T-443-18

         T-443-18             

Sentencia T-443/18    

ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES   DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia al   tratarse de un menor de edad y ser sujeto de especial protección constitucional    

JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Alcance   y límites    

El Estado tiene la   obligación de garantizar los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y   de promover su autonomía, preservar su existencia e impulsar su desarrollo y   fortalecimiento cultural. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha   aclarado que el derecho fundamental a la diversidad e identidad étnica y   cultural de los pueblos indígenas no ostenta un carácter absoluto, y que   encuentra límites constitucionales en los derechos humanos, las garantías   fundamentales y, de manera relevante, en el principio del interés superior de   los niños.    

INTERES   SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LIMITE A LA AUTONOMIA   JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Fundamento constitucional e internacional    

INTERES   SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Regulación   internacional y nacional/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Jurisprudencia   constitucional    

La autonomía de los   pueblos indígenas puede ser válidamente limitada cuando las autoridades del   Estado tengan la certeza de que existe una situación de vulneración de los   derechos de los niños indígenas. Lo anterior, por cuanto la Constitución protege   de manera especial el interés superior del menor indígena, el cual no solamente   es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias   comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y   étnica    

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO   MENOR-Ejercicio desde un enfoque constitucional que   atiende el interés superior de los niños, niñas y adolescentes    

Las decisiones sobre la custodia y el cuidado   personal de los menores de edad, se han centrado sobre todo en el interés   superior de los niños, niñas y adolescentes y en el derecho que les asiste a   tener una familia y a no ser separados de ella. En esa medida, en el curso de   los procesos en los cuales debe decidirse sobre la custodia y el cuidado   personal de los niños, la autoridad administrativa o el juez competente debe   propiciar entre las partes la celebración de acuerdos de custodia compartida, si   ello se reporta en beneficio del interés superior de los niños, niñas y   adolescentes. Incluso, si a pesar de no lograrse dicho acuerdo, la autoridad al   evaluar el material probatorio en su conjunto, advierte del contexto familiar   que ambas partes son idóneas para ejercer la custodia y el cuidado personal de   los niños menores de edad, debe centrarse en fijar la custodia compartida y el   cuidado personal a ambas partes para proteger los derechos fundamentales de los   niños, niñas y adolescentes a tener una familia, al cuidado y al amor, siempre   con miras a garantizar el interés superior del menor de edad    

CUSTODIA COMPARTIDA-Alcance    

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA   Y DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Vulneración por Gobernadora indígena al otorgar custodia exclusiva a   abuelos maternos    

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA   Y DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Orden a Gobernadora indígena adopte modelo de custodia compartida   entre abuelos maternos y el padre de la menor    

Referencia:   Expediente T-6.800.754    

Acción de tutela   presentada por Pedro en nombre propio y en   representación de su hija menor de edad Laura contra el Cabildo Central   Indígena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe    

Asunto: El interés superior del menor de edad como límite al derecho fundamental   de autonomía de los Pueblos Indígenas    

Procedencia: Juzgado Tercero Penal con   Función de Conocimiento de Palmira (Valle)    

Magistrada   sustanciadora:    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C.,  trece (13) de   noviembre de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Sexta de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y   las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien   la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales profiere   la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de la   sentencia proferida el 14 de febrero de 2018 por el Juzgado   Tercero Penal con Función de Conocimiento de Palmira (Valle), que   confirmó la decisión adoptada el 7 de diciembre de 2017 por el   Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida (Valle), dentro de la   acción de tutela promovida por Pedro   contra el Cabildo Indígena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe.    

El asunto llegó a esta Corporación   por remisión que hizo el Juzgado Tercero Penal con Función de   Conocimiento de Palmira (Valle), en virtud de lo ordenado por el artículo   32 del Decreto 2591 de 1991. El 27 de junio de 2018, la Sala número seis de   Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para revisión[1].    

Aclaración previa    

Con fundamento en el   artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015[2]  (Reglamento de la Corte Constitucional), y en razón a que en el   presente caso se estudiará la situación de una menor de edad, la Sala advierte   que como medida de protección de su intimidad, es necesario ordenar que se   suprima de esta providencia y de su futura publicación, el nombre de la niña y   el de sus familiares.    

En   consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor   comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la   referencia, se utilizarán nombres ficticios[3].   En esa medida, esta Sala de Revisión emitirá dos copias de esta   sentencia, con la diferencia de que, en aquella que se publique, se utilizarán   los nombres ficticios de las partes.    

I. ANTECEDENTES    

El 23 de noviembre de 2017, el señor Pedro interpuso acción de tutela en nombre propio y en   representación de su hija menor de edad Laura contra el Cabildo   Indígena Central Kwe’sx Yu Kiwe, al considerar   vulnerado su derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella.   Lo anterior, con fundamento en los siguientes:    

A. Hechos    

1. El accionante afirma que   es miembro y residente del Resguardo Indígena Kwe’sx Yu Kiwe, el cual se   encuentra ubicado en la comunidad Las Guacas del municipio de Florida, Valle.     

2. Señala que de una   relación íntima consentida con la señora Paola (q.e.p.d), nació el 10 de   diciembre de 2012, su hija Laura, quien actualmente cuenta con 5 años de edad[4] y siempre ha   residido en la vivienda de sus abuelos maternos.    

3. Menciona que el 19 de febrero de 2017, falleció la madre de su   hija por causa de un accidente de tránsito[5].   En consecuencia, el 5 de marzo de 2017, se llevó a cabo una conciliación   voluntaria ante el Cabildo Local de la comunidad de Las Guacas para   definir lo relativo a la custodia de la menor de edad. En dicha conciliación, el   accionante y los abuelos maternos llegaron a los siguientes acuerdos: “i) la   custodia queda entre los abuelos maternos y el padre biológico, ii) la   convivencia con la menor de edad queda una semana para el padre biológico y una   semana para los abuelos maternos, iii) el vestuario y los gastos escolares de la   menor de edad se compartirá entre las dos partes, iv) la niña definirá a los 12   años de edad en qué residencia permanecerá de manera definitiva”[6].    

4. El accionante indica que, posteriormente los abuelos maternos se   retractaron de lo acordado y, en consecuencia, acudieron al Cabildo Central  para que, como autoridad mayor, definiera lo relacionado con la custodia de su   hija. En esa medida, mediante acta del 10 de agosto de 2017, la Gobernadora   Mayor resolvió lo siguiente:    

“Artículo 1: concede la custodia de la niña Laura a la señora   Rosalba por cuatro años. Artículo 2: debe garantizar el cuidado de la niña con   relación a riesgos y peligros, debe suministrar los alimentos a horas precisas,   salud, estar pendiente de que duerma bien, estar pendiente de la salud de la   niña en caso de enfermedad, aseo personal de la niña. En la educación estar   pendiente cuando entre a estudiar, orientar con buenos modales. Estar pendiente   de los registros y controles médicos. Artículo 3: la señora Rosalba debe   permitir que el Pedro se lleve la niña durante el día y la lleve nuevamente en   horas de la tarde. De la misma forma permitir que el señor Pedro esté en su casa   un fin de semana si lo considera. Artículo 4: el señor Pedro debe aportar las   cuotas de $80.000 mil en alimentación, salud, educación, vestuario, recreación.   Puede verla todos los días, llevarla para su casa durante el día y en la tarde   debe llevarla nuevamente a la casa de su abuela. Lo mismo puede hacer llevarla   para el pueblo o de paseo, pero en la tarde de llevarla nuevamente a la casa de   la abuela”[7].    

5. Inconforme con la decisión anterior, el 26 de septiembre de 2017,   el actor presentó una petición ante el despacho del Cabildo Central,   mediante la cual solicitó la custodia definitiva de su hija[8]. Para tal   efecto, presentó certificado de buena convivencia y de ingresos económicos[9]. No   obstante, mediante comunicación del 6 de octubre de 2017, la Gobernadora Mayor   del Cabildo le negó la custodia definitiva de su hija menor de edad. Para   fundamentar su decisión, determinó que por el bienestar de la niña, la custodia   debía ser entregada a sus abuelos maternos, pues cuando la madre falleció la   menor de edad permanecía con ellos. Además, le reiteró al accionante que podía   visitar a su hija y que en cuatro años el asunto de la custodia podría revisarse   nuevamente[10].    

6. El 12 de octubre de 2017, el accionante interpuso recurso de   reposición contra la decisión anteriormente referida. Sin embargo, el 31 de   octubre de 2017 recibió una llamada telefónica por parte de la Gobernadora,   mediante la cual le manifestó que reiteraba la respuesta dada en la comunicación   del 6 de octubre de 2017, relacionada con el otorgamiento de la custodia a los   abuelos maternos.    

7. Inconforme con la decisión tomada por el Cabildo Central   Indígena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, el accionante presentó acción de tutela al   considerar que se desconoció la garantía constitucional de desarrollo armónico e   integral de los menores de edad y se vulneró su derecho fundamental y el de su   hija a tener una familia y no ser separado de ella. En particular, advirtió que   la autoridad indígena accionada no tuvo en cuenta que la   menor de edad reside en una vivienda con hacinamiento familiar, la cual   únicamente cuenta con dos habitaciones para ocho personas.    

8. Por otra parte, destacó que él en compañía de su compañera   permanente, su hijo de 3 años de edad y su padre de 62 años de edad, está en   condiciones de ofrecerle a su hija el amor, cuidado y los medios necesarios que   requiere para lograr su desarrollo armónico e integral.    

II. ACTUACIÓN   PROCESAL    

Mediante auto del 23 de noviembre   de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida   (Valle) admitió la acción de tutela y corrió traslado al Cabildo accionado para   que se pronunciara sobre los hechos objeto de controversia[11].    

A. Respuesta   del Cabildo Nasa Kwe’sx Yu Kiwe    

Mediante comunicación del 29 de noviembre siguiente, la Gobernadora   Mayor del Cabildo Nasa Kwe’sx Yu Kiwe únicamente se pronunció para   señalar que el accionante violó sus compromisos como padre de la menor edad, sin   especificar a qué situación en particular se refería. Por otra parte, invitó al   juez de tutela a trabajar de manera conjunta y coordinada en la resolución del   caso.[12]    

B. Sentencia   de primera instancia[13]    

Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2017, el Juzgado Primero   Promiscuo Municipal de Florida (Valle) declaró improcedente la acción de   tutela formulada por el accionante, al considerar que el mecanismo de amparo   constitucional no puede utilizarse para controvertir decisiones de las   autoridades indígenas. Además, tampoco se demostró la existencia de un perjuicio   irremediable. Por otra parte, precisó que no se cumplió con el requisito de   inmediatez, pues el actor presentó la acción de tutela dos años después de la   ocurrencia de los hechos.    

C. Impugnación[14]    

Inconforme con la decisión adoptada, el accionante impugnó la respectiva   sentencia. Señaló que sí existe un perjuicio irremediable que afecta los   derechos de su hija menor de edad, el cual se configura por: (i) la evidente   desprotección en la que ella se encuentra y (ii) la ruptura del vínculo familiar   por exceso de autoridad supraconstitucional indígena.    

D. Sentencia   de segunda instancia[15]    

El Juzgado Tercero Penal con Función de Conocimiento de Palmira   (Valle), a través de fallo del 14 de febrero de 2018, confirmó la   decisión de primera instancia. Para ello, reiteró que no se acreditó la   existencia de una situación de vulnerabilidad que torne procedente la acción de   tutela.[16]    

                                                                                                                      

E. Actuaciones en sede de revisión    

1. Mediante Auto proferido el 17 de agosto de   2018[17],   la Sala Sexta de Revisión vinculó al presente proceso a quienes actualmente tienen la custodia de la menor de edad, esto es, a sus abuelos maternos Rosalba y Saúl,   para que, si lo estimaban pertinente, se pronunciaran sobre los hechos de la   tutela.  Además, con el objeto de precisar la   situación actual de la menor de edad les solicitó   resolver el siguiente cuestionario:    

–          ¿Hace cuánto tiempo la niña Laura vive con ustedes?    

–          Describan las características de su vivienda   familiar y especifiquen cuántas personas residen en ella.    

–          Precisen si la niña Laura actualmente   cuenta con servicios de salud y educación. Especificar cuáles son.    

–          ¿Con qué frecuencia la niña Laura se ve con su padre?    

En ese mismo Auto, la Sala   decretó la práctica de una diligencia de inspección judicial con el   acompañamiento del equipo psicosocial del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, en la oficina del Cabildo Central Kwe’sx Yu   Kiwe, así como en la vivienda del accionante y de los señores Rosalba y Saúl, con el   propósito de (i) propiciar un espacio de diálogo con la Gobernadora Mayor del   Cabildo Indígena Kwe’sx Yu Kiwe para conocer cómo funciona el   trámite de regulación de custodia de menores de edad en su comunidad, y en   particular cómo se surtió dicho proceso en el caso de la niña   Laura, (ii) escuchar la opinión de la menor de edad, de conformidad con   el artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia[18], y (iii)   conocer el entorno familiar, social y cultural en el que se desenvuelve la menor   de edad.    

Por último, de acuerdo con lo preceptuado en el   artículo 64 del Acuerdo 01 de 30 de abril de 2015[19], suspendió los términos   para fallar el presente asunto, mientras se recaudaba la información solicitada,   se  practicaba la diligencia de inspección judicial y se analizaban las   pruebas obtenidas.    

2. A través de oficio del 27 de septiembre de   2018[20],   la Secretaría General de esta Corporación remitió al despacho de la Magistrada   sustanciadora los siguientes documentos: (i) oficio del 24 de agosto de 2018,   enviado por la Gobernadora Mayor, mediante el cual los abuelos maternos   responden las preguntas formuladas por la Sala, (ii) el acta de la inspección   judicial radicada el 26 de septiembre de 2018, y (iii) el informe del 10 de   septiembre de 2018, realizado por un trabajador social del Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar, en relación con el acompañamiento surtido a la diligencia   de inspección referida.    

3. En relación con las preguntas formuladas   directamente a los señores Rosalba y Saúl, ellos respondieron el siguiente[21]:    

–          ¿Hace cuánto tiempo la niña Laura vive con   ustedes?    

Respuesta: “Desde el embarazo hasta la fecha de hoy, cinco años que tiene la   niña.”    

–          Describan las características de su vivienda   familiar y especifiquen cuántas personas residen en ella.    

Respuesta: “Es una casa de material con piso de cemento rústico, tiene tres   piezas y una sala y la cocina es de bareque, cuenta con agua potable, energía,   baños adecuados. En la vivienda residen cuatro adultos, un adolescente y tres   menores de edad.”    

–          Describan cómo es la relación de la niña Laura  con todas las personas que residen en la vivienda familiar.    

Respuesta: “Tiene una relación amigable con las personas que la rodean, de   la casa y la escuela y la comunidad.”    

–          Precisen si la niña Laura actualmente   cuenta con servicios de salud y educación. Especificar cuáles son.    

Respuesta: “Salud, está en control de crecimiento y desarrollo, y cuando se   enferma de gripa, se atiende con plantas medicinales de la región, está en   control de odontología, es atendida en el Hospital Benjamín Gasca, tiene carné   del régimen subsidiado AIC. Educación, se encuentra matriculada en la   institución educativa IDEBIC, en la sede San José de las Guacas en el grado   transición.”    

