T-441-14

           T-441-14             

Sentencia T-441/14    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS-Reiteración de jurisprudencia/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE   LOS NIÑOS CON DISCAPACIDAD/PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD APLICABLE AL DERECHO A LA   SALUD DE LOS NIÑOS-Reiteración de jurisprudencia    

Tratándose de los niños y niñas con   discapacidad, esta protección es aún más reforzada, razón por la cual se les   debe suministrar un servicio de salud libre de discriminaciones. Para ello, el   Estado tiene la obligación de asegurar, que les sea brindada la “totalidad del   tratamiento previsto para su enfermedad” a través de todos los medios, bien sean   médicos o educativos, de manera tal que se logre su recuperación o si esto no   fuere posible, por lo menos se mejore la calidad de vida del paciente y se   propenda hacia su integración social. Por tanto, se les debe prodigar a los   pequeños un servicio “especializado”, integral, eficiente y óptimo en su   tratamiento y rehabilitación, que les permita acceder a todos los servicios,   exámenes, procedimientos, intervenciones, medicamentos, tratamientos, terapias,   etc., requeridos para la recuperación de su estado de salud. El que el sistema   de salud sea integral, implica que se debe prestar toda la atención en salud   requerida por un paciente para tratar su enfermedad, sin que sea posible negarle   los servicios a sujetos de especial protección constitucional, como lo son los   menores de edad en condiciones de salud aminorados    

SERVICIOS ESENCIALES DE SALUD PARA SOBRELLEVAR PADECIMIENTOS Y   GARANTIZAR VIDA EN CONDICIONES DE DIGNIDAD    

IMPOSIBILIDAD DEL JUEZ PARA ORDENAR EL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES   EN SALUD SIN ORDEN MEDICA-Reiteración de   jurisprudencia    

Para que el juez constitucional   ordene que se preste un determinado servicio de salud, es condición esencial que   éste haya sido ordenado por el médico tratante, quien no necesariamente debe   pertenecer a la red prestadora de servicios de la entidad accionada, pero sí,   debe ser un profesional idóneo especialista en el área de salud. Esta Corte ha   indicado que no es competente para ordenar tratamientos   en salud o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. El   juez constitucional solo podrá impartir una orden en ese sentido,   siempre y cuando haya una descripción clara o requerimiento médico de   las prestaciones que se pretenden hacer valer mediante la interposición de   acción de tutela. Por tal razón, para que el juez de tutela pueda   ordenar que se suministre un determinado procedimiento médico, este debe haber   sido ordenado por el médico tratante, pues no es el llamado a decidir sobre la   idoneidad de los mismos o reemplazar criterios y conocimientos jurídicos, sino a   impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente. Atendiendo las   circunstancias fácticas descritas y los elementos de juicio relevantes, en este   caso, resulta evidente la importancia de que se realice una nueva   valoración a la menor    

NATURALEZA JURIDICA DE LOS COPAGOS Y DE LAS CUOTAS MODERADORAS Y   CASOS EN LOS QUE PROCEDE SU EXONERACION-Reiteración   de jurisprudencia/CAPACIDAD ECONOMICA DE LOS PACIENTES Y REGLAS PROBATORIAS   APLICABLES    

De presentarse una acción de tutela, las EPS deben aportar la   información al juez de amparo constitucional, para establecer la capacidad   económica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el   POS o frente a los cuales se alegue la imposibilidad de asumir el valor de los   pagos moderadores. Se trata de una presunción que puede ser desvirtuada con la   información que sea aportada al proceso. En caso de no hacerlo, el operador   judicial, debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe suponer la   veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cuál es su   situación económica. Se concluye que la acción de tutela procede para solicitar   la protección del derecho fundamental a la salud, siempre y cuando se cumplan   con los requisitos señalados por la jurisprudencia. En   este orden de ideas, aunque las disposiciones que prevén el cobro de cuotas   moderadoras y copagos son necesarias para la sustentación del sistema y están   avaladas por esta Corporación, existe una tensión subyacente entre el equilibrio   financiero del sistema y el ejercicio de los derechos fundamentales, cuando el   usuario no está en capacidad de sufragar el costo de tales cuotas para acceder   al servicio médico que requiere. Sin embargo, este dilema deberá, en todo caso,   zanjarse a favor de la protección de los derechos fundamentales.   Aplicando la libertad probatoria y el principio de buena fe a las afirmaciones   de la demandante, se puede vislumbrar que la misma, es cotizante al régimen de   salud con un ingreso base de cotización de un salario mínimo y tiene unos   ingresos menores a dos smlv. Igualmente, se evidenció que la demandante, madre   cabeza de familia tiene que efectuar los pagos moderadores de su hija por lo   menos dos veces al mes para sus tratamientos en salud, los cuales no está en   condiciones de sufragar por su complicada situación económica.  En   conclusión, encuentra esta Corte que exigirle los   copagos o cuotas moderadoras a la demandante podría convertirse en una barrera   para que su hija reciba lo servicios médicos requeridos. Por tanto,   se evidencia que en el presente caso, se cumplen los requisitos para que   prospere la solicitud de la accionante referente a la exoneración del cobro de   copagos, en aras de permitirle el acceso y goce efectivo de sus derechos   fundamentales.    

Referencia: Expediente T-4.246.326    

Demandante: Ana Catalina Cruz   Restrepo en representación de su hija Sofía Cruz Restrepo    

Demandado: Sura EPS    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá D.C.,   cuatro (4) de julio de dos mil catorce (2014)    

La Sala Cuarta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y  Jorge Iván Palacio   Palacio y, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, númeral 9, de la   Constitución Política, ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión del fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil   Municipal de Envigado, Antioquia, dentro del expediente T-4.246.326 en el que se   negaron las pretensiones del amparo iusfundamental promovido por la   señora Ana Catalina Cruz Restrepo, en representación de su hija Sofía Cruz   Restrepo contra la Empresa Prestadora de Salud SURA.    

De acuerdo con lo   dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y 33 del Decreto   2591 de 1991, la Sala de Selección número Dos de la Corte Constitucional,   mediante Auto del 25 de febrero de 2014, decidió seleccionar para revisión el   expediente de tutela de la referencia, correspondiendo su estudio a la Sala   Cuarta de Revisión.    

I.                   ANTECEDENTES    

La señora Ana Catalina Cruz Restrepo presentó acción de tutela contra   SURA EPS, con el propósito de que le fueran amparados los derechos fundamentales   a la seguridad social, a la salud, a la dignidad humana y a la igualdad de su   hija menor de edad, Sofía Cruz Restrepo, que padece de retraso en el desarrollo   psicomotor y a quien le fue recomendado por el médico tratante, para su manejo y   tratamiento, un programa permanente y especializado de terapias de   rehabilitación integral. No obstante, dicha entidad se ha negado a suministrarle   los servicios requeridos en la institución Fundación Arca Mundial   argumentando que la mencionada entidad no hace parte de su red prestadora de   servicios y, además, que son pretensiones de carácter educacional.   A su vez, solicita la exoneración de la cuota moderadora y copagos de todos los   tratamientos en salud que requiere, pues manifiesta que no cuenta con los   recursos económicos para sufragarlos.    

1.1   Hechos    

La demandante los narra, en síntesis, así:    

1.      Su hija, Sofía Cruz Restrepo, de 7 años de edad,   se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través   de SURA EPS en calidad de beneficiaria de su madre y, desde su nacimiento, fue   diagnosticada con “retardo del desarrollo”.    

2.     En vista de que las condiciones de salud de su   hija no mejoraban, acudió, de manera particular, a la Fundación Arca Mundial,   institución especializada en el tratamiento de terapias de rehabilitación   integral. Dicha institución, recomendó que la menor iniciara un programa   especializado con el fin de adquirir y mejorar habilidades, destrezas y   competencias desde todas las áreas del desarrollo humano, en el cual ha estado   durante tres años.    

3.     Sostiene que ante la imposibilidad de seguir asumiendo de   forma particular los costos que acarrea el tratamiento requerido, acudió al médico tratante de su hija para que   le fuese autorizado terapia de rehabilitación integral en la Fundación Arca   Mundial.    

4.     Mediante concepto médico del 30 de septiembre de   2013 la médica neuropediatra[1] resaltó su mejoría con las terapias de   rehabilitación en dicha institución y recomendó continuarlas de manera   permanente y en un centro especializado.    

5.      Con fundamento en el diagnóstico médico,   acudió a SURA EPS para que dicha   entidad le autorizara las terapias, toda vez que la menor, no ha podido continuar con el tratamiento integral   especializado que necesita en el programa de la Fundación Arca mundial. No obstante, dicha entidad autorizó las terapias   requeridas en la IPS Comité de Rehabilitación, sin tener en cuenta las   evaluaciones médicas de la menor, que dan cuenta de los avances significativos   que ésta presentó durante el tiempo estuvo en Arca Mundial.    

6.      Por último, señala que debido   al problema neurofisiológico que presenta la menor, constantemente debe acudir a citas   médicas con especialistas, realizar pruebas  diagnósticas, exámenes de laboratorio, entre otras, diligencias en las que le   exigen cuotas moderadoras y copagos, que no está en condiciones económicas de   sufragar.     

