  drogadicción.   

Desde el punto de vista médico y clínico,  la  fármacodependencia  y/o drogadicción ha venido siendo objeto de estudio en  múltiples  investigaciones,  las  cuales se han ocupado de analizar entre otros  aspectos,  sus  causas, incidencias y factores de riesgo, así como también los  tratamientos idóneos para combatirla.   

De  manera general, los distintos estudios  médicos   coinciden   en   definir   la  Farmacodependencia  como  “el  estado psíquico y a veces físico  causado   por   la   interacción   entre  un  organismo  vivo  y  un  fármaco,  caracterizado  por  modificaciones del comportamiento y por otras reacciones que  comprenden  siempre  un  impulso  irreprimible  por  tomar  el fármaco en forma  continua  o  periódica a fin de experimentar sus efectos psíquicos y, a veces,  para   evitar   el   malestar   producido   por   la   privación”28.   

La  fármacodepedencia  y/o drogadicción,  implica  entonces  un  estado  de   dependencia  física y/o psicológica a  una(s)  droga(s) o fármaco(s) que afecta(n) mentalmente al individuo por su uso  continuado  a  pesar  de saber éste que la sustancia es dañina. La dependencia  física,  también  conocida como neuro adaptación, se produce cuando el cuerpo  del  individuo  que  consume  la  droga  desarrolla  tolerancia  ante la misma y  aumenta  las  dosis ingeridas con el propósito de que produzca en su cuerpo los  efectos  deseados.  Por  su parte, la dependencia psicológica es entendida como  el  impulso  o  el  deseo  que  lleva a un consumo constante de la sustancia que  genera   la   adicción,   buscando   experimentar  un  placer  o  disminuir  un  dolor29.   

Los  estudios sostienen que en los casos de  drogadicción,  los  tipos de dependencias anteriormente descritos se encuentran  relacionados  entre  sí,  teniendo en cuenta que, tanto el aspecto físico como  el  psíquico,  son  componentes  del  individuo.  Ello  sin perjuicio de que en  determinados  momentos uno de los tipos de dependencia pueda prevalecer sobre el  otro.   

La  fármacodependencia puede generarse por  el  consumo  de  drogas  ilícitas o licitas. En éste último caso, se trata de  fármacos  que en principio se utilizaron para el tratamiento de una enfermedad,  y  que  se consumen en cantidades superiores a las recomendadas, para lograr una  sensación  diferente  a  los  efectos  terapéuticos  para  los  cuales  fueron  recetadas.  Entre las sustancias lícitas o ilícitas que producen adicciones se  encuentran las siguientes:   

    

* “Los     opiáceos    y    narcóticos  son  calmantes  muy  poderosos  que causan somnolencia  (sedación)  y  sensaciones  de euforia. Entre ellos se encuentran: la heroína,  el  opio,  la codeína, la meperidina (Demerol), la hidromorfona (Dilaudid) y el  Oxycontin.     

    

* Los   estimulantes  del  sistema  nervioso  central   abarcan   anfetaminas,   la   cocaína,  la  dextroanfetamina,   la   metanfetamina   y   el   metilfenidato  (Ritalin).  Los  estimulantes  de  uso  más  difundidos son la cafeína y nicotina. Estas drogas  tienen  un  efecto  estimulante  y  las  personas  pueden  empezar  a  necesitar  cantidades     mayores    de    ellas    para    sentir    el    mismo    efecto  (tolerancia).     

    

* Los   depresores   del  sistema  nervioso  central   abarcan   los  barbitúricos  (amobarbital,  pentobarbital,  secobarbital),  la  benzodiazepina  (Valium,  Ativan, Xanax), el  clorhidrato  y  el  paraldehído.  De  lejos, el más usado es el alcohol. Estas  sustancias  producen  un efecto sedante, calmante y de reducción de la ansiedad  y pueden llevar a la dependencia.     

    

* Los     alucinógenos    abarcan   el  LSD,  la  mescalina,  el  psilocibina  (“setas  u  hongos”)  y  la  fenciclidina (PCP o “polvo de ángel). Pueden hacer que las  personas  vean  cosas  que  no  están  allí  (alucinaciones) y pueden llevar a  dependencia psicológica.     

    

* El  tetrahidrocannabinol  es  el  ingrediente  activo  que  se encuentra en la marihuanan (cannabis) y el hashish.  Aunque  se utilizan por sus propiedades relajantes, las drogas derivadas del THC  también  pueden desencadenar paranoia y ansiedad”30.     

   

El  uso  indiscriminado  de  las  drogas  o  fármacos  antes  mencionados, además de generar adicción, tiene consecuencias  dañinas  para  el  organismo  del  consumidor.  Cabe  destacar  que los efectos  dañinos  que  éstas  producen  no son los mismos en todos los casos y dependen  del  tipo  de  sustancia  consumida.  Así  por ejemplo, mientras la adicción a  narcóticos  puede  producir somnolencia y pérdida del conocimiento, el consumo  excesivo  de  anfetaminas  genera  excitación,  aumenta  del  ritmo  cardiaco y  acelera  la  respiración.  En  ese  mismo  contexto, los alucinógenos y drogas  psicoactivas   pueden   conducir   a   estados   de   paranoia,   alucinaciones,  comportamientos   agresivos   o   retraimiento  social  extremo,  en  tanto  las  sustancias  que  contienen  cannabis  causan  relajación,  trastornos motores y  aumento            del            apetito31.   

En  todo  caso,  los  estudios coinciden en  señalar  que,  de  manera  general,  cualquier  tipo  de adicción a las drogas  produce   daños  psíquicos  en  el  individuo,  ocasionando  deterioro  de  su  capacidad  de  discernimiento  y  de la destreza para tomar decisiones, llegando  incluso   hasta   perder   la   razón   o   acabar   con   su   vida   por  una  sobredosis.   

En   relación   con   esto  último,  la  jurisprudencia  ha  destacado  que  el  individuo  adicto  puede ver afectado no  solamente   su  integridad  física  y  psíquica  sino  además,  sus  aspectos  sociales,  laborales  y familiares, que le impiden continuar con sus actividades  cotidianas  y  por ende, su derecho a la vida en condiciones dignas se encuentra  afectado, aún cuando biológicamente su existencia sea viable.   

De  acuerdo  con  ello,  este  Tribunal  ha  coincidido  en  calificar la drogadicción como una enfermedad, concretamente de  carácter  psiquiátrico, en cuanto afecta la autodeterminación y autonomía de  quien  la padece, colocándolo en un estado de debilidad e indefensión que hace  necesario  el sometimiento a un tratamiento médico. En Sentencia T-684 de 2002,  la Corte dijo sobre el particular:   

“La drogadicción crónica es considerada  como  un  trastorno  mental o enfermedad psiquiátrica. Como regla general quien  se  encuentra en ese estado ve alterada su autodeterminación. Al ser esto así,  se   hace   manifiesta   la  debilidad  psíquica  que  conlleva  el  estado  de  drogadicción.  En  consecuencia,  se  puede  afirmar  que al estar probada esta  condición,  la  persona  que  se  encuentre  en  la  misma  merece una especial  atención  por  parte  del  Estado en virtud del artículo 47 constitucional que  contempla   que   “el   Estado   adelantará   una  política  de  previsión,  rehabilitación   e   integración   social   para   los  disminuidos  físicos,  sensoriales    y    psíquicos,    a   quienes   se   prestará   la   atención  especializada32”.   