–          ¿Con qué frecuencia la niña Laura se ve con su padre?    

Respuesta: “Cada ocho días, los fines de semana.”    

4. El 31 de agosto de 2018, en las instalaciones del   Cabildo Central Kwe’sx Yu Kiwe, en la escuela de la niña de Laura, así como en la vivienda del accionante y de   los abuelos maternos, se llevó a cabo la respectiva   inspección judicial. A continuación, se transcriben los relatos   más relevantes que se acopiaron durante dicha diligencia  (acta de la inspección judicial en folios 38 a 45  cd. Corte):    

–          Gobernadora Mayor:    

“A nosotros nos llegó este caso en el mes de julio del año 2017, ahí   fue cuando empezamos el proceso nosotros como comunidades indígenas, dentro del   territorio, todos los casos jurídicos se amparan bajo la jurisdicción especial   indígena, más cuando los comuneros pertenecen a nuestra organización // llega el   caso primero donde el gobernador que es el de la comunidad de las Guacas, él lo   toma como gobernador local, luego ya lo pasan acá porque no pudieron acordar   allá, por lo que llega acá y lo que hicimos fue como autoridad indígena ir al   territorio, a la comunidad a hacer una investigación del caso //  luego ya con   toda la información nosotros nos sentamos acá a revisar pues todo el proceso y   ahí es donde se define darle la custodia a los abuelos, pues desde el momento   del embarazo la muchacha siempre había convivido con los padres hasta el momento   que fallece, entonces mirábamos que separar a un niño de una familia con la que   ha estado ya, vive con ellos y separarlos y enviarlos a otro espacio pues para   ellos iba a ser muy difícil, entonces por eso se miraba de que se quedará con   los abuelos por un tiempo // Bueno así llevamos el proceso, le colocamos también   una cuota al padre de $80.000 // Pregunta: Gobernadora, ¿cuáles son las   reglas o las normas de derecho indígena que ustedes suelen aplicar para los   casos de custodia de menores de edad? cuál es el contenido de las normas de   manera general, quizás algún procedimiento, si establecen alguna clase de   preferencia para la determinación de la custodia de quién debe estar con los   niños de la comunidad y qué otra información relevante sobre esas reglas podría   usted darle a la Corte Gobernadora: No, yo creo que en el caso de las   familias más que todo de los niños, digamos que las reglas en general es que la   comunidad conozca el procedimiento, una madre, padre, si siempre hemos estado   pendiente de los niños, nunca los hemos dejado, hemos estado con ellos, yo creo   que eso es lo que hay que mirar, la responsabilidad que tenga, tanto el padre   tanto la madre con esos niños, osea que allí no habría una regla que no porque   usted es el papá, usted la mamá, entonces usted se queda con el niño, no, o   porque usted es la abuela por parte de la mamá, porque es la abuela por parte   del papá, no, sino mirando donde uno cree como autoridad y comunidad donde el   niño puede estar mejor, es como ese espacio que miramos y también basado en los   usos y costumbres de cada uno de nosotros, ejemplo a nosotros como comunidades   indígenas, nosotros vivimos en los espacios de una casa, por ejemplo vivimos   varias familias, donde están los hijos, hay ocasiones donde también viven los   nietos y esa ha sido la constitución de nosotros, entonces no hay como las   reglas, sino mirar el bienestar de las familias y del niño Pregunta: ¿En   las costumbres de ustedes cuántas personas viven en una casa, razonablemente?   Gobernadora: En este momento las familias ya se han ido independizando pero   si nos vamos a la historia de nosotros como pueblos indígenas, en mi casa   nosotros somos seis hermanos y mis padres, nosotros todo el tiempo hasta hoy   nosotros vivimos la mayoría en la misma casa donde vive mi padre, mi madre, con   sus esposas, con sus nietos, unos ya se han independizado, pero ese es el uso y   costumbre de que nosotros // Pregunta:  ¿Cómo se expresa para usted el mayor cuidado de un hijo, ustedes cómo describen   a una mamá o un papá que esté cuidando bien a sus hijos? Gobernadora:  Para mí, para nosotros el cuidado lo es todo, estar pendiente de ellos cuando   están enfermos, estar pendientes no solamente en la vida, sino en el amor, en el   afecto porque a veces muchos creemos que somos padres o madres responsables, les   damos un bocado de comida, no, el amor y el bienestar de un niño es todo, tener   más que todo afecto, el amor y el respeto // Pregunta:  Gobernadora, dentro de las pruebas que están en el expediente se señala que   usted toma la decisión de asignar la custodia a los abuelos de la menor de edad,   entre otras razones, porque se evidenciaba un incumplimiento por parte del padre   en sus obligaciones con la niña. Quisiera que informe a la Corte o amplíe esas   razones que usted tuvo en cuenta en ese momento Gobernadora:  No, nosotros en ese momento no es que hayamos tenido en cuenta tanto el   incumplimiento, sino que tuvimos más en cuenta que desde el momento de la   gestación vivió con los abuelos, luego la niña nace y va creciendo allí,    miramos las declaraciones del mismo compañero indígena Pedro, porque él nos   manifestó que en ningún momento vivió con ella, fue una relación y que de allí   pues la muchacha queda embarazada, también hicimos la pregunta de si él estuvo   pendiente durante el embarazo, él manifiesta que no porque habían pues   diferencias, que ellos no convivieron, entonces él le pasaba cuando él podía, él   incluso allí en el expediente está que a veces le aportaba $20.000, a veces lo   del pasaje para irse al control, hasta que llega un momento donde él se va y así   lo manifiesta él mismo, entonces él se va y vuelve ya al tiempo, cuando ya la   niña está a punto de nacer, entonces ella le dice que la ayude y él otra vez   manifiesta de que en el embarazo le dio los pañales de la niña y una gallina, y   de allí en adelante él cada 6 meses le daba una mudita de ropa a la bebé,   entonces basados en todo eso, pues nosotros decíamos que cambiar la niña más que   todo del espacio donde estaba, la niña se iba afectar porque es cierto, él era   el papá osea nosotros miramos todo osea era el papá pero ella en el día feliz   con el papá, él también lo manifestó, los abuelos lo manifestaron, que la niña   se iba en el día con el papá y ella era feliz pero cuando llegaba la noche ya la   niña empezaba que se quería ir de la casa porque ella ya veía que era de noche,   entonces mirábamos que no era como viable pasarla de un lado a otro, entonces se   toma la decisión de que estaba mejor con ellos Pregunta: Ustedes en el ordenamiento   interno indígena que tienen, contemplan la custodia compartida o solamente una   persona puede tener la custodia de la niña, o eventualmente dos personas podrían   compartirla Gobernadora: Osea, nosotros también miramos esa parte y no lo   mirábamos viable en este caso de que estuviera tiempo con los abuelos, un tiempo   con el papá, porque primero la niña iba a estar allá e iba a estar acá // él   podía ir todos los días a verla, hablar con ella, llevarla a pasear si había   consentimiento de los abuelos Pregunta: En algunos casos ustedes han   utilizado el apoyo de autoridades por fuera de la comunidad, quiero decir   estatales, el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, Defensoría de familia   o algún apoyo que ustedes hayan requerido en caso de custodia de menores de edad    Gobernadora: En este caso de la niña nosotros no hemos acudido porque   siempre se llega a esas instancias cuando, por ejemplo, algunos de los afectados   coloca una demanda ante la institución como el ICBF o una comisaría  de   familia, pero cuando nos llegan los casos, nosotros como autoridades no lo   remitimos allá, este caso, hasta el momento lo está manejando solamente como   comunidades indígenas”.    

–          Laura[22]:    

“Pregunta:  Y cómo pasas con tus abuelos, tú  mamá y tu papá LAURA: mi mamá se   murió Pregunta: Sí, yo sé pero ellos son como tu mamá y tu papá LAURA:  Los quiero mucho Pregunta: ¿Si los quieres mucho? ¿Y a tu papá?   ¿También lo quieres? LAURA: Está en la casa Pregunta: ¿Y cuál casa   te gusta a ti? LAURA: La casa de mi mamita Pregunta: ¿Y te gusta   ir a visitar a la casa de tu papá? LAURA: Si Pregunta: ¿Y qué tal   es tu hermanito? ¿Te gusta estar con él? LAURA: Si me encanta //  Pregunta: ¿Y qué tal la mamá de tu hermano? LAURA: Yo no sé   Pregunta:  ¿No sabes? ¿Será brava regañona? ¿O es querida? LAURA: Querida   Pregunta:  Es querida, qué bueno, ¿y ella te cuida? LAURA: Sí Pregunta:  ¿Cuando estás en la casa de tu papá, tú con quién juegas, solita? LAURA:  con Juancho Pregunta: ¿Y a qué juegas con Juancho? LAURA: Muñecas  Pregunta: ¿Qué más juega contigo? LAURA: Balón Pregunta:  Tú te quedas a dormir en su casa, y ¿te gusta quedarte a dormir ahí? ¿Más que   con tu abuelita o menos? LAURA: Un poquito más Pregunta: ¿Y cómo   es tú mamita contigo? LAURA: Bien Pregunta: ¿Y ella es regañona?   LAURA:  No Pregunta: ¿Y el papito? ¿Tampoco es regañón? Niña LAURA: No   Pregunta:  Y te consienten mucho, ¿cómo te consienten? Niña LAURA: Mucho //   Pregunta:  Bueno me dio mucho gusto hablar contigo me dio mucho gusto conocerte, que estés   muy juiciosa, en la escuela tienes que estar juiciosa y estudiosa, ¿te puedo dar   un abrazo? Qué rico abrazo, me encanta tu abrazo Funcionaria ICBF: ¿Tú   con quién vives? ¿Con tu abuelita? Y con quién más  LAURA: Con mi papito   Funcionaria ICBF: ¿Cómo se llama tu papito? LAURA: Rosalba y Saúl   Funcionaria ICBF: Quién te ayuda a hacer las tareas a ti LAURA:  Yo solita Funcionaria ICBF: Y cuando tú no entiendes algo quién te ayuda   hacer tareas LAURA: Sofía Funcionaria ICBF: ¿Te gusta mucho estar   en la casa de tu abuelita? LAURA: no Funcionaria ICBF: En qué casa   te gusta vivir más en la de tu abuelita o en la de tus papás LAURA:  En la de ustedes Funcionaria ICBF: Y por qué quieres vivir en la de   nosotros LAURA: Porque sí Funcionaria ICBF: No te gusta la casa de   tu abuela LAURA: No Funcionaria ICBF: ¿Por qué no te gusta?   LAURA:  Sí me gusta // Funcionaria ICBF: Y tu papá ¿te gustaría vivir con él?   LAURA:  Sí Funcionaria ICBF: Ya me tengo que ir me das un abracito y te vas. Qué   gusto conocerte.    

–          Rosalba  y Saúl:    

“Pregunta: Bueno y el papá de Laura cómo ha estado en el   tema de alimentos ROSALBA: Pues digamos que hasta ahorita él no ha   aportado nada Pregunta: ¿Y desde cuando está peleando la custodia?   SAÚL:  Desde que se murió la finada Pregunta: ¿O sea desde que nació Mauren?   SAÚL:  Si ni siquiera espero un año que la finada muriera y ya nos estaba haciendo la   guerra y pues como la niña siempre ha estado aquí, la finada toda la vida vivió   aquí y tuvo la niña aquí también Pregunta: Y ustedes ¿Cómo ven el tema de   que ella conviva con el papa? ¿Les parece bien? ROSALBA: Pues la verdad   es que él a veces viene cada 8 días, los sábados que la viene a ver y la saca a   pasear en el caserío y a veces en el pueblo Pregunta: Y ustedes por qué   piensan que ella no está igual de bien con el papá? ROSALBA:  Como la niña ha permanecido aquí yo me he acostumbrado con ella porque desde un   principio ella nació aquí con nosotros yo me he acostumbrado mucho a la niña y   pues como la mamá siempre me decía que yo tenía que cuidar a la niña   Pregunta:  Doña Rosalba el papá de Laura alguna vez vivió con ustedes en algún momento   durante el embarazo de su hija o en algún momento ROSALBA: No la finada   nunca vivió con el señor Pedro Pregunta: ¿Cómo podría describir la   relación de Laura con sus hijos más pequeños y con ustedes en general?   ROSALBA:  Pues ella es feliz jugando con los tíos ella se siente bien con los tíos   Pregunta:  Usted nos decía que don Pedro venía acá los fines de semana, los días sábados,   él se queda acá con la niña en esta casa o se la lleva, más o menos cómo   funcionan las visitas ROSALBA: No sólo es el día sábado y el a veces se   la lleva por el caserío y por la nochecita la regresa aquí en la casa   Pregunta:  En alguna ocasión Laura se queda a dormir en la casa de su papá? ROSALBA:   No, no porque yo le he dicho a él que yo se la mando más grande cuando ella ya   tenga más experiencia y ya decida que quiere irse con él Pregunta:   ¿Tienen ustedes alguna clase de contacto con la esposa del señor Pedro?   ROSALBA:  No, con ella no Pregunta: Entonces cómo es su relación con el papá  ROSALBA:  Con él muy indiferente como él apenas me da el saludo y pues como yo soy una   persona que no me gusta estar sentada ahí Charlando si me hablan respondo ROSALBA: Pedro nunca ha dado las   cuotas que nos dijeron. La mamá de Pedro la inscribió en el Programa Familias en   Acción y de eso me entrega de vez en cuando $60.000 para transporte de la niña”.    

