T-438-18

         T-438-18             

Sentencia T-438/18    

ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE   MERITOS-Caso donde   CNSC impide al accionante continuar dentro del proceso de selección para el   cargo de Dragoneante por no cumplir con el requisito de estatura mínima    

ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia   excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, éste no   resulta idóneo para evitar un perjuicio irremediable    

La Corte ha   indicado que la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial   al que debe acudirse para controvertir actos administrativos que reglamenten o   ejecuten un concurso de méritos. Lo anterior en virtud de la naturaleza   subsidiaria y residual de la acción de tutela, por lo que quien pretenda   controvertir en sede judicial un acto administrativo deberá  acudir a las   acciones que para tales fines existen ante la jurisdicción contenciosa   administrativa. No obstante, esta Corporación también ha indicado que hay, al   menos, dos excepciones a la regla antes descrita a saber: (i) cuando la persona   afectada no cuente con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela, que   sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso y que   goce con suficiente efectividad para la protección de sus derechos   fundamentales; y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio   irremediable    

CONCURSO   DE MERITOS-Facultad que tienen las   entidades públicas o privadas de exigir requisitos de aptitud física y límites   constitucionales en el ejercicio de dicha atribución    

PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD DE LOS REQUISITOS MEDICOS Y FISICOS EXIGIDOS   PARA EL CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Jurisprudencia   constitucional    

INPEC-Requisito de estatura mínima en convocatoria para proveer cargos es   razonable y proporcional    

ACCION DE   TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Improcedencia   por cuanto requisito de estatura mínima no es inconstitucional en concurso para   dragoneante del Inpec    

Expediente T-6.647.052    

Acción de tutela presentada por Iván Steven Santacruz Paredes contra la Comisión   Nacional del Servicio Civil CNSC    

Magistrado Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá, D.C.,   treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Quinta de   Revisión de la Corte Constitucional integrada por las Magistradas Gloria Stella   Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio José Lizarazo   Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, en especial de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de   la Constitución Política, ha proferido la siguiente,    

SENTENCIA    

En el proceso de   revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en   primera instancia, y por la Sección Cuarta, de lo Contencioso Administrativo,   del Consejo de Estado, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela   promovida por Iván Steven Santacruz Paredes contra la Comisión Nacional del   Servicio Civil (en adelante CNSC).    

El proceso de la   referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas   Número Cinco, mediante Auto proferido el 21 de mayo de 2018.    

I. ANTECEDENTES    

1.   Reseña fáctica    

El demandante, a través de apoderado judicial, manifestó que:    

1.1.  El 15 de enero de 2016, la CNSC publicó la Convocatoria   abierta No. 335 con el fin de proveer de manera definitiva las vacantes del   cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en   adelante INPEC). Dicha convocatoria fue reglamentada mediante Acuerdo Nº563 del   14 de enero de 2016. Así mismo, entre las normas que regulan dicha convocatoria   se encuentra la Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015 “que adopta la   tercera versión del profesiograma para el cargo de dragoneante del INPEC, cuyo   propósito es establecer de manera técnica y científica las inhabilidades médicas   para el cumplimiento de las funciones de este cargo”. El profesiograma   se integra con un documento denominado Inhabilidades Médicas que permite   determinar la existencia de una inhabilidad.    

1.2.  Se inscribió al concurso mediante la plataforma digital   dispuesta para ello “confiando en la aplicación y respeto pleno de las reglas   que rigen este concurso”.    

1.3.  Superó requisitos tales como las pruebas de valores,   psicológicas, clínica, físico atlética y entrevista.  No obstante, en relación   con la valoración médica, el resultado le fue adverso, en el entendido de haber   sido catalogado como “No apto” para desempeñar el cargo, por presentar   inhabilidad en relación con su talla. Por tal motivo, presentó reclamación   dentro de los términos reglamentarios, a través del aplicativo dispuesto para   ello por el CNSC. Al respecto, manifestó que “existieron graves   inconvenientes que llevaron a la errada aplicación de la valoración médica y la   interpretación por fuera de las mismas normas que rigen el concurso”; en   tanto que, a su juicio, la valoración antropométrica debe evaluar integralmente   al concursante teniendo en cuenta aspectos como su origen y que su estatura o   talla no proviene de una deficiencia de crecimiento.    

1.4. Los resultados de la valoración médica “no cumplen con los   requisitos del PROFESIOGRAMA, porque no se encuentra clara la definición de la   inhabilidad, que podría ser DEFICIENCIA DEL CRECIMIENTO, se desconocen las   causas, no se establece al fisiopatología, no se evidencia manifestaciones   clínicas porque todos los demás exámenes de valoración médica descartan   cualquiera de ella y por lo tanto es imposible encontrar una justificación   razonable que demuestre la imposibilidad (…) de que pueda cumplir con las   funciones de un cargo de dragoneante del INPEC”.    

1.5.  Además, su inhabilidad “no obedece a razones médicas, sino a   circunstancias derivadas de su edad, su origen étnico, familiar y regional que   lo demuestra con la certificación medica que lo registra como proveniente de   Mocoa-Putumayo”. Por ello, se practicó otra valoración médica “encontrando   que no tiene deficiencia del crecimiento”. Aunado a ello señaló que   considera que al tener la condición de reservista de primera clase y haber   prestado servicio militar como auxiliar del INPEC, le “resulta absolutamente   contrario que se haya adoptado para ese cargo que tienen idénticas funciones a   las de dragoneante del INPEC y ahora se quiere limitar el acceso público por   razón desproporcionada”.    

1.6. En respuesta a su reclamación, le reiteraron lo establecido en el   Artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, al cual dieron aplicación directa, sin   analizar integralmente su caso y el origen de su estatura. Por ello, aduce, no   le resolvieron de fondo su reclamación pues no se tuvo en cuenta “la   necesidad de contar con un concepto técnico científico que informe de manera   clara, coherente, entendible, irrefutable, cuáles son las razones que demuestran   que las condiciones físicas analizadas de manera integral con las condiciones   psíquicas, capacidades y aptitudes demostradas a lo largo de todo el concurso,   puedan impedir el cumplimiento de las funciones del cargo de dragoneante del   lNPEC”.    

1.7.  En la respuesta que le allegaron se indicó que   efectivamente el Artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016 establece como estatura   mínima para hombre de 1.66, ante lo cual advirtió que “la estatura será   evaluada  al momento de la presentación de la valoración médica. Confirmando que el verbo  evaluar, establece que no es definitiva la estatura señalada en el   Acuerdo y ello la (sic) motivo a concursar a pesar de faltarle por completar su   crecimiento, teniendo en cuenta su edad”.     

2. Pretensiones    

El accionante   pretende que, por medio de la acción de tutela, le sean amparados sus derechos   fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso administrativo. En   consecuencia, solicita que se le ordene a la CNSC que “proceda a modificar el   resultado de No apto, por el de APTO y por lo tanto se permita continuar con las   restantes pruebas de la Convocatoria 335 de 2016, para proveer el cargo de   dragoneante del INPEC”.    

De manera   subsidiaria solicita que se le ordene a la accionada que “emita concepto   médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene la   (sic) aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo   y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada”.   Finalmente, solicita que de ser procedente se emita una protección transitoria   de sus derechos fundamentales, mientras se presentan los medios de control   contencioso administrativos correspondientes.    

3. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente    

Obran en el cuaderno   2 del expediente, copia de los siguientes documentos:    

– Escrito de la   tutela (folios 1 al 10)    

– Pantallazos de   resultados de la convocatoria (folios 14 al 17)    

– Reclamación   presentada ante la CNSC (folios 18 al 21)    

– Historia clínica   ocupacional y de salud (folios 22 al 27)    

– Respuesta a la   reclamación (folios 28 al 38).    

– Documento expedido   por la entidad “Kumara Seguridad y Salud en el Trabajo   S.A.S”, del 9 de diciembre de 2016, en el que se valora la talla y el peso del   demandante (folio 40).    

– Documento expedido   por la entidad “Cruz Roja Colombiana Seccional   Nariño”, del 12 de diciembre de 2016, en el que se valora la talla y el peso del   demandante. particulares (folio 39).    

– Constancia de   conducta en servicio militar como auxiliar bachiller del INPEC (folio 45).    

– Respuesta a la   acción de tutela por parte de la IPS Fundemos (folios 67 a 70).    

– Respuesta a la   acción de tutela por parte del INPEC (folios 72 al 73).    

– Respuesta a la   acción de tutela por parte de la Universidad Manuela Beltrán (folios 74 al 87).    

– Fallo de primera   instancia (folios 242 al 250).    

– Escrito de   impugnación (folios 253 al 265).    