Recientemente,  en  la  Sentencia  T-814 de  2008, reiteró la Corte:   

“En distintas ocasiones, esta Corporación  ha  expuesto  que  la drogadicción crónica es una enfermedad psiquiátrica que  requiere  tratamiento médico en tanto afecta la autodeterminación y autonomía  de  quien  la  padece,  dejándola  en un estado de debilidad e indefensión que  hace  necesaria  la  intervención del Estado en aras de mantener incólumes los  derechos      fundamentales     del     afectado33”.   

En cuanto tiene que ver con los tratamientos  para  combatir  la  fármacodependencia  y/o  drogadicción, las investigaciones  científicas  revelan  que  estos  son  múltiples y que varían según factores  como  el  tipo  de  sustancia  de  la  que  se abusa, el tiempo de consumo y las  características  particulares de cada uno de los pacientes. Sobre esto último,  vale   destacar  que  las  personas  que  consumen  sustancias  psicoactivas  no  provienen  del  mismo nivel social y como consecuencia de su dependencia, pueden  sufrir  problemas  mentales,  laborales,  físicos o sociales, que inciden en su  comportamiento  y que, por tanto, deben ser considerados al momento de tratar la  enfermedad.   

Aún cuando, como se ha dicho, son variados  los   tratamientos   para   la  drogadicción,  estos  por  lo  general,  suelen  desarrollarse  a  través  de una fase médica (desintoxicación y abstinencia),  una  fase  de  terapia  de comportamiento (asesoramientos, terapias cognitivas o  psicoterapias),  o  a  través  de  la  combinación de ambas fases.34   

Respecto  a  la  adicción a opiáceos, que  interesa  a  esta  causa,  como  ya  se  dijo,  no  existe  un  solo tratamiento  establecido  para  combatirla.  Sin embargo, a los pacientes que sufren ese tipo  de  adicción,  les  prescriben  tratamientos  cuyo  protocolo gira alrededor de  combinar  las  fases  medicadas  y de comportamiento, dirigidas a ofrecerles una  recuperación  completa  en  sus  aspectos  físicos y psíquicos. Dentro de ese  contexto,  en  Colombia,  los  tratamientos  que  se  ordenan para éste tipo de  adicciones   se   encuentran   integrados   por  tres  fases:  desintoxicación,  deshabituación  y  reintegración  social. En informe clínico allegado a ésta  Sala,  dicho  tratamiento  y  sus  distintas  fases  se explican de la siguiente  manera:   

“La fase inicial del tratamiento suspende  el  consumo  de las sustancias psicoactivas de las cuales es dependiente o abusa  y  se  inicia  un  tratamiento médico integral para la posible abstinencia a la  sustancia.  La fase de deshabituación, consiste en suministrarle al paciente la  posibilidad  de  iniciar  cambios en diferentes aspectos de su vida que han sido  factores  precipitantes  de  consumo  y  dependencia de sustancias psicoactivas.  Adicionalmente  se  trabaja con el paciente en mejorar su capacidad para manejar  factores  reconocidos  en  la  recaída  al  consumo de sustancias y se continua  manejo  psiquiátrico  integral  con  psicoterapia individual, de grupo y manejo  psicofarmacológico   cuando   fuere   necesario.   Por   último   la  fase  de  reintegración  consiste  en  la  aplicación  de las herramientas y capacidades  establecidas   en   las   fases  anteriores  hacia  el  restablecimiento  de  su  funcionalidad                 global35”.     

La   jurisprudencia   constitucional   ha  señalado  que  los  tratamientos para la fármacodependencia deben ser atendido  por  el  Sistema  de  Seguridad Social en Salud, bien sea a través del régimen  subsidiado  o  del  contributivo,  e  inclusive  por  las  entidades públicas o  privadas   que   tienen  contrato  con  el  Estado  para  la  atención  de  los  participantes  vinculados  al  sistema, en caso de que se demuestre la necesidad  inminente          del          tratamiento36.   En   efecto,   bajo   la  consideración  de que la farmacodependencia y/o drogadicción es una enfermedad  que  produce  daños  psíquicos en el individuo y que puede llegar a afectar la  convivencia  familiar,  social  y  laboral,  la jurisprudencia constitucional ha  considerado  que le corresponde al Estado implementar los servicios de salud que  sean  necesarios  para asegurar una atención adecuada de tal patología, con el  fin  de  garantizarle  al adicto sus derechos a la dignidad humana, a la vida, a  la  integridad  física  y  a  la  salud.  Sobre el particular, dijo la Corte en  Sentencia T-684 de 2002 que:   

“En  la medida en que se compruebe en una  persona  el  estado  de  drogadicción  crónica  y  la limitación que éste ha  conllevado  en  su autodeterminación, es dable afirmar que en los términos del  artículo  antes  reseñado esta persona es beneficiaria de los programas que el  Estado  –a  través de su  sistema      de      seguridad      social      en      salud-      debe haber adelantado, en la medida de lo  posible  y  lo  razonable,  para su rehabilitación e integración. Es claro que  dentro  de nuestro Estado social de derecho existe este mandato de optimización  a  favor  de  las  personas  con  estado  de debilidad psíquica en virtud de su  drogadicción               crónica”37.   

En  el mismo sentido se pronunció la Corte  en Sentencia T-814 de 2008, en la cual señaló:   

“En  consecuencia,  es  dable afirmar que  quien  sufre  de  fármacodependencia  es  un  sujeto  de  especial  protección  estatal,   pues  a  la  luz  de  la  Carta  Política  y  de  la  jurisprudencia  constitucional,  se trata de una persona que padece una enfermedad que afecta su  autonomía  y  autodeterminación,  pone  en  riesgo  su  integridad  personal y  perturba  su convivencia familiar, laboral y social. Así las cosas la atención  en  salud que se requiera para tratar efectivamente un problema de drogadicción  crónica,  debe  ser  atendida  por  el  Sistema Integral de Seguridad Social en  Salud,  bien  a  través  de  empresas  promotoras  de  salud  de los regímenes  contributivo  y  subsidiado  o  mediante  instituciones públicas o privadas que  tengan      convenio      con      el     Estado38”.   

De  esta  manera,  es  responsabilidad  del  Estado  implementar  los mecanismos necesarios para la atención de las personas  fármacodependientes,  de  tal  forma  que se les garantice el suministro de los  tratamiento  prescritos  a  través  del  Sistema General de Seguridad Social en  Salud,  los  cuales  deben  ser  prestados  en  cualquiera de los dos regímenes  -contributivo  y  subsidiado-  en  aras  de proteger el derecho a la salud tanto  física  como  psicológica  y  demás  derechos  fundamentales que pueden verse  amenazados39.     

8. Caso Concreto.  

8.1. A  continuación,  esta  Sala  procederá a establecer si la entidad  COOMEVA  EPS  ha  vulnerado  los  derechos  del accionante a la vida digna, a la  igualdad,  a  la seguridad social y a la salud, al no autorizar la práctica del  tratamiento   de  desintoxicación,  deshabituación  y  reintegración  social,  argumentando  que  el  mismo  no  se  encuentra  incluido  en  el  POS,  que  la  institución  sugerida  no  hace  parte  de la red prestadora de servicios de la  entidad,   y   que  el  médico  tratante  que  lo  formuló  no  tiene  ninguna  vinculación ni relación contractual con la misma.   