1.2   Pretensiones de la demanda    

La señora Ana Catalina Cruz Restrepo,   presentó acción de tutela para que le sean amparados los derechos fundamentales   a la seguridad social, a la salud, a la dignidad humana y a la igualdad de su hija menor de edad y, en   consecuencia solicitó que se ordene a SURA EPS que autorice la realización de   terapias de rehabilitación integral en la Fundación Arca Mundial, por considerar que la mencionada institución cuenta con   todos los programas de atención que necesita.  A su vez, pretende la exoneración   de copagos y cuotas moderadoras para todo el tratamiento integral que requiera   su hija en razón de su patología.    

1.3  Pruebas documentales    

En el trámite de la acción de   amparo se aportaron las siguientes pruebas relevantes:    

·         Cédula de ciudadanía de   Ana Catalina Cruz Restrepo (folio 7, cuaderno 2).    

·         Registro Civil de   Nacimiento de la menor Sofía Cruz Restrepo (folio 8, cuaderno 2).    

·         Concepto médico del 30   de septiembre de 2013 expedido por la médica neuropediatra Nancy Carolina Nungo   Garzón[2]  en el que certifica el avance médico de la menor recibiendo las terapias de la   rehabilitación en la Fundación Arca Mundial y recomienda continuarlas,   idealmente, en una institución especializada y permanente (folio 9, cuaderno 2).    

·         Historia clínica del 30   de septiembre de 2013, en la que se confirma diagnóstico de retardo del   desarrollo de la menor Sofía Cruz Restrepo (folio 10, cuaderno 2).    

·         Informe de diagnóstico   del 6 de agosto de 2013 proferido por la Fundación Arca Mundial en el que se   relaciona el estado actual del área cognositiva y sensorial- emocional de la   menor (folios 11 -12, cuaderno 2).    

·         Orden No. 932-273495600   de SURA EPS que autoriza que la menor reciba los servicios de terapias de   rehabilitación integral en la IPS Comité de Rehabilitación[3] (folio 13,   cuaderno 2).    

·         Concepto de psicóloga   clínica y neuropsicologa del 2 de mayo de 2013 en el que se diagnostica retardo   mental moderado y se recomienda psicoterapia cognitiva conductual, con el fin de   darle pautas de manejo a padres y maestros, así como terapia de lenguaje (folios   14-18, cuaderno 2).    

·         Modelo de atención en   IPS AVANZA SALUD Medicina Integral (folios 29 -33, cuaderno 2).    

·         Formulario de servicios   de la Fundación Arca Mundial (folios 22-26, cuaderno 2).    

·         Constancia fechada del   25 de noviembre de 2013 proferida por SURA EPS en la que manifiesta que la   Fundación Arca Mundial no se encuentra adscrita a su red de prestadores de   servicios (folio 34, cuaderno 2).    

·         Certificado de   afiliación de la accionante cuyo ingreso base de cotización es de $589.500   (12/11/13) (folio 28, cuaderno 2).    

1.4        Actuación procesal y   respuesta de la entidad demandada    

Mediante auto del 19 de noviembre del 2013 el   Juzgado Segundo Civil Municipal de Envigado, admitió la acción de tutela y dio   traslado a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los hechos y   pretensiones de la demanda.    

1.4.1    Sura EPS    

En la oportunidad procesal otorgada, el   representante legal de la entidad accionada se opuso a las pretensiones del   mecanismo de amparo y solicitó que como petición principal se niegue la acción   de tutela de la referencia, al considerar que dicha entidad no ha vulnerado   derecho fundamental alguno de la menor Sofía Cruz ya que lo pretendido es la   garantía del derecho a la educación, prestación que no le compete a SURA EPS.    

Arguyó que la EPS solo podía autorizar las   valoraciones y servicios de la menor que tuviesen relación con el área médica y,   que en ningún momento, se ha negado a prestar dichos servicios de salud, que la   Fundación Arca Mundial presta servicios de carácter educativo y de cuidado de   los menores, y que a las EPS no le es dado asumir la prestación de servicios   pedagógicos[4].    

No obstante lo anterior, agregó que la EPS SURA   cuenta con una institución idónea, como lo es la IPS AVANZASALUD especializada   en el manejo de pacientes que presentan enfermedades como el “retraso en el   desarrollo”[5],   ofreciendo servicios terapéuticos y de rehabilitación, los cuales están a   completa disposición de la accionante. Por tal razón, no podía estar obligada a   sufragar el servicio en la Fundación Arca Mundial IPS, la cual no está adscrita   a su red de prestadores y, además, advirtió, que la prescripción proviene de un   médico particular.    

Finalmente, respecto a la pretensión de la   exoneración de copagos y cuotas moderadoras señaló que dicha solicitud no era   posible ya que de acuerdo con lo señalado en el Acuerdo 260 de 2004, los copagos   y cuotas moderadoras tienen como finalidad financiar el sistema.[6]      

II.    DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA    

2.1 Decisión   de instancia    

Mediante   providencia del 2 de diciembre de 2013 el Juzgado Segundo Civil Municipal de   Envigado, negó el amparo al considerar que la accionante no estaba haciendo uso   de los servicios que presta la EPS SURA para el manejo de la patología que   presenta la menor. Agrumentó que no existe vulneración alguna por parte del ente   accionado, por cuanto había autorizado la prestación de los servicios de   terapias de rehabilitacion integral en la IPS AVANZASALUD. Ahora bien, guardó   silencio respecto a la exoneración de copagos y cuotas moderadoras.    

III.    CONSIDERACIONES    

3.1   Competencia    

La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala Cuarta,   para revisar la decisión proferida en el proceso de la referencia, con   fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto Ley   2591 de 1991.    

3.2 Legitimación por activa    

En virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política,   el mecanismo tuitivo de derechos fundamentales es un instrumento de defensa   judicial al cual puede acudir cualquier persona para reclamar la protección   inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten   vulnerados o amenazados como consecuencia de las acciones u omisiones de las   autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares.    

En concordancia con lo anterior, el artículo 10 del Decreto 2591 de   1991 estableció que esta acción constitucional podrá ser ejercida en todo   momento y lugar, por cualquier persona, quien podrá actuar por sí misma o a   través de apoderado judicial.    

En esta   oportunidad, la acción de tutela fue presentada por Ana Catalina Cruz Restrepo,   en representación de su hija menor de edad, razón por la que se encuentra   legitimada.    

3.3 Legitimación por pasiva    

La Empresa   Prestadora de Salud SURA se ocupa de prestar el servicio público de salud, por   tanto, de conformidad con el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de   1991, está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en   la medida en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en   cuestión.    

3.4 Problema jurídico    

Delimitado el   contexto en el que esta Sala de Revisión debe intervenir en la presente causa,   se advierte que en el presente asunto la acción de tutela se presenta con   el fin de amparar los derechos de una menor en condición de  discapacidad,   sujeto de especial protección constitucional, que requiere una serie de terapias   de rehabilitación integral para mejorar sus condiciones de vida y salud.    

Por un lado, la EPS SURA afirma   que cuenta con una institución idónea, especializada   para el manejo de pacientes que presentan enfermedades como el “retraso en el   desarrollo”[7],   para la realización de terapias terapéuticas y de rehabilitación y, por el otro   lado, la accionante afirma que dicho tratamiento debe continuar en la Fundación   Arca Mundial, teniendo en cuenta que la menor lleva allí un proceso de   rehabilitación integral por más de tres años, que le ha ayudado a mejorar sus habilidades, destrezas y competencias.    

Conforme con tales antecedentes, en esta ocasión, esta   Corporación debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Constituye una   vulneración de los derechos constitucionales de la menor, la negativa de la EPS   SURA de autorizar los servicios del programa de rehabilitación integral en la   Fundación Arca Mundial, teniendo en cuenta que la entidad promotora de salud   cuenta con su propia IPS para suministrar dicho tratamiento?    

A su vez, deberá analizar si ¿constituye una vulneración a   las prerrogativas fundamentales de la menor la decisión de no exonerar de cuotas   moderadoras y copagos generados por la prestación de los servicios de salud que   requiere?    

Para poder   resolver el presente asunto, resulta necesario hacer un análisis jurisprudencial   de los siguientes temas: (i) el derecho fundamental de los niños a la   salud, (ii) el principio de integralidad predicable del derecho a la   salud, (iii) los servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y   garantizar una vida en condiciones dignas, (iv) la imposibilidad del juez para ordenar el reconocimiento   de prestaciones en salud sin orden médica en dicho sentido,  (v) la naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras. Casos   en los que procede su exoneración y,(vi) caso concreto.    

3.5 El derecho   fundamental de los niños y niñas a la salud. Reiteración de jurisprudencia    

La Constitución   Política define la salud como un servicio público, el cual puede ser   suministrado por entidades tanto públicas como privadas. Sin embargo, también es   considerada como un derecho fundamental en sí mismo en algunos eventos y, por   ende, exigible vía acción de tutela a pesar de su carácter prestacional.    

Lo anterior,   significa que el derecho a la salud puede ser protegido a través del mecanismo   de amparo, cuando se logre demostrar que la falta de reconocimiento:“(i)   significa, a un mismo tiempo, lesionar de manera seria y directa la dignidad   humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) afectar a un   sujeto de especial protección constitucional[8]  y/o (iii) poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su   falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”[9].    

Conforme a la   línea expuesta, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental   que tiene el derecho a la salud en las personas que ostentan la calidad de   sujetos de especial protección y ha señalado que tienen dicha calidad, los   niños, las mujeres embarazadas, las personas de la tercera edad y aquellos que   padecen de alguna discapacidad.    