– Fallo de segunda   instancia (folios 283 al 291).    

– Solicitud   declaración de fallo de segunda instancia por parte l demandante (folios 301 al   302).    

– Solicitud   declaración de fallo de segunda instancia por parte de la CNSC (folios 305 al   306).    

– Aclaración de   fallo de segunda instancia (folios 308 al 311).    

4. Respuesta de   la entidad accionada y entidades vinculadas    

La Sala de Decisión   del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia del   19 de diciembre de 2017, admitió la acción de tutela y corrió traslado a la   entidad demandada para que ejerciera su derecho de defensa.  Así mismo, vinculó   al proceso al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC),   a la Universidad Manuela Beltrán y a la IPS Fundemos, por su participación en el   concurso público.    

4.1. INPEC    

La entidad señaló   que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva en el proceso, toda vez   que las pretensiones de la acción no corresponden con su ámbito de competencia   legal y funcional, sino exclusivamente de la CNSC, puesto que el ingreso y   ascenso para los empleos públicos de carrera se encuentran sujetos a la   coordinación y responsabilidad de la CNSC, en virtud de los artículos 125 y 130   de la Constitución Política y en los lineamientos del artículo 11 de la Ley 909   2004.    

Así mismo, indicó   que la normatividad que aplica y desarrolla cada etapa del concurso es ley para   todas las partes y resaltó que los aspirantes que no cumplen con la totalidad de   los requisitos deben abstenerse de inscribirse en la convocatoria pues la sola   inscripción no representa la superación del proceso de selección.    

Por lo anterior   solicitó ser desvinculada y declarar improcedente la tutela con relación al   INPEC, puesto que no ha vulnerado, afectado o amenazado derecho alguno del   accionante.    

4.2. Universidad Manuela Beltrán    

Esta institución   señaló que la situación del accionante en la convocatoria era de “No Apto”   debido al incumplimiento del requisito de estatura mínima establecido en la   reglamentación de la convocatoria. Así mismo, indicó que la CNSC suscribió el   contrato No. 121 de 201 con esa universidad con los objetivos de participar en   el desarrollo de las convocatorias 335 y 336 de 2016 y dirigir las etapas que   van desde la verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la   información que lleva a la publicación de la lista de convocados a curso en la   Escuela Penitenciaria del INPEC. Recalcó que la competencia para establecer las   reglas de concurso es de la CNSC conforme a lo establecido en la Ley 909 de 2004   y el Decreto – Ley 760 de 2005.    

Resaltó que el 18 de   noviembre de 2016 se dio respuesta a la reclamación elevada por el accionante,   en la cual concluyó que “no se allega prueba siquiera sumaria que   controvirtiera el resultado de NO APTO”.  Igualmente, en la reclamación   se le explicó al peticionario el motivo de su exclusión y se le recordó los   apartes de la reglamentación del concurso que justificaron la decisión adoptada   y que son de obligatoria observancia y cumplimiento para todas las partes   participantes dentro del concurso de méritos. Finalmente, le informó que el   acuerdo, la resolución y los profesiogramas que regulan la convocatoria fueron   debidamente publicados por la CNSC en su página web. En consecuencia, solicitó   al juez de instancia no acceder a tutelar los derechos del accionante.    

4.3.  Fundemos   I.P.S.    

La IPS afirmó que,   de acuerdo con la publicación realizada el 4 de noviembre de 2016, el accionante   resultó calificado como “No Apto” debido la inhabilidad relacionada con   la talla. Explicó que, de conformidad con lo establecido en la Resolución No.   005657 de 24 de diciembre de 2015 del INPEC, el aspirante debía contar con una   estatura mínima para los hombres de 1.66m; no obstante, la estatura del   accionante es de 1.65m. Aunado a ello, resaltó que la CNSC recomendaba al   interesado que no cumpliera con los estándares de estatura mínima y máxima, no   se inscribirse en el proceso para evitar ser excluido.    

4.4. CNSC    

Pese a haber sido   notificada en debida forma, la entidad accionada se abstuvo de presentar   contestación de la tutela.    

5.  Decisiones judiciales que se revisan    

5.1. Primera   Instancia    

La Sala de Decisión   del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante fallo proferido el 19 de enero   de 2017, amparó los derechos incoados, argumentando que: (i) “(e)l 12 de diciembre de 2016, el doctor Jeasson Belarcazar Lugo, en su   calidad de médico de la Cruz Roja Colombiana, registró que el concursante tenía   un peso de 56 Kg y una talla de 1.66 mts”[1]; y (ii) según su interpretación de la jurisprudencia de la Corte   Constitucional , especialmente de las sentencias T-463 de 1996, T-1266 de 2008 y   T-572 de 2015, “la limitante física como medida para lograr el fin que   corresponde al mantenimiento de la disciplina en los centros carcelarios, no   tiene ninguna incidencia para el logro eficaz de tal cometido. Corolario de   ello, no resulta constitucional que al tutelante se le haya rechazado en el   concurso para proveer el cargo de dragoneante, por su estatura”[2].    

En consecuencia,   ordenó a la CNSC que admitiera en el proceso de selección de la Convocatoria   No.335-2016 del INPEC, al accionante para que continuara realizando las pruebas   correspondientes al concurso de méritos adelantado para el cargo de dragoneante.    

5.2. Impugnación    

La CNSC impugnó la   decisión de primera instancia indicando que la reglamentación del concurso de   méritos se toma por aceptada desde el momento de inscripción del aspirante,   quien debía tener conocimiento de la valoración médica a realizarse y de los   requisitos exigidos, incluido el de la talla. Igualmente, señaló que el   requisito de estatura o talla no es caprichoso, “sino que deriva del estudio   técnico de los requerimientos mínimos para desarrollar el proceso de ingreso de   personal que hará parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, lo cual se hace a   través de los profesiogramas y perfiles profesiográficos de cada cargo y abarcan   el promedio de estaturas para estratos bajo-bajo”. Al respecto afirmó: “(u)na   estatura mínima adecuada facilita la proyección de autoridad, además que permite   el uso adecuado de los elementos de seguridad propios del cargo. Es importante   recalcar que las funciones del Dragoneante son operativas en su mayoría y   requieren de un alto compromiso del componente musculo esquelético. Personal con   talla inferior incrementa el riesgo para la institución de ser golpeado o   agredido, debido a que la población de interna considera la baja talla como una   debilidad; lo cual puede terminar generando accidentes de trabajo graves o   fatales. Los aspirantes con tallas inferiores al requerimiento, no serán aptos   para continuar con el proceso de selección”.    

Sumado a ello,   sostuvo que está en desacuerdo con la interpretación hecha por el accionante y   el a quo de la jurisprudencia de la Corte porque, si bien en parte de   dicha jurisprudencia el Tribunal concluyó que la exigencia de una talla mínima   para este tipo de cargos no se encontraba plenamente justificada y por tanto   solo era razonable su exigencia siempre y cuando se contara con un sustento   técnico-científico que lo fundamentara; esta situación cambió en la Convocatoria   132 de 2012 pues en ésta se contempla tal justificación técnica y científica.    

Adicionalmente   sostuvo que la tutela no satisfacía el carácter de subsidiariedad de este tipo   de acciones por cuanto se trataba de atacar la reglamentación del concurso de   manera general, impersonal y abstracta. En ese sentido, la vía de tutela no era   la idónea para las pretensiones del actor.    

Por lo anterior   solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, denegar las pretensiones   del accionante, teniendo en cuenta que la CNSC no ha vulnerado derecho alguno   del demandante.    

5.3. Segunda   Instancia    

La Sección Cuarta de   la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante   proveído del 23 de noviembre de 2017, revocó el fallo de primera instancia y en   su lugar declaró la carencia actual de objeto, toda vez que la CNSC   publicó la lista de elegibles de la Convocatoria Nº 335 de 2016 mediante   Resolución Nº CNSC – 20172120035615 de 1 de junio de 2017 en la cual se   evidenció que el accionante, aun cuando fue reintegrado al proceso en   cumplimiento del fallo de primera instancia, no quedó incluido en la lista de   elegibles para el cargo al que aspiraba. Adicionalmente señaló que la actuación   de la parte accionada se dio en total respeto de las normas de la convocatoria y   si la inconformidad del actor se da en relación con la exigencia de la estatura   mínima en abstracto, debe acudir al proceso ordinario y no a la vía de tutela.    

5.4. Aclaración   del fallo de segunda instancia    

Tanto la parte   demandante como la entidad demandada solicitaron a la Sección Cuarta de la Sala   de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aclarar el sentido del   fallo proferido el 23 de noviembre de 2017. Puntualmente, solicitaron que se   aclarara el argumento central para la declaración de carencia actual de objeto,   según el cual, el accionante no aparecía en la lista de elegibles de la   Resolución Nº CNSC – 20172120035615 de 1 de junio de 2017, pese a haber sido   reintegrado al concurso.    

