T-444-14

           T-444-14             

Sentencia T-444/14    

DERECHO A LA PRIVACIDAD/DERECHO A LA PROTECCION DE DATOS   PERSONALES/DERECHO A LA NO   DISCRIMINACION-Caso en que la Procuraduría General recolectó información   sobre las solicitudes de formación y de matrimonio de parejas conformadas por   personas del mismo sexo    

La Procuraduría General de la Nación no   viola los derechos a la información ni a la intimidad de una persona cuando   accede a datos personales sensibles derivados de datos personales no sensibles,   conocidos por ser parte de un proceso judicial, en ejercicio de sus funciones   constitucionales y legales. La Sala llega a dos   conclusiones. (1) La Procuraduría General de la Nación no ha buscado o indagado   directamente acerca de la orientación sexual de las personas que han solicitado   casarse con alguien de su mismo sexo, así como tampoco ha dado tratamiento a   esta información como un dato relevante.  (2) La información recolectada   por la Procuraduría General de la Nación sí permite inferir que las personas que   hacen parte de aquella base de datos tiene una orientación sexual diversa, lo   cual es un dato acerca ‘de la vida sexual’ y, en tal medida, un dato sensible en   los términos de la Ley estatutaria (Ley 1581, art. 5°). La Procuraduría General   está ejerciendo las competencias constitucionales y legales para cumplir con sus   deberes de defensa del ordenamiento jurídico, en especial de los derechos   fundamentales, al intervenir en los trámites de las solicitudes presentadas con   ocasión de la aplicación de la sentencia C-577 de 2011. En tal medida, no violó   el orden constitucional vigente al haberla recolectado. A continuación, pasa la   Sala a analizar cuál ha sido el tratamiento que se le ha dado a los datos   sensibles recolectados, para determinar si allí, como lo alega la acción de   tutela, existe un desconocimiento de sus garantías constitucionales.    

DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA IGUALDAD Y A LA NO   DISCRIMINACION DE LA ACCIONANTE Y SU PAREJA DEL MISMO SEXO-Vulneración al incluir datos personales en base   de datos de la Procuraduría General de la Nación para hacer valer a través de   directrices de carácter general interpetación de la sentencia C-577/11    

La Procuraduría puede afectar los   derechos de las personas si recauda y tramita sus datos dentro de un esquema   orientado a hacer prevalecer una determinada lectura del ordenamiento jurídico    

EVALUACION DE LA APLICACION DE LOS PRINCIPIOS DE TRATAMIENTO   DE LA INFORMACION POR PARTE DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION    

La Sala de Revisión considera que la   Procuraduría General de la Nación, en términos generales y según la información   aportada al proceso, ha respetado los principios que inspiran el manejo de la   información (Ley 1581 de 2012, art. 4°). El problema que se presenta se refiere   en concreto a la finalidad que se busca. Aunque este principio en un primer   momento parece estar siendo observado, como se mostrará posteriormente, es   parcialmente desconocido por la Procuraduría General de la Nación    

PRINCIPIO DE FINALIDAD DEL TRATAMIENTO DE LOS DATOS    

De acuerdo con el propósito que busca la   Procuraduría General de la Nación, se estaría cumpliendo también el principio de   finalidad del tratamiento de los datos, según el cual la finalidad que se busque   debe ser ‘legítima de acuerdo con la Constitución y la ley’. En el presente caso   la Procuraduría busca defender el cumplimiento de una decisión judicial, que   supone la protección de derechos fundamentales, y lo hace mediante sus   facultades de intervención en los procesos judiciales. Por ahora, baste decir   que la finalidad presentada por la Procuraduría es legítima a la luz de la   Constitución Política, en términos generales, sin perjuicio de las precisiones   que se efectuarán más adelante en relación con los límites que, en virtud del   principio de finalidad, se imponen al uso de la información recolectada    

PRINCIPIO DE LIBERTAD DE LOS DATOS Y PROCURADURIA GENERAL DE   LA NACION-Ha sido respetado,   aunque no se haya obtenido el consentimiento previo, expreso e informado de la   accionante y de su pareja, por cuanto se trata de una de las excepciones legales    

La Procuraduría General también ha   respetado el principio de libertad de los datos, aun cuando no haya obtenido el   consentimiento previo, expreso e informado de la accionante y de su pareja, por   cuanto se trata de una de las excepciones contempladas por la ley. Además de las   consideraciones del apartado anterior de la presente sentencia, debe indicarse   que dentro de los casos en los que no se considera necesaria la autorización se   encuentra la ‘información requerida por una entidad pública o administrativa en   ejercicio de sus funciones legales’, los ‘datos de naturaleza pública’ y los   ‘datos relacionados con el Registro Civil de las Personas’.  En tal medida,   que la Procuraduría General de la Nación recolecte los nombres de las parejas de   las personas que han presentado ante notarios solicitudes con fundamento en lo   dispuesto por la Corte Constitucional en el resolutivo 5º de la sentencia C-577   de 2011 no es, en principio, un acto contrario a la Constitución Política    