Con sujeción a   los contenidos descritos en el artículo 44 superior[10], este   tribunal constitucional, ha reconocido que el derecho a la salud de los niños   tiene carácter fundamental por la aplicación de los distintos instrumentos de   derecho internacional reconocidos por Colombia y ratificados por el Congreso de   la República, según los cuales, los pequeños son considerados sujetos de   especial protección y acreedores de un mayor y acentuado amparo por parte del   Estado y la sociedad en general.    

Según el artículo   12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “1.   Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al   disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. // 2. Entre las   medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la   plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La   reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo   de los niños”.    

En ese sentido,   en cumplimiento de los referidos cometidos, le corresponde al Estado orientar y   coordinar esfuerzos encaminados a obtener el efectivo desarrollo de sus   garantías y, a los jueces constitucionales, amparar sus derechos cuando por   diversas situaciones puedan resultar amenazados o vulnerados[11].    

En relación con el derecho a la salud de los menores de   edad, esta Corporación ha reiterado que los niños, las niñas y los adolescentes   son sujetos que requieren una especial protección, pues de esta depende su   adecuado desarrollo físico e intelectual.    

Al respecto, mediante Ley 12 de 1991[12] el Estado colombiano   incorporó al ordenamiento jurídico interno la Convención sobre los Derechos del   Niño, cuyo numeral 1° del artículo 24, dispone: “los Estados Partes reconocen   el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a los   servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la   salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea   privado de su derecho al disfrute de esos servicios”. (Subrayado por fuera   del texto)    

A su vez, la mencionada ley establece que los Estados   Partes están en la obligación de asegurar el pleno disfrute del derecho a la   salud y, en particular, deberán adoptar las medidas apropiadas para “asegurar   la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean   necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención   primaria de salud”[13].    

De la misma forma, el legislador profirió la Ley 1098   de 2006[14],   la cual establece que “todos los niños, niñas y adolescentes tienen   derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico,   psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital,   Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del   servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un   niño, niña que requiera atención en salud”[15].    

En línea con lo   expuesto, esta Corporación ha expresado que el mantenimiento de la buena salud,   particularmente cuando se trata de menores de edad, “es en sí mismo un   derecho fundamental”. Así en sentencia T-973 de de 2006[16] refirió:    

“Con fundamento en los postulados constitucionales favorables a los   niños, la jurisprudencia constitucional ha establecido que éstos son sujetos de   especial protección constitucional. Por ello, sus derechos e intereses son de   orden superior y prevaleciente y la vigencia de los mismos debe ser promovida en   el ámbito de las actuaciones públicas o privadas.    

En este contexto, en virtud de las cláusulas constitucionales de   protección de los derechos de los menores, la Corte Constitucional ha afirmado   que el derecho a la salud de niños y niñas es de carácter autónomo y debe ser   garantizado de manera inmediata y prioritaria. En concordancia con el mismo,   las necesidades de niñas y niños deben ser cubiertas eficazmente.    

En este ámbito, no obstante la autonomía del Estado para diseñar   políticas públicas orientadas a organizar la prestación del servicio público de   salud, no es posible oponer obstáculos de tipo legal ni económico para   garantizar tratamientos médicos a menores de edad. Igualmente, la asistencia   en salud que requieren niños y niñas debe ser prestada de manera preferente y   expedita dada la situación de indefensión en que se encuentran.    

Por otra parte, el alcance del derecho constitucional a la salud de   niños y niñas ha sido interpretado por la Corte Constitucional, de conformidad   con los instrumentos internacionales de derechos humanos de los cuales es parte   el Estado colombiano. Dentro de éstos importa señalar el Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968, la Convención   Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991,   cuyo artículo 11 prescribe que la niñez tiene ‘derecho al disfrute del más   alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las   enfermedades y la rehabilitación de la salud’ y la Observación General No.   14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones   Unidas[17],   donde fueron definidos los elementos que comprenden el derecho a la salud, a   saber: -disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad-”.  (Negrilla fuera del texto original)    

No existe duda   entonces en cuanto a que el derecho a la salud, adquiere una connotación más   especial cuando se trata de niños que presentan algún tipo de discapacidad o   enfermedad que les ocasiona una disminución física o mental, toda vez que se   encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad. De esa forma, se les debe   proteger de manera prioritaria y prodigárseles un cuidado pronto y eficaz[18],   de conformidad con  lo señalado, entre otros, en los artículos 13[19]  y 47[20]  superiores.    

A su vez, existen   compromisos internacionales encaminados a garantizar y promover el disfrute del   derecho a la salud de las personas en condición de discapacidad. De esa manera,   la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, señala en su   artículo 35[21]  que “los Estados Partes reconocen que las personas   con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin   discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las   medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a   servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la   rehabilitación relacionada con la salud”.   Para ello, el literal b) del citado artículo establece que los Estados Partes   deben adoptar, entre otras medidas, la de proporcionar “los servicios de   salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como   consecuencia de su discapacidad (…)”.    

“Ningún sujeto con discapacidad mental podrá   ser privado de su derecho a recibir tratamiento médico, psicológico,   psiquiátrico, adiestramiento, educación y rehabilitación física o psicológica,   proporcionales a su nivel de deficiencia, a efecto de que puedan lograr y   mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional   y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida, de   acuerdo con los lineamientos y programas científicos diseñados o aprobados por   el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación de que trata la Ley   361 de 1997.    

La organización encargada de prestar el   servicio de salud y de educación en Colombia adoptará las medidas necesarias   para obtener que ninguna persona con discapacidad mental sea privada del acceso   a estos servicios desde la temprana edad”.       

Finalmente, en el artículo 9° de la Ley 1618 de   2013 se describe que el derecho a la salud de los discapacitados comprende el   acceso “(…) a los procesos de habilitación y rehabilitación integral   respetando sus necesidades y posibilidades específicas con el objetivo de lograr   y mantener la máxima autonomía e independencia, en su capacidad física, mental y   vocacional, así como la inclusión y participación plena en todos los aspectos de   la vida(…)”    

Justamente por   ello, este tribunal constitucional ha indicado que:    

“(…) generan para el Estado la obligación de   implementar un trato favorable para ellos, a través de acciones afirmativas que   permitan garantizar la ayuda efectiva para los menores que se encuentran en   situación de inferioridad o desventaja con el propósito de que puedan   remediarlas eficazmente. En esta labor, el Estado debe asegurar que a los   discapacitados, se les brinde la totalidad del tratamiento previsto para su   enfermedad.”[22]    

En esa medida, tratándose   de los niños y niñas con discapacidad, esta protección es aún más reforzada,   razón por la cual se les debe suministrar un servicio de salud libre de   discriminaciones. Para ello, el Estado tiene la obligación de asegurar, que les   sea brindada la “totalidad del tratamiento previsto para su enfermedad”[23] a través de   todos los medios, bien sean médicos o educativos, de manera tal que se logre su   recuperación o si esto no fuere posible, por lo menos se mejore la calidad de   vida del paciente y se propenda hacia su integración social[24].    

Por tanto, se les   debe prodigar a los pequeños un servicio “especializado”[25],   integral[26],   eficiente y óptimo en su tratamiento y rehabilitación, que les permita acceder a   todos los servicios, exámenes, procedimientos, intervenciones, medicamentos,   tratamientos, terapias, etc., requeridos para la recuperación de su estado de   salud.    

3.6 Principio   de integralidad predicable del derecho a la salud. Casos en los que procede la   orden de tratamiento integral. Reiteración de jurisprudencia    

Con relación al   principio de integralidad en materia de salud, esta Corporación ha estudiado el   tema bajo dos perspectivas[27];   la primera, relativa a la integralidad del concepto mismo de salud,   referente a las necesidades mismas en las distintas dimensiones del derecho a la   salud, como lo son las necesidades preventivas, educativas, informativas,   fisiológicas, psicológicas, entre otras[28] y, la segunda, es la que da cuenta de la necesidad de   proteger el derecho fundamental a la salud, de manera tal, que todas las   prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud sean   garantizadas de manera efectiva.    

Esta segunda perspectiva, obliga   al Estado a que la protección sea integral, es decir, que se ofrezcan la totalidad de las prestaciones pretendidas o requeridas para el   tratamiento y mejoría de las condiciones de salud   para conjurar la situación particular de un paciente.[29]    

De esta manera,   resulta procedente solicitar por medio de la acción de tutela el tratamiento   integral, debido a que con ello se pretende garantizar la atención en conjunto   de las prestaciones en salud que requieran los pacientes, según lo recomiende su   médico tratante.    

Vale la pena aclarar, que la cobertura en salud se ha ampliado al   punto que, aunque, por regla general, es el médico adscrito a la EPS el que   puede prescribir un servicio, terapia o procedimiento de salud con el fin de   tratar las enfermedades que presente alguno de sus afiliados, dicha postura   tiene una excepción, ya que esta Corporación ha reconocido y autorizado   prescripciones realizadas por galenos no vinculados a la EPS a la que los   pacientes se encuentran afiliados. Así, se ha precisado que puede resultar   vinculante para la EPS una orden médica, expedida en esas condiciones si la   entidad tiene conocimiento del concepto emitido por el médico particular y no lo   descarta con base en información científica.    