5.4.1. Al respecto, la CNSC informó que en cumplimiento de la orden del fallo   de primera instancia el accionante fue readmitido a la convocatoria y se   adoptaron las medidas para que éste continuara en el proceso de selección. En   consecuencia, el accionante fue citado a un curso adicional de Complementación   en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, junto con otros aspirantes   admitidos por orden judicial que no pudieron incluirse para las fechas   inicialmente programadas. Este curso adicional inició el 04 de julio de 2017 y   culminó el 06 de octubre del mismo año. Por tal motivo, el actor no figuraba aún   en la lista de elegibles referenciada por el ad quem. Tras finalizar   dicho curso el aspirante fue incluido en el listado de elegibles mediante   Resolución No. 20172120069705 del 30 de noviembre de 2017.    

No obstante, la CNSC   considera que la decisión tomada por el juez de segunda instancia, esto es,   declarar la carencia de objeto con base en la no inclusión del aspirante en la   lista de elegibles “no engloba la totalidad de las circunstancias que   rodearon el proceso de selección para el caso del señor Santacruz Paredes”.   Por lo que la entidad le solicitó al juez de segunda instancia que aclarara el   fallo teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de dicho proveído, en la   cual se concluye que la exclusión del accionante del concurso se encontró   debidamente justificada toda vez que, como lo indicó el ad quem: “las   reglas establecidas en la convocatoria de un concurso ostentan un carácter   obligatorio y vinculante, las cuales deben ser respetadas por las entidades   encargadas del proceso como por los aspirantes. Por consiguiente, el hecho, de   que el accionante fuese excluido porque no cumplió con la estatura mínima   establecida, no es una actuación que vulnere sus derechos fundamentales”.    

Por lo expuesto, la   CNSC solicitó que, una vez aclarado el fallo, se mantenga la decisión de revocar   el fallo de primera instancia sin que se declare la carencia actual de objeto.    

Aunado a lo   anterior, la CNSC le informó al juez de segunda instancia cuáles fueron sus   actuaciones en relación con la situación del demandante en la Convocatoria, a   raíz del fallo proferido por aquel. Al respecto, mencionó que, siguiendo la   interpretación del fallo de segunda instancia, esto es, que no existió   vulneración de los derechos del accionante por parte de la CNSC, ésta última   modificó la Resolución 20172120069705 del 30 de noviembre de 2017, a través de   la Resolución No. 20172120069905 del 01 de diciembre de 2017, excluyendo al   accionante del concurso.    

5.4.2. Por su parte el actor señaló que “al declarar la carencia actual de   objeto no se entiende si se trata de hecho superado o el daño consumado;   siendo lo procedente considerar el hecho superado”, toda vez que, a partir   del fallo de primera instancia, el accionante fue reintegrado a la convocatoria,   continuó el proceso de selección hasta finalizar el curso extemporáneo y   por tanto considera que se encuentra “ad portas de integrar la lista de   elegibles”. Así mismo, señaló que esta situación generó un vínculo jurídico   de estudiante aprendiz, “con derechos laborales y con la expectativa cierta e   inminente de integrar la lista de elegibles”. En consecuencia, solicitó que   se aclarara el fallo en el entendido en que la carencia actual de objeto obedece   a un hecho superado, de modo que no tendría sentido emitir un nuevo fallo que   pudiera transformar tal situación favorable para el accionante.    

5.4.3. El 25 de enero de 2018, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado emitió Auto por medio del cual decidió   denegar las solicitudes de aclaración del fallo presentadas, con fundamento en   que lo expuesto en el fallo no dejaba lugar a dudas. Al respecto reiteró que, si   bien la declaración de carencia de objeto obedeció a la no inclusión del   accionante en la lista de elegibles consultada para entonces, las   consideraciones del fallo fueron claras por cuanto “se realizó un análisis   del procedimiento establecido para el mencionado concurso, desde la inscripción   de los aspirantes hasta la publicación de la lista de elegibles, lo que permitió   abordar las razones por las cuales fue declarado no apto el accionante, de lo   cual la Sala no observó alguna actuación contraria a las reglas del concurso que   desconociera los derechos fundamentales del aspirante, razón por la que se   revocó la decisión impugnada, pues no existían razones para conceder el amparo   solicitado. Dicho en otras palabras, se concluyó que la demandada se atuvo a las   reglas precisadas en la convocatoria”. Adicionalmente, a su juicio, la CNSC   realizó una narración de los trámites surtidos en el proceso de selección del   actor que no configuran propiamente una solicitud de aclaración del fallo, por   lo que no se requería pronunciamiento adicional al respecto.    

II. ACTUACIONES   EN SEDE DE REVISIÓN    

1. Con el propósito de clarificar los supuestos de hecho que motivaron la   presente acción de tutela y para un mejor proveer en el presente asunto,   mediante auto del 18 de julio de 2018, se requirió:    

1.1. Al demandante que informara sobre los hechos relevantes acaecidos a   partir del cumplimiento de los fallos de primera y segunda instancia del   presente proceso en lo relacionado con su continuidad o exclusión del concurso   de méritos y si se han presentado otros cambios relevantes con relación a los   hechos que motivaron la tutela en revisión.    

En respuesta   allegada al proceso el 2 de agosto de 2018, el peticionario informó que, en   cumplimiento del fallo de primera instancia de tutela, la CNSC lo citó para   realizar el curso de complementación y tras culminarlo exitosamente fue incluido   en el listado de elegibles de la convocatoria. Señaló que para satisfacer los   requisitos de esa etapa del concurso tuvo que incurrir en varios gastos como el   transporte de Pasto a Funza (Cundinamarca) su alimentación, afiliación en salud,   entre otros. No obstante, tras el fallo de segunda instancia, la CNSC “decidió   ipso facto retirar(lo) del concurso, modificando la lista de elegibles; sin   observar ninguna formalidad o procedimiento para la revocatoria de los actos   administrativos que ya habían adquirido firmeza”.    

Así mismo, informó   que a través de abogado se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento de   derecho ante el Consejo de Estado, en la cual se solicitó la suspensión   provisional de los actos administrativos y que se acumularan sus pretensiones   con las de otros aspirantes en similar situación. No obstante, mientras se   pronuncia el Consejo de Estado, la tutela es pertinente para el amparo de sus   derechos como medida transitoria.    

Finalmente adujo que   presentó reclamación ante la CNSC, la cual fue resuelta por la entidad de forma   negativa.    

1.2. A la CNSC que informara ¿cuáles fueron las medidas adoptadas por la   entidad frente al accionante en cumplimiento de los fallos de primera y de   segunda instancia de la presente acción de tutela?, especificando si al   accionante se le excluyó o se le permitió continuar con el proceso de selección   correspondiente al concurso de méritos que motivó la presente acción de tutela.   Así mismo, se le solicitó que informara si el demandante fue aceptado o   rechazado para el cargo que aspiraba, explicando las razones que motivaron tal   decisión.    

La entidad allegó   respuesta al proceso el 31 de julio de 2018 en la cual concuerda con lo   manifestado por el accionante en cuanto a que en cumplimiento del fallo de   tutela de primera instancia fue reintegrado al proceso, y posterior al fallo de   segunda instancia fue excluido nuevamente. No obstante, la entidad advirtió al   respecto que “la determinación de readmitirlo al proceso de selección   obedeció al cumplimiento estricto de una orden de tutela proferida por el   Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Sistema Oral, sin embargo,   como se indicó en precedencia esa decisión judicial fue REVOCADA y por lo tanto,   no existía fundamento legal para mantener vigente la readmisión (…)”    

III. FUNDAMENTOS   JURÍDICOS DE LA DECISIÓN    

1. Competencia    

La Corte   Constitucional, por conducto de esta Sala de Revisión, es competente para   revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con   fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991.    

2. Problema jurídico y esquema de solución    

De acuerdo con las situaciones fácticas planteadas, le   corresponde a la Sala Quinta de Revisión determinar, en primer lugar, la procedencia   excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de   méritos. En caso de ser procedente,   en segundo lugar,  se analizará  el caso concreto, a partir del siguiente   problema jurídico:    

¿La CNSC, entidad encargada de realizar   un concurso abierto de méritos para proveer los cargos de dragoneante del INPEC,   vulneró los derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso   administrativo de Iván Steven Santacruz Paredes, al excluirlo del concurso   abierto de méritos para proveer los cargos de dragoneante del INPEC, con   fundamento en que el actor no cumplía con el requisito de estatura mínima   exigida?    