PRINCIPIO DE VERACIDAD DE LOS DATOS Y PROCURADURIA GENERAL   DE LA NACION    

Los datos tratados por la Procuraduría   General de la Nación parecen prima facie haber respetado el principio de   veracidad. Sobre esta cuestión, tampoco hay reclamo alguno. De hecho, el   problema que expone la demandante es que se están recopilando datos sensibles   ciertos tanto de ella, como de su pareja y de otras que han solicitado la   aplicación de lo resuelto en el numeral 5º de la sentencia C-577 de 2011    

La Sala de Revisión valora positivamente   que la Procuraduría General de la Nación ha respetado plenamente el principio de   transparencia de tratamiento de datos. Nunca ha ocultado que está recolectando   la información en cuestión, ni los motivos por los cuales lo hace. Al considerar   que actúa con base en sus competencias, así lo establece expresamente y por   escrito en una Circular que publicita mediante una rueda de prensa ante medios   masivos de comunicación. En otras palabras, la Procuraduría recolecta la   información en cuestión de manera unilateral, con base en sus competencias y   funciones, pero da a conocer a la opinión pública en general que lo está   haciendo. De esta manera, si bien la accionante y su pareja no consintieron   previamente que sus datos fueran recogidos, sí pudieron enterarse que ello   estaba ocurriendo así. Adicionalmente, la Procuraduría ha demostrado   transparencia al dar a conocer el tipo de información que ha recolectado y la   manera en que lo ha hecho. La organización Colombia Diversa, dedicada a la   protección y promoción de los derechos de las personas que hacen parte de la   comunidad LGTBI, fue informada de manera amplia y concreta acerca del   tratamiento que se daba a los datos recolectados por la Procuraduría    

PRINCIPIO DE ACCESO Y CIRCULACION RESTRINGIDA DE DATOS POR   LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION    

El acceso de la información parece haber   respetado también el principio de acceso y circulación restringida. La base de   datos en cuestión no se ha puesto en internet ni se ha divulgado de forma   abierta e indiscriminada. El reclamo de tutela no considera que la Procuraduría   General de la Nación esté divulgando la información en cuestión. De los hechos   narrados por las partes, tampoco puede considerarse lo contrario. La entidad ha   recolectado la información para permitir que centralmente se maneje la política   trazada por la entidad de control. La única ocasión de la cual tiene noticia   esta Sala en la que se haya dado a otra persona, es a la organización Colombia   Diversa, entidad que lo hacía en representación y en defensa de los derechos de   la accionante, de su pareja y, en general, de las personas de orientación sexual   diversa. En otras palabras, no sólo se ha informado pública y ampliamente que   los datos estaban siendo recolectados, también se ha indicado que lo estaba   haciendo cuál era el tratamiento dado. De hecho, el haber dado la información a   la organización Colombia Diversa está amparado por la propia ley estatutaria,   como se indicó previamente.    

PRINCIPIO DE SEGURIDAD DE LOS DATOS POR PARTE DE   PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION    

Tampoco existen hechos o evidencias de   que la Procuraduría haya desconocido el principio de seguridad. No obstante,   tampoco existe evidencia de que la Procuraduría esté tomando medidas especiales   y suficientes dado el tipo de información de la cual se trata. Esta Sala   considera necesario advertir que, dada la importancia del tema y los riesgos que   existen de discriminación y agresión contra personas de la comunidad LGTBI, es   necesario que la Procuraduría General de la Nación dé el mejor tratamiento   posible a la información recolectada, en términos de seguridad. Algunos datos   recientes parecen demostrar que, a medida que se avanza en la garantía del goce   pleno y efectivo de los derechos fundamentales a las personas de orientación   sexual diversa, la violencia y agresión social en contra de estas personas crece    

INFORMACION SOBRE ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS QUE GUARDE LA   PROCURADURIA GENERAL-Debe tomar   medidas adecuadas y necesarias para que información de la accionante y su   pareja, y demás personas incluidas en base de datos se guarde en condiciones de   seguridad    