8.2. Conforme a las pruebas que obran en el  expediente,   para   esta  Sala  de  revisión  se  encuentran  acreditados  los  siguientes hechos:   

* Que   el   señor   Andrés  Posada  Acevedo  padece  de  múltiples  enfermedades  dentro  de  las cuales se cuentan VIH diagnosticado hace 20 años,  Hepatitis  B  y  C  diagnosticadas  hace  15  años  y Hemofilia Clase A Severa,  diagnosticada    a    los    6   meses   de   edad40.     

    

* Debido  a  la  Hemofilia  Clase  A Severa y en aras de disminuir los  dolores  producidos  por  la  misma “(…) dolores en  las  articulaciones  como  la  rodillas,  codos,  tobillos  (…)”,  se  le ha venido suministrando el medicamento TRAMAL, por espacio  de 20 años.     

    

* Como  consecuencia  del  consumo de la mencionada droga, durante los  últimos  15 años, el actor ha venido desarrollando una dependencia a la misma,  aumentando   su   consumo  progresivamente,  por  fuera  de  las  prescripciones  médicas.  Consta  en  la  historia  clínica  que  durante  el  último año ha  incrementado  su  dosis de la siguiente forma: “(…)  desde  hace  4  meses y diariamente se inyecta de forma intravenosa, en 12 horas  20  inyecciones  de  100  mg. Empieza hacia el medio día con 2, a la media hora  otras  2  y  así   hasta  completar  6.  Después  cada hora, siempre de 2  ampollas.   Durante  el  año  y  medio  anterior  15  inyecciones  diarias,  10  inyecciones  diarias los 2 años previos e inicia con 6 a 10 inyecciones diarias  (…)”41 .     

    

* Debido  al  consumo  desmedido,  su médico tratante lo diagnosticó  como  fármacodependiente  a opiáceos y, en consecuencia, le ordenó iniciar un  tratamiento   de  desintoxicación,  deshabituación  y  reintegración  social,  sugiriendo  los  servicios prestados por la Clínica Montserrat. Al respecto, su  médico  tratante  preciso  que: “su situación en el  momento  es  critica  y  debe  recibir  atención  de manera urgente, pues corre  peligro  la vida del paciente, pues ha incrementado considerablemente el consumo  del  medicamento  Tramal. Considero que de acuerdo con la evolución de Andrés,  se  requiere  una intervención altamente especializada en adicción a opiáceos  como  podría  ser  la  ofrecida  por  el  servicio de adicciones de la Clínica  Montserrat,  cumpliendo el tratamiento de manera integral y por el tiempo que le  exija  su  dolencia  con el fin de completar las tres fases de desintoxicación,  deshabituación        y       rehabilitación42”.     

    

* Desde  el 1 de marzo de 2005, el accionante se encuentra vinculado a  la  entidad  COOMEVA  EPS  en calidad de cotizante independiente, con un ingreso  base  de  cotización  de  cuatrocientos  sesenta  y  un  mil  quinientos  pesos  ($461.500).   La  mencionada  entidad  le  ha  venido  prestando  los  servicios  relacionados  con  su  enfermedad  Hemofilia  Clase  A  Severa,  así  como, los  servicios  relacionados  con  la  dependencia  que padece al medicamento TRAMAL.  Sobre  esto último, aparece acreditado en el expediente que el actor inició un  primer   tratamiento   de   desintoxicación   en   el   año   200643,   en  la  Clínica  Inmaculada  y por cuenta de la entidad demandada. Dicho tratamiento no  pudo  desarrollarse  en  su  integridad debido a las diversas complicaciones que  presentó  con  ocasión a las otras enfermedades que padece, y a la incapacidad  de la clínica para atender dichas complicaciones.     

    

* Como  consecuencia de la afiliación vigente a la entidad demandada,  COOMEVA  EPS,  y  en  vista  de  que  el  actor  ha  acentuado  su condición de  fármacodependiente,  éste  le  solicitó  a  la  entidad  la autorización del  tratamiento  que  le  fue  prescrito  recientemente  por  su  médico  tratante,  habiéndole  sido  negado  por  las razones ya conocidas: (i) que el mismo no se  encuentra  incluido  en  el POS, (ii) que la institución sugerida no hace parte  de  la  red  prestadora  de  servicios  de  la  entidad,  y (iii) que el médico  tratante  que lo formuló no tiene ninguna vinculación ni relación contractual  con la misma     

    

* Por  solicitud  de  la  Corte Constitucional, la Clínica Inmaculada  intervino  en el proceso para señalar que el paciente Andrés Posada Acevedo ya  recibió  dicho  tratamiento  en  esta  institución  presentando complicaciones  secundarias       a       su       comorbilidad44,   que   en   su   momento  requerirían   el  apoyo  de  otras  especialidades  lo  mismo  que  equipos  de  diagnósticos  e  intervenciones  con los cuales no cuenta esta institución. De  tal  manera  que, el proceso debía ser realizado en un hospital de tercer nivel  que  cuente  con  todas  las  especialidades medico-quirúrgica que él requiere  para       un       tratamiento       adecuado45 .     

      

* En  la  actualidad,  el paciente se encuentra interno en la Clínica Montserrat como  consecuencia  de  la  medida provisional emitida por esta Corporación, mediante  Auto  del  27  de  abril  de  2009,  a través de la cual se ordena a la entidad  COOMEVA  EPS,  continuar  suministrándole  el  tratamiento de desintoxicación,  deshabituación  y  reintegración  social  con  el  propósito  de proteger los  derechos invocados por el actor.     

    

* Mediante  informe presentado por la Clínica Montserrat se estableció el éxito  del  tratamiento basado en una ausencia de medicación de control de abstinencia  que  se fue retirando gradualmente hasta su suspensión, el 13 de abril de 2009,  sumado  al  progreso  en la adquisición de nuevas herramientas de motivación y  fortalecimiento  de  las  ya  existentes  que  dan  más soporte al éxito de la  rehabilitación.  En  cuanto  a  la  prestación  del  servicio  manifestó  que  “Nuestro  programa  constituye  uno  de  los  pocos  programas   del  país  que  consta  de  instalaciones  adecuadas  y  el  equipo  terapéutico  especializado en tratamiento de adicciones, teniendo este muy bajo  porcentaje           de           recaídas46”.     

8.3. Conforme  con  los  elementos  de  juicio  a  los  que  se  ha hecho  referencia,   inicialmente   debe   la   Sala   definir  si  el  tratamiento  de  desintoxicación,  deshabituación  y  reintegración  social prescrito al actor  por  su  médico  tratante,  se  encuentra o no excluido del Plan Obligatorio de  Salud (POS).   

Según   lo   afirma  la  propia  entidad  demandada,  una  de  las  razones que la llevaron a negar el servicio solicitado  por  el  actor,  fue precisamente la de considerar que se trataba de un servicio  excluido  del  POS.  Basó  su  decisión  en  lo  dispuesto en el literal j del  artículo   18  de  la  Resolución  5261  de  199447,  en  el  que  se prevé que  están   fuera   del   POS  los:  “Tratamientos  con  psicoterapia   individual,  psicoanálisis  o  psicoterapia  prolongada.  No  se  excluyen  la  psicoterapia  individual  de  apoyo  en  la  fase  crítica  de la  enfermedad,  y  solo  durante  la fase inicial; tampoco se excluyen las terapias  grupales.  Se  entiende  por  fase  crítica  o  inicial  aquella  que  se puede  prolongar máximo hasta los treinta días de evolución”.   