Para resolver el   problema jurídico planteado, la Sala de Revisión: (i) expondrá el marco   normativo de la Convocatoria No. 335 de 2016 del INPEC -para proveer el cargo de   dragoneantes de la institución-; (ii) reiterará la jurisprudencia   sobre la proporcionalidad y racionalidad de los requisitos médicos y físicos   exigidos para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, en función de la   naturaleza de las funciones que desempeñan; y (iii) analizará el caso concreto.    

3. Procedencia de   la acción de tutela en el caso sub examine    

3.1. Legitimación activa    

El artículo 86 de la   Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de   defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección   inmediata de sus derechos fundamentales. Así mismo, el artículo 10 del Decreto   2591 de 1991 contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando “el   titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa”.  En la misma norma, se establece que la legitimación por activa para   presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio directo de la acción; (ii) por   medio de representantes (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos,   los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial;   y (iv) utilizando la figura jurídica de la agencia oficiosa.    

En esta oportunidad,   la acción de tutela fue interpuesta por Iván Steven Santacruz Paredes quien   solicita la protección de sus derechos fundamentales, por medio de apoderado   judicial. Por consiguiente, se encuentra acreditado el requisito de legitimación   por activa para el caso sub examine.    

3.2. Legitimación pasiva    

Siguiendo lo   establecido por la ley y la jurisprudencia constitucional, la legitimación   pasiva en la acción de tutela se refiere a la aptitud legal de la entidad contra   quien se dirige la acción, a efectos de que sea llamada a responder por la   vulneración o amenaza de uno o más derechos fundamentales[3]. En principio, la acción de tutela fue dispuesta y diseñada para los   casos de violación o amenaza de los derechos fundamentales de las personas por   parte de agentes estatales o de servidores públicos. Dentro de esta comprensión   el inciso primero del artículo 86 señala que procede la acción de tutela cuando   los derechos fundamentales “resulten vulnerados o amenazados por la acción u   omisión de cualquier autoridad pública”. En concordancia, el amparo procede   en contra de autoridades públicas; y, de manera excepcional, en contra de   particulares[4].    

En lo que respecta a   la CNSC, contra la cual se dirige la presente acción de tutela, esta es una   entidad pública de origen constitucional con capacidad para ser parte. Además,   tiene dentro de sus funciones la de establecer los reglamentos y lineamientos   generales para el desarrollo de los procesos de selección para la provisión de   empleos de carrera. Por lo tanto, la CNSC se encuentra legitimada en la causa   por pasiva dentro del proceso de la referencia en concordancia con los artículos   86 Superior y el 5º del Decreto 2591 de 1991.    

En relación con el   INPEC, ésta es una entidad pública de origen legal con capacidad para ser parte.   En consecuencia, se encuentra legitimada en la causa por pasiva para actuar en   este proceso.    

En cuanto a la   Universidad Manuela Beltrán y la IPS Fundemos, vinculadas al proceso por el juez   de primera instancia, se tiene que: (i) la primera es una institución educativa   superior que suscribió contrato con la CNSC con el objeto de “desarrollar   desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de   la información para la publicación de convocados a curso” para el cargo de   dragoneantes del INPEC. En cumplimiento del contrato, participó en la etapa de   valoración médica del concurso y le correspondió resolver las reclamaciones de   los aspirantes frente a los resultados de la misma; (ii) la segunda, por su   parte, es una entidad con personería jurídica de derecho privado, que participó   del desarrollo de la Convocatoria No. 335 de 2016, para lo cual realizó labores   de obtención y consolidación de los datos de la etapa de valoración médica de   los aspirantes. De esta manera, en ambos casos se cumple con lo establecido en   el numeral 8° del artículo 42 del Decreto 2591, el cual señala que “(l)a   acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los   siguientes casos: […] 8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio   de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las   autoridades públicas]”, por lo que también se encuentran legitimadas en la   causa por pasiva.    

Asimismo, las   accionadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, no solo por su   naturaleza o tipo de funciones, sino además porque ellas, presuntamente,   vulneraron los derechos del accionante, lo cual las convierte en una parte en el   proceso, el cual, con fundamento el derecho al debido proceso, concibió   oportunidad procesal para que se presentara la respectiva respuesta por parte de   las accionadas.    

3.3. Inmediatez    

Este requisito de   procedibilidad impone la carga al demandante de presentar la acción de tutela en   un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa la   vulneración de sus derechos fundamentales[5].    

En el caso concreto,   se observa que el 18 de noviembre de 2016 la CNSC dio respuesta a la reclamación   por parte del accionante y confirmó su exclusión de la Convocatoria y el 19 de   diciembre de 2016, el accionante presentó la tutela. Es decir, transcurrió   aproximadamente un mes entre uno y otro evento, término que resulta prudente y   razonable para reclamar la protección de los derechos vulnerados con lo que se   satisface el requisito de inmediatez.    

3.4.  Subsidiariedad    

Según lo establecido   en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, la acción de tutela sólo   procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,   salvo en los casos en que sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar   la configuración de un perjuicio irremediable. De igual forma, se ha aceptado la   procedencia definitiva del amparo de tutela en aquellas situaciones en las que,   existiendo recursos judiciales, los mismos no sean idóneos o eficaces para   evitar la vulneración del derecho fundamental[6].    

En relación con la procedencia de la acción de tutela   cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto, el numeral   5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que dicha acción no procede.   En concordancia con ello, la Corte ha indicado que la acción de tutela no es,   por regla general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para controvertir   actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos[7].    

Lo anterior, en virtud de la naturaleza subsidiaria y   residual de la acción de tutela, por lo que, quien pretenda controvertir en sede   judicial un acto administrativo deberá acudir a las acciones que para tales   fines existen ante la jurisdicción contenciosa administrativa. No obstante, esta   Corporación también ha indicado que hay, al menos, dos excepciones a la regla   antes descrita, a saber: (i) cuando la persona afectada no cuente con un   mecanismo judicial distinto a la acción de tutela, que sea adecuado para   resolver las implicaciones constitucionales del caso, y que goce con suficiente   efectividad para la protección de sus derechos fundamentales; y  (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[8].    

De esta manera,   cuando se trate de controvertir actos administrativos que determinan criterios   referentes a la apariencia, situación o estado físico y de salud de un   aspirante, como es el caso del concurso de méritos del INPEC a cargo de la CNSC,   el asunto debe ser analizado de otra manera, pues el efecto concreto de dichas   normas de carácter general y, por ende, del acto particular del cual emanan,   podría afectar la situación específica de determinadas personas, específicamente   en lo que tiene que ver con la vigencia y protección de sus derechos   fundamentales[9]. Más aún, en la sentencia T-547 de 2017, la Corte Constitucional   reiteró el precedente jurisprudencial expuesto en las sentencias T-785 de 2013,   donde concluyó:    

 “(l)os   mecanismos ordinarios de defensa judicial, esto es, la nulidad o la nulidad y   restablecimiento del derecho junto con la suspensión provisional de los actos   como medida cautelar, previstos ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo no son adecuados para resolver las implicaciones constitucionales”[10]    

En efecto,   este Tribunal ha reconocido que se configura una excepción a la improcedencia de   la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, cuando los   mecanismos ordinarios existentes no son idóneos ni eficaces para evitar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable[11]. Si bien el accionante tiene la   vía gubernativa y el contencioso administrativo como remedios judiciales, estos   no son los conducentes para proteger de manera efectiva los derechos del   peticionario, pues, como ha sido establecido de manera reitera por la   jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la vía contencioso administrativa   no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable   en concursos de meritos”[12].    

Por lo   expuesto, y teniendo en cuenta que el asunto que ocupa a esta Sala adquiere una   relevancia iusfundamental, que activa la competencia del juez de tutela, toda   vez que lo que se estudia es la posible vulneración de los derechos   fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso de Iván Steven   Santacruz Paredes como consecuencia de la aplicación concreta de la   reglamentación del concurso y la posterior exclusión del demandante de la lista   de elegibles por su talla, la Sala Quinta de Revisión considera que se acredita   el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, pasará a examinar a fondo el   asunto.    

4. Marco normativo de la   Convocatoria No. 335 de 2016 del INPEC -para proveer el cargo de dragoneantes de   la institución-    

La Convocatoria No. 335 de 2016 – INPEC fue   reglamentada por el Acuerdo No. 563 de 2016 de la CNSC. En dicho Acuerdo se puso   en conocimiento de todos los aspirantes el portal de Internet de la CNSC[13], medio oficial de divulgación del concurso   y de comunicación con los aspirantes, en virtud de los artículos 13[14] y 14[15] del Acuerdo.    