Puede alegarse en gracia de discusión que   la información sobre el estado civil de las personas es pública y que, por   tanto, puede ser agrupada y tratada sin mayores restricciones o precauciones en   materia de seguridad. Sin embargo, existen razones poderosas para descartar esta   posición. En primer lugar, la base de datos en conjunto es distinta a cada uno   de los datos que la conforman. Es decir, si bien los datos del registro civil de   una persona son de carácter público y pueden ser empleados por autoridades y   consultados por el público en general, el tratamiento de las bases de datos   sobre registros civiles no tiene la misma condición. En especial si se trata de   una base de datos en la que, por la manera en que los datos han sido recogidos,   brindan más información de la que en principio debería dar, en este caso acerca   de la orientación sexual de las personas, que en casos como el presente va   estrechamente asociada al tratamiento de otro dato (el estado civil), que tiene   carácter público.  En tal medida, la Procuraduría General de la Nación debe   tomar las medidas adecuadas y necesarias para que la información de la   accionante y de su pareja, así como del resto de personas incluidas en la base   de datos acerca de solicitudes presentadas por parejas de personas del mismo   sexo con fundamento en lo dispuesto en el resolutivo 5º de la sentencia C-577 de   2011, se guarde en las condiciones de seguridad que corresponda. Deberán tomarse   medidas que reduzcan la amenaza de que la información sea infiltrada o mal   utilizada. Así, por ejemplo, podrán tomarse medidas como suprimir los nombres   propios de las personas o los números de los juzgados correspondientes, de tal   manera que la Procuraduría pueda cumplir sus cometidos, según las políticas que   la propia entidad ha adoptado, sin que se exponga la identidad de las personas y   sin que se permita individualizarlas. Que la información contenida en la base de   datos no deje identificar de forma precisa cuáles son las personas que hacen   parte de la misma, permite conciliar los intereses en conflicto.    

PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PARA EL TRATAMIENTO DE DATOS   PERSONALES POR PARTE DE LA PROCURADURIA GENERAL    

La Procuraduría General de la Nación   tampoco ha sido acusada de violar el principio de confidencialidad para el   tratamiento de datos personales. La información recogida por la Procuraduría no   está en una base de datos que esté expuesta al público y no hay razones para   pensar que ello dejará de ser así, cuando la información ya no se requiera    

PRINCIPIO DE FINALIDAD DEL TRATAMIENTO DE LOS DATOS   PERSONALES EN CASOS DE PAREJAS CONFORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO QUE   CONSTITUYEN FAMILIA-Sentencia C-   577/11    

A primera vista la Procuraduría General   de la Nación estaría cumpliendo el principio de finalidad por cuanto se busca   defender el cumplimiento de una decisión judicial, que supone la protección de   derechos fundamentales, y lo hace mediante sus facultades de intervención en los   procesos judiciales (la sentencia C-577 de 2011). El objetivo que busca la   Procuraduría es defender la interpretación concreta y específica que hace la   entidad de la mencionada sentencia, posición jurídica según la cual las parejas   de personas del mismo sexo no pueden formalizar y solemnizar su vínculo   contractual a través de la aplicación analógica del artículo 113 del Código   Civil.  Ahora bien, para evaluar de qué manera el uso de la información   recolectada, orientado al propósito ya mencionado, resulta o no compatible con   el principio de finalidad, es preciso referirse a lo decidido por la Corte en la   sentencia C-577 de 2011, cuya interpretación está en el origen de la presente   controversia    

PRINCIPIO DE FINALIDAD DEL TRATAMIENTO DE LOS DATOS   PERSONALES EN CASOS DE PAREJAS CONFORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO QUE   CONSTITUYEN FAMILIA-Circular No.   013/13 de Procuraduría General/DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA IGUALDAD Y NO   DISCRIMINACION Y ACCESO A LA JUSTICIA-Los derechos de la demandante y su   pareja (una persona del mismo sexo), podrían verse afectados al incluir sus   datos en una base de datos orientada a hacer valer interpretación única y   específica del resolutivo 5 de sentencia C- 577/11    