Cabe precisar, que el punto en discusión ya  ha  sido estudiado por la Corte en anteriores pronunciamientos sobre la materia.  Al  respecto,  la  Corporación ha concluido que, en principio, los tratamientos  para  la  adicción  a  las  drogas  y  al  alcohol  se encuentran excluidos del  POS48.  Considerando  que  el  POS  no  comprende  todos los servicios de  salud,  y  que  las  limitaciones  o  exclusiones  en  él  contempladas  tienen  justificación  constitucional,  la  Corte  ha  admitido  que  en las normas que  regulan  los  planes  de  servicios  de  salud  no  se  prevén expresamente los  tratamientos  integrales  prescritos  para  tratar enfermedades relacionadas con  adicciones.   

La Corte ha llegado a dicha conclusión sin  perjuicio  de  considerar  que,  en  todo  caso,  “la  atención  en  salud  que  se  requiera para tratar efectivamente un problema de  drogadicción  crónica,  debe ser atendida por el Sistema Integral de Seguridad  Social  en  Salud,  bien  a  través  de  empresas  promotoras  de  salud de los  regímenes  contributivo  y  subsidiado  o  mediante  instituciones  públicas o  privadas  que  tengan  convenio  con  el  Estado.”49  Ha  aclarado  también, que  habrá  lugar  a  la  autorización  del  mencionado  tratamiento por cuenta del  Estado,  si se logra establecer que se cumplen a cabalidad los requisitos que la  jurisprudencia  ha  previsto  para  proceder  al  suministro de un medicamento o  tratamiento  no  POS,  siempre que se acredite la necesidad imperiosa de recibir  el  tratamiento requerido.   

En  la  Sentencia T-814 de 200850, al decidir  sobre  la  solicitud  de  autorizar  el  suministro  de  un  tratamiento para la  dependencia  de  sustancias  psicoactivas,  la  Corte señaló que: “(…)  para  acceder  a  un  servicio  médico  excluido del Plan  Obligatorio  de  Salud,  se  deben  agotar  la  totalidad  de  requisitos que la  jurisprudencia    a    instituido    para   tal   fin   (…)”.   Anteriormente,  en  la Sentencia T-1060 de 2002, al definir también  si    había    lugar    o    no   al   cubrimiento  de  la  totalidad  de un tratamiento de rehabilitación  hospitalaria  para  lograr  la  desintoxicación  y  deshabituación del consumo  de  licor, la Corte aclaró  que  se  trataba  de  un  tratamiento  excluido  del POS. Dijo entonces sobre el  particular:   

“El  señor  Guillermo  Gómez  Vásquez,  accionante  de  la  presente tutela, solicita el cubrimiento de la totalidad del  tratamiento  de  rehabilitación  hospitalaria para lograr su desintoxicación y  deshabituación  del  consumo  del  licor. Este tipo de tratamiento se encuentra  excluido  del  POS, pero según la jurisprudencia de esta Corporación, ésta no  puede  ser  la  única  razón  por  la cual una EPS se puede negar a prestar la  atención  médica  requerida.  La  entidad  sólo  podrá  negarse si tiene una  razón  suficiente,  a  la  luz  de  la Carta Política, es decir, si además de  constatar  la  exclusión  del  plan  básico  de  salud, presenta alguna de las  siguientes  razones:   (a)  se  demuestre,  con  base  en  pruebas médicas  empíri­cas que refuten el  concepto  del  médico  tratante, que el medicamento o tratamiento solicitado no  es  necesario;   (b) que no haya sido ordenado por un médico adscrito a la  EPS  o   (c)  que  la  persona  está  en  capacidad de asumir el costo del  medicamento      o      tratamiento      pedido51.”   

De  igual  manera, en la Sentencia T-684 de  200252,   al   pronunciarse  sobre  una  solicitud  de  suministro  de  un  tratamiento  de  rehabilitación  por drogadicción, la Corporación analizó la  problemática  a partir de considerar que se trataba de un procedimiento no POS.  Bajo  ese  supuesto,  negó la protección, entre otros aspectos, por no haberse  cumplido  uno  de los requisitos fijados por la jurisprudencia para tratamientos  excluidos  del  POS, como fue el no haberse acreditado la incapacidad económica  del afectado. Sobre el tema se dijo en dicho fallo:   

“por ser considerada como una enfermedad,  el  estado  de  drogadicción  crónica  debe ser atendido por las el sistema de  seguridad   social   en  salud.  Bien  sea  por  el  régimen  subsidiado  o  el  contributivo  e  inclusive  por  las  entidades  públicas o privadas que tienen  contratos  con  el Estado para la atención de los vinculados al sistema en caso  de  que  se  demuestre  la  necesidad inminente del tratamiento y la incapacidad  económica    del   afectado   para   cubrirlo.”53   

De  tal  manera  que,  siguiendo  la línea  jurisprudencial  adoptada,  se  concluye que el tratamiento de desintoxicación,  deshabituación  y  reintegración  social  que  en  este caso se reclama, no se  encuentra incluido en el POS.   

8.4. Pasa entonces la Sala establecer si hay  lugar  a  la  protección  constitucional en el presente caso, a pesar de que el  tratamiento  solicitado está por fuera del POS, teniendo en cuenta que el mismo  es  requerido  con carácter urgente por el actor para garantizar sus derechos a  la dignidad, a la vida, a la integridad física y a la salud.   

Esta  Corporación  ha  señalado  que  la  acción  de  tutela  es  procedente  en  aquellos  casos en los que se niegue la  prestación  de  un  medicamento  o  servicio  excluido  del Plan Obligatorio de  Salud,   cuando   estos   se  requieran,  de  manera  urgente,  para  evitar  la  vulneración  de  los  derechos  fundamentales  como  el derecho a la vida, a la  dignidad  humana,  a  la  salud  y  a  la  seguridad social, siempre y cuando se  acredite  el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional  ha señalado para el efecto. Tales requisitos son:   

a)-  En  primer  término,  si  la falta de  tratamiento  o  medicamento  excluidos  del  POS-S  -Plan  Obligatorio  de Salud  Subsidiado-,  amenaza  el  derecho  a  la  vida  o  a la integridad personal del  interesado.   

b)-  Así  mismo,  que  el  medicamento o  tratamiento  no  pueda ser sustituido por uno de los incluidos en el POS-S -Plan  Obligatorio  de  Salud-Subsidiado-  o  cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no  tenga   el  mismo  nivel  de  efectividad  que  el  paciente  necesita  para  el  mejoramiento  de  su  salud,  es  decir, como lo ha señalado esta Corporación,  siempre  y  cuando  ese  nivel  de  efectividad  sea  necesario para proteger el  mínimo vital del paciente.   

c)-  Adicionalmente,  se  debe comprobar la  real  incapacidad económica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento  o  medicamento  que  requiere  y su inhabilidad de acceder a él por algún otro  sistema o plan de salud.   

d)-   Finalmente,  es  necesario  que  el  medicamento  o  el  tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito  por            un            médico           adscrito           a           la  ARS                     -Administradora  del  Régimen  Subsidiado  de  Salud-,  a  la cual se encuentre  afiliado           el          peticionario54”.   

A continuación, procede la Sala a analizar  si,  en  el caso sometido a su estudio, concurren todos lo requisitos señalados  por  la  jurisprudencia  constitucional  para  autorizar  el  suministro  de  un  servicio médico excluido de los Planes Obligatorios de Salud.   

a.  Amenaza o vulneración de los derechos  fundamentales como el derecho a la vida y a la integridad física.   