Dentro de los aspectos incluidos en la   reglamentación de la Convocatoria, se encuentran los siguientes: (i)   Convocatoria y divulgación;  (ii) Requisitos de participación; (iii) Causales de exclusión;   (iv)  Generalidades del cargo ofertado; (v) Inhabilidades; (vi)  Pruebas; (vii) Valoración médica; (viii) Reclamaciones; (ix)  Curso de formación y complementación; (x) Conformación de lista de   elegibles y (xi) periodo de prueba.  Para el caso que ocupa a esta Sala   es necesario hacer referencia a aquellos asuntos regulados en el Acuerdo No. 563   de 2016, que servirán para resolver el problema jurídico antes planteado.    

En efecto, el artículo 4º del Acuerdo referido estableció la estructura   del concurso de méritos para la selección de los aspirantes al proceso de la   siguiente manera:    

1.      “Convocatoria y divulgación    

2.      Inscripciones    

3.      Verificación de requisitos mínimos    

4.      FASE I. CONCURSO. (PRUEBAS)    

4.1.          Prueba Psicológica Clínica    

4.2.          Prueba de valores    

4.3.          Prueba físico-atlética    

4.4.          Entrevista    

5.      Valoración médica    

6.      FASE II. CURSO (ART.93 del Decreto Ley 407 de 1994).    

6.1.          Curso de formación teórico y práctico para mujeres    

6.2.          Curso de formación teórico y práctico para varones    

6.3.          Curso de complementación teórico y práctico    

7.      Conformación de lista de elegibles    

8.    Periodo de prueba”.    

En lo que respecta al aquí demandante, Iván   Steven Santracruz Paredes, éste se presentó al empleo de dragoneante el cual   consta de 400 vacantes para integrar la planta global del INPEC. Según lo   establecido en el artículo 11 del Acuerdo referido, las funciones a desempeñar   en dicho cargo son las siguientes: “realizar las disposiciones relacionadas   con el orden, la seguridad, disciplina, autoridad, convivencia, custodia y   vigilancia de las personas privadas de la libertad a cargo del Instituto   Nacional Penitenciario y Carcelario, así como la vigilancia de las instalaciones   en el desarrollo de los programas de resocialización, tratamiento integral y   protección de derechos fundamentales, cumpliendo las órdenes e instrucciones de   los oficiales y suboficiales del cuerpo de custodia”.    

      

El numeral 6º del artículo 10º de la misma   normativa estableció las causales de exclusión de la convocatoria, entre las   cuales se encuentra “obtener concepto de no apto en la valoración médica”.  En el artículo 48 se indicó que la valoración médica “no   constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y   obligatorio para ingresar al curso de Formación o Complementación”. En   relación con las inhabilidades ocupacionales como consecuencia del resultado   arrojado en dicha valoración, señaló que las mismas se encuentran reguladas en   la Resolución No. 5657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC[16], por medio de la cual se adopta el   profesiograma  para el cargo de Dragoneante.    

Aunado a lo anterior, el artículo 52 del   Acuerdo establece que, de conformidad con la Resolución No. 005657 del 24 de   diciembre de 2015 del INPEC, uno de los requisitos de aptitud física que debe   cumplir el aspirante, es la altura, la cual debe encontrarse dentro de los   siguientes rangos: “Hombres Mínima: 1.66m y Máxima: 1.98m” y “Mujeres   Mínima: 1:58m y Máxima 1:98m”.    

Ahora bien, el profesiograma es el documento en el cual se   establecieron las “pautas de aptitud psicofísica requeridas en el   aspirante a ingresar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC   basado en la clasificación de enfermedades y descripciones fisiopatológicas que   están contenidas en el mismo, cumpliendo con un criterio de aptitudes morales,   físicas, éticas, médicas, y psicológicas”. El objetivo de este   instrumento consiste en “garantizar una buena prestación del servicio   penitenciario en los establecimientos del orden nacional dependientes del INPEC.   A su vez, determinar su capacidad psicofisiológica de acuerdo al perfil   ocupacional establecido por el INPEC para el cumplimiento de las actividades que   corresponden a la naturaleza del servicio penitenciario”. Este   documento fue elaborado por el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de   Talento Humano y por la ARL Positiva Compañía de Seguros, y adoptado por el   INPEC mediante la Resolución No. 5657 de 2015.    

En concordancia con   lo anterior, en el artículo 50 del Acuerdo No. 563 de 2016 se precisó que el   único resultado médico aceptado en la Convocatoria sería aquél proferido por la   entidad contratada para llevar a cabo la valoración médica, a saber:    

“Artículo   50. Importancia y efectos del resultado del examen médico. Con la valoración   médica practicada a cada aspirante que supere el concurso, se analiza la aptitud   médica y psicofísica, entendida esta de manera general, como la capacidad mental   y física que posee un ser humano para desempeñar una actividad y oficio.    

La   capacidad física es la compatibilidad adecuada, evaluada por el médico   examinador, entre el profesiograma psicofísico para una función específica y el   conjunto de cualidades y condiciones físicas del aspirante a dicha función. Esta   capacidad en cada aspirante citado a practicarse exámenes médicos, se evaluará   por medio de los siguientes instrumentos presentes en el profesiograma adoptado   por el INPEC: a) la historia clínica ocupacional, con énfasis en el sistema   neurológico y osteo-muscular; b) la ficha de evaluación de la carga física y; c)   la ficha de evaluación osteo muscular.    

La   capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno a la   Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO y NO   APTO.    

El   aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y   demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad   correspondiente, según el profesiograma del empleo de dragoneante establecido   por el INPEC, será considerado APTO.    

Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración   médica, según el profesiograma del empleo de dragoneante establecido por el   INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección.    

El   único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud   médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada   contratada previamente para tal fin por la universidad, institución   universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el   desarrollo del proceso de selección”  (negrilla fuera del texto).    

Por último, en el artículo 54 se reglamentó   lo relativo a la atención y respuesta de las reclamaciones sobre los resultados   de la valoración médica, consagrando que “las reclamaciones de los aspirantes   con concepto de no apto, con ocasión de los resultados de la Valoración Médica,   serán presentadas ante la universidad, institución universitaria e institución   de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de   selección, dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de los   resultados. (…) Ante la decisión que resuelve la reclamación contra el resultado   de la valoración médica no procede ningún recurso”.    

5. Reiteración de jurisprudencia sobre la   proporcionalidad y racionalidad de los requisitos médicos y físicos exigidos   para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, en función de la naturaleza de   sus funciones    

La Corte ha   sostenido que las instituciones públicas o privadas pueden   exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de   formación especializada para desempeñar específicas tareas[18];   por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos   que han sido previstos por la institución, no vulnera, en principio, derechos   fundamentales. Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido   previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de   selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión   correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del   cumplimiento de las reglas aplicables.    

En concordancia con   lo anterior, este Tribunal se ha pronunciado sobre los requerimientos físicos   para acceder a cargos de carrera[19]  en tres escenarios particulares, a saber: i) estatura mínima; ii) tatuajes; y   iii) salud. En gran parte de dicha jurisprudencia, la Corte ha señalado que, en   principio, su exigencia no transgrede el ordenamiento constitucional, siempre y   cuando tengan una relación con la función a desempeñar por la persona, en   términos de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. Por las   características del caso que ocupa a esta Sala, se expondrán aquellos fallos en   los cuales el requisito de estatura mínima ha sido objeto de análisis por parte   de esta Corporación.    

Una de las primeras   sentencias en relación con la exigencia de estatura mínima fue la T-463 de   1996. En ella, la Sala Quinta de Revisión estudió la situación de una joven   que se inscribió a un concurso para ingresar al curso de suboficiales femeninos   del cuerpo administrativo del Ejército, en la especialidad de sistemas. Tras la   práctica de la prueba médica, la accionante fue calificada No Apta por   baja estatura, y rechazada para continuar en el proceso. En dicha oportunidad la   Corte señaló que “la persona humana en su esencia es ofendida cuando, para el   desempeño de actividades respecto de las cuales es apta, se la excluye apelando   a un factor accidental que no incide en esa aptitud”[20].    

Posteriormente, la Sala Octava de   Revisión mediante la providencia T-1098 de 2004, estudió un caso en la cual se le exigió a una persona cumplir una   estatura mínima para entrar al cuerpo de dragoneantes del INPEC; en esa ocasión   se estableció que el requisito “por cuyo incumplimiento el actor resultó   excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio   para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la   entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de   la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los   fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia   cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso,   lejos está de reputarse como exagerado -“contrario a la razón o a la naturaleza   humana” -, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional”.    