La Procuraduría General de la Nación   podría llegar a afectar por vía general los derechos a la intimidad, a la   igualdad y no discriminación, así como al acceso a la justicia de la accionante   y de su pareja (una persona del mismo sexo), al incluir sus datos en una base de   datos orientada a hacer valer, a través de directrices de carácter general   respaldadas por el uso del poder disciplinario, una interpretación única y   específica de una sentencia en la que, por el contrario, la Corte determinó la   existencia de un déficit de protección para las parejas del mismo sexo en lo que   respecta a las vías jurídicas de las que disponen para formalizar y solemnizar   su unión, pero no determinó la manera en que el legislador debe remediar tal   situación de infraprotección o, en su defecto, los jueces y notarios proceder a   formalizar de manera solemne los vínculos entre parejas del mismo sexo que así   lo soliciten. El uso específico que la Procuraduría hace de la información   contenida en esta base de datos constituye una violación parcial del principio   de finalidad del tratamiento de los datos, pues aunque es válido que se quiera   emplear esa información para hacer cumplir una decisión de constitucionalidad y   hacer valer los derechos fundamentales de las personas, no es válido que aquella   información se utilice para (i) imponer a través de directrices de carácter   general una determinada lectura de la sentencia C-577 de 2011, tratando de dar a   la misma fuerza general obligatoria; a la vez (ii) sugerir que se podría usar el   poder de vigilancia y control en contra de aquellas personas que puedan   desatender tal posición. Estos medios de intervención afectan las competencias y   la autonomía e independencia institucional de quienes desempeñan funciones   judiciales (arts. 228 y 230 CP) y, en consecuencia, amenazan el derecho de   acceso a la justicia de la accionante y de su pareja y demás personas que, en   igual situación, demandan el reconocimiento formal y solemne de su vínculo   familiar    

SOLICITUDES QUE CON FUNDAMENTO EN RESOLUTIVO 5 DE SENTENCIA   C-577/11 SEAN HECHAS POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Funcionarios públicos tienen facultad de resolverlas/PROCURADURIA   GENERAL-Debe abstenerse de imponer por vía general una determinada lectura   de la manera en que Notarios y Jueces deben cumplir con lo ordenado en   resolutivo 5 de sentencia C- 577/11    

De igual manera, se declarará que los   funcionarios judiciales tienen la facultad de resolver las solicitudes que, con   fundamento en lo dispuesto en el resolutivo 5º de la sentencia C-577 de 2011,   les son sometidas a su consideración por parejas de personas del mismo sexo, en   condiciones de autonomía e independencia institucional y funcional, y con   arreglo a lo previsto en la Constitución, las leyes y la jurisprudencia. Por   último, se hará un llamado a la Procuraduría General de la Nación para que se   abstenga de imponer por vía general una determinada lectura de la manera en que   notarios y jueces deben cumplir con lo ordenado en el resolutivo 5º de la   sentencia C-577 de 2011, a fin de evitar que se coarte el margen de autonomía   que la Constitución y la ley atribuye a estos funcionarios para interpretar y   aplicar el derecho    

Referencia:   Expediente T-4236830    

Acción de tutela de Sandra Marcela   Rojas Robayo contra la Procuraduría General de la Nación.     

Magistrada   Ponente:    

MARÍA VICTORIA   CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil   catorce (2014)    

La Sala Primera de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa,   Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus   atribuciones constitucionales, y previo el cumplimiento de los requisitos y   trámites legales y reglamen­tarios, ha proferido la siguiente,    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de la sentencia de   tutela del nueve (9) de diciembre de dos mil trece (2013) de la Subsección ‘A’   de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El expediente   fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Dos.[1]    

I. ANTECEDENTES    

Sandra Marcela Rojas Robayo, mediante   apoderada, en nombre propio e invocando la calidad de cónyuge de Adriana   Elizabeth Sanabria y como agente oficioso de esta, presentó acción de tutela en   contra de la Procuraduría General de la Nación por considerar que esta entidad   ha violado sus derechos a la privacidad y a la protección de los datos personal,   al haberse valido de sus facultades constitucionales y legales para solicitar de   ‘forma arbitraria información’ acerca de ellas. La accionante funda su   solicitud en los siguientes hechos.[2]    

1. Hechos    

1.1. En virtud de lo dispuesto por la Corte   Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, y teniendo en cuenta que al veinte   (20) de junio del dos mil trece (2013) el Congreso no había expedido la   legislación para que las parejas del mismo sexo pudieran acudir a los juzgados o   notarías para solemnizar su unión, La accionante y su pareja presentaron   solicitud de matrimonio. La ceremonia se celebró el cuatro (4) de octubre de   dos mil trece (2013).[3]    

1.2. Posteriormente, con fundamento en la   circular 013 de dos mil trece (2013), que establece directrices,   recomendaciones y peticiones en relación con el resuelve quinto de la sentencia   C-577 de 2011,[4]  la Procuradora Delegada para asuntos civiles, Gladys Virginia Guevara Puentes,   solicitó a los procuradores regionales judiciales y provinciales, “[…] se   sirvan remitirle semanalmente  i) el número de solicitudes de matrimonio   presentadas,  ii) el número de solicitudes de uniones contractuales   solicitadas y  iii) copia de cada una de las solicitudes de matrimonio o   unión solemne.”. En el mismo sentido, la Procuradora Delegada para la   Infancia, la Adolescencia y la Familia, ha requerido información sobre el mismo   asunto.    