–          Pedro y Julia   (compañera permanente):    

“PEDRO:Mi nombre es Pedro de aquí de esta   comunidad, miembro de esta comunidad de las Guacas y pues en el Cabildo yo vivo   así, como ustedes podrán ver apenas estoy tratando de organizar la casita, soy   agricultor y trabajó la tierra aquí en la finquita, eso es en lo que yo me   desempeño, esas son mis labores y pues aquí les presento a mi compañera, a mi   niño, este es mi papá que vive conmigo, también en este momento vive una   hermanita conmigo de 13 añitos también nos está acompañando, en estos momentos   ella ahorita no está… Pregunta:   ¿Y hace cuánto tiempo usted está tratando de tener la custodia de Mauren? PEDRO: Desde el 2017, como en mayo más o menos del 2017 cuando murió la   mamá porque nosotros con los abuelitos hicimos un acuerdo verbalmente, pues así   sobre cómo vamos a tener la niña y verbalmente hicimos un acuerdo, como que algo   no les gustó y empezamos como en el proceso Pregunta: ¿Y qué será lo que   no les gustó? PEDRO: No sabría que decirle, el problema empezó porque un día yo me llevé   la niña, la traje y pues ella se quedaba conmigo, ella vino y se quedó conmigo   acá un sábado y yo no sé, ella (LA ABUELA) bajo   un sábado como a las 9 de la noche como arrebatármela, prácticamente ella estaba   dormida y dijo que pues ella se llevaba la niña y la sacó así pues como ella   estaba, descalcita y todo y pues se la llevó para la casa como a las 9 o 11 de   la noche vino, a mí me dolió como sacó la niña de esa forma, yo no la tenía   secuestrada ni mucho menos, pero me dolió la forma en la que ella la sacó,   entonces de ahí fue que pues yo salí e hice el proceso con el Cabildo de las   Guacas, pues aquí está el señor Gobernador a él le tocó eso, empecé el proceso   con ellos y los abuelitos, proceso que hicimos con otro acuerdo, como una   conciliación, ahí estaba el Gobernador, como que a los abuelos como que tampoco   les gustó y ya se fueron para donde la señora Gobernadora a nivel central y ahí   fue que ya empezó todo el proceso Pregunta: Pregunta: Don Pedro ¿cada cuánto usted visita a Mauren? PEDRO: Los fines de semana, pues   yo la visito todos los fines de semana y pues a veces cuando voy para donde mi   mamá que tiene una finquita por aquí, yo paso por el caserío por las tardes   cuando yo voy para allá paso por allá y la saludó un ratico charlo con ella un   ratico y otra vez para acá Pregunta: ¿Trae usted la niña los fines de   semana acá la casa o no?PEDRO: Yo no la traigo porque lo que pasa con la niña es que ella a veces   quiere venir conmigo, pero pues yo a veces no la traigo por lo que tuvimos la   dificultad con la abuela // cada vez que yo la venía a traer ella me decía que   la mamita la regañaba, entonces ya fue como con ese temor de eso y ya en estos   días y pues ya como que la niña fue creciendo un poco más, ya tiene más   conocimiento y pues quiere vivir también con el papá y yo a veces la traigo y   ella está aquí conmigo un rato pero no así de noche ni nada, un día máximo   cuando mucho un día y ya, eso es todo   Pregunta:  Don Pedro aparte de la visita que le   hace usted a la niña los fines de semana, usted comparte otros entornos con   ella, digamos que por ejemplo la acompañe al médico o va a reuniones al colegio,   pues del curso de la niña o algo por el estilo PEDRO: No señor eso sí no, a   reuniones del colegio eso sí no, al médico cuando lo del accidente sí, todo el   proceso lo hice yo cuando la niña sufrió el accidente con la mamá todo ese   proceso lo hice yo hasta que terminó, controles, todo, hasta ahí lo hice yo y   pues ahorita pues al respecto de acompañamiento en la escuelita no, eso no lo he   hecho Pregunta: ¿Quién de ustedes paga o la tiene afiliada a salud? PEDRO: Nosotros como indígenas,   el Gobierno nos da pues el régimen de salud, el Gobierno nos lo costea, es   pagado por el Estado, entonces la niña está afiliada a eso, a ese régimen   Pregunta:  ¿Y por ejemplo los implementos para el colegio quién los paga? PEDRO: Eso se los di yo, lo que   fue todo lo del vestuario para la niña, el maletincito, los cuadernos si no se   los pude dar porque cuando yo se los iba a dar la profesora no les había dado   todavía la lista de los útiles, entonces los abuelos se los compraron   Pregunta:  ¿Y para la alimentación de la niña quién da? PEDRO: En eso sí yo no le sé dar   Pregunta: ¿Ósea que usted no le aporta nada a los abuelos? PEDRO: No señora, no le aporto   Pregunta:  Ellos nos dijeron (los abuelos) que la plata   del seguro del accidente de la mamá de Laura se la pagaron a usted, ¿eso es   cierto? PEDRO:Sí señora pero yo tengo una parte no más, porque los abuelos me   hicieron la guerra pues de eso, entonces me tocó darles la mitad, manejo la   mitad de lo que le corresponde a la niña, a mí me tocó pues pararme duro porque   pues a la niña le iban a dejar sin nada, entonces esa parte si la manejo yo y la   tengo en una cuenta de ahorros por términos de creo 2 añitos y pues ahí tengo si   usted gusta ver los documentos, la beneficiaria es la niña, eso está en un banco   entonces yo manejo lo de la niña que son $6.000.000 Pregunta: ¿Don Pedro usted en algún momento convivió con Jessica?PEDRO: No señor, no pues   nosotros tuvimos como se dice una relación así como un noviazgo pero así   convivir con ella no Pregunta: Don Pedro ¿por qué es para usted   importante que la niña esté con usted?   PEDRO:Porque pues yo quisiera darle una mejor vida, como un mejor futuro y   pues empezando quisiera eso, quisiera el bienestar para la niña, que pues   ustedes mismos miraron como viven ellos, mientras que ustedes pueden ver que yo   voy despacio pero voy tratando de organizar más, que tenga más, pues que sea más   amplio todo, que ella se sienta más cómoda, quiero darle como ese futuro, como   en educación, también sacarla osea que quiero lo mejor para la niña que esté con   nosotros como familia, pues es que yo soy prácticamente el papá de la niña y   tengo el derecho de que ella esté conmigo Pregunta: ¿Y usted está de   acuerdo? (se le pregunta a la compañera permanente)   JULIA: Sí, yo desde un principio cuando yo me fui a vivir con él, yo sabía   que él ya tenía la niña, yo fui clara con él y le dije que no había ningún   problema de que si algún día él se traía a la niña yo con mucho gusto la tenía y   le ayudaba a la niña y a él y pues también se lo dije a la mamá, que la niña   siempre iba a ser bienvenida Pregunta: ¿Entonces hace cuánto que Laura no   ha venido hasta casa? PEDRO: Como hace 8 días que estuvo aquí un rato Pregunta: ¿ustedes   dos hace cuánto conviven? PEDRO: Hace 4 años y medio vamos para 5 añitos”.      

4.1. A partir de   la inspección judicial realizada y los apartes anteriormente referidos, es   posible resaltar los siguientes aspectos: (i) en la comunidad indígena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe no existe un procedimiento específico   para resolver los casos de custodia de menores de edad. Dichos asuntos se   resuelven en atención a las particularidades de cada caso; (ii) la comunidad   contempla el régimen de custodia compartida; (iii) sólo se requiere la   intervención del ICBF en asuntos de custodia de menores de edad indígenas,   cuando los involucrados acuden directamente a dicha institución; (iv)  la   custodia de Laura fue asignada a los abuelos por cuanto existían vínculos afectivos recíprocos entre ellos y la niña; (v) la menor de edad  reconoce como   madre a su abuela materna; (vi) la niña disfruta compartir tiempo tanto con sus   abuelos maternos, como con su progenitor y su hermanito Juancho; (vii) el accionante pretende la custodia de la niña porque quiere   brindarle el cuidado y amor que ella requiere, así como una mejor opción para su   futuro; (viii) existe  un conflicto personal entre la   abuela materna y el padre de Laura en razón de la custodia.    

4.2. De otro   lado, en el marco de la inspección judicial se verificaron las condiciones de   entorno y vivienda de la menor de edad.  Así, se pudo comprobar que   actualmente se encuentra escolarizada en el establecimiento educativo de la   vereda Las Guacas. Asimismo, reside en una vivienda de condiciones aceptables de   habitabilidad, la cual cuenta con los servicios básicos. En esta comparte su   habitación con dos adultos.  La vivienda del accionante, a pesar de estar   actualmente en construcción, presenta también condiciones suficientes de   habitabilidad y está dispuesta de manera adecuada. Incluso, se evidenció que en   la misma se encuentra preparada un espacio independiente, dispuesto para la   habitación de la niña. Por último, se constató que la vivienda de los abuelos se   encuentra relativamente cerca a la del señor Pedro.    

5. Ahora bien, en   el concepto remitido por el trabajador social del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar (ICBF) que acompañó la inspección judicial, se indica lo   siguiente:    

“Desde el proceso de entrevista y verificación de derechos se   encuentra un grupo familiar extenso por línea materna, donde las relaciones   familiares se aprecian estables, en tanto las figuras adultas cuidadores se   encargan del acompañamiento al proceso de la niña, elementos que aportan en la   convivencia familiar.    

Teniendo en cuenta los aspectos referenciados en la entrevista, no se   identifican aspectos que actualmente estén afectando la dinámica familiar, logra   evidenciarse que el grupo familiar por línea materna satisface las necesidades   de los integrantes de la familia, supervisa y acompaña los procesos de la niña.   Los adultos son figuras importantes y significativas para la niña, especialmente   la abuela materna, elementos que han aportado en la configuración de las   relaciones familiares.    

Por tanto, y teniendo en cuenta los aspectos evidenciados en la   entrevista y la revisión documental, no se identifican situaciones que   actualmente estén afectando la dinámica de la niña, los abuelos maternos y   cuidadores desarrollan estrategias parentales que han permitido y facilitado los   procesos de corresponsabilidad para con la niña.    

De esta forma se identifica que el grupo familiar por línea materna   reúne las condiciones afectivas, emocionales, psicológicas y de   corresponsabilidad frente a los derechos de la niña, situación que no se   evidencia en la figura paterna, pese a que se encuentra en la entrevista el   intento por asumir la corresponsabilidad del rol paterno, sin embargo a lo largo de la etapa de la   infancia de la niña, se identifica un rol paterno ausente, periférico y distante   de los asuntos personales de la hija, dejando entrever la falta o ausencia de   habilidades parentales del padre frente  a las responsabilidad y   compromisos que se deben asumir en el proceso de la crianza, el cuidado y la   protección de la niña. Es por ello que se encuentra en el espacio familiar por   línea materna que se encuentra las condiciones que permiten que la niña pueda   continuar bajo la supervisión y el cuidado que han desarrollado los abuelos   maternos junto con la red de apoyo como lo son las tías maternas.”.    

De conformidad   con lo anterior, el Instituto Colombiana de Bienestar Familiar recomendó que la   niña “continúe con los abuelos por línea materna, toda vez que han sido éstos   quienes han garantizado los derechos integrales de la niña y le brindan un hogar   estable y armonioso así como representan un vínculo afectivo estrecho, de apoyo   y apego para la niña.”[23]    

6.   Mediante oficio del 5 de octubre de 2018, la Secretaría General de esta   Corporación informó que dentro del término de traslado de las pruebas referidas   anteriormente, no se recibió pronunciamiento alguno de las partes[24].    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.- Cabe   advertir que sobre la competencia y jurisdicción de los jueces de tutela para   proteger derechos fundamentales de menores de edad pertenecientes a comunidades   indígenas, se pronunciará la Sala in extenso en capítulo especial   dedicado a ese punto. Sin embargo, por tratarse de una acción de tutela en   trámite es claro que esta Sala de Revisión es competente para examinar las   sentencias proferidas en este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los   artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de   1991.    

Asunto   objeto de análisis    

2.- De acuerdo con los hechos expuestos, la Sala Sexta de   Revisión debe determinar si la acción de tutela es el mecanismo judicial   procedente para cuestionar la decisión adoptada por la Gobernadora Central del Cabildo Indígena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, en el proceso   de custodia adelantado en favor de la niña Laura de 5   años de edad.    

Si la   respuesta a la anterior cuestión es afirmativa, la Sala deberá abordar el   siguiente problema jurídico: ¿la Gobernadora Central del Cabildo Nasa Kwe’sx Yu Kiwe   desconoció el derecho fundamental del accionante y de la niña   Lauraa tener una familia y no ser separado de ella, así como el interés   superior de la menor de edad, al otorgar la custodia a sus   abuelos maternos y no a él?    

3.- Para   resolver lo planteado, la Sala adoptará la siguiente   metodología.  Primero, hará una breve exposición sobre la procedencia de la acción de   tutela en el caso que se analiza; segundo, se pronunciará sobre el   alcance y límites de la jurisdicción especial indígena; tercero, analizará   el interés superior del menor de edad como límite a la jurisdicción especial   indígena; cuarto, hará referencia al ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los menores de   edad desde un enfoque que garantice el interés superior de los niños, niñas y   adolescentes, así como el derecho a tener una familia y no ser separados de ella;   y quinto, resolverá el caso concreto.    

Examen de procedencia general   de la tutela    

– Legitimación activa    

4.- El artículo 86 de   la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de   defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección   inmediata de sus derechos fundamentales. En desarrollo de esa norma superior, el   artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 además de la facultad de interposición   directa por el afectado, previó la posibilidad que un tercero agencie los   derechos del afectado y solicite su protección “cuando el titular de los   mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”.     

De esa manera, existen eventos en los cuales   se reconoce legitimidad en la causa por activa en la acción tutela, aunque la   persona que promueva el amparo no sea el titular de los derechos. Por ejemplo,   cuando la presentación de la acción de tutela se realiza por medio de (i)   representantes legales -caso de los menores de edad, los interdictos y las   personas jurídicas-, (ii) mediante apoderado judicial, (iii) a través de agente   oficioso, y (iv) del Defensor del Pueblo o Personero Municipal.[25]    

Particularmente, en el caso de los menores de   edad, los padres pueden promover la acción de tutela   para proteger sus derechos fundamentales afectados o amenazados, debido a que   ostentan la representación judicial y extra-judicial de los descendientes   mediante la patria potestad[26].    

En esta oportunidad, el señor Pedro   interpuso de manera personal la acción de tutela como titular de los derechos   fundamentales invocados. Además, actúa en defensa de los   derechos e intereses de su hija menor de edad razón por la cual se encuentra   legitimado para intervenir en esta causa.    

-Legitimación pasiva    

5.- Esta Corporación   ha reconocido que las autoridades indígenas pueden ser parte pasiva dentro de   una acción de tutela iniciada por un miembro de la comunidad. Esto ocurre en los   eventos en que se cuestiona la constitucionalidad una decisión tomada por dichas   autoridades (Asamblea General, Gobernador, Cabildo etc.) y que afecta a los   comuneros indígenas[27].    

Además, en el   caso concreto, la acción de tutela contra el Cabildo Central   Indígena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, es viable formalmente según el   numeral 4° del artículo 42 del decreto 2591 de 1991[28],   pues el comunero indígena Pedro se encuentra en estado de indefensión,   debido a que no cuenta con otro mecanismo al interior de la jurisdicción   especial indígena para debatir la decisión tomada por la respectiva Gobernadora.    

Se reitera   que, posteriormente esta Sala analizará la procedencia de la acción de tutela y   la jurisdicción del juez constitucional para discutir decisiones de las   autoridades judiciales indígenas.    

-Inmediatez    

6.- La procedibilidad de la tutela está, igualmente, supeditada al   cumplimiento del requisito de inmediatez. Éste exige que la acción sea   interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta   vulneración de los derechos fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de   ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a ejercer este   mecanismo “en todo momento” y el deber de respetar la configuración de la   acción como un medio de protección “inmediata” de las garantías   fundamentales. Es decir, debe existir necesariamente una correspondencia entre   la naturaleza expedita de la tutela y su interposición oportuna.    

Para verificar el cumplimiento   del principio de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido   entre la supuesta violación o amenaza y la interposición de la tutela, es   razonable. En el caso concreto, de acuerdo con el escrito de tutela, la   presunta vulneración del derecho se generó el 31 de octubre de 2017, cuando la Gobernadora Central le confirmó al   actor que la custodia quedaría a cargo de sus abuelos maternos, y la acción de tutela se interpuso el 23 de noviembre siguiente, es   decir, veintisiete días después; lo que demuestra que en este caso se cumple con   el requisito de inmediatez, pues la tutela se   presentó en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó   la vulneración alegada.    