En adición, la Corte   argumentó que el requisito censurado “tiene como fin facilitar a la entidad   la conservación de la disciplina de la población carcelaria en los diferentes   procedimientos inherentes al ejercicio de sus competencias, lo cual (sic) a su   vez (…), favorece la seguridad de los reclusos, así como de los funcionarios   responsables de su custodia.  El medio al que se acude, entre otros muchos   dirigidos a ese fin, corresponde a un límite de la estatura mínima del personal   que aspira a asumir la custodia y vigilancia de la población carcelaria lo cual,   dando crédito a las conclusiones que la entidad ha expresado sobre el   particular, parece un mecanismo adecuado en tanto: i) no representa una   restricción basada en una categoría censurable en sí misma, ii) no tiene   un móvil arbitrario o caprichoso y, iii) no representa una discriminación   de una franja de la población que pueda considerarse débil o marginada” [21].    

Consecuentemente,   mediante el proveído T-1266 de 2008, la Sala Quinta de Revisión analizó el caso de varias mujeres que fueron excluidas de un concurso   para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, debido a que no cumplían el   requisito de estatura mínima y porque una de ellas padecía de escoliosis. En esa   oportunidad, la Sala consideró que no había proporcionalidad entre la exigencia   de una determinada estatura o de la presencia de escoliosis, por las funciones   del cargo, y determinó que existía una presunción de discriminación a favor de   las peticionarias[22].   En consecuencia, decidió amparar los derechos de las   accionantes dado que la exigencia de estatura mínima para las mujeres se   encontraba debajo del promedio de estatura de mujeres a nivel nacional y no se   presentaba ninguna motivación técnica o científica que justificara la   exigencia de la estatura señalada para las mujeres en el concurso de ese año.    

Finalmente, en la Sentencia T-586 de 2017, se resolvieron los casos de   cuatro accionantes, tres mujeres y un hombre, quienes fueron excluidos del   proceso de selección de la misma convocatoria del caso sub examine, esto es, la   Convocatoria 335 de 2016. La razón de su exclusión tuvo que ver con el   incumplimiento de condiciones físicas requeridas dentro del proceso. En dicho   proveído, la Sala Octava de Revisión de esta Corte determinó que no existió   vulneración de los derechos de las y el accionante, puesto que quedó demostrado   que: “(i) los candidatos fueron previa y debidamente advertidos acerca de lo   que se les exigía (Resolución 005657 de 2015 y Acuerdo 563 de 2016); (ii) el   proceso de selección se adelantó en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión   de exclusión de cada uno de los demandantes se tomó con base en la consideración   objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables, como se vio en detalle para   cada uno de los casos”. Así mismo, para la Sala:    

 “resulta más que razonable el establecimiento de   unos requisitos mínimos y máximos en materia de estatura pues la función que   van a prestar demanda importantes esfuerzos en materia de seguridad, guarda,   vigilancia y mantenimiento del orden al interior de un centro penitenciario.   En este orden de ideas, el hecho de que el personal de custodia cuente con   una estatura no inferior al límite establecido, lejos está de reputarse como   exagerado, arbitrario o caprichoso. Con todo, se estima que el requisito   exigido por el Acuerdo 563 de 2016 (en materia de estatura), dada la   particularidad de las funciones a cargo de los dragoneantes relacionadas con   mantener la seguridad, ejercer la custodia y vigilancia de los internos al   interior de un centro carcelario es razonable, proporcional y necesario”   (negrilla fuera del texto).    

En conclusión, puede indicarse que las exigencias de   ciertas calidades dentro de un proceso de selección, como lo es la estatura   mínima, pueden ser razonables, legítimas y pertinentes, siempre que exista un   fundamento científico o médico que acredite dicha posibilidad. No obstante,   pueden ser cuestionables los requisitos requeridos cuando se encuentren en   contravía del orden constitucional. En efecto, para que un criterio de selección   no resulte ser inconstitucional, debe, como mínimo ser: (i) razonable,   donde no implique discriminaciones injustificadas entre las personas; (ii)  proporcional a los fines para los cuales se establece; y (iii)   necesario, en la que se justifique la relación que existe entre la aptitud   física y el desarrollo de las funciones propias del cargo[23].    

6. Análisis del caso concreto    

6.1. Síntesis del caso    

En el presente caso,   el demandante solicitó el amparo de sus derechos a la igualdad, al trabajo y al   debido proceso administrativo presuntamente vulnerados por la CNSC al impedirle   continuar dentro del proceso de selección de la Convocatoria Nº 335 de 2016 para   proveer el cargo de Dragoneante del INPEC, sustentando dicha decisión en que el   aspirante no satisfizo el requisito de estatura mínima exigida, pues para los   hombres ésta se estableció en 1,66m., mientras que el accionante mide 1,65m.    

Para el accionante   este requisito de estatura debería ser evaluado de manera integral, teniendo en   cuenta aspectos como el origen de su estatura inferior de acuerdo con su   contexto étnico, social, etareo y familiar y verificar si ello realmente impide   el desempeño de las funciones propias del cargo.    

El 19 de enero de   2017, la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño   amparó los derechos incoados por el demandante sosteniendo que: (i) en exámenes   médicos particulares practicados en la Cruz Roja y allegados al expediente, se   indica que el aspirante tiene una talla de 1,66 mts.; y (ii) la jurisprudencia   de este Tribunal, a su juicio, indica que no es constitucional el rechazo en   razón a la estatura pues ello no tiene incidencia en el mantenimiento de la   disciplina dentro de los centros carcelarios.    

La CNSC impugnó el   fallo de primera instancia refiriendo una interpretación inadecuada de la   jurisprudencia constitucional por parte del a quo, pues éste último se refirió a   circunstancias de convocatorias anteriores que ya fueron corregidas con   anterioridad a la convocatoria en discusión. Así mismo, el actor debía acudir a   otros medios distintos a la tutela para resolver sus pretensiones.    

El 23 de noviembre   de 2017, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado, revocó la sentencia de primera instancia declarando la   carencia actual de objeto al evidenciar que el demandante, pese a haber sido   reintegrado al concurso, no aparecía en el listado de elegibles.    

Ante este   pronunciamiento, tanto la parte actora como la accionada solicitaron aclaración   del fallo. En su escrito de solicitud la CNSC explicó que el accionante no   aparecía en el listado revisado por el ad quem debido a que, en   cumplimiento del fallo de primera instancia, este había sido citado para un   curso adicional junto a otros aspirantes en cumplimiento de fallos judiciales y   por la fecha de terminación de ese nuevo curso, no era posible que apareciera en   el listado revisado. Agregó que el aspirante fue incluido en el listado de   elegibles posterior al curso, pero más tarde fue excluido del proceso tras el   fallo de segunda instancia. Por su parte el accionante pidió que se aclarara el   fallo señalando que la carencia actual de objeto obedecía a un hecho superado,   dado que él había continuado ya con el proceso de selección y estaba ad   portas  de hacer parte de los aspirantes elegibles.    

Las solicitudes de   aclaración fueron denegadas por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado mediante Auto del 25 de enero de 2018,   argumentando que el fallo no daba lugar a dudas al señalar que si bien la   carencia de objeto obedecía a que el aspirante, pese a haber sido   reintegrado al concurso, no aparecía en el listado de elegibles; en todo caso,   las consideraciones del fallo exponían claramente que el accionar de la CNSC   obedeció a la reglamentación del concurso y por ello no había vulnerado derecho   alguno del demandante.    

6.2. Análisis de   la presunta vulneración de los derechos incoados    

Como se mencionó previamente, esta Corporación ha sostenido en reiterada   jurisprudencia que exigir requisitos médicos y físicos para el cargo de   dragoneantes del INPEC no resulta, per se, inconstitucional, siempre y   cuando tales requisitos como mínimo sean: (i) razonables, esto es, que no   impliquen discriminaciones injustificadas entre los participantes; (ii) proporcionales a   los fines para los cuales se establece; y (iii) necesarios, en la medida   que se justifique la relación que existe entre la aptitud física y el desarrollo   de las funciones propias del cargo.    

Así mismo, en relación con la aplicación de dichos requisitos, este   Tribunal ha indicado  que no vulnera los derechos de los aspirantes en los casos   en que: (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de   tales requisitos, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de   condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la   consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.    