En particular, las circulares y demás   comunicaciones expedidas por la Procuraduría General de la Nación que la   accionante estima lesivas de sus derechos fundamentales son: (i) la Circular N°   013 de 2013, denominada ‘Directrices, Recomendaciones y Peticiones en   relación con el cumplimiento del resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011’;   (ii) la Circular N° 001 del tres (3) de julio de dos mil trece (2013), sobre las   solicitudes de matrimonio de parejas del mismo sexo o peticiones de   solemnización de su vínculo contractual, expedida por la Procuradora Delegada   para Asuntos Civiles, Gladys Virginia Guevara Puentes, y dirigida a los   Procuradores regionales, judiciales y provinciales[5]; (iii) la   Circular Número 002 de del veintidós (22) de julio de 2013, expedida por la   Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles, en la que se modificó el literal (b)   de la información solicitada en la circular anterior, de la siguiente manera:   “[b)] Número de peticiones para solemnizar y legalizar el acto jurídico   contractual existente, radicadas ante las Oficinas de Reparto, Centros   Administrativos y/o Juzgados Civiles del Circuito por personas del mismo sexo”.[6];   (iv) el Memorando N° 018 de julio 24 de 2013, por el cual la Procuradora   Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la   Familia, Ilva Myriam Hoyos Castañeda, solicitó a las “Procuradoras(es)   regionales, Procuradoras(es) provinciales y Procuradoras(es) judiciales familia”   que remitieran la información y las copias relacionadas con las solicitudes de   matrimonio de parejas del mismo sexo y/o peticiones de solemnización de su   vínculo contractual que hayan sido presentadas en las oficinas de reparto,   centros de servicios judiciales y administrativos, juzgados civiles del   circuito, juzgados civiles municipales o juzgados promiscuos municipales,   advirtiendo que la información se requería, a más tardar, el treinta y uno (31)   de julio de dos mil trece (2013).[7]    

2. Fundamentos y solicitud    

La accionante considera que “[la]   solicitud hecha por la Procuradora Delegada a los procuradores regionales,   judiciales y provinciales de remitir la copia de la solicitudes de matrimonio   presentadas por parejas del mismo sexo, es una intromisión arbitraria en la   intimidad de las parejas que no tiene ningún tipo de sustento en las funciones   de vigilancia y control que ejerce esa entidad. Como pasaremos a mostrar, la   información solicitada es clasificada como ‘dato sensible’, a la que no   se puede acceder sin previa autorización del titular de los mismos.”    

2.1. En primer lugar, se indica que la   acción de tutela es el medio idóneo para solicitar la protección del derecho de   habeas data en el presente caso, por no existir “otra vía jurídica que de   manera efectiva ponga fin a la vulneración y el riesgo que existe en el   tratamiento que hace la Procuraduría de [sus] datos personales”, y   porque así lo ha señalado la jurisprudencia en el pasado, con relación a los   reclamos respecto a estos derechos constitucionales.[8]    

2.2. Fundándose en los parámetros fijados   por la Ley de Habeas Data (Ley 1581 de 2012), la acción de tutela sostiene que   la información solicitada por la Procuraduría General de la Nación viola el   derecho al habeas data, en los siguientes términos:    

“[…] resulta pertinente para el   particular precisar que la orientación sexual puede ser considerada como un dato   sensible […]. Como ha sido reconocido por la Corte Constitucional, la   orientación sexual es un criterio sospechoso, es decir, es un rasgo que ha sido   utilizado históricamente para fundamentar tratos discriminatorios (ver entre   otras, sentencia C-577 de 2011, T-428 de 2012, T-909 de 2011). En consecuencia,   cualquier trato o medida que se fundamente en la orientación sexual se reputa,   en principio, discriminatorio, a menos que supere un escrutinio estricto de   constitucionalidad. En vista de esto, se puede concluir que la orientación   sexual hace parte de la lista de los datos sensibles del artículo 5° de la Ley   1581 de 2012 ya que puede generar discriminación y dicha lista, como lo ha   precisado la Corte Constitucional, no es taxativa sino meramente enunciativa   (sentencia C-748 de 2011).    