-Subsidiariedad    

7.- De manera reiterada, la Corte ha reconocido que la acción de   tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de   carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o   amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo y eficaz   para la protección de los derechos invocados, o cuando al existir otros medios   de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.    

En particular, esta Corporación ha señalado que es procedente   la acción de tutela contra las decisiones adoptadas por las autoridades de una   comunidad o pueblo indígena en ejercicio de sus Pedroibuciones jurisdiccionales   autónomas. Ha explicado la Corte que ello es así por cuanto las comunidades y   pueblos indígenas, a través de sus autoridades propias, “ejercen poder sobre   los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de   gobierno y de ejercer control social”[29],   es decir, los miembros de las comunidades indígenas ordinariamente se encuentran   frente a sus autoridades propias en situación de subordinación[30]  y especial sujeción[31].    

También ha tenido en cuenta la Corte que   en relación con las decisiones adoptadas por las autoridades propias de una   comunidad o pueblo indígena, los afectados carecen de mecanismos efectivos de   protección o instancias superiores a las cuales recurrir[32], así como   de medios ordinarios de defensa judicial para controvertir los actos que   consideren lesivos de sus derechos fundamentales[33].    

Por lo tanto, al considerar que los   miembros de las comunidades o pueblos indígenas se encuentran en situación de   indefensión frente a las decisiones de las autoridades propias proferidas en   ejercicio de su autonomía y poderes jurisdiccionales, la Corte Constitucional ha   considerado que “dentro de los límites que demanda el respeto a la diversidad   étnica y cultural de la nación, la acción de tutela resulta de ordinario   procedente para controvertir las decisiones de las autoridades indígenas”[34].    

En el asunto objeto de análisis, al   dirigirse la acción de tutela que se revisa contra el Cabildo Central de la   comunidad indígena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, con ocasión de decisión   tomada dentro del proceso de custodia realizado respecto de la niña Laura   de 5 años de edad, la Corte considera que dicha acción es   procedente, en aplicación de las pautas jurisprudenciales descritas con   anterioridad. En efecto, en relación con la decisión de la Gobernadora Central,   el comunero Pedro la controvirtió con el mecanismo previsto al interior   de esa jurisdicción indígena –recurso de repocisión-. No obstante, la   Gobernadora reiteró la decisión relacionada con el otorgamiento de la   custodia a los abuelos maternos. En esa medida, el accionante se encuentra en una situación de subordinación y especial sujeción,   pues no cuenta con un mecanismo adicional para controvertir la decisión de la   Gobernadora ante su propia jurisdicción.    

7.1.- De otra parte, es importante resaltar que esta Corporación en numerosas oportunidades[35]  ha señalado que la protección de   niños, niñas y adolescentes responde a un deber prioritario impuesto por el   artículo 44 de la Carta Política[36]. Así, esta norma   constitucional establece que “los derechos de los niños prevalecen   sobre los derechos de los demás”, lo que   implica que el Estado tiene la responsabilidad de velar por el interés superior   de los menores de edad. Esto tiene concordancia con las obligaciones derivadas   de los tratados internacionales ratificados por Colombia para la protección de   los niños, como la Convención de los Derechos del Niño de 1989. De esta manera,   se pretende garantizar el desarrollo de todos los niños, niñas y adolescentes, y   así ofrecerles condiciones de salubridad, dignidad y libertad para que se   desarrollen armónica e integralmente.    

Por   esta razón, la regla de procedencia de la tutela como mecanismo de protección   idóneo resulta ser más clara y evidente en los casos que involucren a personas   en estado de indefensión, como lo son los menores de edad. Así, es preciso anotar que en   virtud de los principios antes descritos el derecho a tener una familia y no ser   separado de ella de los menores de edad es autónomo por lo que, para que proceda   su protección, sólo es necesario demostrar que existe una amenaza cierta contra   dicha garantía.    

Entonces, al tratarse de un menor de   edad, como quiera que es un sujeto de especial protección constitucional, el   análisis de procedencia se atenúa en la medida en que la cláusula del interés   superior del menor de edad obliga al juez a actuar de manera oportuna y eficaz y   establece la prevalencia de sus derechos fundamentales. De conformidad con todo lo anterior, es procedente la acción de amparo constitucional de la referencia.    

8.- Verificado el cumplimiento de  los requisitos para la procedencia de la tutela, la Sala pasará a   pronunciarse sobre el alcance y   límites de la jurisdicción especial indígena.    

Alcance y límites de la   jurisdicción especial indígena. Reiteración de jurisprudencia    

9.- La Constitución Política de 1991 en su artículo 1º   consagra el carácter pluralista del Estado colombiano. Por su parte, el artículo   7º, concreta este principio al establecer que el Estado tiene el deber de   reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación, como   corolario del principio de pluralismo. En  desarrollo de estos dos   artículos, la Constitución consagró, en su parte orgánica, la facultad de las   autoridades indígenas para ejercer la jurisdicción y definió los alcances de su   ejercicio. El artículo 246 Superior dispone:    

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones   jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias   normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y   leyes de la república.  La ley establecerá las formas de coordinación de   esta jurisdicción especial con el sistema nacional”.    

Por su parte, el artículo 9.1 del Convenio 169 de la OIT, que hace parte   del bloque de constitucionalidad, establece el deber que tienen los Estados   partes de respetar la jurisdicción especial indígena. Así mismo, de manera   similar a como lo establece el artículo 246 de la Carta Política, dicho artículo   9.1 dispone que el deber de respeto hacia la jurisdicción especial indígena   tiene como límite que dicha jurisdicción sea compatible con el sistema jurídico   interno de cada Estado parte y con los derechos humanos internacionalmente   reconocidos.    

10.- Ahora bien, esta Corporación ha precisado que el contenido normativo   del artículo 246 Superior comprende: (i) la facultad de las   comunidades de establecer autoridades judiciales propias, (ii) la potestad de   disponer de sus propias normas y procedimientos, (iii) la sujeción de los   elementos anteriores a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia del   legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con   el sistema judicial nacional.[37]  En esa medida, ha considerado que resulta “una figura fundamental para un   Estado pluralista que se funda en la autonomía de los pueblos indígenas, en la   diversidad étnica y cultural, en el respeto al pluralismo y en la dignidad   humana que permite el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su   ámbito territorial, siempre y cuando no sean contrarios a la Carta Política y a   la Ley”[38].     

11.- Así las cosas, existen límites para el ejercicio de la autonomía de   la jurisdicción indígena, la jurisprudencia de esta Corporación   ha identificado los siguientes: “por un lado, un núcleo duro,   absoluto, según el cual, si un cabildo toma una decisión en contravía de   determinados derechos fundamentales o del principio de legalidad, su   determinación desborda el marco constitucional. Por otro lado, existe un segundo   límite que previene a las autoridades de los pueblos tradicionales para que no   tomen medidas arbitrarias y que vulneren los derechos fundamentales en tanto   mínimos de convivencia social”[39].    

Respecto del “núcleo duro”, se debe entender que este tiene un carácter   absoluto y que se transgrede cuando la medida resulta “verdaderamente   intolerable desde un consenso intercultural de la mayor amplitud posible”[40].   En la jurisprudencia, se ha ubicado este consenso cultural en los derechos a la   vida, las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y la legalidad del   procedimiento y de los delitos y de las penas[41].    

En lo   que corresponde a los “mínimos de convivencia social”, la Corte los ha   identificado con los derechos fundamentales, al establecer que el ejercicio de   la autonomía de las autoridades indígenas no puede implicar la afectación del   núcleo esencial de los derechos de los miembros de la comunidad. Al respecto   manifestó:  “En segundo término, la Corporación ha aceptado que   se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre   que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos   arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo   esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”[42].    

Entonces, la jurisprudencia de la   Corte al determinar el ámbito de protección que el Constituyente quiso fijar a   los grupos étnicos, ha establecido que los derechos fundamentales, constituyen   un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos   de valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el   territorio nacional[43].    

12.-Así las cosas, con fundamento en la   Constitución Política y en las normas internacionales que consagran el derecho a   la identidad étnica y cultural, el Estado tiene la obligación de garantizar los   derechos fundamentales de las comunidades étnicas y de promover su autonomía,   preservar su existencia e impulsar su desarrollo y fortalecimiento cultural. No   obstante, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que el derecho   fundamental a la diversidad e identidad étnica y cultural de los pueblos   indígenas no ostenta un carácter absoluto, y que encuentra límites   constitucionales en los derechos humanos, las garantías fundamentales y, de   manera relevante, en el principio del interés superior de los niños, como pasa a   verse a continuación.      

El interés superior de los   niños, niñas y adolescentes constituye un límite a la autonomía jurisdiccional   de las comunidades indígenas    

13.-   Respecto de los niños, niñas y adolescentes, el ejercicio de la autonomía de las   autoridades indígenas no puede implicar la afectación de sus derechos   fundamentales. Los menores de edad gozan de un estatus jurídico especial desde   el punto de vista constitucional, por lo que han sido considerados sujetos de   protección constitucional reforzada. Ese estatus jurídico implica, entre otras   cosas, que sus derechos prevalecen respecto de los derechos de los demás,   incluso los de las comunidades indígenas. Esto se explica porque el interés   superior del menor de edad se determina con base en la situación especial del   niño y no depende necesariamente de lo que los padres o la sociedad consideren   mejor para ellos.    

La   obligatoriedad del interés superior del niño no encuentra excepciones de ninguna   clase, ni siquiera tratándose de pueblos indígenas. Por ello, estos están   obligados, en el marco de sus usos y costumbres, a garantizarles a los niños   indígenas la protección especial que la Constitución y los tratados   internacionales les reconocen. Al respecto, esta Corporación ha señalado que “la   Constitución protege de manera especial el interés superior del menor indígena,   el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para   las propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad   cultural y étnica.”[44]    

14.-La   anterior interpretación tiene además sustento en la   Observación General Nº 11 sobre la Convención de los Derechos del Niño[45], documento  útil   como parámetro de interpretación sobre el contenido y alcance de las garantías   contenidas en el artículo 44 de la Constitución. La Observación se refiere   precisamente a los niños indígenas y   establece una serie de criterios muy importantes en relación con su interés   superior:    

(i)                 El numeral 30 establece que “la aplicación del principio del   interés superior del niño requiere particular atención en el caso de los niños   indígenas. El Comité señala que el interés superior del niño se concibe como un   derecho colectivo y como un derecho individual, y que la aplicación de ese   derecho a los niños indígenas como grupo exige que se examine la relación de ese   derecho con los derechos culturales colectivos”.    

(ii)              El numeral 31 establece que, “al determinar cuál es el interés   superior de un niño indígena, las autoridades estatales, incluyendo sus órganos   legislativos, deberían tener en cuenta los derechos culturales del niño indígena   y su necesidad de ejercerlos colectivamente con los miembros de su grupo”.     

(iii)            El numeral 32 dispone que al existir diferencias entre el interés   superior del niño considerado individualmente y el interés superior de los niños   como grupo, en las decisiones administrativas y judiciales de un niño en   particular, lo que se tratará es de determinar “el interés superior de ese   niño en concreto”, y se advierte que, “la consideración de los derechos   culturales colectivos del niño forma parte de la determinación del interés   superior del niño”.    

15.- De otro   lado, la regulación del interés superior del niño indígena a nivel nacional se   establece en la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la Adolescencia   – que en el artículo 3º parágrafo segundo establece que, “en el caso de los   pueblos indígenas, la capacidad para el ejercicio de derechos se regirá por sus   propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armonía con la   Constitución Política”. Asimismo,  se indica en el artículo 13 de esa   misma normativa que, “Los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos   indígenas y demás grupos étnicos, gozarán de los derechos consagrados en la   Constitución Política, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y el   presente Código, sin perjuicio de los principios que rigen sus culturas y   organización estatal”.    

16.- En la jurisprudencia de esta Corporación se han analizado   casos muy importantes en relación con la prevalencia del interés superior del   menor de edad indígena:    

En la   Sentencia T-030 de 2000[46],   se analizó el caso de unos niños gemelos de la comunidad indígena de los U’WA,   quienes fueron entregados al ICBF por sus padres ya que no podían llevarlos a la   comunidad debido a que en esta repudian los nacimientos múltiples por considerar   que “contaminan” su comunidad, por lo que iban a ser dados en adopción. En este   caso, la Corte Constitucional negó la petición para proceder a la adopción y   ordenó constituir un grupo interdisciplinario para que bajo la coordinación de   la Dirección Seccional del ICBF, Agencia Arauca, señalara el momento oportuno   del traslado de los menores, recomendara los tratamientos a seguir, e ilustrara   a la familia y a la comunidad U´WA sobre los cuidados de los niños, una vez   éstos retornasen a su comunidad.    

La Sentencia   T-1127 de 2001[47]  estudió el caso de un niño indígena Páez sometido a reclusión reservada por   parte de los miembros del Cabildo de Talága por el robo de unas gallinas. En   esta sentencia se estableció el derecho de la madre a entrevistarse y visitar   periódicamente al menor de edad, con base en sus relaciones de afecto y la   protección del núcleo familiar.    

La Sentencia T–617 de 2010[48] reconoció la atribución   constitucional de la que son titulares los pueblos indígenas a la hora de   conocer los casos que involucren posibles vulneraciones a los derechos de los   niños pertenecientes a las comunidades. En esta providencia, la Corte ordenó que   dicho caso fuera conocido por la jurisdicción indígena, no obstante se trataba   de un posible delito de acceso carnal en una menor de catorce (14) años. La   Corte dispuso en dicha ocasión que, “En casos   que involucren el bienestar de niños pertenecientes a comunidades indígenas,   resulta conveniente puntualizar que, al determinar el alcance de los derechos de   los niños indígenas, la labor del juez no se limita a evaluar, desde la   perspectiva ‘occidental’, la situación del menor indígena. Lo que debe tener   presente el juez es el indeclinable interés por asegurar su integridad, su   salud, su supervivencia, bajo el entendido de que el menor indígena es guardián   de saberes ancestrales y de valores culturales cuya protección persiguió con   ahínco el constituyente de 1991, pues constituyen el patrimonio de diversidad   que nos permite conocernos como una nación con una identidad compleja,   respetuosa de la igualdad en la diferencia”.    

La providencia   T-001 de 2012[49]  resolvió el caso de una menor de edad que a los 6 meses fue separada de su   progenitora, quien vivía y trabajaba en Puerto Inírida y llevada a la comunidad   indígena Yuri. Posteriormente, la madre de la niña acudió al Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar y en compañía del Capitán de la Comunidad de   Yuri acordaron que la menor de edad estaría bajo la custodia de sus abuelos   paternos y que la madre la visitaría siete días al mes.    

En esta   sentencia se tomaron varias decisiones, entre otras, ordenar al Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar iniciar de oficio las actuaciones pertinentes   para realizar una nueva conciliación que garantizara el derecho de visita o de   custodia de la madre en el término perentorio de un mes contado a partir de la   notificación de la providencia.    