Al respecto, resulta fundamental   mencionar la sentencia T-565 de 2010[30],   la cual aclaró el panorama en los casos en que no hay orden del médico tratante   que indique qué determinado tratamiento es necesario para la salud del paciente,   en lo pertinente sostuvo:    

“(…) 5. Por   otra parte, en la sentencia T-760 de 2008 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa) esta   Corporación señaló que por regla general los servicio de salud requeridos por   una persona deben ser prescritos por el médico tratante adscrito a la EPS. Sin   embargo, también estableció que “en el evento excepcional de que el   interesado acuda a un médico externo – no adscrito a la red de prestadores de la   correspondiente EPS– la EPS tiene una carga de valoración del concepto de dicho   médico. El concepto del médico externo no podrá ser automáticamente   descartado por la EPS, sino que es necesario una  valoración de su   idoneidad por parte de un médico adscrito a la EPS (de manera directa o mediante   remisión del interesado) o del Comité Técnico Científico, según lo determine la   propia EPS”. En ese sentido, no puede una entidad desconocer el concepto de   un médico externo, y negar, como se hizo en el caso bajo estudio, el acceso a   dicho servicio; por el contrario, debe adoptar las medidas adecuadas y   necesarias, que incluyen valoración por especialistas adscritos a la entidad y   estudio detallado de la historia médica del paciente, para finalmente   establecer, si efectivamente se requiere el servicio de salud en cuestión”   (subrayado por fuera del texto)    

En concordancia   con lo anterior, se torna preciso advertir que este Tribunal ha señalado que   existe una serie de situaciones en las que resulta necesario otorgar una   atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de   prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud   -POS-. Esto es, en los casos que se encuentran involucrados menores de edad,   adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan   de enfermedades catastróficas, por tratarse de sujetos de especial protección   constitucional.    

En efecto, en   sentencia T-531 de 2009[31],   se expuso lo siguiente:    

“Así, esta Corporación ha dispuesto que tratándose de: (i) sujetos de   especial protección constitucional[32]  (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre   otros), y de (ii) personas que padezcan enfermedades catastróficas[33]  (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud,   con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas   de los planes obligatorios.” (Subrayado por fuera   del texto original)    

En este orden de ideas, el que el sistema de salud sea integral,   implica que se debe prestar toda la atención en salud requerida por un paciente   para tratar su enfermedad, sin que sea posible negarle los servicios a sujetos   de especial protección constitucional, como lo son los menores de edad en   condiciones de salud aminorados.    

3.7 Los   servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida en   condiciones dignas    

En virtud del principio de integralidad del servicio de salud, la   Corte Constitucional ha sido clara en señalar que el tratamiento que debe   proporcionársele al enfermo no se reduce a obtener la curación. Este, debe estar   encaminado a superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida, la   integridad y la dignidad de la persona, por tal razón se deben orientar todos   los esfuerzos para que, de manera pronta, efectiva y eficaz reciba todos   los cuidados médicos tendientes a proporcionarle el mayor bienestar posible.    

Al respecto, en   sentencia T-617 de 2000[34]  esta Corporación manifestó:    

“En este orden de ideas, el desconocimiento del derecho a la salud no   se circunscribe únicamente a la constatación del peligro inminente de muerte,   dado que su ámbito de protección se extiende a la prevención o solución de   eventos en los cuales el contenido conceptual básico de los derechos   fundamentales involucrados puede verse afectado, de esta forma, no solo el   mantenimiento de la vida, previsto en el artículo 11 de la Constitución   política, se protege como fundamental, sino la materialización del derecho a la   existencia en condiciones dignas” (Negrilla por fuera del texto).    

De la misma manera, este Tribunal Constitucional, mediante sentencia T-224   de 1997[35],  reiteró que: “el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud   para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando se presentan anomalías en la   salud, aun cuando no tengan el carácter de enfermedad, pero que afecten   esos niveles y se ponga en peligro la dignidad personal, el paciente tiene   derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar el alivio a sus   dolencias y a buscar la posibilidad de una vida que  pueda llevarse con   dignidad.”    

Lo anterior, obedece a que la enfermedad no solo debe tratarse desde el   punto de vista médico sino desde una perspectiva integral, que abarca todos los   elementos y tratamientos necesarios para optimizar las habilidades funcionales,   mentales y sociales del paciente.    

De esa manera, en aquellos casos en los que científicamente no se   pueda obtener la recuperación del estado de salud del paciente por el complejo   cuadro clínico que presenta, se debe propender, por todos los medios, a   garantizar el nivel de vida más óptimo a través de la totalidad de los elementos   y tratamientos que se encuentren disponibles, pues con ocasión de sus   enfermedades son fácilmente expuestos a afrontar situaciones que atentan contra   su dignidad humana, los cuales aunque no persigan el completo y eficaz   restablecimiento del paciente, sí resultan paliativos para sus difíciles   condiciones, pues por medio de ellos se les brinda una calidad de vida con un   mínimo de dignidad.    

Conforme con lo expuesto, resulta claro que se deben suministrar   todos los implementos, accesorios, servicios, insumos y terapias que requiera el   paciente, cuando por su insolvencia económica no pueda asumir su costo y con su   falta, se vea expuesto a afrontar, además de sus complejas enfermedades, una   serie de situaciones que atentan contra su dignidad humana, una actuación   contraria desconoce los postulados constitucionales y los pronunciamientos de   esta Corte en los que se ha indicado que no se debe prestar un servicio que   permita la mera existencia de la persona, sino que además, le asegure unas   condiciones de dignidad a pesar de sus irreversibles padecimientos.    

Precisamente, en la sentencia T-899 de 2002[36], la Corte   señaló:    

“(…) En segundo lugar, porque el derecho a la vida, como lo ha   establecido esta Corporación implica el reconocimiento de la dignidad humana, es   decir, no se trata de la mera existencia, sino de una existencia digna, en la   cual se garanticen las condiciones que le permitan al ser humano desarrollar en   la medida de lo posible sus facultades.”    

Así las cosas, si a las personas que tienen aminoradas sus   condiciones de salud no se les salvaguarda su estado bajo unas condiciones   tolerables que permitan su subsistencia en forma digna, entonces se les vulneran   sus derechos fundamentales, pues no basta que se asuma y se les brinde una   prestación de manera simple, sino que debe estar encaminada a asegurar, en todo   momento, la dignidad de la persona, razón por la cual no es válido que una   empresa prestadora del servicio de salud niegue la autorización y el acceso a un   tratamiento, procedimiento, servicio, terapia o cualquier otra prestación   requerida para, por lo menos, paliar los efectos de la enfermedad[37].    

Para el presente caso, resulta   pertinente resaltar la posición de este Tribunal Constitucional en aquellos   eventos en los que el peticionario ha solicitado un tratamiento integral para un   menor de edad con alguna limitación cognitiva, física o sensorial, en una   institución específica, y ha sido negado por la EPS, aduciendo que dicho   servicio escapa a la órbita de su competencia o que no se encuentra dentro del   Plan Obligatorio de Salud. En estos casos, se ha manifestado que el derecho a la   salud de los niños y niñas en situación de discapacidad, puede contener incluso   servicios o prestaciones con componentes educativos. Así puede vislumbrarse en   los siguientes pronunciamientos:    

Mediante fallo T-338 de 1999[38], la Corte   estudió la acción de tutela instaurada por los padres de un menor que, desde su   nacimiento, sufría de retardo sicomotor y requería educación especial. El ISS se   rehusó  a brindarle la educación especial solicitada, con el argumento de   que el literal n) del artículo 15 del Decreto 1938 de 1994 excluía expresamente   del Plan Obligatorio de Salud “las actividades, procedimientos e   intervenciones de carácter educativo, instruccional o de capacitación que se   lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintos a aquellos   necesarios estrictamente para el manejo médico de la enfermedad y sus secuelas.”   En ese caso, esta Corporación señaló que, si bien era cierto que el mencionado   literal no autorizaba ese servicio, el mandato constitucional de protección a   los menores hacía imperativo inaplicarlo si se encontraba que “la omisión de   un tratamiento especial y adecuado en un niño que tiene problemas sicomotores   afecta su calidad de vida futura y su dignidad como ser humano.” Por lo   tanto, y en atención a que un peritaje emitido por el Instituto Nacional de   Medicina Legal dictaminaba que el niño podría recibir muchos beneficios del   tratamiento solicitado, la Corte le ordenó al Seguro que emitiera “una nueva   valoración funcional del menor y le proporcion[ara] todas las terapias físicas y   sicológicas especiales, que [fueran] ordenadas por los médicos tratantes, en el   supuesto de ser consideradas como estrictamente necesarias para el manejo médico   de la patología que afecta al menor.”    

Mediante sentencia T-179 de 2000[39], la Corporación estudió el caso de un   grupo de madres cabeza de familia, que actuaban en representación de sus hijos   menores en situación de discapacidad los cuales estaban afiliados al ISS, quien   les brindaba tratamiento terapéutico a través del Centro para limitados visuales   y auditivos, no obstante la entidad mencionada canceló el contrato aduciendo que   estaba asumiendo servicios que no le correspondían y que estaban fuera de lo   contemplado por el Plan Obligatorio de Salud. Al respecto, la Corte anotó que si   el menor era beneficiario del sistema de seguridad en salud, la ciencia médica   debe acudir para dar una mejor condición de vida a los niños en condición de discapacidad a quienes se les   debe dar un servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación   para que mejore las condiciones de vida. De esa manera, en esa ocasión la Corte   confirmó la decisión proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá y ordenó al   ISS que procediera a prestar la mejor asistencia integral y especializada que   requirieran los niños y que fuera determinada por el personal de médicos   especialistas y paramédicos de dicha institución pues era su obligación   proporcionar un tratamiento integral y preferente sin que la entidad accionada   pudiera oponer el argumento de que se trataba de un servicio pedagógico no   contemplado en el POS.    