En el caso bajo examen, contrario a lo expuesto por el accionante, las   razones de su calificación como No Apto para la Convocatoria 335 no   tienen relación alguna con su origen étnico, pues este ni siquiera fue probado   conforme las pruebas que obran en el expediente. El actor se limitó a señalar   que era proveniente de Mocoa, Putumayo, sin especificar su pertenencia a alguna   etnia. Así, el requisito que incumplió el demandante, según los resultados   médicos de la convocatoria, fue el de la talla mínima para el cargo de   Dragoneante – INPEC, establecido en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016. En   este último se señala que para los hombres la estatura mínima es de 1,66m y en   el caso del accionante, los resultados indicaron una talla de 1,65m. En   principio, dicho requisito resulta razonable y no implica una medida   discriminatoria injustificada en tanto que, según lo informó la CNSC, se   estableció a partir de un análisis técnico y científico.    

Al respecto, la CNSC refiere el documento de inhabilidades médicas,   incluido en la versión 3 del profesiograma, en el cual se indica que la   medición de talla “facilita la proyección de autoridad, además que permite el   uso adecuado de los elementos de seguridad propios del cargo. (…) (p)ersonal   con talla inferior incrementa el riesgo para la institución de ser golpeado o   agredido, debido a que la población de internado considera la baja talla   como una debilidad; lo cual puede terminar generando accidentes de trabajo   graves o fatales”[24]  (negrillas fuera del texto). De manera que la exigencia de dicho requisito no   resulta, en sí misma, inconstitucional.    

Ahora bien, en aplicación de las reglas establecidas en la   jurisprudencia constitucional referidas a este tipo de requisitos, en el   presente caso, se tiene que: (i) según el material probatorio, el accionante fue   previa y debidamente informado del requisito y conoció con anterioridad la   reglamentación del concurso que fue publicada y referenciada en el sitio Web   junto con la documentación requerida para participar en la Convocatoria; (ii) no   existe en el presente caso indicio alguno que controvierta que el proceso de   selección se desarrolló en igualdad de condiciones entre los aspirantes; y (iii)   la decisión de exclusión del accionante se basó en la verificación objetiva del   cumplimiento del requisito de la estatura mínima.    

En cuanto a este último punto, es pertinente mencionar que si bien el   accionante no presentó en las reclamaciones hechas ante la CNSC, las   certificaciones médicas anexas al escrito de tutela en las cuales se indica que   su talla o estatura para diciembre de 2016 era de 1,66m.; aun así, la Sala   considera necesario referirse a esta situación para despejar posibles dudas   sobre algún eventual error en la medición de la talla del aspirante y por ende   un desconocimiento de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo. En   tal sentido, al realizar un análisis integral del expediente, se tiene que:    

(i)    El   demandante no discutió, en ninguna de las oportunidades que tuvo dentro del   proceso de su reclamación, la validez de los resultados de la medición de su   estatura, efectuada en el proceso de selección de la Convocatoria. Siendo este   el elemento central por el cual resultó excluido del concurso, se esperaría que,   si se hallaba disconforme con tales resultados, los cuestionara durante las   etapas de reclamación administrativa, en su escrito de tutela o en el escrito   presentado en sede de revisión. Por el contrario, en todos los documentos que   soportan su reclamo, se limitó a controvertir el hecho de que tener una estatura   inferior a la exigida, a su juicio, no resulta ser un obstáculo para que él   desempeñe adecuadamente el cargo.      

(ii)    El   actor afirmó que su inconformidad no es frente a la norma que exige la estatura   mínima de cualquier aspirante; si no que cuestiona la aplicación de dicho   requisito en su caso. No obstante, no presenta ningún argumento objetivo que   indique por qué la aplicación del requisito de estatura, en efecto, es   violatorio de sus derechos fundamentales.    

(iii) El aspirante manifestó,   en su escrito de tutela, que: “(…) el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016,   efectivamente establece un rango de estatura mínima para hombres de 1,66 y se   resalta que la estatura será evaluada al momento de la   presentación de la valoración médica. Confirmando que el verbo evaluar,   establece que no es definitiva la estatura señalada en el Acuerdo y ello la   (sic) motivó a concursar a pesar de faltarle por completar su crecimiento,   teniendo en cuenta su edad”. De esta afirmación es posible colegir que el   actor consideró que no cumplir con la estatura mínima para el momento del   concurso, no era una limitante, en tanto que, el uso del verbo evaluar, bajo su   concepto, implicaba que tal exigencia no era definitiva y podía cambiar en el   tiempo.    

(v) Las entidades   participantes del proceso de selección resaltaron la importancia de cumplir con   cada uno de los requisitos para el concurso. Particularmente la I.P.S. Fundemos,   en su escrito de defensa, se refirió a los exámenes aplicados a los   participantes e indicó que: “se (…) exigió que los mismos cumplieran con   todos los protocolos para un resultado óptimo, es decir que están   debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control.   Así mismo que el personal profesional contratado es idóneo en su área, campo   de acción y cuenta con los soportes probatorios” (negrillas fuera de   texto). Afirmación que el accionante tampoco controvirtió.    

De lo expuesto es posible concluir que el aspirante: (i) aceptó, sin   controvertir los resultados de medición de su estatura valorados dentro del   proceso de la convocatoria; (ii) asumió como un aspecto decisivo para su   inscripción al concurso que, pese a no tener la estatura requerida, dicha   exigencia no sería definitiva y en ese sentido podía cumplirla con   posterioridad; y (iii) la entidad encargada de efectuar las mediciones contaba   con el personal idóneo y las herramientas debidamente calibradas para obtener   resultados exactos en función de reconocer la importancia que estos tenían para   el concurso. Sin embargo, la estatura fue un requisito claramente señalado en la   reglamentación de la convocatoria, y por tanto, definitivo para la selección del   personal que integraría el INPEC como dragoniante. Más aún, la condición de   tener una estatura mínima fue fijada tanto para hombres y mujeres, bajo la idea   de este es un requisito objetivo y necesario para la efectiva prestación de las   funciones de protección y guardia de la población carcelaria.     

En adición, para   esta Sala no es posible concluir que existió un error en la medición de la   estatura del accionante durante el proceso de selección de la Convocatoria, aun   cuando existan otros resultados expedidos por entidades particulares que los   controvierten. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el accionante anexó a su   escrito de tutela certificados médicos de las entidades   Kumara Seguridad y Salud en el Trabajo S.A.S, del 9 de diciembre de 2016[25],   y Cruz Roja Colombiana Seccional Nariño, del 12 de diciembre de 2016[26],   en los que ambas concluyen que el accionante cuenta con una talla de 1.66m. No obstante, en la Convocatoria 335 de 2016 se precisó que el único   resultado que se aceptaría en el proceso de selección respecto a la aptitud   médica y psicofísica, era el emitido por la entidad especializada, contratada   para dichas labores por la CNSC –artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016-. En virtud   de lo anterior, los exámenes médicos anexados por el accionante, en los cuales   se realizó medición de su altura, debían ser presentados ante la autoridad que   realizó la convocatoria para controvertir los resultados de la medición de la   estatura del accionante para que dentro del procedimiento la entidad encargada   revisara si efectivamente existía algún error en la medición.    

Sin embargo, dichos   documentos fueron aportados por el accionante solo hasta el momento de la   interposición de la tutela, esto es, un mes después de ser calificado como No   Apto para Dragoneante-INPEC y con posterioridad a la resolución de su   reclamación ante el CNSC[27].   En tal sentido, las diferencias entre los resultados pueden obedecer, como el   mismo accionante lo señala, a que su crecimiento no se había completado y creció   un centímetro (o los milímetros que le faltaban) entre una y otra medición, y no   a la presunta negligencia de las entidades en la medición de su estatura, que   vulnerara sus derechos fundamentales.    

En consecuencia, teniendo en cuenta que: (i) la exigencia del requisito   de estatura mínima para el cargo de Dragoneante del INPEC no resulta, en este   caso, inconstitucional; y (ii) no hay evidencia de que la aplicación de tal   requisito, en el caso concreto, haya vulnerado o amenazado derecho alguno del   accionante; la Sala confirmará el fallo de segunda instancia, que revocó el de   primera instancia, denegando la solicitud de amparo invocada por el accionante.    

      

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

PRIMERO. CONFIRMAR el numeral primero del  fallo de sentencia proferido 23 de noviembre de 2017   por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado mediante la cual se revocó el fallo proferido el 19 de enero de 2017 por   la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño.    

SEGUNDO. MODIFICAR el numeral segundo del  fallo de sentencia proferido el 23 de noviembre de 2017   por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado, para que en su lugar se deniegue el amparo por no   encontrarse configurada vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad,   al trabajo y al debido proceso administrativo del señor Iván Steven Santacruz   Paredes.    

TERCERO. Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones previstas   en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Comuníquese y   cúmplase.    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

        

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada                    

    CRISTINA PARDO           SCHLESINGER    

Magistrada    

Con salvamento de voto      

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

A LA SENTENCIA T-438/18    

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO PARA DRAGONEANTE DEL INPEC-Se debió declarar procedente por cuanto requisito de estatura mínima,   carecía de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente T- 6.647.052    

Acción de tutela instaurada por Iván Steven Santacruz paredes contra la Comisión   Nacional del Servicio Civil – CNSC.    