Para resumir, tenemos que los datos   personales deben tener un tratamiento especial por parte de quienes los   manipulen, particularmente si se trata de datos sensibles como la orientación   sexual. Por lo tanto, el tratamiento de este tipo de dato requiere especial   cuidado por parte de quien lo manipule pues de no hacerse con el debido cuidado   además de vulnerar el derecho fundamental al habeas data, puede constituir un   trato discriminatorio. En tal sentido, el tratamiento de este dato  i) debe   obedecer a una utilidad amparada jurídicamente,  ii) debe contar con la   autorización del titular y de tener otras finalidades,  iii) debe proteger   la identidad.”    

2.3. La accionante considera que al estar   protegido del derecho a la intimidad, “las interferencias relacionadas con la   orientación sexual se encuentran proscritas y el Estado debe proteger esta   esfera de los individuos […] aspectos íntimos de las personas deben ser   dejados a su libre arbitrio, descartando cualquier interferencia de terceros o   del Estado.” A su parecer, se trata de un derecho que no sólo protege a las   personas en tanto tales, sino también en tanto miembros de una familia. Se alega   que según la jurisprudencia (sentencia T-787 de 2004) se deben atender los   principios de libertad (según el cual los datos personales de un individuo solo   pueden acopiarse o divulgarse con su consentimiento libre, previo y expreso, a   menos que el ordenamiento ordene develarlos) y de finalidad (que exige que la   recopilación y divulgación de datos responda a una finalidad constitucionalmente   legítima), además de los principios de necesidad, de veracidad y de integridad.   Por ello se afirma que “[…] la Procuradora delegada para asuntos civiles en   aras de proteger el derecho a la intimidad en el uso de datos personales, debió   obtener el consentimiento de los titulares de la información y en segundo lugar,   debió justificar el fin que perseguía al recopilar dicha información. […]   ninguno de estos principios fue respetado en el caso particular.”    

2.4. La acción de tutela considera que los   parámetros expuestos llevan a concluir que en el presente caso se violaron los   derechos constitucionales alegados.  Se dice al respecto:    

“La solicitud de la Procuradora   delegada recae sobre datos que hacen parte de nuestra esfera personal e íntima,   esto es, nuestra orientación sexual y aspectos relativos a nuestro núcleo   familiar, frente a los cuales no hemos dado ninguna autorización de divulgar. En   primer lugar, al pedir la copia de cada una de las solicitudes de matrimonio   realizado por parejas conformadas por personas del mismo sexo y hacer pública de   manera arbitraria, nuestra orientación sexual, la Procuraduría debió haber dado   un tratamiento particular en virtud de la naturaleza de los datos situación que   no fue tenida en cuenta. La protección de nuestros datos personales en general   y, en particular, de nuestra orientación sexual, hace parte de la esfera de   contenido del derecho al habeas data y la intimidad y en consecuencia exige el   respeto por parte del Estado, en este caso, de la Procuraduría General de la   Nación y sus delegadas.  ||  En el mismo sentido, los datos contenidos   en la solicitud de matrimonio que pide la Procuraduría en su circular, a saber,   la información personal de allegados a nuestro núcleo familiar como son los   testigos de matrimonio desconoce nuestro derecho a la intimidad familiar.    La vulneración que alegamos se sustenta en que no es claro cuál es el interés de   la Procuraduría en obtener la información consignada en la solicitud de   matrimonio que incluye i) nombres e identificación de los contrayentes y los   testigos;  ii) registro civil de los contrayentes donde reposa información   personal de sus padres y  iii) copia de los documentos de identidad.”    

Para la accionante, se trata de datos   sensibles que no pueden considerarse públicos.[9]    Por tanto, la Procuraduría ha debido cumplir con los requisitos para el   tratamiento de datos personales de naturaleza sensible, lo cual, a su parecer,   no se hizo. La Procuraduría, sostienen, excedió sus competencias “y no   ofreció garantía a los derechos por su evidente animadversión en contra de las   parejas del mismo sexo”.    

2.4.1. La acción de tutela sostiene que la   Procuraduría no demostró que busca una finalidad justificada constitucionalmente   al solicitar la información en cuestión;[10] no solicitó   autorización y tampoco,[11]  suponiendo que tuviera fines históricos o estadísticos, se pidió la reserva de   identidad de las personas.[12]    

2.4.2. Con relación a la actividad   desarrollada por la Procuraduría General de la Nación en sus funciones, la   tutela se pronunció en los siguientes términos,    