En sentencia T-282 de 2006[40] esta   Corporación estudió un caso que involucraba a un niño de cinco años de edad que   padecía de autismo, a quien el médico tratante le prescribió tratamiento   especializado en la Fundación Integrar. La EPS Coomeva negó el   tratamiento alegando que dicho servicio estaba fuera del POS y que contenía   elementos educativos. En dicha oportunidad, esta Corte amparó los derechos   constitucionales fundamentales del menor que se encontraba en estado de   vulnerabilidad por razón de su discapacidad argumentando que los niños   pertenecientes al régimen contributivo que padecen una enfermedad como el   autismo deben recibir un tratamiento integral en salud, dentro del cual se   encuentren elementos educativos, todo ello con el fin de que se logre un   desarrollo armónico en el paciente. Con base en lo anterior, ordenó a la EPS   Coomeva que autorizara el tratamiento pedido en la Fundación Integrar o en otra   de similares características.    

En la sentencia T- 518 de 2006[41] el padre de   un niño que contaba con seis años de edad, solicitó a la EPS Comfenalco el   reconocimiento de un auxilio que le permitiera cubrir la matrícula en la   Fundación Integrar, institución especializada en niños con retardo mental y   autismo, porque sus ingresos económicos no le alcanzaban para cubrir la   educación que requería su hijo. Por su parte, la EPS expresó que no había   vulnerado derecho fundamental alguno porque la institución especializada en   autismo era una institución educativa y no una IPS de Comfenalco. La Corte   concluyó que el derecho a la salud es fundamental y que, tratándose de niños con   discapacidad, el Estado debe garantizar su prestación de forma integral para   lograr su plena integración social. En ese sentido, la rehabilitación debe   abarcar todas las áreas que el niño o niña requiriera, incluyendo aspectos   médicos y educativos. Reconoció que si bien el tratamiento solicitado a la EPS   en la Fundación Integrar contenía ingredientes educativos, en virtud del   principio de integralidad del sistema de seguridad social en salud, la   recuperación de los niños con autismo debía contener todos los elementos, según   se requiriera. En últimas, ordenó al médico tratante que determinara la   institución más idónea y especializada para tratar la discapacidad del niño y   que de no existir una de igual idoneidad, debería ordenarse el tratamiento en la   Fundación Integrar.    

Recientemente, en sentencia T-731   de 2012[42]  este Tribunal Constitucional estudio una acción de tutela contra la Salud Total   EPS por considerar que dicha entidad había vulnerado los derechos fundamentales   constitucionales de un menor en situación de discapacidad, al que le habían   negado la rehabilitación integral con acompañamiento permanente y servicio de   transporte en la IPS Neurorehabilitar. En ese caso, se consideró que no existía   evidencia alguna que justificara la necesidad del tratamiento o las terapias   solicitadas por la accionante en otra institución, más aún cuando ya la EPS   estaba prestando el mismo tipo de terapias en otra IPS adscrita a la entidad.    

En línea con lo expuesto, se puede   concluir que un niño en condición de discapacidad tiene derecho a “recibir el   tratamiento, la educación y el cuidado especiales que requiere su caso   particular,[43]y   a “disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su   dignidad [y] le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la   participación activa en la comunidad”, por tal razón el sistema de salud [44]debe concurrir y prestar todo el apoyo necesario de acuerdo con sus   competencias, incluso si incluye ingredientes educativos, con base en el   principio de integralidad del sistema de salud.    

3.8 Imposibilidad del juez para   ordenar el reconocimiento de prestaciones en salud sin orden médica. Reiteración   de jurisprudencia    

Esta Corporación,   se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre las solicitudes de amparo   constitucional para la prestación de un servicio de salud, en las que no se   evidencie de forma clara, bien sea mediante criterio, concepto, justificación o   requerimiento médico, la necesidad que tiene el paciente de que le sean   autorizadas las prestaciones que conforman la atención integral. Al respecto, ha   manifestado que no son los jueces de tutela los competentes para ordenar   tratamientos médicos no prescritos por el médico tratante del paciente,   resaltando que “la intervención del juez no está dirigida a sustituir los   criterios y conocimientos del médico por los criterios y conocimientos del juez,   sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente”[45].    

En virtud del denominado criterio   de necesidad, el juez de tutela podrá impartir una orden de   tratamiento integral, siempre y cuando haya una prescripción clara del médico   tratante[46],   por cuanto se debe procurar un uso adecuado y racionalizado tanto de las   posibilidades del personal médico, las instituciones prestadoras del servicio de   salud, los medios científicos y tecnológicos, así como de los recursos que los   sustentan.[47]    

En línea con lo anterior, este   Tribunal Constitucional ha señalado: “En términos generales, los jueces   carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento   médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello,   podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes   respecto de la patología del paciente, […] –lo cual supone un   desaprovechamiento de los recursos – o incluso, podría ordenarse alguno que   cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir   atención médica en amparo de sus derechos”[48]    

De esa manera, la   acción de tutela se torna improcedente cuando se pretende obtener un servicio en   salud que el médico tratante, no determine bajo los estrictos criterios   de necesidad, especialidad, responsabilidad e idoneidad para el manejo de la   enfermedad que pueda sufrir el paciente. Conforme con tales antecedentes la   Corte Constitucional, mediante sentencia T-1214 de 2008 arguyó:    

“Las líneas   jurisprudenciales reseñadas establecen que la decisión relativa a los   tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para atender la patología de un   paciente, está únicamente en cabeza de los médicos, y no le corresponde al juez.   La reserva médica en el campo de los tratamientos se sustenta en los siguientes   criterios: (i) el conocimiento médico-científico es el que da cuenta de la   necesidad de un tratamiento o medicamento, para justificar la implementación de   recursos económicos y humanos del sistema de salud (criterio de necesidad); (ii)   el conocimiento médico-científico es el que vincula al médico con el paciente,   de tal manera que el primero se obliga para con el segundo y de dicha obligación   se genera la responsabilidad médica por las decisiones que afecten a los   pacientes (criterio de responsabilidad). Por lo tanto, (iii) el conocimiento   médico-científico es el que debe primar y no puede ser sustituido por el   criterio jurídico, so pena de poner en riesgo al paciente (criterio de   especialidad). Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez cumpla a cabalidad su   obligación de proteger los derechos fundamentales de los pacientes, incluso en   la dinámica de la relación médico-paciente (criterio de proporcionalidad)”.    

Recientemente,   mediante sentencia T-289 de 2013[49],   la Corte analizó el caso de una menor de edad que padecía de epilepsia   crónica y su madre solicitaba varios servicios médicos y tratamientos de   rehabilitación. Pese a su insistencia, Cafesalud EPS no autorizó la prestación   de los mencionados servicios con fundamento en que estos no estaban prescritos   en una orden médica. En este caso, se resolvió que aunque no existía formula   médica que facultara al juez constitucional para ordenar la prestación, ello no   desvirtuaba el hecho que la menor contaba con un complicado estado de salud,   razón por la cual con el propósito de lograr la realización efectiva del derecho   fundamental a la salud de la menor, se concedió el amparo y se ordenó a la   entidad accionada realizarle, en el término perentorio de cuarenta y ocho (48)   horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, una valoración   completa de su estado de salud por un grupo interdisciplinario de médicos   especialistas.        

En este orden de   ideas, para que el juez constitucional ordene que se preste un   determinado servicio de salud, es condición esencial que éste haya sido ordenado   por el médico tratante, quien no necesariamente debe pertenecer a la red   prestadora de servicios de la entidad accionada, pero sí, debe ser un   profesional idóneo especialista en el área de salud.    

3.9 La naturaleza jurídica de los copagos y de   las cuotas moderadoras. Casos en los que procede su exoneración. Reiteración de   jurisprudencia    

De conformidad   con lo estipulado en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los afiliados y   beneficiarios del SGSSS están sujetos a pagos moderadores, entendidos como pagos   compartidos o copagos, cuotas moderadoras y deducibles. Para el caso de los   afiliados cotizantes, dichos valores tienen el objetivo exclusivo de   racionalizar el uso de servicios del sistema[50].   Para el de los afiliados beneficiarios, el de complementar la financiación del   POS.    

De esta manera, el Acuerdo 260 de   2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud define el régimen de   pagos compartidos y cuotas moderadoras en el Sistema General de Seguridad Social   en Salud y establece la diferencia que existe entre ellas. Al respecto, señala   que las primeras se aplican a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, y   tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su   buen uso, con el propósito de promover en los afiliados la inscripción a los   programas de atención integral desarrollados por las EPS; al paso que las   segundas, esto es, las cuotas moderadoras, se aplican única y exclusivamente a   los beneficiarios, y representan una suma de dinero que corresponde a una parte   del valor del servicio demandado, con el fin de ayudar a financiar el sistema.    

De conformidad con el artículo 5   del citado acuerdo, los principios básicos que rigen los copagos son:    

“1. Equidad. Las cuotas   moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para   el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en   razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas,   sociales, económicas y culturales.    

2. Información al usuario. Las   Entidades Promotoras de Salud deberán informar ampliamente al usuario sobre la   existencia, el monto y los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas   moderadoras y copagos, a que estará sujeto en la respectiva entidad. En todo   caso, las entidades deberán publicar su sistema de cuotas moderadoras y copagos   anualmente en un diario de amplia circulación.    

3. Aplicación general. Las   Entidades Promotoras de Salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los   usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de   conformidad con lo dispuesto en el presente acuerdo.    