Conforme  lo  ha  señalado  la  Corte,  el  individuo  fármaco-dependiente  ve afectado de manera directa sus derechos a la  vida  y  a la integridad física como consecuencia de los efectos originados por  la  adicción.  Las  sustancias  adictivas,  en  cualquiera  de sus modalidades,  disminuyen  la  capacidad  de  la  persona  para  discernir  y responder por sus  actuaciones,  impidiéndole  procurar  el cuidado y la atención que requiere, y  el    desarrollo   normal   de   sus   actividades55.   

En  ese  contexto,  la  jurisprudencia  ha  admitido  que  la  adicción  a  las  drogas  es una enfermedad que requiere ser  atendida  y  tratada  por el sistema general en salud, cuando haya lugar a ello.   

El criterio general esbozado por la Corte es  suficiente  para  considerar  que,  en  el  presente caso, por tener el actor la  condición  de  fármaco-dependiente,  la  negativa de la entidad a prestarle el  tratamiento  requerido,  amenaza seriamente sus derechos a la dignidad humana, a  la vida, a la integridad física y a la salud.   

Cabe considerar, además, que de acuerdo con  el  médico  tratante,  el alto grado de adicción que padece el actor, generado  por  el  consumo  habitual  del  medicamento  prescrito  para  contrarrestar  la  hemofilia  que  padece,  pone  en serio peligro su vida y su integridad física,  siendo  entonces  necesario,  para  garantizar  los  citados  derechos,  que  se  adelante  urgentemente  el  tratamiento especializado en opiáceos. Si a esto se  suma  que  el  actor  padece  de  otras  enfermedades  graves  como  el VIH y la  Hepatitis  B  y  C, no queda duda que la falta del tratamiento requerido amenaza  los  derechos  que  se  pretenden  proteger  a través de la presente acción de  tutela.   

b. Que no exista en el POS otro medicamento  o    tratamiento    que    supla   al   excluido   con   el   mismo   nivel   de  efectividad.   

En  el  presente  caso,  para  tratar  la  dependencia  al medicamento TRAMAL, al actor se le prescribió el tratamiento de  desintoxicación,  deshabituación y reintegración social, el cual se encuentra  excluido  del  Plan  Obligatorio  de Salud. Ni el médico tratante ni la entidad  demanda  previenen  a  la  Corte  sobre la posibilidad de que el mismo pueda ser  sustituido  por  otro  que se encuentre incluido dentro del POS, y que surta los  mismos  efectos  que  se  pretenden  conseguir con el citado tratamiento. Por lo  tanto,  para  la  Corte  se  encuentra  cumplido el precitado requisito, pues no  cuenta   con   elementos   de   juicio   para   llevar   acabo  una  valoración  distinta.   

Ahora bien, aún cuando la entidad demandada  aduce  que  el tratamiento prescrito al actor se encuentra por fuera del POS, la  misma  manifiesta  su  disposición para prestar el servicio en una institución  adscrita   a   su   red   prestadora   de  servicios  como  es  la  Clínica  la  Inmaculada.    

Para la Corte, la petición formulada por la  entidad  demandada  no  está  llamada a prosperar si se tiene en cuenta que, de  acuerdo   con  el  informe  presentado  a  esta  Corporación  por  la  Clínica  Inmaculada,  dicha  institución  no  está  en  condiciones de llevar a cabo el  proceso  de  desintoxicación, deshabituación y reintegración social requerido  por  el  actor,  por  no  contar  con  la infraestructura técnica y científica  necesaria para el efecto.   

Al respecto, la misma clínica sostiene que,  debido  a  las  distintas  y  graves  patologías que padece el accionante (VIH,  Hepatitis  B y C y la misma Hemofilia Clase A Severa), es necesario acudir a una  institución  de nivel superior en servicios al que ella tiene, de manera que se  puedan  atender  o sortear oportunamente cualquier imprevisto de salud que pueda  presentar  el  actor  durante  las  distintas  etapas  del tratamiento. Además,  refiriéndose  concretamente  al  tratamiento  que le fue prescrito al actor, la  entidad  afirma  que  no  está  en  capacidad  de prestarlo de forma completa e  integral,  en  razón  a  que  sólo cuenta con el programa correspondiente a la  fase  de  desintoxicación,  y  no  con  los programas referentes a las fases de  rehabilitación y reintegración social.       

Sobre  este  en  particular,  se  lee en el  referido informe lo siguiente:   

“Es  de  anotar  que  el paciente Andrés  Posada  Acevedo  ya  recibió dicho tratamiento en esta institución presentando  complicaciones  secundarias  a  su comorbilidad, que en su momento requerían el  apoyo   de   otras  especialidades  lo  mismo  que  equipos  de  diagnóstico  e  intervenciones  con  los  cuales  no  cuenta  esta  institución.  Esto  le  fue  informado  tanto  al  paciente  como  a  su familia dado que el reintentar dicha  desintoxicación sin estos recursos pondría en riesgo su vida.   

Es    importante   anotar   que   estas  complicaciones  se  generaron no por su problema de dependencia a opiáceos sino  por  sus  múltiples  comorbilidades:  HIV,  HEPATITIS  C,  Y HEMOFILIA, lo cual  llevó  a  recomendarle  al  paciente y a su familia, que dicho proceso debe ser  realizado   en   un   hospital   de  tercer  nivel  que  cuente  con  todas  las  especialidades   medico-quirúrgicas   que  él  requiere  para  un  tratamiento  adecuado,     es    decir:    cirugía    hematológica,    medicina    interna,  gastroenterología,  hepatología,  insectología y psiquiatría. Especialidades  que nosotros como institución no podemos brindarle.   

Nuestra  institución  puede  ofrecer  el  tratamiento   de   desintoxicación   pero   no   disponemos   de   programa  de  rehabilitación  y  reintegración social, es decir que luego de la primera fase  de  desintoxicación  el paciente debe ser remitido a un programa que cuente con  la siguiente fase del tratamiento”.   

De  esta  manera,  en  la  medida en que la  entidad  demandada  no  hace referencia a ninguna otra institución para atender  los  servicios  de salud demandados, en caso de prosperar la presente tutela, la  institución  llamada  a  prestar  el  servicio  requerido  por  el  actor es la  Clínica  Montserrat,  pues,  según  ella  misma se lo manifiesta a esta Corte,  cuenta  con la infraestructura necesaria para el efecto y fue la sugerida por el  médico tratante.   

Tal  y  como  lo  manifestó  la  entidad  demandada       a       esta       Corporación56,    el    tratamiento   de  desintoxicación,  deshabituación y reintegración social que requiere el actor  “tiene   un   costo  de  seis  millones  doscientos  cincuenta mil pesos ($6.250.000)”.   

Teniendo  en  cuenta  el  valor  del citado  tratamiento,  para  la  Corte  es  claro que el actor no está en condiciones de  asumirlo con sus propios recursos.   

De  acuerdo  con  las  pruebas allegadas al  expediente,  las  precarias  condiciones físicas y psíquicas del actor, que en  la  actualidad supera los 35 años de edad, no le han permitido a lo largo de su  existencia  desarrollar  una  actividad  laboral de carácter permanente, que le  garantice  la  posibilidad  de   proveerse  su propia subsistencia. Como ha  quedado  acreditado  en el proceso, desde los 6 meses de edad el actor padece de  múltiples  enfermedades  graves  (Hemofilia Clase A Severa, VIH y Hepatitis B y  C)  que  le  han  impedido  formarse  profesionalmente  y tener una vida laboral  activa, ubicándose prácticamente en un estado de invalidez.   