“Las facultades de la Procuraduría   se encuentran en el ámbito de la vigilancia y el control de la función pública,   orientada particularmente a la protección de los derechos de todos y todas las   colombianas y colombianos. A pesar de ello, la recolección de datos relacionados   con las solicitudes de matrimonio pone en riesgo los derechos de un grupo   específico de la población del cual hacemos parte, esto es, la población LGBTI y   evidencia un objetivo contrario a la protección de nuestros derechos, pues la   actuación de la procuraduría ha estado dirigida a atacar los matrimonios   celebrados por personas del mismo sexo.  ||  […] lo que se observa es   que la finalidad a la que responde dicha recolección de información busca atacar   a las familias conformadas por parejas del mismo sexo en lugar de protegerlas,   como fue la exhortación hecha por la Corte Constitucional. Mediante el uso de un   mecanismo masivo, indiscriminado y centralizado, la Procuraduría realiza una   búsqueda activa de información personal de un grupo históricamente discriminado,   la población LGBTI, frente a la cual no ofrece ningún tipo de protección de los   datos recogidos al desconocer, como se vio previamente, todas las condiciones   necesarias para salvaguardar los derechos a la intimidad y el habeas data. La   recolección de un dato sensible que caracteriza a un grupo históricamente   discriminado es propia de regímenes autoritarios, redunda en un ejercicio   desproporcionado de las competencias de la Procuraduría y además, resulta muy   peligroso por el riesgo de acciones discriminatorias que pueden ser ejercidas en   contra de estas personas tal y como la historia lo ha demostrado.”    

“Los datos solicitados permiten hacer un mapeo del grupo   poblacional pues se tiene acceso a nombres completos, identificaciones,   allegados y direcciones de residencia. Esta información puede ser tratada de   manera indiscriminada y datos personales y sensibles, además de caracterizar a   un grupo históricamente discriminados, pueden ser usados y difundidos a través   de medios masivos de comunicación, como ha ocurrido cuando la Procuraduría   interpone alguna acción en contra de los matrimonios celebrados y dentro de la   información de la pieza de noticias publicada en diferentes medios aparecen   datos personales de los contrayentes. Entonces, al solicitar información que    i) permite caracterizar e identificar un grupo históricamente discriminado a   partir de un criterio sospechoso como la orientación sexual y  ii) al no   garantizar la protección de los derechos a la intimidad por el inadecuado manejo   de datos personales, la Procuraduría pone en riesgo y vulnera nuestros derechos   a la intimidad individual, familiar y el habeas data.  ||  Además de   los riesgos para nuestros derechos que se dan por el ilegítimo e inadecuado   manejo de nuestros datos personales, varias actuaciones de la Procuraduría dejan   ver que la finalidad de la recolección de los datos relacionados con las parejas   del mismo sexo que solicitan unirse en matrimonio, está dirigida a atacar estas   uniones e impedir que le sea reconocido civilmente, su estatus de familia   constituida por el contrato de matrimonio. Así, la Procuraduría ha interpuesto   acciones de tutela en contra de estas uniones, o ha coadyuvado otras acciones   que también buscan desproteger a las personas LGBTI que deciden   unirse por medio del matrimonio con fundamento en la sentencia C-577 de 2011.   Contrario a sus funciones, la Procuraduría en lugar de propender por la figura   que mejor protege los derechos de las parejas del mismo sexo, emprende acciones   para desprotegernos y reforzar una situación discriminatoria y de déficit de   protección.”    

“El accionar de la Procuraduría en contra del matrimonio   igualitario también se evidencia en las distintas estrategias que ha articulado   para oponerse a estos, donde un componente es la solicitud de información sobre   las parejas que han presentado las solicitudes. Partiendo de esto, resulta aún   más claro que la solicitud hecha por la Procuradora Delegada para Asuntos   Civiles es ilegítima y además pone en riesgo y desconoce nuestros derechos   fundamentales.”    

“En suma, en el presente caso la Procuraduría solicitó   la información sobre las solicitudes de matrimonio o unión solemne presentadas   por parejas conformadas por personas del mismo sexo lo que haría público un dato   íntimo, personal y sensible de nosotros y nuestros allegados como lo es nuestra   orientación sexual. Al tratarse de esta información, la Procuraduría debió haber   tomado medidas especiales relacionadas con pedir nuestro consentimiento para dar   esa información, justificar el fin de dicha solicitud e informarnos qué tipo de   tratamiento le darían a estos datos.  Esto debió haberse dado de manera   particular y expresar a cada una delas parejas, incluyéndonos, lo cual al menos   en nuestro caso, nunca sucedió. En vista de esto, nuestros derechos al habeas   data es una situación que nos genera temor ya que como hemos señalado, puede   hacerse pública y pueden generarse situaciones de discriminación en nuestra   contra.”    