4. No simultaneidad. En ningún   caso podrán aplicarse simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas   moderadoras.”    

Por su parte, el artículo 4 del   Acuerdo 260 de 2004 dispone que, en el régimen contributivo, las cuotas   moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de   cotización del afiliado cotizante.    

En ese sentido, el artículo 9, del   mencionado acuerdo establece que el valor de copago por año calendario permitido   se determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado   cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo   con los parámetros que, para cada evento, se fijan en la misma disposición. [51]En   el artículo 10 se establece el tope máximo de copagos por afiliado beneficiario   por año calendario.    

De la misma manera, establece que   tratándose de afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos salarios   mínimos legales mensuales vigentes, el valor del copago será del 11.5% de las   tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el cobro por un mismo evento   exceda del 28.7% del salario mínimo legal mensual vigente, teniendo como tope   máximo anual el 57.5% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Para   afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos y cinco salarios   mínimos legales mensuales vigentes, el valor del copago será del 17.3% de las   tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1)   salario mínimo legal mensual vigente, por un mismo evento. Por último, para   afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos   legales mensuales vigentes, el valor del copago será del 23% de las tarifas   pactadas por la EPS con las IPS, sin que por un mismo evento exceda del 230% de   un (1) salario mínimo legal mensual vigente.    

Mediante   sentencia C-542 del 1° de octubre de 1998[52],   la Corte Constitucional resolvió que el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 debía   interpretarse bajo el entendido de que “si el usuario del servicio no dispone   de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte   la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la   prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios,   quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los   cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes (…)”.    

Sumado a lo   anterior, la jurisprudencia constitucional ha determinado que las cuotas   moderadoras y los pagos compartidos “no pueden convertirse en una barrera   para que las personas que no cuentan con los recursos económicos para cubrirlas   puedan recibir un tratamiento médico, de tal manera que de existir una   controversia alrededor de este asunto, ésta debe dirimirse a favor de la   protección de los derechos fundamentales”[53].      

En este contexto,   el no tener capacidad económica no puede convertirse en un obstáculo para   acceder al servicio, pues toda persona tiene el derecho a disfrutar del mismo “sin   ningún tipo de discriminación”[54].    

Bajo la misma   consideración, la Corte ha establecido dos hipótesis en las que se permiten   eximir a un afiliado de la obligación de realizar los pagos compartidos y   las cuotas moderadoras, como resultado de la vulneración de algún derecho   fundamental. En efecto, ha sostenido que las situaciones son   las siguientes:    

“(i) cuando la persona que necesita con urgencia un servicio   médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los pagos   moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de   salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor   y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad   económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación   correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la   prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo   cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda   convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio”[55].    

Del mismo modo,   se ha sostenido que “será el juez constitucional el encargado de verificar,   en cada caso, si el pago de las cuotas de recuperación exigidas por la ley,   obstaculiza el acceso al servicio de salud y si, como consecuencia de ello, se   genera una vulneración de los derechos fundamentales”[56]. Así,  “se encuentran por fuera de esta hipótesis las personas que tienen la   capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora y la capacidad   para realizar efectivamente el pago antes de recibir el servicio requerido,   puesto que en estos eventos dicha cuota no constituye un obstáculo para acceder   al servicio médico, lo que hace improcedente el amparo por vía de tutela”.    

Al respecto, la jurisprudencia ha   trazado unas reglas probatorias específicas para establecer la capacidad   económica de los pacientes que aducen no tenerla. Se ha dicho que la EPS siempre   cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le   permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por tal razón, uno de los deberes   de las EPS, consiste en valorar con la información disponible o con la que le   solicite al interesado, si éste carece de los medios para soportar la carga   económica.    

De este modo, de presentarse una   acción de tutela, las EPS deben aportar la información al juez de amparo   constitucional, para establecer la capacidad económica de los pacientes que   requieren servicios de salud no incluidos en el POS o frente a los cuales se   alegue la imposibilidad de asumir el valor de los pagos moderadores. Se trata de   una presunción que puede ser desvirtuada con la información que sea aportada al   proceso. En caso de no hacerlo, el operador judicial, debe presumir la buena fe   de toda persona, por lo que debe suponer la veracidad de los reclamos que   exponen los ciudadanos respecto a cuál es su situación económica.    

Las reglas aplicables han sido   fijadas por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:    

a. La   carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS   demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la   afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de   demanda o en la ampliación de los hechos.[57]  Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS tienen en sus   archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados,   estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones   formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal   razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas se   tengan como prueba suficiente.    

b. Ante   la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación   al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de   cotizante, [58]pertenecer   al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes   a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba   suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal   condición no haya sido controvertida por el demandado.[59]Asimismo, en este   escenario es necesario que el juez de tutela revise el valor y periodicidad de   los copagos y de las cuotas moderadoras, en aras de establecer cuan gravosa es   la erogación económica en atención a los ingresos del accionante.    

A la luz de lo expuesto, se   concluye que la acción de tutela procede para solicitar la protección del   derecho fundamental a la salud, siempre y cuando se cumplan con los requisitos   señalados por la jurisprudencia. En este orden de ideas, aunque   las disposiciones que prevén el cobro de cuotas moderadoras y copagos son   necesarias para la sustentación del sistema y están avaladas por esta   Corporación, existe una tensión subyacente entre el equilibrio financiero del   sistema y el ejercicio de los derechos fundamentales, cuando el usuario no está   en capacidad de sufragar el costo de tales cuotas para acceder al servicio   médico que requiere. Sin embargo, este dilema deberá, en todo caso, zanjarse a   favor de la protección de los derechos fundamentales.    

4. Caso   concreto    

La señora Ana   Catalina Cruz Restrepo, quien actúa en representación de su hija menor Sofía   Cruz Restrepo, solicita mediante el mecanismo de amparo constitucional que le   sean autorizadas las terapias de rehabilitación integral en la Fundación Arca   Mundial, teniendo en cuenta que la menor lleva más de tres (3) años en dicha   institución, evidenciando una mejora en su calidad de vida, destrezas y   habilidades.    

Como sustento a   su requerimiento, señaló que su hija menor de siete (7) años de edad, fue   diagnosticada con “retraso en el desarrollo”. Como consecuencia    del mencionado cuadro clínico y en vista que sus condiciones de salud no   mejoraban, se vio obligada a recurrir a la Fundación Arca Mundial en la ciudad   de Medellín, entidad que la valoró y conminó a que iniciara un programa para   mejorar habilidades, destrezas y competencia desde todas las áreas del   desarrollo humano.    

Relaciona que   ante la imposibilidad de seguir asumiendo de forma particular los costos que   acarrea el tratamiento requerido, acudió al médico tratante de   su hija menor para que le fuese autorizada terapia de rehabilitación integral en   la Fundación Arca Mundial. En atención a lo anterior, el 30 de septiembre de   2013, la médica tratante, Nancy Carolina Nungo, dispuso:   “Sofi ha estado mejor con el proceso de terapias en arca mundial (sigue con   terapias física ocupacional y lenguaje), idealmente debe continuarlas de   manera permanente y en una institución especializada”.    

Advierte que acudió a la Empresa   Prestadora de Salud SURA para que le dieran la autorización para continuar con   las terapias de rehabilitación integral en la Fundación Arca Mundial, no   obstante dicha entidad las autorizó en la IPS Comité de Rehabilitación, entidad   adscrita a su red prestadora de servicio, sin que para ello se tuviere en cuenta la posible afectación del estado de   salud y los avances significativos que presentaba la menor en Arca Mundial.    

Como se observa del legajo del expediente, los   procedimientos autorizados fueron los siguientes: i) terapia física, que   incluye evaluación, ejercicios terapéuticos, estimulación temprana,   mecanoterapia, medios físicos –hidroterapia, crioterapia, calor húmedo,   electroterapia-; ii)  fonoaudiología (terapia del lenguaje) en modo ambulatorio, y iii)  terapia ocupacional de forma ambulatoria[60].    

Ahora bien, dentro del trámite de la acción  iusfundamental SURA EPS arguyó que no era posible acceder a las pretensiones   de la demandante, aduciendo que el servicio en salud requerido: i)   tiene altos componentes educativos y de cuidado de menores, de forma tal que   traspasa la esfera de los servicios en salud que ofrece dicha entidad; ii)   fue prescrito por un médico no adscrito a SURA EPS y, iii) la institución   requerida no hace parte de las IPS adscritas a la red de prestadores de la   entidad. Sobre este aspecto, es relevante reseñar que en dicha oportunidad,   refirió que era la IPS AVANZASALUD la institución adscrita especializada para   prestar los servicios terapéuticos y de rehabilitación que requiriera la menor.    

Conforme con tales antecedentes,   la Sala procederá a estudiar si de conformidad  con la jurisprudencia   constitucional que regula el tema, la entidad demandada vulneró los derechos   constitucionales fundamentales de la menor en condición de discapacidad.    

4.1   Procedencia de la acción de tutela    

Para la Sala   de Revisión, el presente asunto resulta de gran importancia, toda vez que se   encuentra acreditado que la niña Sofía Cruz Restrepo cuenta con siete (7) años   de edad, padece de “retardo del desarrollo” y requiere de la provisión de   un tratamiento integral para el manejo de su discapacidad.     

Por regla general, esta Corporación ha establecido que la acción de tutela   es el mecanismo idóneo para solicitar de manera preferente, el amparo del   derecho fundamental a la salud de los niños y niñas en situación de   discapacidad, en razón a la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran.    