Conforme se infiere de las pruebas allegadas  al  proceso,  durante  su  vida  adulta el actor se ha mantenido en un estado de  indefensión  económica,  y  a su nombre no figuran bienes muebles e inmuebles,  como tampoco rentas o prestaciones sociales a su favor.   

A  partir  de  la  situación  descrita, la  posibilidad  del  actor  de  obtener  recursos  económicos  se reduce a ciertas  actividades  laborales  que  desarrolla  esporádicamente  en  su  condición de  trabajador  independiente  y  que  le  garantizan  ingresos que no sobrepasan un  salario  mínimo,  quedando  la mayoría de sus gastos a cargo de sus familiares  quienes,   bajo  las  actuales  condiciones,  no  pueden  asumir  el  costo  del  tratamiento                 prescrito57.   

La  apreciación  referida  a  la capacidad  económica  del  actor,  coincide  plenamente  con  lo manifestó por la entidad  demandada,  quien  le informó a esta Corte que el actor se encuentra afiliado a  COMEVA  EPS,  en  calidad  de  cotizante  independiente,  con un ingreso base de  cotización equivalente al salario mínimo.   

En  este sentido, es claro que los ingresos  mensuales   recibidos  por  el  actor,  no  le  permiten  siquiera  atender  sus  necesidades  básicas,  con  lo  cual  se  descarta  que esté en condiciones de  asumir,  por su propia cuenta, el costo del tratamiento prescrito por su médico  tratante.   

d.   Que   el  medicamento   o   tratamiento   haya  sido  ordenado  por  el  médico  tratante  profesional   que   debe   estar   adscrito   a   la   entidad   prestadora   de  salud.   

De  acuerdo  con  los  elementos de juicios  allegados  al proceso, ha quedado establecido que, desde hace aproximadamente 16  años,  el  actor  viene  siendo  tratado  por el Doctor Álvaro Franco Zuluaga,  quien  ha  atendido  sus  complicaciones  psiquiatritas  derivadas  de  la doble  condición  de hemofílico clase A y portador de VIH positivo. Dicho médico fue  quien  lo  diagnosticó  como  fármaco  dependiente  y  quien le prescribió el  tratamiento   de  desintoxicación,  deshabituación  y  reintegración  social,  objeto  del  presente  debate,  sugiriendo  que el servicio fuera prestado en la  Clínica  Monserrat,  por contar con toda la infraestructura clínica, médica y  científica para el efecto.   

El  mencionado galeno, en escrito del 25 de  noviembre  de  2008,  puso en conocimiento de COOMEVA EPS la situación crítica  de   salud   del  actor,  y  la  necesidad  de  someterlo  al  tratamiento  para  fármaco-dependientes,  solicitando  su  autorización.  Dicho  escrito  es  del  siguiente tenor:   

“El  suscrito  médico hace constar que  viene  atendiendo  en  consulta al señor Andrés Posada desde el año 1993, por  presentar  complicaciones  psiquiátricas  derivadas  de  su doble condición de  hemofilia clase A y VIH positivo.   

El paciente ha evolucionado con dificultades  en  los  aspectos  emocionales  secundarios  de  ansiedad  y depresión, pero en  especial  de  la adicción al Tramal (opiáceo sintético) la que presenta desde  hace aproximadamente 14 años.   

Su  situación  en el momento es crítica y  debe  recibir  atención  de  manera  urgente,  pues  corre  peligro la vida del  paciente,   pues  ha  incrementado  considerablemente  el  consumo  del  Tramal.  Considero   de   acuerdo   a  la  evolución  de  ANDRES,  se  requiere  de  una  intervención  altamente especializada en adicción a opiáceos como podría ser  la  ofrecida por el servicio de adicciones de la Clínica Montserrat, cumpliendo  el  tratamiento  de  manera integral y por el tiempo que le exija sus dolencias,  con  el  fin  de completar las tres fases de desintoxicación, deshabituación y  rehabilitación”58   

Conforme    lo    afirma   la   entidad  demanda59,  “[e]l doctor Álvaro Franco zuluaga no  tiene   ninguna   vinculación   ni   relación   contractual  con  COOMEVA  EPS  S.A.”.  Dicha  afirmación,  constituye  una  de las  razones  que  tuvo  en  cuenta  la  entidad  para  negarse a prestar el servicio  requerido.   

Con  respecto  al  médico  tratante,  la  jurisprudencia  constitucional  ha  señalado que éste es la persona capacitada  para  decidir,  con  base  en  criterios científicos, y por ser quien conoce al  paciente,  el  tratamiento  o el medicamento que el mismo requiere. Conforme con  ello,  ha  precisado este Tribunal que, aun cuando la regla general es que sólo  es  posible  autorizar  tratamientos  no  POS cuando el mismo es ordenado por un  médico  adscrito  a  la  respectiva EPS, excepcionalmente es posible ordenar la  prestación  de  un servicio de salud no incluido en el POS, aun cuando éste no  haya  sido prescrito por un galeno que no pertenece a la EPS de quien se demanda  la  prestación,  cuando  dicho  tratamiento  no  ha sido descartado con base en  criterios  científicos  o  técnicos,  teniendo  en cuenta la historia clínica  particular  de  la persona, ya sea porque se valoró inadecuadamente al paciente  o  porque  no  fue atendido por especialistas adscritos a la entidad de salud en  cuestión.  Ha  dicho  al  respecto la jurisprudencia que, en tales casos, “el  concepto   médico  externo  vincula  a  la  EPS,  obligándola  a  confirmarlo,  descartarlo  o  modificarlo,  con base en consideraciones de carácter técnico,  adoptadas  en  el  contexto  del  caso  concreto”60,  pudiendo  derivarse  tales  consideraciones  del  concepto emitido por un médico adscrito a la EPS, o de la  valoración  que  lleve  a  cabo el Comité Técnico Científico, según lo haya  determinado    previamente   la   respectiva   EPS61.   

Para el caso concreto, ya se ha dicho que el  Doctor  Álvaro  Franco Zuluaga es quien viene tratando al actor en los últimos  16  años  (desde  1993)  y, por ende, no queda duda de que conoce perfectamente  las  patologías  que  éste padece, la evolución de las mismas y la forma como  deben   ser   tratadas.   Según   se   mencionó,  el  citado  galeno  informó  oportunamente   a   COOMEVA   EPS   sobre  la  necesidad  del  tratamiento  para  fármaco-dependencia  requerido  por  el  actor,  solicitado  su autorización y  explicando  las  razones  del  mismo.  Aun  cuando la entidad dio respuesta a la  solicitud,  se  limitó  a  negar  la  prestación del servicio, mencionando tan  sólo  la  posibilidad de ofrecerle al paciente un tratamiento alternativo, pero  sin  controvertir ni desvirtuar, desde el punto de vista técnico o científico,  el concepto del médico tratante.   

Como consecuencia de la anterior, considera  la  Corte  que  la prescripción del médico tratante del actor es idónea, goza  de  total credibilidad y solvencia científica, y, como tal, debió ser sometida  a  consideración  por  parte  de  la  entidad  demandada.  COOMEVA EPS, una vez  recibió  la  solicitud  de  autorización  del tratamiento de desintoxicación,  deshabituación  y  reintegración  social,  estaba en la obligación de evaluar  adecuadamente  la  situación  del paciente, asignándole un médico que tuviera  los  conocimientos  especializados  para éste tipo de patología, o llevando el  caso  al  Comité  Técnico Científico, con el fin de que rindieran su concepto  al  respecto.  En  la medida en que no llevo a cabo tal procedimiento, es decir,  no  adelantó acciones tendientes a definir la situación clínica y médica del  actor  en torno al estado de adicción actual que padece, no estaba en capacidad  de negar la autorización del tratamiento requerido.   