En esta   sentencia se concluyó que:    

 “cuando se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en   donde esté involucrado un niño indígena, se deben proteger conjuntamente sus   derechos individuales con los derechos colectivos a la identidad cultural y a su   identidad étnica. En principio la competencia para resolver los conflictos   relacionados con niños indígenas están en el seno de la comunidad a la que   pertenecen y deben ser resueltos por sus autoridades conforme a sus usos y   costumbres. En este ámbito se debe observar el principio proinfans que consiste   en la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás.   Sin embargo, cuando la jurisdicción indígena o la misma comunidad viola los   contenidos esenciales que forman parte de las restricciones de la jurisdicción   indígena, se puede tutelar por parte de la jurisdicción nacional los derechos de   los niños indígenas, ya que estos conservan sus derechos individuales que no   pueden ser negados por la colectividad.”    

En la   sentencia T-466 de 2016[50], con base en la primacía de los derechos de los niños en nuestro   ordenamiento, se dispusieron órdenes encaminadas a solucionar la situación de   emergencia que afrontan los niños Wayúu de La Guajira, debido a la   situación de desnutrición, los problemas de atención en salud y la mortalidad   infantil. En dicha providencia se hizo énfasis en las   obligaciones de los adultos respecto de los niños, con énfasis en las   responsabilidades que tienen en la procura de su bienestar las autoridades   tradicionales, nacionales, departamentales y municipales.    

17.- Del   anterior recuento jurisprudencial, se puede concluir que la autonomía de los   pueblos indígenas puede ser válidamente limitada cuando las autoridades del   Estado tengan la certeza de que existe una situación de vulneración de los   derechos de los niños indígenas. Lo anterior, por cuanto la Constitución protege   de manera especial el interés superior del menor indígena, el cual no solamente   es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias   comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y   étnica.    

18.-Asimismo, la Corte advierte que una restricción de esta   naturaleza es compatible con el autogobierno reconocido a las comunidades   étnicas en sus territorios. Esto al menos por dos tipos de argumentos, que se   derivan de las razones precedentes. En primer lugar, porque dicho autogobierno   está supeditado a la Constitución Política, lo que implica que no puede tener un   alcance tal que niegue la vigencia de los derechos fundamentales, comprendidos   bajo una perspectiva intercultural.  En segundo lugar, porque al tratarse de los   derechos de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 44 de la Constitución   ofrece una fórmula de resolución de controversias, según la cual sus derechos   tienen carácter prevalente, lo que resulta igualmente aplicable respecto del   derecho al autogobierno.     

19.- Visto lo anterior, pasa la Sala a referirse al régimen de   custodia de los menores de edad desde un enfoque que atienda a su interés   superior y su derecho a tener una familia y no ser separado de ella.    

El ejercicio   de la custodia y el cuidado personal de los menores de edad desde un enfoque que   garantiza el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como el   derecho a tener una familia y no ser separados de ella[51].    

20.- Los artículos 5º y 42 de la Constitución consagran que la   familia, en sus diversas formas de constituirse, es el núcleo fundamental de la   sociedad y por ello corresponde tanto al Estado como a la sociedad ampararla y   garantizar su protección integral. De allí que el texto superior impone el deber   a los padres de sostener y educar a los hijos mientras sean menores de edad o   estén impedidos.    

Asimismo, la Carta Política consagra que, corresponde a la ley   definir los lineamientos de la progenitura responsable (art. 42 inciso 8°   Superior), siempre con la observancia de los derechos fundamentales de los   niños, niñas y adolescentes, en especial los derechos a tener una familia y no   ser separados de ella, a la educación, al cuidado y al amor (art. 44 Superior).      

21.- La progenitura responsable   tiene una relación directa con el ejercicio de la patria potestad y con el deber   de crianza y cuidados personales que los padres deben asumir frente a los hijos.   Desde dicha figura se garantiza el bienestar de los niños, niñas y adolescentes,   a la vez que se hace efectivo su interés superior y el derecho que les asiste a   tener una familia y no ser separados de ella.       

22.- Respecto de la patria   potestad,  el artículo 288 del Código Civil, la define como un conjunto de   derechos que la ley le reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados,   para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que como padres deben   asumir. En particular, la patria potestad está conformada por poderes conjuntos   que deben ejercer ambos padres, o a falta de uno de ellos le corresponde al   otro, y refiere a la administración del patrimonio de los hijos, al usufructo de   los bienes que les pertenecen, a la representación judicial y extrajudicial en   todos los actos jurídicos que se celebren en beneficio de los hijos, y a la   facultad de autorizar su desplazamientos dentro y fuera del país. Al respecto,   esta Corporación ha reconocido que, “los derechos que componen la patria   potestad no se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en el   interés superior del hijo menor, facultades que están subordinadas a ciertas   condiciones y tienen un fin determinado”[52].    

Entonces, la patria potestad se   concibe como una institución jurídica de orden público, irrenunciable,   imprescriptible, intransferible y temporal, de la cual se deriva que los padres   no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y   legales que tienen con sus hijos, a menos que la patria potestad sea suspendida   o terminada por decisión judicial cuando se presenten las causales legalmente   establecidas.[53]  A partir de ello, la patria potestad es reconocida en la actualidad no como una   prerrogativa o derecho absoluto de los padres[54],   sino como una institución instrumental que les permite a ellos garantizar los   derechos de sus hijos y propender por el bienestar de los niños.    

23.- Ahora bien, existen otros   compromisos relevantes que deben asumir los padres en la progenitura   responsable, entre ellos, el deber de custodia y cuidado personal de los   hijos menores de edad, lo que trae consigo el deber de educar, orientar, formar   hábitos y costumbres.    

En esa medida,   el deber de custodia y cuidado personal de ambos padres respecto de los hijos   menores de edad, además de atender a los lineamientos de la progenitura   responsable y a la igualdad de derechos y obligaciones entre los progenitores,   responde de manera prevalente al principio constitucional del interés superior   de los niños, las niñas y los adolescentes, y del derecho que tienen a la unidad   familiar[55].    

Entonces, ese cuidado de los   menores de edad debe ejercerse conjuntamente por  los padres y a falta de uno de   ellos le corresponde al otro. Excepcionalmente, los derechos que conforman la   autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, según   las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la patria potestad,   reservada a los padres[56].   Al respecto, el artículo 254 de Código Civil señala que se podrá confiar el   cuidado personal de los hijos a otras personas,   con evidente preferencia hacia los consanguíneos más próximos y sobre todo a los   ascendientes.    

24.- Ahora bien,   el ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos en el marco de la   progenitura responsable, no se relaciona sólo con el interés superior del menor   de edad, sino que también encuentra una base importante en el derecho   fundamental de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y no ser   separados de ella, que se concreta en su derecho a recibir amor y cuidado de la   familia, por excelencia de sus padres, para así desarrollarse de manera   integral. A partir de ello, cuando la jurisprudencia   constitucional se ha referido al tema de custodia y cuidado personal de los   niños, ha orientado sus decisiones a la satisfacción del principio del interés   superior del menor de edad y al derecho que les asiste a tener una familia y no   ser separado de ella, sin dejar de lado las obligaciones que la progenitura   responsable le impone a los padres[57].    

25.- Por   ejemplo, en control abstracto de constitucionalidad, esta Corporación en la   sentencia  C-239 de 2014[58]  señaló que la custodia puede ser compartida y que  el cuidado personal del niño   corresponde tanto a sus padres como a quienes convivan con ellos en los ámbitos   familiares, social o institucional, o sus representantes, como lo prevé el   artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Además, precisó que ni   la custodia ni el cuidado personal del menor de edad se otorga a los padres o a   las personas que conviven con él en su provecho personal, sino en el interés   superior del niño. En ese contexto, la Corte explicó que la decisión   sobre la custodia y el cuidado personal del niño corresponde a un acto generoso   y responsable al pensar en lo mejor para el menor de edad.      

En igual   sentido, la Sentencia C-569 de 2016[59]  al referirse al marco normativo aplicable a la custodia de los menores de edad,   precisó que la misma puede ser conciliada y compartida por los padres con   fundamento en el interés superior de los niños y en el artículo 23 del Código de   la Infancia y de la Adolescencia. No obstante, si no existe acuerdo entre las   partes, el asunto debe ser definido por las autoridades administrativas y   judiciales, siempre orientadas por el principio del interés superior del niño y   la observancia de las condiciones fácticas a partir de las pruebas existentes.    

26.- De otra   parte, a través del control concreto de constitucionalidad, en la Sentencia   T-442 de 1994[60],   esta Corporación revisó una acción de tutela que fue   presentada por el abuelo materno de un menor de edad contra un juzgado de   familia que concedió la custodia del niño a los padres, quienes jamás habían   asumido la progenitura responsable y generaban un desbalance emocional en el   niño, según reportaban las pruebas recaudadas. En esa oportunidad, la Corte   señaló que el interés superior de los niños y la opinión de éstos deben ser   tenidos en cuenta en los eventos en que se presenten disputas entre quienes   pretenden su custodia y cuidados personales.    

Además, precisó algunas reglas que deben observarse en los asuntos en   que sea necesario definir conflictos entre los derechos de los niños, niñas y   adolescentes y de los familiares que discuten su custodia y cuidado personal,   las cuales consisten en: (i) para otorgar la   custodia y el cuidado del menor de edad no se puede operar de manera mecánica,   sino que se debe valorar objetivamente la respectiva situación para confiar ese   deber a quienes estén en condiciones de proporcionar el bienestar y desarrollo   integral del niño, niña y adolescente, (ii) en cada caso particular se   deben analizar las circunstancias en que se encuentre el menor de edad en un   momento dado y valorar si el otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar   eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado, (iii) la   opinión del menor de edad, en cuanto sea libre y espontánea y esté exenta de   vicios en su consentimiento, constituye un instrumento relevante en la adopción   de la respectiva decisión. El niño, niña y adolescente no puede ser coaccionado   a vivir en un medio familiar que le es inconveniente, y (iv) las   pretensiones de quienes solicitan la custodia del menor de edad, deben ceder   ante el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el derecho que les   asiste a tener una familia y no ser separados de ella.    

Con la aplicación de las anteriores reglas al caso que en dicha   ocasión se analizó, esta Corporación concluyó que el juez de familia ignoró la   realidad probatoria objetiva que mostraba el proceso, por cuanto al asignar la   custodia del niño a los padres “le creó una situación de angustia,   inestabilidad e indiferencia, que viola sus derechos constitucionales   fundamentales”, máxime cuando se constataba que el niño tenía un fuerte lazo   de afecto por sus abuelos maternos y que identificaba a la tía materna como   mamá, con quienes manifestó querer permanecer en familia. En consecuencia,   confirmó la decisión del juez de primera instancia constitucional, que había   concedido el amparo tutelar.    

27. Del anterior recuento jurisprudencial se   puede concluir que, las decisiones sobre la custodia y el cuidado personal de   los menores de edad, se han centrado sobre todo en el interés superior de los   niños, niñas y adolescentes y en el derecho que les asiste a tener una familia y   a no ser separados de ella. En esa medida, en el curso   de los procesos en los cuales debe decidirse sobre la custodia y el cuidado   personal de los niños, la autoridad administrativa o el juez competente debe   propiciar entre las partes la celebración de acuerdos de custodia compartida, si   ello se reporta en beneficio del interés superior de los niños, niñas y   adolescentes. Incluso, si a pesar de no lograrse dicho acuerdo, la autoridad al   evaluar el material probatorio en su conjunto, advierte del contexto familiar   que ambas partes son idóneas para ejercer la custodia y el cuidado personal de   los niños menores de edad, debe centrarse en fijar la custodia compartida y el   cuidado personal a ambas partes para proteger los derechos fundamentales de los   niños, niñas y adolescentes a tener una familia, al cuidado y al amor, siempre   con miras a garantizar el interés superior del menor de edad[61].    

28.- Conforme a   las consideraciones previamente expuestas, la Corte pasará a estudiar el caso   concreto.    

Caso   concreto.    

29.- Pasa   entonces la Sala a analizar el caso concreto con el fin de determinar si el   derecho fundamental a tener una familia del accionante y de la   menor de edad Laura, así como su interés superior, fueron o no vulnerados   por la Gobernadora del Cabildo Indígena Nasa Kwe’sx Yu   Kiwe, al decidir que la custodia de la niña estaría a cargo de sus abuelos   maternos, pese a que su padre expresó sus deseos de   tenerla consigo y manifestó encontrarse en una situación económica estable y   tener un hogar constituido.    

30.- Desde el momento en el que el expediente llegó al   Despacho, éste se encargó de desplegar una amplia actividad probatoria con el   fin de establecer la situación que realmente se estaba presentando en relación   con la menor de edad y su entorno familiar. En efecto, de la inspección judicial   que se llevó a cabo, logró determinarse que desde el fallecimiento de la madre   de la niña, la señora Rosalba ha intentado obtener la custodia de su   nieta, bajo el argumento de que la niña ha vivido desde su nacimiento con ella y   está acostumbrada a ese entorno familiar. En efecto, la Gobernadora Central le   asignó la custodia a los abuelos maternos, con base en la premisa referida.    

Asimismo, se   evidenció que el señor Pedro, aun cuando no ha convivido con la menor de   edad de manera permanente, tiene la real intención de brindarle el amor y   cuidado que ella necesita para desarrollarse en forma plena y armónica.    

31.- A su   vez, el Despacho en la inspección judicial decretada realizó una entrevista a la   menor de edad con el debido acompañamiento del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar. Lo anterior, de conformidad con la normativa internacional[62],   nacional[63]  y la abundante jurisprudencia constitucional[64],   que precisa que los niños y niñas deben ser escuchados y tienen el derecho a que   sus opiniones sean tenidas en cuenta en todos los procesos que los afecten. En   efecto, el Comité de Derechos del Niño, órgano autorizado para   interpretar la Convención, en su Observación General Nº 12 sobre “el derecho   del niño a ser escuchado”, estableció que debe darse al niño la oportunidad   de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte,   por ejemplo, en cuestiones de custodia.    

A partir de ello, el Comité de Derechos del Niño desaconseja a los   Estados partes que introduzcan en la práctica límites de edad que restrinjan el   derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. A ese   respecto, el Comité subraya lo siguiente:    

“El concepto del niño como portador de derechos está firmemente   asentado en la vida diaria del niño desde las primeras etapas. Hay estudios que   demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad,   incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente.”[65]    

Con   fundamento en lo anterior, el Despacho en la inspección judicial decretada le   realizó una entrevista a la menor de edad con el debido acompañamiento del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a partir de la cual concluyó que la   niña tiene un vínculo afectivo muy fuerte con su abuela   Rosalba,  a quien reconoce como su autoridad materna y, al mismo tiempo, expresa felicidad   y motivación cuando se le indica la posibilidad de pasar más  tiempo con su   papá y su hermano menor de edad, a quien identifica como Juancho.    

32.-Ahora bien,   en la parte considerativa de la presente providencia se desarrollaron diferentes   temas que deben tenerse en cuenta para resolver el problema planteado. En   primer lugar, se estableció que la autonomía de los pueblos indígenas puede ser   limitada cuando las autoridades del Estado tengan la certeza de que existe una   situación de vulneración de los derechos de los niños indígenas. Lo anterior,   por cuanto la Constitución protege de manera especial el interés superior del   menor de edad indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces   ordinarios, sino también para las propias comunidades indígenas y debe ser   evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica.    