Magistrado Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Con el respeto acostumbrado me permito manifestar que no comparto la decisión adoptada por la   mayoría de la Sala Quinta de Revisión de Tutelas en el expediente de la   referencia.    

Salvo mi voto porque considero que la decisión tomada   por la mayoría no se ajusta a las reglas que la jurisprudencia constitucional ha   definido en relación con la exigencia de requisitos médicos y físicos en los   concursos adelantados por el INPEC para seleccionar las personas que ocupan los   cargos de dragoneantes.    

Tal como fue reiterado en la parte considerativa de   esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los   requisitos exigibles para el cargo de dragoneantes del INPEC serán acordes con   la Constitución en la medida que sean: (i) razonables, esto es, que no   impliquen discriminaciones injustificadas entre los participantes, (ii)   proporcionales  a los fines para los cuales se establece, y (iii) necesarios, en la   medida que se justifique la relación que existe entre la aptitud física y el   desarrollo de las funciones propias del cargo. Así mismo, ha señalado que para   su aplicación debe suministrarse previa y debidamente toda la información sobre   los requisitos a quienes participan de los concursos.     

Es ese sentido, es evidente que una persona que se ha   sido aceptada por el Estado para desempeñarse como auxiliar bachiller del Cuerpo   de Custodia del INPEC en ejercicio del servicio militar obligatorio, en   principio, es apto también para desempeñar el cargo de dragoneante del INPEC,   pues ha superado satisfactoriamente el proceso de selección realizado por la   institución. Incluso cuenta con el beneficio de preferencia para seguir la   carrera en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria   Nacional. Por lo tanto, resulta desproporcionado e irrazonable que su aptitud   física no sea suficiente para un cargo que tiene la misma naturaleza de otro,   para el cual fue admitido, y en donde cumplió con las funciones que le fueron   asignadas sin oposición alguna de sus características físicas. Es decir que se   encontraba probado que su estatura y talla eran óptimas para facilitar a la   entidad la conservación de la disciplina de la población carcelaria, así como   para lograr la seguridad de los reclusos y de los responsables de su custodia.   En caso contrario, hubiera sido imposible que prestara el servicio militar en   ejercicio de funciones de la misma naturaleza.    

De igual manera considero que se debió haber tenido en   cuenta que existió un certificado de la Cruz Roja que certificaban estatura y   talla suficientes para continuar en el concurso de méritos.    

Así las cosas, considero aun cuando se informó   plenamente al accionante sobre los requisitos, el proceso de selección no se   desarrolló en condiciones de igualdad puesto que su experiencia previa lo ponía   en una situación distinta a la de una persona que aspirando al mismo cargo de   dragoneante, no hubiera sido auxiliar bachiller del Cuerpo de Custodia del INPEC   en ejercicio del servicio militar obligatorio.    

Por las razones expuestas me aparto   de la decisión de la Sala Sexta.    

Con mi acostumbrado y   profundo respeto,    

Fecha ut supra    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

[1]  Cuaderno 2. Folio 249.    

[2]  Íbid.    

[3] Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 13. “PERSONAS   CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCION E INTERVINIENTES. La acción se dirigirá contra   la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o   amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento   de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o   aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo   que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la   acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés   legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del   actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la   solicitud”.    

[4] Corte   Constitucional, Sentencia T-487 de 2017.    

[5] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-961 de 1999.    

[6] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-682 de 2017.    

[7] Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 2015. Ver   entre otras sentencias SU-458 de 1993, donde la Corte declaró la improcedencia   de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de   méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos; T-315   de 1998, en la cual la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de   tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible   inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección   utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por   la Ley 270 de 1996; y T-1198 de 2001, en esta oportunidad la Corte declaró la   improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos   dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un   perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos   mínimos exigidos para participar en el concurso. También puede consultarse la   Sentencia T-586 de 2016,    

[8] Ver, Corte Constitucional, Sentencias T-600 de 2002 y   T-572 de 2015.    

[9]   Ibídem.    

[11]  Ver, Corte Constitucional, Sentencias   T-045 de 2011, T-785 de 2013 y T-572 de 2015.    

[12]  Cfr. Corte Constituciona, Sentencias T-045 de 2011 y T-572 de 2015.    

[13]  Ver: www.cnsc.gov.co.    

[14] Acuerdo 563 de 2016. ARTÍCULO 13º. DIVULGACIÓN.   La Convocatoria se divulgará a partir de la fecha que establezca la Comisión   Nacional del Servicio Civil, a través del Despacho responsable de la   Convocatoria, en las páginas Web www.cnsc.gov.co, www.inpec.gov.co   y demás medios que determine el Despacho y permanecerá publicada en el link “Convocatoria   No. 336 de 2016- INPEC Dragoneantes”, durante el desarrollo de la misma.    

[15] Acuerdo 563 de 2016. “ARTÍCULO 14º. MODIFICACIÓN DE   LA CONVOCATORIA. La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y   obliga tanto a la administración como a los participantes. Antes de dar inicio a   la etapa de inscripciones, la Convocatoria podrá ser modificada o complementada   en cualquier aspecto por la CNSC, hecho que será divulgado a través de la página   Web www.cnsc.gov.co.    

Iniciadas las inscripciones, la convocatoria sólo podrá   modificarse en cuanto al sitio, hora y fecha de recepción de inscripciones y   aplicación de las pruebas, por la entidad responsables de realizar el concurso.   Las fechas y horas no podrán anticiparse a las previstas inicialmente en la   Convocatoria.    

Las modificaciones, respecto de las fechas de las   inscripciones, se divulgarán por los mismos medios utilizados para la   divulgación de la convocatoria, por lo menos con dos (2) días hábiles de   anticipación a la fecha de iniciación del período adicional y será de la   exclusiva responsabilidad del Comisionado responsable de la Convocatoria.    

Las modificaciones relacionadas con fechas o lugares de   aplicación de las pruebas, deberán publicarse por los medios que determine la   entidad que adelanta el concurso, incluida su página Web y, en todo caso, con   dos (2) días hábiles de anticipación a la fecha inicialmente prevista para la   aplicación de las pruebas y será de la exclusiva responsabilidad del Comisionado   responsable de la Convocatoria”.    

[16] “Por la cual se modifica el Profesiograma, Perfil   Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia   y Vigilancia – CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de   Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso”.    

[17] Decreto Ley 2090 de 2003. “ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES   DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de   alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:    

(…)    

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la   actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en   los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha   labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en   otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por   la fuerza pública”. Al respecto pueden consultarse las Sentencias T-785 de 2013,   C-853 de 2013 y T-441 de 2017.    

[18]  Cfr. Sentencia T-463 de 1996. Reiterado en las Sentencia T-572 de 2015 y T-586   de 2017.    

[19]  Véase, entre otras, las Sentencias T-463 de 1996, T-1098 de 2004, C-452 de 2005,   T-1266 de 2008, C-403 de 2010, C-820 de 2010, T-045 de 2011 y T-257 de 2012.    

[20]  En la referida acción de amparo, se tuteló los derechos a la igualdad, al libre   desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio de   la actora, y se ordenó que fuera admitida en el curso para suboficiales del   cuerpo administrativo, especialidad de sistemas, de la Quinta Zona de   Reclutamiento.    

[21] En esta ocasión se estableció “que no existe prueba   alguna en el expediente que indique que el accionante haya diligenciado y   presentado oportunamente el formulario de inscripción, como tampoco que su   supuesto rechazo haya sido ocasionado por no tener la estatura requerida en la   convocatoria, lo que impide afirmar la vulneración del derecho a la igualdad que   se le enrostra al INPEC”.    

[22] En dicha acción de tutela se encontró que se vulneró el   derecho a la igualdad de las demandantes. Se ordenó  al INPEC y a la CNCS   se  “admitan en el proceso de selección a las accionantes y que si aprueban las   diferentes pruebas establecidas en el mismo o ya las han aprobado, se busquen   las tareas que puedan desarrollar y se incluyan en la lista de elegibles”. Y   por último se previno “al representante legal del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario para que en el futuro, se abstenga de aplicar   reglamentos concursales o proferir decisiones que, fundadas en complexión y   estatura, puedan vulnerar el derecho a la igualdad”.    

[23] Ibid.    

[24]  Cuaderno 2. Folio 257.    

[25]  Cuaderno 2. Folio 40.    

[26]  Cuaderno 2. Folio 39.    

[27]  Cuaderno 2. Folio 28.