Como  puede  derivarse  de lo expuesto, era  claro  que  la entidad conocía con antelación la condición de salud del actor  y,  concretamente  su  adicción  a  los opiáceos. Ello es así, no solo porque  previamente  había sido enterada de la situación por el médico tratante en el  informe  al  que  se ha hecho expresa referencia, sino además, por cuanto, como  ya  ha  sido  explicado  en  esta  causa,  en el año 2006, COMEVA EPS le había  autorizado  un tratamiento de desintoxicación, que si bien se inició, el mismo  no  se  completó por no tener la institución ofrecida, la Clínica Inmaculada,  la  infraestructura  necesaria para llevarlo a su fin exitosamente, esto es, por  no  contar  tal  institución  con  los servicios necesarios que garantizaran el  tratamiento integral requerido por el actor.   

Por  las  razones  anteriormente expuestas,  considera  la  Sala  que  en  el  caso  concreto,  debe  aplicarse la excepción  señalada  y  por  tanto,  darle  prelación  al concepto emitido por el médico  tratante  del accionante, aun cuando éste no se encuentre adscrito a la entidad  demandada.  Esto,  teniendo  en cuenta que el tratamiento prescrito está basado  en  criterios  científicos  serios,  apoyados en el conocimiento que el médico  tratante  tiene  de las patologías del actor desde hace 16 años,  y que a  pesar  de  haber  sido  conocido previamente por la entidad demandada, no fueron  atendidos ni controvertidos por la misma.   

   

9. La decisión que debe adoptar la Corte en  el presente caso   

Conforme ha sido explicado, en el asunto que  se   examina   concurren   los   requisitos   fijados   por   la  jurisprudencia  constitucional  para autorizar por vía de tutela la prestación de servicios de  salud  no  incluidos  en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo.  En  este  sentido,  la  protección  que se reclama es procedente, razón por la  cual  se concederá el amparo invocado por el señor Andrés Posada Acevedo y se  ordenará  mantener vigente la orden provisional emitida por ésta Corporación,  donde  se  obliga  a  COOMEVA EPS a autorizar y financiar el tratamiento de  desintoxicación,  deshabituación  y  reintegración  social  que  requiere  el  accionante, en la Clínica Montserrat.   

En  la media en que el tratamiento requerido  por  el  actor  se encuentra fuera del POS del régimen contributivo, la entidad  demandada,  COOMEVA EPS, tiene derecho a repetir contra el FOSYGA, por las sumas  de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.   

No  obstante,  según  lo  ha  decidido esta  Corporación  en  casos  similares y se explicó en el apartado 7, se advertirá  al  FOSYGA  que en virtud de la regla de recobro parcial fijada en el literal j)  del  artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, la cual fue objeto de una declaratoria  de  exequibilidad  condicionada por la Corte, no puede pagar a COOMEVA EPS, más  del  50%  del  monto que ésta tenga derecho a repetir. Ello, en razón a que la  EPS  acusada, debiendo hacerlo, no convocó al CTC para estudiar la solicitud de  servicio médico presentada por el actor y por su médico tratante.   

IV. DECISIÓN  

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución.   

RESUELVE  

PRIMERO: REVOCAR la  sentencia  en  segunda instancia proferida el 28 de enero de 2009 por el Juzgado  Octavo  Penal  del  Circuito  y,  en su lugar CONFIRMAR  la  sentencia  en primera instancia proferida el 16 de  diciembre  de  2008  por el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal de Bogotá a  través  de  la  cual  se  decide  tutelar  los derechos fundamentales a la vida  digna,  a  la  salud, a la integridad física y a la seguridad social,  del  señor Andrés Posada Acevedo.   

SEGUNDO:  ORDENAR a  la  entidad  COOMEVA  EPS  que,  en  término  de  las  48 horas siguientes a la  notificación  de  la  presente sentencia, autorice continuar con el tratamiento  de  desintoxicación,  deshabituación  y  reintegración  social en la Clínica  Montserrat  al señor Andrés Posada Acevedo por el tiempo que los especialistas  consideren.  Como  consecuencia  de lo anterior, se mantendrá vigente la medida  provisional  emitida  por  esta  Corporación  mediante  Auto del 27 de abril de  2009.   

TERCERO: la entidad  demandada  COOMEVA  EPS,  tiene  la  posibilidad  de  repetir contra el Fondo de  Solidaridad  y  Garantía  del  Sistema  General  de  Seguridad Social en Salud,  FOSYGA,  si  a  ello  hubiera  lugar  de acuerdo con la ley, por el valor de los  gastos   en   los   que   incurra   por   el   suministro   del  tratamiento  de  desintoxicación,  deshabituación  y reintegración social, únicamente por las  sumas  de  dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo, pero sólo  por  el 50% de tales sumas, de conformidad con lo dispuesto en el literal j) del  artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.   

CUARTO:  líbrense  las  comunicaciones  de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para  los efectos allí contemplados.   

Cópiese,  Notifíquese,  insértese  en  la  gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,   

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA     DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

    

1  El  medicamento  formulado, conocido con el nombre de TRAMAL es un opiáceo derivado  de la morfina.   

2  Diagnóstico  del  Médico  Psiquiatra Dr. Jorge Aldas. Director del programa de  adicciones  CAMPOALEGRE  Clínica Montserrat.   

3  Informe  radicado el 29 de abril de 2009, Dr. Jorge Aldas. Director del programa  de adicciones  CAMPOALEGRE  Clínica Montserrat.   

4  La  Resolución  5261 de 1994, en su artículo 18 señala que “En concordancia con  lo  expuesto  en  artículos  anteriores  y  para  poder  dar cumplimiento a los  principios  de  universalidad,  equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de  1993,  el  Plan  Obligatorio  de Salud tendrá exclusiones y limitaciones que en  general  serán  todas  aquellas  actividades,  procedimientos, intervenciones y  guías   de   atención   integral  que  no  tengan  por  objeto  contribuir  al  diagnóstico,   y   rehabilitación   de   la   enfermedad;  aquellos  que  sean  considerados   como   cosméticos,  estéticos  o  suntuarios,  y  aquellos  que  expresamente  se  definan  por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,  incluyendo los que describen a continuación:   

i.    Actividades,   intervenciones   y  procedimientos no expresamente considerados en el presente Manual.   

5 Ley  715 de 2001.   

6Inciso  1,  Art. 86 CP: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los  jueces,  en  todo  momento  y  lugar,  mediante  un  procedimiento  preferente y  sumario,  por  sí  mismo  o  por  quien  actúe  en  su  nombre, la protección  inmediata  de  sus  derechos  constitucionales  fundamentales, cuando quiera que  estos  resulten  vulnerados  o  amenazados  por  la  acción  o  la  omisión de  cualquier autoridad pública”.   

7 Corte  Constitucional,   sentencia   T-760   de   2008   M.P.   Manuel   José   Cepeda  Espinosa.   

8  Artículo  48 C.P., inciso 1º: “La Seguridad Social  es  un  servicio  público  de  carácter  obligatorio  que se prestará bajo la  dirección,  coordinación  y  control del Estado, en sujeción a los principios  de  eficiencia,  universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la  Ley”.   

9  Ídem.   