Bajo ese contexto, verificada la   condición de sujeto de especial protección constitucional de la menor, habida   cuenta de la situación de discapacidad en la que se encuentra, y, ante la   inexistencia  de otros mecanismos ordinarios que garanticen efectivamente   la defensa de los derechos invocados, la acción de tutela resulta ser la vía   adecuada para solicitar el amparo de los derechos constitucionales   fundamentales, y así, poder brindarle una atención más efectiva e integral para   el cuidado de su enfermedad.    

4.2 Presunta vulneración de los   derechos fundamentales de Sofía Cruz Restrepo    

En atención a los   elementos de juicio consignados en la parte considerativa de esta providencia y,   teniendo en cuenta que la parte afectada es una menor en condición de   discapacidad, el derecho fundamental a la salud no solo supone la entrega y   prestación de aquellos servicios tendientes a obtener la recuperación del   paciente; también exige la prestación de un servicio óptimo, eficiente, integral   y libre de discriminaciones, que disponga de todos los medios médicos y   educativos para que mejore la calidad de vida del paciente y su integración con   la comunidad.    

De esta forma, las entidades prestadoras de salud están   obligadas a la prestación de la seguridad social integral para lograr la   recuperación de la salud y el mejoramiento de las condiciones de vida de la   persona, mediante terapias y controles regulares que disminuyan sus   deficiencias neurológicas.    

En el caso que   nos ocupa, se  puede advertir que la orden emitida por la médica   tratante, Nancy Carolina Nungo relaciona que la menor ha estado mejor con el   proceso de terapias en la Fundación Arca Mundial y recomienda continuarlas de   manera permanente en una institución especializada, sin especificar entidad en   concreto.    

Por su parte, cuando la demandante acudió a la EPS SURA, esta negó la   prestación del servicio de terapias de rehabilitación integral en la Fundación   Arca Mundial, y autorizó los servicios de fonoaudiología, física y ocupacional   en la IPS Comité de Rehabilitación. No obstante, dentro del trámite de   contestación de la tutela, cambió su posición y afirmó que era la IPS   AVANZASALUD, la institución indicada para prestar los servicios terapéuticos y   de rehabilitación que requiriera la menor. Además, manifestó que el servicio   pretendido excedía la cobertura del servicio de salud, que no tenían convenio   con dicha fundación y, que el concepto médico que relacionaba la accionante   había sido prescrito por un médico particular no adscrito a la entidad.    

De manera general, esta Corte ha   indicado que no es competente para ordenar tratamientos en   salud o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. El juez   constitucional solo podrá impartir una orden en ese sentido, siempre y   cuando haya una descripción clara o requerimiento médico de las   prestaciones que se pretenden hacer valer mediante la interposición de acción de   tutela. [61]  Por tal razón, para que el juez de tutela pueda ordenar que se suministre un   determinado procedimiento médico, este debe haber sido ordenado por el médico   tratante, pues no es el llamado a decidir sobre la idoneidad de los mismos o   reemplazar criterios y conocimientos jurídicos, sino a impedir la violación de   los derechos fundamentales del paciente.    

Atendiendo las   circunstancias fácticas descritas y los elementos de juicio relevantes, en este   caso, resulta evidente la importancia de que se realice una nueva   valoración a la menor Sofía Cruz Restrepo, ya que las terapias y los servicios   solicitados por la actora en la Fundación Arca Mundial se fundamentan en   apreciaciones personales si se tiene en cuenta: “los avances que se han   obtenido hasta el momento son significativos (…) así no se afectaría el estado   de salud, la calidad de vida y la integridad de mi hija Sofía.”Así mismo,   se vislumbra que no hay claridad en cuanto a la naturaleza de los procedimientos   solicitados por la accionante ya que ella los denomina como un “tratamiento   de rehabilitación integral” más no educativo. No obstante, SURA EPS reitera   que se trata de un tratamiento educativo por no afectar de manera directa la   vida del menor de edad.    

Por otro lado, no resulta claro para la Sala de Revisión que la médica   tratante considere imprescindible que la menor reciba los servicios de terapias   de rehabilitación integral en la Fundación Arca Mundial. Solo recomienda que se   preste el servicio en una institución especializada y de manera permanente.    

Finalmente, debido a la disimilitud de conceptos por parte de SURA EPS   respecto a la institución idónea para prestar el servicio de rehabilitación   integral que requiere la menor, resulta necesario que dicha entidad le realice   una valoración médica e interdisciplinaria que dictamine con base en su   condición de discapacidad y su historia clínica, si efectivamente la Fundación   Arca Mundial es la institución idónea para el manejo y cuidado de su   padecimiento. Ahora bien, en dado caso de ser descartada su viabilidad, se   deberá ordenar la realización de las terapias de rehabilitación integral en una   institución igual, de tercer nivel, que goce de todos los elementos necesarios   para mejorar las condiciones de vida de la menor Sofía Cruz Restrepo.    

Teniendo en cuenta lo anterior y en aras de brindar una protección   integral en salud a la hija de la actora, quien goza de una protección especial   reforzada por parte del Estado, se ordenará una valoración médica   interdisciplinaria que dictamine el tratamiento a seguir en este caso   específico.    

Máxime si se   tiene en cuenta que las terapias físicas, de lenguaje, ocupacionales y de   fonoaudiología se encuentran incluidas en el contenido del POS[62] y, por   consiguiente, la entidad demandada tiene la obligación de ofrecer todas las   prestaciones que se encuentren prescritas en el referido plan, sin que pueda   imponer la exigencia de trámites administrativos sobre las pretensiones médicas   requeridas que en realidad se convierte en impedimentos y obstáculos para la   consolidación y el efectivo disfrute de sus derechos.    

Así las cosas, SURA EPS en desarrollo de sus competencias dentro del   Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá realizar un dictamen médico   que comprenda una valoración interdisciplinaria sobre el estado de salud de la   niña Sofía Cruz Restrepo y brindarle el tratamiento integral requerido según su   diagnóstico.    

Teniendo en cuenta los hechos   descritos y los fundamentos esgrimidos en esta providencia, cabe recordar que la   ley ha sido clara en determinar que los pagos moderadores no pueden convertirse   en barreras de acceso para los más pobres. De tal manera, que cuando una persona   necesita un servicio médico y carece de la capacidad económica para   asumir su costo, la EPS deberá asegurar el acceso a dicho servicio asumiendo la   totalidad del valor del pago moderador.    

En el presente caso, en   observancia a las subreglas probatorias establecidas por este Tribunal   Constitucional para establecer la capacidad económica de los pacientes que   aducen no tenerla, se observa que SURA EPS no desvirtuó la afirmación de la   accionante de que no cuenta con los ingresos económicos que le permitan sufragar   los costos del tratamiento médico de su hija, por lo cual se puede presumir su   veracidad. Dicha entidad, se limitó a manifestar que la exoneración no era   posible en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo 260 de 2004[63].    

Así entonces, aplicando la libertad probatoria y el principio de buena fe   a las afirmaciones de la demandante, se puede vislumbrar que la señora Ana   Catalina Cruz Restrepo es cotizante al régimen de salud con un ingreso base de   cotización de un salario mínimo y tiene unos ingresos menores a dos smlv.   Igualmente, se evidenció que la demandante, madre cabeza de familia tiene que   efectuar los pagos moderadores de su hija por lo menos dos veces al mes para sus   tratamientos en salud[64],   los cuales no está en condiciones de sufragar por su complicada situación   económica.    

En conclusión, encuentra esta   Corte que exigirle los copagos o cuotas moderadoras a la   demandante podría convertirse en una barrera para que su hija reciba lo   servicios médicos requeridos. Por tanto, se evidencia que en el presente   caso, se cumplen los requisitos para que prospere la solicitud de la accionante   referente a la exoneración del cobro de copagos, en aras de   permitirle el acceso y goce efectivo de sus derechos fundamentales.    

Así las cosas,   esta Sala de Revisión, revocará la providencia del 2 de diciembre de 2013,   proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Envigado, Antioquia, que   declaró improcedente la tutela y, en consecuencia, concederá la exoneración de   cuotas moderadoras y copagos referentes a los servicios que requiera la menor   Sofía Cruz Restrepo.    

Del mismo modo,   ordenará a SURA EPS a través de su representante legal o quien haga sus veces,   que si aún no lo ha realizado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas   contadas a partir de la notificación de la presente providencia, integre un   grupo interdisciplinario de especialistas para que realicen las respectivas   valoraciones médicas a la menor, que permitan confirmar o descartar, con   sustento en información científica la viabilidad del programa especializado en   la Fundación Arca Mundial y, en caso de ser necesario, proceda a suministrarlo   dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al concepto. Sin embargo, en   caso de ser descartada la viabilidad de la institución sugerida, deberá, dentro   del mismo concepto, ordenar la atención médica especializada, periódica,   continua, constante y permanente que debe otorgársele a la menor dentro de un   institución de salud de tercer nivel, que goce de todos los elementos necesarios   para que le sea lo más digno y llevadero posible su padecimiento y prestar el   servicio integral.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución.    

RESUELVE    

PRIMERO.-   REVOCAR el fallo proferido, el 2 de diciembre de   2013, por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Envigado, Antioquia en el   trámite del proceso de tutela T-4.246.326. En su lugar, TUTELAR los   derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de   Sofía Cruz Restrepo.    

SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS   SURA, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no   lo ha realizado, en el término de (48) horas contadas a partir de la   notificación de la presente providencia, integre un grupo interdisciplinario de   especialistas para que realicen las respectivas valoraciones médicas de la menor   que permitan confirmar o descartar la idoneidad del tratamiento de   rehabilitación integral en la Fundación Arca Mundial, para el manejo y cuidado   de su padecimiento y, en caso de ser necesario, científicamente, proceda a   suministrarlo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al concepto.   En caso de ser descartada su viabilidad, deberá, dentro del mismo concepto,   ordenar la realización de terapias de rehabilitación integral en una institución   de igual o tercer nivel, que goce de todos los elementos necesarios para mejorar   la calidad de vida de la menor Sofía Cruz Restrepo.    

TERCERO.-   ORDENAR a SURA EPS que exonere a la menor Sofía Cruz de los   pagos moderadores que se puedan causar por los tratamientos de rehabilitación   integral que actualmente recibe, en atención a las enfermedades que padece,   hasta la fecha en la cual se compruebe que cuenta con los medios para sufragar   dichas erogaciones.     

CUARTO.-Por Secretaría General líbrese la   comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Nancy Carolina Nungo Garzón.    

[2] “Sofi ha estado mejor con el   proceso en arca mundial (sigue con terapias física, ocupacional y lenguaje),   idealmente debe continuarlas de manera permanente y en una institución   especializada”.    

[3] Incluye: terapia física,   evaluación, ejercicios terapeuticos, estimulación temprana, mecanoterapia medios   físicos (hidroterapia, crioterapia, calor humedo,) electroterapia, tracciones,   fonoaudiologia, terapia ocupacional.    

[4] Folio 28, cuaderno 2    

[5] Ibid    

[6] Folio 28, cuaderno 2    

“[8]  En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de   manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución misma dota de un   amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas – o por causa de   encontrarse en especiales circunstancias de indefensión – personas con   enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas   en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta. Frente a   estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es   reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 del   11 de octubre  de 2001, M.P.  Marco Gerardo Monroy Cabra,   T-850 del 10 de octubre de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-859 del 25 de septiembre de   2003, MP.   Eduardo Montealegre Lynett    y T-666 del 9 de julio de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes ».                   

[9] Corte Constitucional, Sentencia   T-1182 de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto.    

[10] Constitución Política de Colombia. Artículo   44: “Son derechos fundamentales   de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la   alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser   separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y   la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de   abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación   laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos   consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales   ratificados por Colombia”.    

La familia, la sociedad y el Estado tienen la   obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico   e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir   de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los   derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”    

[11] Al respecto, ver las sentencias T-137 de 2006, M. P. Marco Gerardo   Monroy Cabra, T-576 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1081 de   2008, M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.    

[12] La Ley 12 de 1991 aprobó la   Convención de los Derechos del Niño promulgada por la Asamblea General de las   Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989.    

[13] Ley 12 de 1991, artículo 24,   numeral 2, literal b.    

[14] Por medio de la cual se expide el   Código de la Infancia y la Adolescencia.    

[15] Ley 1098 de 2006, Código de   Infancia y Adolescencia, artículo 27.    

[16] M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[17] “Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Documento E/C.12/2000/4 de   Agosto 11 de 2000.”    

[18] Constitución Política de Colombia. Artículo   13:“Todas las personas nacen   libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las   autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin   ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,   lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las   condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor   de grupos discriminados o marginados.    

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas   que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia   de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se   cometan.”    

[19] Constitución Política de Colombia.   Artículo 13: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por   su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de   debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se   cometan.”    

[20] Constitución Política de   Colombia. Artículo 47: “El Estado adelantará una política de previsión   rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y   psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”    

[21] Mediante la Ley 1346 de julio 31   de 2009, Colombia aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad.    

[22] T-862 de 2007, M. P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[23] Ibídem.    

[24] Constitución Política de Colombia. Artículo   47: “El Estado adelantará una política   de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,   sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que   requieran”.    

[25] Ibídem.    

[26] Sentencia T-179 de 2000, M.P.   Alejandro Martínez Caballero: “Por consiguiente, a los niños discapacitados   hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y   rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor éste que está en   la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor   razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota   de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a   encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia   frente a las circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo   crear en ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa   (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su   entorno).”    

[27]  Cfr.  T-926 de 1999, T-307 de 2007 y   T-016 de 2007.    

[28] Sobre el particular se puede   consultar las sentencias T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007, entre   otras.    

[29] Sentencia T-531 de 2009, M. P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[30] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[31] M. P. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[32] Ver Sentencia T-459 de 2007, M.   P: Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[33] Ver Sentencias T-581de 2007, M.   P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-584 de 2007, M. P. Nilson Elías Pinilla   Pinilla y T-1234 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[34] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[35] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[36] M. P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[37] Ver por ejemplo, las Sentencias   T-949 de 2004, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, T-202 de 2008, M. P. Nilson Elías   Pinilla Pinilla, T-899 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[38] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[39] M.P. Alejandro Martínez Caballero    

[40] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[41] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[42] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[43] Principio 5° de la Declaración de   los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas   -Resolución 1386 (XIV) de 20 de noviembre de 1959.    

[44] El numeral 6° del artículo 178   establece que:     

“ARTÍCULO 178. FUNCIONES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS   DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones:   (…)    

6. Establecer procedimientos para controlar la   atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados   por las Instituciones Promotoras de Servicios de Salud”.    

[45] T-234 de 2007 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto    

[46] T-569 de 2005. Cr. también entre   otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de   2004    

[47] Cfr. T-234 de 2007 M.P.  Humberto   Antonio Sierra Porto, T-289 de 2013    

[48] T-1325 de 2001. M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa    

[49] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[50] Ver Acuerdo 260 de 2004. Allí se   define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras en el Sistema   General de Seguridad Social en Salud. A su vez, se hace la diferenciación entre   las cuotas moderadoras, que se aplican a los afiliados cotizantes y a sus   beneficiarios, cuyo objeto es el de regular la utilización del servicio de salud   y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los   programas de atención integral desarrollados por las EPS, mientras que los   copagos se cobran a los afiliados beneficiarios como una parte del valor del   servicio médico requerido y tienen la finalidad de ayudar a financiar al sistema   de salud.    

[51] “Artículo 9º. Monto de copagos   por afiliado beneficiario. El valor por año calendario permitido por concepto de   copagos se determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del   afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de   la siguiente manera: // 1. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea   menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes el 11.5% de las   tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el cobro por un mismo evento   exceda del 28.7% del salario mínimo legal mensual vigente. //  2. Para   afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos y cinco salarios   mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las tarifas pactadas por la EPS   con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1) salario mínimo legal mensual   vigente, por un mismo evento.  //  3. Para afiliados cuyo ingreso base de   cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el   23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que por un mismo evento   exceda del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.  //    Parágrafo. Para efectos del presente acuerdo se entiende por la atención   de un mismo evento el manejo de una patología específica del paciente en el   mismo año calendario.”    

[53] Ver sentencia T-036 de 2006 (MP   Jaime Córdoba Triviño).    

[54] Artículos 187 y 188 (‘Las   Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar en su atención a   los usuarios’) de Ley 100 de 1993. En la sentencia T-811 de 2006, la Corte   consideró que de acuerdo con la Constitución y la ley, el deber de hacer viable   económicamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se ha de   conseguir teniendo en que cuenta que “las personas que tienen incapacidad   económica puedan acceder al Sistema sin ningún tipo de discriminación.” En   este caso la Corte tuteló los derechos a la vida y a la salud de una mujer, por   lo que inaplicó una disposición reglamentaria y ordenó a la entidad encargada   [Compensar EPS] prestar los servicios que ésta requería, los cuales se le habían   negado porque no había cancelado un copago que se le exigía y no tenía la   capacidad económica de asumir.     

[55] Ver sentencias T-725 de 2010 (MP   Juan Carlos Henao Pérez) y T-388 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), entre   otras.     

[56] Ver sentencias T-563 de 2010 (MP   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-648 de 2011 y T-388 de 2012 (MP Luis Ernesto   Vargas Silva), entre otras.    

[57] Sobre la materia se pueden   consultar las siguientes sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002, T-861 de   2002, T-699 de 2002, T-447 de 2002, T-279 de 2002 y T-113 de 2002.    

[58] Sentencias T-867 de 2003 y T-861   de 2002.    

[59] Sentencia T-744 de 2004. Esta   decisión ha sido reiterada, entre otras, en los siguientes fallos T-984 de 2004,   T-236A de 2005, T-805 de 2005 y T-888 de 2006.    

[60] Folio 13, cuaderno 2    

[61] Corte Constitucional, Sentencia   T-531 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[62] Acuerdo 29 de 2011: “Por el cual se sustituye el   Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan   Obligatorio de Salud.” El cual dentro de su contenido describe textualmente   incorporado al componente básico y obligatorio, lo siguiente:       

CUPS                    

SERVICIO   

890109                    

ATENCIÓN [VISITA] DOMICILIARIA, POR TRABAJO SOCIAL   

890110                    

ATENCIÓN [VISITA] DOMICILIARIA, POR FONIATRIA Y           FONOAUDIOLOGÍA   

890111                    

ATENCIÓN [VISITA] DOMICILIARIA, POR FISIOTERAPIA   

890112                    

ATENCIÓN [VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA           RESPIRATORIA   

890113                    

ATENCIÓN [VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA           OCUPACIONAL      

[63] Folio 28, cuaderno 2    

[64] Folios 35 a 43, cuaderno 2