Llevado este argumento al caso   analizado, la Corte considera importante evidenciar que de las pruebas   recaudadas y, en especial, de la inspección judicial y los testimonios   recaudados por la Magistrada ponente, se llega a la conclusión que no se   evidencia que al interior de la comunidad étnica exista una práctica   diferenciada en lo que respecta al ejercicio de la custodia parental. Por el   contrario, tuvo oportunidad de demostrarse que sobre la materia, la comunidad   étnica adelanta acciones análogas a las de la sociedad mayoritaria, basadas en   la definición de la custodia en términos de vigencia del interés superior de la   niña, sin que medien otras circunstancias propias del pueblo étnico.  De   allí que resulten plenamente aplicables los criterios anteriormente mencionados   sobre el ejercicio de la custodia parental y su vínculo con la vigencia de los   derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.    

33.-Por otra parte, se analizó el   tema de la custodia y cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes. Al   respecto, se indicó que el cuidado  de los menores de edad debe ejercerse   conjuntamente por los padres, y que a falta de uno de ellos le corresponderá al   otro. Además, se precisó que, excepcionalmente, los derechos que conforman la   autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, según   las circunstancias del caso y con ciertos límites. Asimismo,   se resaltó que ni la custodia ni el cuidado personal del niño se otorga a los   padres o a las personas que conviven con él en su provecho personal, sino en el   interés superior del menor de edad.    

Adicionalmente,   se indicó que la progenitura responsable tiene una relación directa con   el ejercicio de la patria potestad y con el deber de crianza y cuidados   personales que los padres deben asumir frente a los hijos. Desde dicha figura se   garantiza el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, a la vez que se hace   efectivo su interés superior y el derecho que les asiste a tener una familia y   no ser separados de ella.       

A su vez, se planteó la   posibilidad de que en el curso de los procesos en los cuales   se debe decidir sobre dichos asuntos, la autoridad o el juez competente pueden   propiciar entre las partes la celebración de acuerdos de custodia compartida   para proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a   tener una familia, al cuidado y al amor, siempre con miras a garantizar el   interés superior del menor de edad.    

34.- En el caso de Laura  se entiende que, por las especiales circunstancias fácticas, el asunto de su   custodia se esté definiendo entre sus abuelos maternos y su progenitor, pues   ella tiene un fuerte vínculo afectivo con la señora Rosalba, al punto que   la reconoce como su “mamita”.  No obstante, la decisión de la Gobernadora   Indígena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe de entregar la custodia exclusivamente a los   abuelos maternos vulnera los derechos fundamentales del accionante y de la niña   a tener una familia y no ser separado de ella, así como su interés superior.    

Lo anterior, en   la medida en que los niños tienen derecho a estar bajo el cuidado de su   progenitores y, por tanto, sólo pueden ser   separados de ellos en virtud de su ineptitud para asegurar el bienestar del niño   o controlar riesgos reales y concretos en su contra, los cuales deben ser   probados por la persona que alega esta circunstancia y con las garantías propias   del debido proceso. En el presente asunto, se observa que el señor   Pedro cuenta con los medios económicos y   afectivos para brindarle estabilidad y un hogar constituido a su hija. Asimismo,   no se evidencia que el padre tenga alguna condición particular que le reste   idoneidad para el ejercicio del rol paterno o que ponga al riesgo los derechos   de la menor de edad.  En este sentido, es claro que la separación de la   menor de edad de su progenitor implica la afectación de sus derechos.      

Cabe aclarar que, si bien en el   concepto emitido sobre el presente asunto, el ICBF señaló que el rol paterno del   accionante ha sido distante y recomendó que la niña continuara con los abuelos   maternos, para esta Sala dicha circunstancia se presentó en la medida en que,   desde su nacimiento la menor de edad ha convivido con sus abuelos maternos y la   decisión de la Gobernadora consistente en otorgarles la custodia exclusiva, no   le ha permitido al actor desempeñar el rol de padre de manera integral. Además,   es preciso resaltar que, a pesar de que el ICBF advirtió la lejanía del padre   con su hija, también resaltó en el concepto presentado ante esta Corporación que   el accionante tiene la intención de “asumir la corresponsabilidad del rol   paterno.”    

Por otro lado, es pertinente   evidenciar que, aun cuando en la entrevista realizada por el Despacho   sustanciador, el actor admitió que no aportaba la cuota de alimentos asignada   por la Gobernadora para cubrir los gastos de   “alimentación, salud, educación, vestuario, recreación”   de la menor de edad, el demandante explicó que esto se debe a que no   estuvo de acuerdo con las decisiones que se profirieron en ese momento y, por   ende, se abstuvo de firmar el documento que lo obligaba a pagar la cuota de   alimentos referida, pues en esta misma decisión se asignaba la custodia   exclusivamente a los abuelos[66].    

A juicio de la   Sala, las circunstancias arriba señaladas no desvirtúan la idoneidad del   accionante para ejercer la custodia y el cuidado de la menor de edad. En efecto,   la lejanía con su hija se fundamenta en la asignación exclusiva de la custodia a   los abuelos maternos y la falta de pago de la asignación mensual impuesta por la   Gobernadora al accionante, corresponde a su inconformidad con la decisión   adoptada, que no sólo consiste en la fijación de la cuota, sino también   compromete la asignación de la custodia. Al respecto, si bien es evidente que la   obligación de asumir el pago de los alimentos es un asunto que no depende de la   asignación de la custodia, en todo caso ese sólo incumplimiento no opera como   causal para la privación de las prerrogativas derivadas del ejercicio de la   patria potestad.  Además, la decisión que permita el ejercicio del rol   paterno por parte del accionante en modo alguno es incompatible con la   permanencia del deber de pago de la obligación alimentaria a cargo del   accionante.    

Así pues, en el trámite de la   tutela no se demostró la supuesta falta de idoneidad del padre para asumir el   cuidado de su hija. Por el contrario, el ICBF sostuvo que era posible concluir   que el padre tenía interés en hacerse cargo de ella y asumir la paternidad de   forma responsable.    

En este punto, cabe advertir que   la   interpretación de índole constitucional del derecho fundamental de los menores   de edad de tener, conocer y relacionarse con sus progenitores, obedece al hecho   innegable del nexo que existe entre el desarrollo de la personalidad del niño y   de su identidad con el afianzamiento de su certeza de que pertenece a un grupo   familiar que lo quiere y apoya. Este conocimiento, desde la niñez, según los   expertos, permite a las personas, y en particular a los menores de edad,   elaborar su propia historia, reconocer en sus propios rasgos los de sus padres y   sus hermanos. Por ello, privarlo de este conocimiento puede desembocar en   problemas de identificación[67].    

35.- En esas condiciones,   encuentra la Sala que en atención al interés superior del menor de edad y a los   derechos del accionante y de la niña a tener una familia y a no ser separadas de   esta, se ordenará a la Gobernadora Indígena Nasa Kwe’sx Yu   Kiwe que profiera una nueva decisión, en la cual deberá tener en cuenta el   ejercicio de la custodia y del cuidado personal de Laura, desde un   enfoque que atienda su interés superior, así como el derecho que les asiste a   tener una familia y no ser separada de ella.    

36.-La Sala   precisa que, contrario a lo que solicita el actor en la acción de tutela, no le   corresponde al juez constitucional emitir una decisión definitiva sobre la   custodia de la menor de edad,  pues con los insumos de la presente providencia y   en atención a los usos y costumbres de la comunidad, la Gobernadora debe   proferir una nueva decisión que responda a la aplicación del modelo de custodia   compartida, aceptado por el ordenamiento Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, donde se   establezcan de forma equitativa y proporcionada los tiempos compartidos y gastos   necesarios para garantizar el desarrollo físico,   psicológico, espiritual, moral, cultural y social de Laura. Sobre este aspecto, la Corte   advierte que el cumplimiento en el pago de emolumentos a favor de la menor de   edad por parte del accionante es uno de los aspectos que deberá dirimirse por   parte de las autoridades tradicionales, a efectos que el accionante asuma   debidamente el suministro de los alimentos en favor de su hija, obligación que   está vinculada a la protección del interés superior de la niña.    

37.- A partir de   ello, la Sala recuerda que en el modelo de custodia compartida debe existir un   reparto equitativo   y equilibrado de las responsabilidades de las partes en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a   la crianza, el cuidado, la educación y la manutención de los hijos. En esa   medida, el ejercicio de la progenitura responsable implica para ambas partes encargadas del   cuidado personal de los menores de edad: (i) la facultad de vigilar su conducta,   corregirlos y sancionarlos moderadamente; (ii) la dirección de la educación de   los hijos y su formación moral e intelectual, según estimen más conveniente para   éstos; y, (iii) el deber de colaborar conjuntamente en la crianza, el sustento y   el establecimiento de los hijos menores de edad.    

38.- Asimismo, aprovecha la oportunidad esta Corte   para hacer un llamado de atención a los señores Rosalba y Pedro,   para que dejen de lado los conflictos personales y particularmente de índole   económica, que han persistido después del fallecimiento de la madre de la niña.   En cambio, esta Corporación les hace un llamado para que construyan una fórmula   de convivencia que esté exclusivamente basada en el bienestar de la menor de   edad y la opinión que ella ha manifestado de querer compartir con ambas partes.   Así, deberán acordar el ejercicio de la custodia y el cuidado personal con base   en la figura de la custodia compartida, la cual atiende al interés superior de   la niña y le garantiza su derecho prevalente a tener una familia y no ser   separada de ella. Esto bajo el supuesto que, el escenario más apropiado para la   niña Laura  es aquel en el que cuente con el amor, el cuidado y la orientación tanto de su   familia materna como de su padre.    

39.- Por último, la Sala advierte a la Gobernadora del Cabildo Central Indígena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe sobre la importancia   de escuchar y tener en cuenta la opinión   de los niños, niñas y adolescentes en lo relacionado con la definición de su   custodia y cuidado personal, de conformidad con sus costumbres y tradiciones   étnicas.    

En atención a lo anterior la Sala   Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre   del Pueblo y por mandato de la Constitución,    

III.- DECISIÓN    

En mérito de   lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.-  LEVANTAR la suspensión de términos decretada en este proceso.    

SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia proferida el 14 de   febrero de 2018 por Juzgado Tercero Penal con Función   de Conocimiento de Palmira (Valle), la cual confirmó la   sentencia de primera instancia emitida el 7 de diciembre de 2017 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida (Valle), dentro de la acción de tutela que interpuso el señor Pedro,   actuando en nombre propio y en representación de su hija Laura, contra el   Cabildo Central Indígena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe. En su lugar,   CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a   tener una familia y no se separado de ella del accionante y de Laura, así   como al interés superior de los niños que a ella le asiste.    

TERCERO.- DEJAR SIN   EFECTO la decisión adoptada el 10 de agosto de 2017,   dentro del proceso interno de custodia de la niña   Laura. En su lugar, ORDENAR a la Gobernadora del Cabildo Central Indígena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, o quien haga sus veces, que   en el término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la notificación de   esta providencia, profiera una nueva decisión, en la cual deberá tener en cuenta   el ejercicio de la custodia y del cuidado personal de la menor de edad desde un   enfoque compartido que atienda su interés superior, así como el derecho que le   asiste a tener una familia y no ser separada de ella, todo ello conforme a lo   expresado en la parte motiva de esta sentencia.  Esta decisión, a su vez, deberá   permitir tanto la posibilidad que el accionante ejerza materialmente su rol   paterno, como el mantenimiento de los lazos entre Laura  y su familia materna.    

CUARTO.-   ORDENAR a la Gobernadora del Cabildo Central Indígena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, o   quien haga sus veces,  que   remita a esta Sala de Revisión la decisión proferida en cumplimiento del numeral   tercero de esta providencia.    

QUINTO.-Por   Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA   VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria   General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

A LA SENTENCIA T-443/18    

ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES   DE COMUNIDADES INDIGENAS-Se debió declarar improcedencia por cuanto   decisión hace parte de la autonomía de comunidades indígenas (Salvamento de   voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES   DE COMUNIDADES INDIGENAS JURISDICCION INDIGENA-Se debió   declarar improcedencia por cuanto no se acreditó la existencia de una amenaza   cierta a menor indígena, que ameritara la intervención del juez constitucional   (Salvamento de voto)    

Con   el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las   razones que me llevan a apartarme de la posición adoptada por la mayoría, en la   sentencia T-443 del 13 de noviembre de 2018 (M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado).    

1. En esa   providencia la Corte estudió el caso de Pedro, un miembro del resguardo   indígena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, ubicado en el municipio de Florida, Valle,   a quien la Gobernadora Mayor del Cabildo le negó la custodia de su hija Laura,   de 5 años de edad. Lo anterior, con fundamento en que “por el bienestar de la   niña, la custodia debía ser entregada a sus abuelos maternos, pues cuando la   madre falleció la menor de edad permanecía con ellos”. Por esa razón, el   actor solicitó la protección de su derecho y el de la menor a tener una familia   y a no ser separado de ella.    

El Juzgado   Primero Promiscuo Municipal de Florida, Valle, declaró improcedente el amparo al   considerar que la acción de tutela no podía utilizarse para controvertir   decisiones de las autoridades indígenas. Esta decisión fue confirmada por el   Juzgado Tercero Penal con Función de Conocimiento de Palmira, Valle, al no   encontrar acreditada la existencia de una situación de vulnerabilidad que   tornara procedente la acción de tutela.    

Mediante la   sentencia T-443 de 2018, esta Corte revocó las decisiones de instancia y, en su   lugar, concedió el amparo solicitado. En consecuencia, dejó sin efecto la   decisión adoptada dentro del proceso interno de custodia y le ordenó a la   Gobernadora del Cabildo proferir una nueva decisión, teniendo en cuenta el   ejercicio de la custodia y del cuidado personal de la menor de edad desde un   enfoque compartido que atienda su interés superior, así como el derecho que le   asiste a tener una familia y no ser separada de ella.     

2. La Sala   consideró que este asunto era procedente por dos motivos: primero, porque el comunero Pedro controvirtió   la decisión de la Gobernadora Mayor con el mecanismo previsto al interior de esa   jurisdicción indígena -recurso de reposición-, pero aquella reiteró su   determinación, razón por la cual “el accionante se encuentra en una   situación de subordinación y especial sujeción, pues no cuenta con un mecanismo   adicional para controvertir la decisión de la Gobernadora ante su propia   jurisdicción”; y segundo, en tanto la protección de los niños,   niñas y adolescentes responde a un deber prioritario impuesto por el artículo 44 de la Constitución, por lo que para que proceda   la protección del derecho a tener una familia y no ser separado de ella de los   menores de edad “solo es necesario demostrar que existe una amenaza cierta   contra dicha garantía”.    