10 Ver  Sentencia T-997 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil   

11 Ver  sentencia T-609 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

12  Sentencia T- 760 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

13 Ver  Sentencia T-760 de 2008 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa   

14  Art. 10 del Decreto 806 de 1998.   

15  Cfr.  las  Sentencias  T-236  de  1998,  T-547 de 2002, T-630 de 2004 y T-662 de  2006, entre muchas otras.   

16  Sentencia T-662 de 2006.   

17 Ver  entre  otras,  Sentencia  T-236 de 1998  M.P. Fabio Monroy Díaz; T-547 del  2002 M.P. Jaime Araujo Rentería; T-662 M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

18  Cfr.  Corte  Constitucional,  Sentencia  T-349  de  2006,  M.P.  Rodrigo Escobar  Gil.   

19 Ver  entre otras, las Sentencias SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999.   

21  Sentencia T-406 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.   

22  Sentencia T-1213 de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.   

23  Sentencia    T-760   de   2008.   Magistrado   Ponente   Manuel   José   Cepeda  Espinosa.   

24  Sentencia Ibídem.   

25  Sentencias T-835 de 2005, T-151 de 2008 y T-760 de 2008.   

26  Cfr.,  entre  otras,  las  Sentencias  SU-819  de 1999, T-760 de 2008 y C-463 de  2008.   

27  Sentencia SU-819 de 1999.   

28  Definición  de  Fármacodependencia  de  la Organización Mundial de Salud OMS.   

29  Artículo emitidos por la Revista Orange.   

30 Ver  A.D.A.M Enciclopedia Multimedia ILLUSTRATED HEALTH ENCYCLOPEDIA.   

31  Enciclopedia Médica MEDLINE-PLUS.   

32  Corte   Constitucional,   sentencia  T-684  de  2002  MP  Marco  GERARDO  Monroy  Cabra.   

33  Corte   Constitucional,   sentencia   T-814   de   2008   MP   Rodrigo   Escobar  Gil.   

34  Sobre  el tema se pueden consultar: NIDA (National Institute on Drug Abuse). Una  guía  basada  en  la  investigación  –  Principios  y  Tratamientos  para la Drogadicción; y Illustrated  Health Enciclopedia ADM. Abuso de drogas y farmacodependencia.   

35 Ver  informe presentado por la Clínica Montserrat folios 74 y 75.   

36  Corte   Constitucional,   sentencia  T-684  de  2002  MP  Marco  Gerardo  Monroy  Cabra.   

37  Corte   Constitucional,   sentencia  T-684  de  2002  MP  Marco  Gerardo  Monroy  Cabra.   

38  Corte   Constitucional,   sentencia   T-814   de   2008   MP   Rodrigo   Escobar  Gil.   

39 La  responsabilidad  del Estado encuentra su fundamento en los artículos 13 y 47 de  la Constitución Política los cuales contemplan lo siguiente:   

Artículo   13   inciso  3  “El  Estado  protegerá  especialmente  a aquellas personas que por su condición económica,  física  o  mental,  se  encuentren  en circunstancias de debilidad manifiesta y  sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.   

Artículo  47  “El Estado adelantará una  política   de  previsión,  rehabilitación  e  integración  social  para  los  disminuidos  físicos,  sensoriales  y  síquicos,  a  quienes  se  prestará la  atención especializada que requieran”.   

40 Ver  historias  clínicas  emitidas por el Hospital Universitario Fundación Santa Fe  de  Bogotá  EPICRISIS,  cuaderno  1, folios 10-16 y por la Clínica Montserrat,  cuaderno 2, folios 32-50   

41 Ver  historia  Clínica  emitida  por  la  Clínica  Montserrat,  cuaderno  2  folios  32-50   

42 Ver  la  prescripción médica emitida por el Dr. Álvaro Franco, cuaderno1, folios 8  y 9.   

43 Ver  historia clínica emitida por la Clínica Montserrat folio 32.   

44  Entiéndase   por   comorbilidad   la   coexistencia   de   varias  enfermedades  simultáneas en el paciente.   

45 Ver  el  informe  presentado por la Clínica Inmaculada a esta Corporación, cuaderno  2, folios 76 y 77).   

46 Ver  informe  presentado  por  la  Clínica  Montserrat a esta Corporación, el 29 de  abril de 2009, cuaderno 2, folios 51 y 52.   

47 Las  exclusiones  y  limitaciones que han sido consagrada para los Planes Obligatorio  de  Salud,  resultan  admisibles  y  constitucionalmente viable. En efecto, esta  Corporación  en  sentencia  T-760  de  2008 MP. Manuel José Cepeda Espinosa al  respecto  señaló  que  “(…)  Como  el  derecho  fundamental  a la salud es  limitable  y, por lo tanto, el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino  que  puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud  determinada  por  los  órganos competentes para asignar de manera eficiente los  recursos escasos disponibles (…)”.   

48 Ver  sentencia  T-760 de 2008 MP Manuel José Cepeda Espinosa a través de la cual se  contempla  el  tratamiento  de desintoxicación  como una limitación en el  acceso al servicio de salud   

49  Corte   Constitucional,   sentencia   T-814   de   2008   MP   Rodrigo   Escobar  Gil.   

50  Corte   Constitucional,   sentencia   T-   814   de   2008  MP  Rodrigo  Escobar  Gil.   

51  Ver, T-170 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa   

52  Corte Constitucional T-684 de 2002 MP Marco Gerardo Monroy Cabra.   

53Según  la Resolución 5261 de 1994, artículo 18, literal j,   contempla  que estará excluido del POS el “tratamiento con psicoterapia   individual,   psicoanálisis,  o  psicoterapia  prolongada.  No  se  excluye  la  psicoterapia  individual  de  apoyo en la fase crítica de la enfermedad y sólo  durante  la fase inicial; tampoco se excluyen las terapias grupales. Se entiende  por  fase  crítica  o  inicial aquella que se puede prolongar máximo hasta los  treinta  días  de  evolución.”   Dentro de tal concepto se han incluido  los  tratamientos de rehabilitación de la drogadicción. Esta limitación no es  óbice  para  que  en caso de que sea necesario continuar el tratamiento para la  garantía  de  la  vida en condiciones dignas y la persona esté económicamente  incapacitado para cubrirlo, la entidad suministre el tratamiento.   

54  Sentencia T-1213 de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil   

55  Sobre  el  tema consultar las sentencias T-248 de 1998, T-684 de 2002, T-1060 de  2002, T-002 de 2005 y T-814 de 2008.   

56 En  respuesta  al  interrogante  planteado por la Corte en Auto de pruebas del 27 de  abril  de  2009, COOMEVA EPS, mediante comunicación de fecha 8 de mayo de 2009,  manifestó  que  “[e]l  costo  del  tratamiento  de  ‘adicción     a  opiáceos’  es  de  SEIS  MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($6.250.000)”.   

57 La  anterior  afirmación  se  encuentra  respaldada en el escrito presentado por el  señor  Jaime  Posada Rodríguez en representación del actor, cuaderno 2, folio  53.   

58 Ver  la prescripción médica, folios 8 y 9.   

59En  respuesta  al  interrogante  planteado por la Corte en Auto de pruebas del 27 de  abril  de  2009, COOMEVA EPS, mediante comunicación de fecha 8 de mayo de 2009,  manifestó  que  “[e]l doctor Alvaro Franco zuluaga  no   tiene  ninguna  vinculación  ni  relación  contractual  con  COOMEVA  EPS  S.A.”.   

60  Sentencia Ibídem.