A mi juicio, los   argumentos expuestos no justifican la procedencia en esta clase de asuntos, por   un lado, porque la inexistencia de los recursos para controvertir la decisión de   la Gobernadora Mayor del Cabildo hace parte, precisamente, de la autonomía de   las comunidades indígenas, y así lo explica la misma sentencia al hablar del   alcance y los límites de la jurisdicción especial indígena; y por el otro,   porque si bien existe un deber de protección de los derechos de los niños, niñas   y adolescentes, en este caso no se acreditó la existencia de una amenaza cierta   que ameritara la intervención del juez constitucional, como pasa a exponerse.    

3. Según ha   sostenido esta Corporación, corresponde al Estado colombiano dar un trato   preferencial a las comunidades indígenas en virtud de lo dispuesto en el   artículo 7 de la Constitución y en el Convenio 169 de la OIT “sobre pueblos   indígenas y tribales en países independientes”[68].    

En desarrollo de   lo anterior, se han reconocido como prerrogativas específicas de dichas   comunidades, entre otras, i) la facultad de establecer autoridades   judiciales propias; ii) el derecho a recibir etno-educación y iii)  servicios especiales de salud. Tales circunstancias conducen al examen de los   requisitos formales de procedibilidad de las acciones promovidas para amparar   derechos fundamentales de comunidades indígenas, atendiendo a dos situaciones:   la primera, la especial condición de vulnerabilidad de quienes reclaman el   amparo y, la segunda, la función que cumple el mecanismo de tutela en la   protección inmediata de los derechos fundamentales, dado su trámite preferente y   sumario[69].    

Desde sus   primeros pronunciamientos esta Corporación ha destacado el mandato contenido en   el artículo 7º de la Constitución, en virtud del cual el Estado reconoce y   protege la diversidad étnica y cultural de la Nación. En el marco de dicha   protección, la Constitución garantiza a los miembros de las comunidades   indígenas la autonomía administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus   territorios, así como la autonomía política y jurídica, que se traduce en la   elección de sus propias autoridades (art. 330), que pueden ejercer funciones   jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (art. 246).    

Así, en la   sentencia T-254 de 1994, la Corte sostuvo que la autonomía política y jurídica   reconocida a las comunidades indígenas por el constituyente, debe ejercerse   dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto constitucional,   esto es, de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean   contrarios a la Constitución y a la ley. En esa oportunidad señaló, además, que   las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse   en la aplicación práctica de órdenes jurídicos diversos, deben ser superados   respetando unas reglas de interpretación, las cuales han sido reiteradas,   complementadas y consolidadas por esta Corporación en los siguientes términos[70]:    

(i) Principio   de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas: solo de manera excepcional se pueden imponer restricciones a la autonomía   de los pueblos indígenas, las cuales son admisibles únicamente cuando “(i)   sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las   menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de las   comunidades étnicas”.    

 (ii) Principio   de mayor autonomía para la decisión de conflictos internos: “la autonomía de las comunidades debe ser respetada en mayor medida   cuando el problema que examina el juez constitucional involucra miembros de una   misma comunidad. En caso contrario, es decir cuando un conflicto compromete dos   o más culturas diferentes, el juez constitucional deberá orientar su   razonamiento hacia la armonización de los principios definitorios de cuantas   culturas se encuentren en tensión”[71].    

(iii) Principio a   mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía: no significa que   los jueces deban dejar de garantizar la jurisdicción de pueblos con bajo nivel   de conservación cultural, es decir “no constituye una licencia que permite a   los jueces proteger la autonomía de las comunidades indígenas de manera   directamente proporcional a su grado de aislamiento […] pues es claro que   la pérdida de ciertos aspectos de la vida tradicional no acarrea necesariamente   una disminución de la capacidad para decidir sobre asuntos fundamentales de la   vida comunitaria”[72],   por el contrario, implica que en los casos de comunidades en los que exista un   alto grado de conservación, la justicia ordinaria debe actuar de forma “prudente   e informada por conceptos de expertos”[73].    

Ahora bien, este   Tribunal ha sostenido que el límite a la autonomía de las comunidades indígenas   es una cuestión directamente relacionada con el estudio del artículo 246 de la   Constitución, que reconoce la autonomía jurisdiccional de las comunidades   indígenas dentro de los límites impuestos por la Constitución y la Ley. En aras   de explicar esa disposición, la Corte ha establecido dos parámetros: i)  la escogencia de las disposiciones legales y constitucionales que efectivamente   han de servir de límite debe estar guiada por los principios de diversidad y   pluralismo jurídico; y ii) los derechos fundamentales deben ser   interpretados como mínimos necesarios para garantizar la convivencia pacífica[74].    

En cuanto al   primer parámetro, se entiende que “si bien la Constitución se refiere de   manera general a ‘la Constitución y la ley’ como parámetros de restricción,   resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y   legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría   más que un significado retórico. La determinación del texto constitucional   tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía”[75].   Lo anterior significa que, de conformidad con ese principio, “los límites   solo pueden establecerse sobre la base de un consenso en torno a lo   verdaderamente inaceptable desde la óptica de los derechos humanos, tratando   siempre de que el mencionado consenso sea lo más incluyente posible respecto de   todas las culturas existentes en el territorio”[76].    

Sobre el segundo   parámetro, la Corte ha dicho que si bien existe una tensión entre el principio   de diversidad étnica y cultural y el sistema de derechos fundamentales que   defiende la Constitución, “esta aparente contradicción no exime al Estado de   su deber de preservarla convivencia armónica entre la comunidad mayoritaria y   las diferentes culturas existentes en Colombia”[77]. Una forma de   hacerlo, según ha explicado esta Corporación, “es definir los derechos   humanos como dispositivos mínimos necesarios para garantizar la convivencia   pacífica, definición cuyo punto de partida es el respeto de la dignidad de cada   ciudadano”[78].    

En lo que tiene   que ver particularmente con los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la   Corte ha aclarado que la prevalencia del interés superior del menor no debe   entenderse como un mandato abstracto de aplicación mecánica, sino que debe   examinarse en el marco de las circunstancias específicas del caso. Por esa   razón, los jueces de tutela que conocen casos que involucran a menores de edad   deben orientar sus decisiones hacia la materialización plena del interés   superior de cada niño individualmente considerado, atendiendo especialmente los   criterios jurídicos relevantes del caso concreto y ponderando cuidadosamente las   circunstancias fácticas que lo rodean[79].    

Al respecto, ha   sido enfática en señalar que “la labor del juez no se limita a evaluar, desde   la perspectiva ‘occidental’, la situación del menor indígena”[80];   es decir, el juez constitucional no puede olvidar que el menor indígena es, en   sí, gestor de su propia cultura, por lo que la protección de sus derechos   constituye al mismo tiempo una valiosa oportunidad para perpetuar saberes y   costumbres ancestrales fundamentales para la conservación de la diversidad y la   promoción del respeto por la diferencia.    

4. Bajo ese   entendido, considero que en la sentencia de la cual me aparto la Sala efectuó   una intromisión inadecuada en las decisiones adoptadas por la Gobernadora Mayor   del cabildo indígena, desconociendo la autonomía que la Constitución les   reconoce, así como la interpretación jurisprudencial que de la misma ha   efectuado esta Corporación.    

La única razón   que le permitía eventualmente intervenir en esta clase de asuntos, era la grave   o flagrante afectación de los derechos de un niño, niña o adolescente indígena. Sin embargo, contrario   a lo concluido en la sentencia, no era posible deducir que Laura se   encontrara en una situación de indefensión tal que pusiera en riesgo su   bienestar. La decisión adoptada por la Gobernadora Mayor no podía ser calificada   prima facie como irrazonable o desproporcionada, pues como la misma   sentencia T-443 de 2018 lo trae a colación “no se evidencia que al interior   de la comunidad étnica exista una práctica diferenciada en lo que respecta al   ejercicio de la custodia parental. Por el contrario, tuvo oportunidad de   demostrarse que sobre la materia, la comunidad étnica adelanta acciones análogas   a las de la sociedad mayoritaria, basadas en la definición de la custodia en   términos de vigencia del interés superior del menor”.    

Bajo esa premisa   fue que la Gobernadora adoptó la decisión de otorgar la custodia a los abuelos   maternos y fijar un régimen de visitas para el padre de la menor, esto es, por   el vínculo afectivo que tiene con aquellos. En otras palabras, no existía una   situación cierta, apremiante, grave o desproporcionada, que estuviera afectando   los derechos de la menor, razón por la cual la Sala de Revisión no debió entrar   al fondo del asunto.    

Considero,   entonces, que el argumento según el cual para que proceda la protección del derecho a tener una familia   y no ser separado de ella de los menores de edad “solo es necesario demostrar   que existe una amenaza cierta contra dicha garantía”, sostenido en la   sentencia T-443 de 2018, no solo resulta insuficiente para justificar la   procedencia en el caso concreto, sino que desconoce los parámetros fijados por   esta Corporación a efectos de evaluar la necesidad de imponer límites a la   autonomía de las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas. La   Sala no tuvo en cuenta que solo de manera excepcional se pueden imponer   restricciones a la autonomía de los pueblos indígenas, que los límites solo   podrían imponerse sobre una situación verdaderamente inaceptable desde la óptica   de los derechos humanos y que la labor del juez constitucional no puede estar   dirigida a evaluar esta clase de asuntos donde aparentemente están involucrados   los derechos de los menores desde la perspectiva occidental.     

5. Ahora bien, si   en gracia de discusión se aceptara que este caso debía ser estudiado de fondo,   tampoco comparto el análisis probatorio efectuado en la sentencia de la que me   aparto por los siguientes motivos.    

Revisado el expediente, el despacho del suscrito magistrado encontró un concepto   emitido por un trabajador social del ICBF que acompañó la diligencia que hizo el   despacho sustanciador, donde el funcionario sostuvo: “(…) De esta forma, se   identifica que el grupo familiar por línea materna reúne las condiciones   afectivas, emocionales, sicológicas y de corresponsabilidad frente a los   derechos de la niña, situación que no evidencia en la figura paterna, pese a   que se encuentra en la entrevista el intento por asumir la corresponsabilidad   del rol paterno; sin embargo a lo largo de la etapa de la infancia de la   niña, se identifica un rol paterno ausente, periférico y distante de los   asuntos personales  de la hija, dejando entrever la falta o ausencia de   habilidades parentales del padre frente a las responsabilidades y compromisos  que se deben asumir en el proceso de crianza, el cuidado y la protección de la   niña. Es por ello que se encuentra en el espacio familiar por línea materna que   se encuentra las condiciones que permiten que la niña pueda continuar bajo la   supervisión y cuidado que han desarrollado los abuelos maternos junto con la red   de apoyo que son las tías maternas”[81].    

Más adelante, se   hallaba otro concepto del ICBF donde se ponía de presente lo siguiente:   “refieren los profesores de Mauren que el padre no ha hecho presencia en la   escuela pese a que en ocasiones le citan para que se acerque y darle reporte   de las actividades, avances y compromisos escolares, sin que este cumpla con las   citaciones o muestre interés en este aspecto (…) Teniendo en cuenta lo acopiado,   la entrevista realizada y las condiciones socioafectivas y sicológicas se   sugiere que la niña continúe con los abuelos por línea materna, toda vez que   han sido estos quienes han garantizado los derechos integrales de la niña y le   brindan un hogar estable y armonioso así como representan vínculo afectivo   estrecho, de apoyo y apego para la niña”.    

Sin embargo, la   sentencia T-443 de 2018 desconoció los conceptos habilitados del ICBF, pues no   solo se refirió únicamente al primero de ellos, sino que al hacerlo concluyó que   “si bien en el concepto emitido sobre el presente asunto, el ICBF señaló que el   rol paterno del accionante ha sido distante y recomendó que la niña continuara   con los abuelos maternos, para esta Sala dicha circunstancia se presentó en la   medida en que, desde su nacimiento la menor de edad ha convivido con sus abuelos   maternos y la decisión de la Gobernadora consistente en otorgarles la custodia   exclusiva, no le ha permitido al actor desempeñar el rol de padre de manera   integral”; y luego de ello sostuvo que “no se demostró la supuesta   falta de idoneidad del padre para asumir el cuidado de su hija. Por el   contrario, el ICBF sostuvo que era posible concluir que el padre tenía interés   en hacerse cargo de ella y asumir la paternidad de forma responsable”.    

Esto, a pesar de los conceptos del ICBF en los cuales se sugiere, además, que la   menor debería continuar con los abuelos maternos debido al estrecho vínculo   afectivo que tiene con ellos. La decisión de la Gobernadora coincidía con lo   sostenido por los funcionarios de esa entidad y no era en absoluto vulneradora   de los derechos de Laura; por el contrario, estaba compuesta por órdenes   dirigidas tanto a la abuela como al padre a garantizar el interés superior de la   menor en la resolución que otorgó la custodia de la menor a la abuela materna se   estableció que esta debía “garantizar el   cuidado de la niña con relación a riesgos y peligros, suministrar los alimentos   a horas precisas, salud, estar pendiente de que duerma bien, estar pendiente de   la salud de la niña en caso de enfermedad, aseo personal de la niña. En la   educación estar pendiente cuando entre a estudiar, orientar con buenos modales.   Estar pendiente de los registros y controles médicos”.    

Así mismo, la   Gobernadora determinó que: “la señora Rosalba debe permitir que Pedro se   lleve la niña durante el día y la lleve nuevamente en horas de la tarde. De la   misma forma permitir que el señor Pedro esté en su casa un fin de semana si lo   considera, el señor Pedro debe aportar las cuotas de $80.000 mil en   alimentación, salud, educación, vestuario, recreación. Puede verla todos los   días, llevarla para su casa durante el día y en la tarde debe llevarla   nuevamente a la casa de su abuela. Lo mismo puede hacer llevarla para el pueblo   o de paseo, pero en la tarde de llevarla nuevamente a la casa de la abuela”.   Esta decisión garantizaba que la menor mantuviera el lazo afectivo con sus   abuelos y al mismo tiempo permitía que la niña pasara tiempo con su padre todos   los días, incluso los fines de semana.    

De otra parte,   la Sala desconoció lo narrado por el accionante en la diligencia realizada por   el despacho sustanciador, donde manifestó lo siguiente: “Pregunta:  Don Pedro aparte de la   visita que le hace usted a la niña los fines de semana, usted comparte otros   entornos con ella, digamos que por ejemplo la acompañe al médico o va a   reuniones al colegio, pues del curso de la niña o algo por el estilo PEDRO: No señor eso sí no, a reuniones del colegio eso sí no, al médico   cuando lo del accidente sí, todo el proceso lo hice yo cuando la niña sufrió el   accidente con la mamá todo ese proceso lo hice yo hasta que terminó, controles,   todo, hasta ahí lo hice yo y pues ahorita pues al respecto de acompañamiento en   la escuelita no, eso no lo he hecho (…) Pregunta: ¿Y para la   alimentación de la niña quién da? PEDRO: En eso sí yo no le   sé dar Pregunta: ¿Ósea que usted no le aporta nada a los abuelos? PEDRO: No señora, no le aporto (…)”.    

La sentencia   abordó lo anterior señalando que, aun cuando en la entrevista el actor admitió   que no aportaba la cuota de alimentos de la menor de   edad, esto se debió a que no estuvo de acuerdo con las decisiones que se   profirieron en ese momento y, por ende, se abstuvo de firmar el documento que lo   obligaba a pagar la cuota referida. Para la mayoría   tales circunstancias no desvirtuaban la idoneidad del   accionante para ejercer la custodia y el cuidado de la menor de edad.    

En mi parecer,   la Sala no evaluó que el mismo accionante aceptó que no asume la paternidad como   es debido y no tuvo en cuenta que ese medio probatorio no podía ser analizado de   manera independiente, sino en conjunto con los conceptos del ICBF que, como se   expuso previamente, fueron desconocidos en la decisión. Si bien es cierto que   esas circunstancias no desvirtuaban la idoneidad del padre, sí permitían   demostrar el mayor cuidado que brinda la familia materna de la menor, lo que a   su vez hacía razonable la decisión de la Gobernadora     

6. Con todo, la   misma sentencia T-443 de 2018 sostiene que “la autonomía de los pueblos indígenas puede ser limitada cuando las   autoridades del Estado tengan la certeza de que existe una situación de   vulneración de los derechos de los niños indígenas. Lo anterior, por cuanto la   Constitución protege de manera especial el interés superior del menor de edad   indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino   también para las propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a   su identidad cultural y étnica”.    

Así, esta   Corporación no puede ni debe interferir en la decisión adoptada por una   comunidad indígena cuando no se evidencia una grave o grosera afectación de los   derechos de un menor de edad. En esta oportunidad, lo único que se hizo fue   modificar la determinación de la autoridad indígena, que fue tomada bajo la   autonomía que le es reconocida por diferentes instrumentos internacionales y por   la Constitución Política, solamente para acomodarla a lo que bien le parece a la   Corte Constitucional, es decir, se trata apenas de una diferencia de criterio.    

Con ello, se   transgrede la autonomía de las comunidades indígenas tantas veces protegida por   este Tribunal. Incluso, esta decisión de la que me aparto lo recuerda, al   señalar que existen límites para el ejercicio de la autonomía de la jurisdicción   indígena, cuando un cabildo toma una decisión en contravía de determinados   derechos fundamentales o del principio de legalidad, lo que no sucedió en esta   oportunidad.    

En estos   términos, dejo consignado mi salvamento de voto.    

Fecha ut supra,    

JOSÉ   FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1]  La Sala de Selección Nº 6 de 2018 fue integrada por los   magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Carlos Bernal Pulido. En el numeral   cuarto del Auto del 27 de junio de 2018,  se indicó que la selección para   revisión del expediente de la referencia fue motivada por el criterio denominado   – exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental-, el cual se encuentra consagrado en el   artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015.    

[2]  Acuerdo 02 de 2015. Artículo 62. Publicación de providencias. En la publicación   de sus providencias, las Salas de la Corte o el Magistrado sustanciador, en su   caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen a   las partes.    

[3]  La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de   menores de edad implicados en procesos de tutela, ha sido adoptada –entre otras-   en las siguientes sentencias: T-270 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa,   T-731 de 2017, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, T-268 de 2018, M.P. Carlos   Bernal Pulido, T-384 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger    

[5]  En folio 13 del cuaderno principal obra registro de defunción de la señora   Jessica Fernanda Trochez Pito, donde consta que falleció el 19 de febrero de   2017.    

[6]  Folios 62 y 63 del cuaderno Corte.    

[7]  Folio 18 del cuaderno principal.    

[8]  Folios 20-24 ib.    

[9]  En folio 34 del expediente se observa una certificación del 26 de septiembre de   2017 expedida por el Gobernador Local de la Comunidad Indígena Las Guacas,   mediante la cual señala que el accionante “es indígena del pueblo Nasa y   actualmente se encuentra en el censo de la comunidad indígena Las Guacas, su   convivencia con los habitantes es muy buena no ha tenido ningún problema por   convivencia, además tiene muy buena colaboración en eventos, trabajos   comunitarios del cabildo central de asentamiento Kwe’sx Yu Kiwe del Municipio de   Florida, Valle.” Por su parte, en folio 35 se observa una constancia de   ingresos económicos expedida por la compraventa de café J.R, en la cual se   indica que el accionante tiene vínculos comerciales con dicha empresa y recibe   semestralmente por cosecha de café el monto de $6.000.0000.    

[10]  Folios 25-27 del cuaderno principal.    

[11]  Folio 36 ib.    

[12]  Folio 39 ib.    

[13]  Folios 44-49 ib.    

[14]  Folio 51 ib.    

[15]  Folios 4-7 del cuaderno de segunda instancia.    

[16]  Folios 56-65 ib.    

[17]  Folios 12-17, Cuaderno Corte.    

[18]  Artículo 26. Derecho al debido proceso. Los niños, las niñas y   los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garantías del debido   proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se   encuentren involucrados. En toda actuación administrativa, judicial o de   cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los   adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser   tenidas en cuenta. Al respecto, el Comité de Derechos del Niño, órgano   autorizado para interpretar la Convención, en su Observación General Nº 12 sobre   “el derecho del niño a ser escuchado”, establece que debe darse al niño la   oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que   lo afecte, por ejemplo, en cuestiones de custodia. Además, precisa que es   necesario tener en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y   madurez. No obstante, deja claro que la edad en sí misma no puede determinar la   trascendencia de las opiniones del niño, pues los niveles  de comprensión   de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica, motivo por   el cual, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por   caso. A partir de ello, el Comité de Derechos del Niño desaconseja a los Estados   partes que introduzcan en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho   del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan.    

[19]  Acuerdo 01 de 30 de abril de 2015. “Artículo 64. (…) En el evento de decretar   pruebas, la Sala respectiva podrá excepcionalmente ordenar que se suspendan los   términos del proceso, cuando ello fuere necesario. En todo caso, la suspensión   no se extenderá más allá de tres (3) meses contados a partir del momento en que   se alleguen las pruebas, salvo que por la complejidad del asunto, el interés   nacional o la trascendencia del caso, sea conveniente un término mayor, que no   podrá exceder de seis (6) meses, el cual deberá ser aprobado por la Sala de   Revisión, previa presentación de un informe por el magistrado ponente.”    

[20]  Folio 81 cd. Corte.    

[21]  Folio 23 ib.    

[22]  La Sala precisa que, en la diligencia de inspección judicial en donde se escuchó   a la niña, estuvieron presentes dos servidores del Instituto de Bienestar   Familiar, su profesora y sus abuelos.    

[23]  Folio 33 cd. Corte.    

[24]  Folio 82 cd. Corte.    

[25]  Al respecto ver sentencia SU-377 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[26]   Sentencia C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[27]  Sentencia T-201 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[28]  De conformidad con el numeral 4º del art. 42 del decreto 2591 de 1991, el estado   de indefensión acaece o se manifiesta cuando la persona ofendida por la acción u   omisión del particular, sea éste persona jurídica o su representante, se   encuentra inerme o desamparada, es decir, sin medios físicos o jurídicos de   defensa o con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la   agresión o la amenaza de vulneración, a su derecho fundamental; estado de   indefensión que se debe deducir, mediante el examen por el juez de la tutela, de   los hechos y circunstancias que rodean el caso en concreto.    

[29]  Sentencia T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[30]  Sentencia T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[31]  Sentencia T-1294 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[32]  Sentencias T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-048 de 2002, M.P.   Álvaro Tafur Galvis.    

[33]  Sentencias T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, SU-510 de 1998, M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz, T-811 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-1294 de 2005,   M.P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.    

[34]  Sentencia T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[35] Ver, entre otras, Sentencia   T-348 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas; T-573 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos;   T-863 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; y T-163 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.       

[36] Constitución Política.   Artículo 44. “Son derechos fundamentales de   los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la   alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser   separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y   la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de   abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación   laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos   consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales   ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la   obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico   e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir   de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los   derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.     

[37]  Sentencia C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.     

[38]  Sentencia T-921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.     

[39]  Sentencia T-201 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.     

[40]Sentencia   C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[41]  Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[42]  Sentencias SU-510 de 1998 ya citada  y T-903 de 2009, M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[43]  Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[44] Ver sentencia T-921 de   2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[45]Esta Observación se puede   consultar en el siguiente enlace:   http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC.GC.C.11_sp.pdf    

[46]  M.P. Fabio Morón Díaz.    

[47]  M.P. Jaime Araujo Rentería.     

[48] M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[49]  M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[50]  M.P. Alejandro Linares Cantillo. Reiterada en la Sentencia T-080 de 2018, M.P.   Carlos Bernal Pulido.    

[51]  Las siguientes consideraciones fueron retomadas   parcialmente de la Sentencia T-384 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[53]  Sentencia T-041 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[54]  Sentencia C-727 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán.    

[55]  Al respecto ver Sentencia T-384   de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, ya citada.    

[56]  Al respecto ver Sentencia T-500 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.    

[57]  Cfr. Sentencia T-348 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[58]  M.P. Mauricio González Cuervo. En esa oportunidad la Corte resolvió una acción   pública de inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la Ley 890 de 2004, que   adicionó el artículo 230A al Código Penal Colombiano, tipificando el delito del   ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El problema jurídico   se circunscribió a determinar si la norma acusada “al prever una pena de uno a tres años de prisión y de uno a dieciséis   salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, para el padre que   arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre el que   ejerce la patria  potestad, cuando obre con el propósito de privar al otro padre   del derecho de custodia y cuidado personal, y al no prever la misma pena cuando   esta conducta la realice el padre con el propósito de privar al otro padre del   derecho de visitas, ¿vulnera los derechos a la igualdad de trato de los padres y   el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado de ella,   previstos en los artículos 13 y 44 de la Constitución? La norma censurada fue declarada exequible, por el   cargo analizado, estableciendo como regla de decisión que “dar diferente   protección penal a la situación del padre que tiene a su cargo la custodia y   cuidado del hijo menor y a la situación del padre a quien corresponde el régimen   de visitas al mismo, no implica una discriminación injustificada ni desconoce el   derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado de ella”.    

[59]  M.P. Alejandro Linares Cantillo. Allí se estudió una demanda de   inconstitucionalidad contra la expresión “que acredite vínculo de   consanguinidad,  consagrada en el parágrafo 1° del artículo 153 de la Ley   1709 de 2014. Esa norma en su contexto consagra que los niños, niñas y   adolescentes menores de 3 años podrán permanecer con sus madres en los   establecimientos de reclusión, salvo que un Juez de la República ordene lo   contrario. No obstante, en los casos en que se demuestre que el niño no puede   permanecer en el establecimiento carcelario o es mayor de 3 años de edad, el   juez está facultado para conceder la custodia del niño al padre o al familiar   “que acredite vínculo de consanguinidad”. // En esa oportunidad, el problema   jurídico se centró en determinar si ¿constituye una vulneración a los derechos a   la igualdad, a la familia y a no ser separado de ella, y al interés superior de   los niños, según dichos mandatos constitucionales se encuentran contenidos en   los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, exigir como condición para otorgar   la custodia de las niñas y los niños que no pueden permanecer en los   establecimientos carcelarios o cuando sean mayores de tres (3) años, la   acreditación de vínculos de consanguinidad? // Al resolver el problema jurídico   planteado, la Corte precisó que “la responsabilidad principal en lo que   respecta a la custodia, la crianza y la provisión de los medios económicos   básicos para el bienestar de los niños, reposa en la familia. La familia, en   este contexto, no puede entenderse solamente en su acepción tradicional, sino   que abarca todas aquellas formas de unidad social fundamental en la que se   inserte el niño, incluso extendiéndose a la familia ampliada, esto es, no se   limita a aquella del modelo clásico compuesta por vínculos de consanguinidad, sino   que se extiende a otras estructuras, conformadas por vínculos jurídicos o   naturales, que surgen a partir de la convivencia y que se basan en el afecto, el   respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad”. En ese sentido, encontró que la expresión censurada desconoció   los derechos de los niños y las niñas a crecer en el seno de la familia sin   importar su estructura, es decir, también las naturales y las de crianza, por   ejemplo. De allí que declaró inexequible la locución demandada.     

[60]  M.P Antonio Barrera Carbonell.    

[61]  Cfr. Sentencia T-348 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[62]  Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, se han ocupado en   establecer que todos los ciudadanos tienen derecho a ser escuchados, en el marco   de los procesos judiciales en los que son parte. (e. j. Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, Convención Americana sobre Derechos   Humanos, artículo 8.1).     

Tratándose específicamente   de derechos de los niños, niñas y adolescentes, la Convención Internacional   sobre los Derechos del Niño, se refiere al derecho a ser escuchado, más allá del   trámite de procesos judiciales. Al respecto indica el artículo 12:    

“1. Los Estados Partes   garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el   derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al   niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la   edad y madurez del niño.    

2. Con tal fin, se dará en   particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial   o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un   representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de   procedimiento de la ley nacional”.    

[63]  En similar sentido, nuestro marco jurídico interno, en lo que tiene que ver con   el derecho de las y los niños a ser escuchados, reconoce en el artículo 26 del   Código de Infancia y Adolescencia el derecho al debido proceso y señala que   “en toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en   que estén involucrados los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho   a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta”.    

[64]  Ver   sentencias: T-276 de 2012 M. P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub; T-115 de 2014 y   T212 de 2014, en ambas, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-376 de 2014, M.   P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. En sentencia T-844 de 2011, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt, se indicó: “Siguiendo las recomendaciones que emitió el   Comité sobre los Derechos del Niño acerca de esta importante garantía, la Corte considera relevante señalar que la   opinión del menor de dieciocho años debe siempre tenerse en cuenta en donde la razonabilidad o no de su dicho,   dependerá de la madurez con que exprese   sus juicios acerca de los hechos que los afectan, razón por la que en cada caso se   impone su análisis independientemente de la edad del niño, niña o adolescente.   // Se ha indicado que la madurez y la autonomía de este grupo de especial   protección no están  asociadas a la edad, sino a su entorno familiar,   social, cultural en el que se han desenvuelto. En este contexto, la opinión del   niño, niña y adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y su ´madurez´ debe analizarse para cada caso concreto, es   decir, a partir de la  capacidad que demuestre  el niño, niña o   adolescente involucrado  para entender lo que está sucediendo”.    

[65]  Consultar la Observación General Nº 12 (1999), párrafo 21.    

[66]  Cfr. Folio 45 cd. Corte.    

[67]  Al respecto, ver Sentencia T-189 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[68]  Aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.    

[69]  Sentencia T-730 de 2016.    

[70]  Ver, por ejemplo, las sentencias T-349 de 1996, SU-510 de 1998,   T-009 de 2007, T-514 de 2009, T-002 de 2012, T-010 de 2015 y T-300 de 2015.    

[71]  Sentencia T-002 de 2012.    

[72]  Sentencias T-514 de 2009 y T-002 de 2012.    

[73]  Sentencia T-002 de 2012.    

[74]  Ibídem.    

[75] Ibídem. Cfr. Sentencias T-254 de 1994 y T-349,   SU-510 de 1998 y T-1022 de 2001.    

[77]  Sentencia T-002 de 2012.    

[78]  Ibídem.    

[79] Ibídem.    

[80] Sentencia C-617 de 2010.    

[81]  Cuaderno de la Corte, folio 28, vto.