2.5. Como manera de proteger los derechos   invocados y evitar las violaciones actuales y futuras, se presentan las   siguientes solicitudes,    

“1. Que se le ordene a la   Procuraduría retirar de sus bases de datos toda nuestra información personal y   todos los documentos relacionados con nuestro trámite de matrimonio civil y   prevenirla de que no podrá volver a recaudar dicha información sin   nuestro consentimiento expreso.    

2. Que de manera provisional y para   impedir que continúe la vulneración de los derechos mencionados, se suspenda la   ejecución de la circular 01 de la Procuraduría delegada para asuntos civiles,   hasta tanto no se decida la presente acción.    

3. Que de verificarse la   vulneración o amenaza de derechos, se ordene a la Procuraduría General que deje   sin efectos la circular emitida por la delegada para asuntos constitucionales.    

4. Que el señor juez exhorte a la   Procuraduría para que en lo futuro se abstenga de solicitar información que   pueda poner en riesgo los derechos de las personas con orientación sexual   diversa.”    

3. Respuesta de la entidad demandada    

3.1. Por medio de apoderado, en primer   término, la Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la   demanda,[13]  de la siguiente manera,    

“[…] la demandada no   cuenta con una base de datos que se considere puede llegar a afectar el interés   de la familia, ya que al margen de que se trate o no, de asuntos relativos a la   celebración de matrimonios entre personas del mismo sexo, por encima del interés   individual de las personas se encuentra el superior que distingue justamente a   la institución familiar.  ||  La información que recopila la   Procuraduría General de la Nación la realiza de conformidad con las facultades   que le asiste al tenor del artículo 277 de la Carta Política y el uso que de la   misma realiza se efectúa con un carácter institucional que busca cumplir lo   estipulado en la misma norma […].  ||  En el sentido expresado, el   ejercicio propio de las facultades que le asisten a la Procuraduría no puede ser   objeto de acción de tutela, en cuanto le compete en materia del niño, el   adolescente, la mujer, el mayor adulto y la familia, una amplia gama de   funciones que por mandato constitucional debe cumplir y respecto de la cual   doctrina y la jurisprudencia se ha ocupado de analizar; motivo por el cual    mal puede aducir que puede poner en riesgo a las personas con orientación sexual   diversa a la heterosexual.    

Al respecto, el Banco   Interamericano de Desarrollo con la consultoría de Fajardo Abogados – Deloitte,   bajo la dirección del doctor Miguel Fernando Córdoba Angulo y su grupo de   investigadores, han explicado que la intervención relacionada supone    

‘[…] velar por el cabal   cumplimiento de los múltiples convenios que la República de Colombia ha suscrito   así como los tratados bilaterales, acuerdos y protocolos, como también sobre la   protección y garantías fundamentales de las personas disminuidas física o   mentalmente. Dentro del mismo campo y por afectar de manera sensible, al niño y   a la familia el secuestro internacional de niños y la trata de personas, así   como el turismo sexual de y con infantes, la pornografía y explotación sexual y   económica […] La órbita, en materia de infancia y de familia, dentro de   la cual la intervención judicial de la Procuraduría a través de la delegada ha   de girar, está circunscrita a la Corte Constitucional, en materia de revisión de   tutelas; la Corte, Sala de Casación Civil y Agraria, en los procesos en que   interviene como parte o citado; Sala Civiles y de Familia –según la composición   de cada corporación– de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial; los   Juzgados de Familia y los Juzgados de Menores, así como, en ciertas   circunstancias, por no existir juez de familia, ante juzgados civiles.    ||  […] La intervención del Ministerio Público en procesos relativos al   niño y a la familia, a través de la respectiva Procuraduría Delegada, guarda   necesaria conexión con los asuntos que, por competencia, corresponden a los   jueces de familia y a los jueces de menores, así como a los jueces promiscuos.’             

Dentro de dicha gama amplia de   posibilidades de intervención, desde luego se encuentra la posibilidad de   intervenir ante las autoridades que celebran matrimonio civil (jueces civiles   municipales y promiscuos municipales) así como ante los notarios; situación que   a nuestro parecer ha sido objeto de ratificación jurisprudencial a través de   diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional que de tiempo atrás ha   permitido destacar que en los asuntos en los que se ventilan temas relacionados   con el derecho de familia, el fundamento de la intervención se realiza en aras   de hacer prevalecer el interés superior entendiendo a la familia como el núcleo   fundamental de la sociedad.    

3.1.1. Para la Procuraduría no es posible   dejar sin efectos o suspender “[…] la Circular N° 1 de la Procuraduría   Delegada o la N° 13 de 2013, so pretexto de vulneración o amenaza de derechos   fundamentales, en tanto de conformidad con el artículo 6° numeral 5° del Decreto   ley 2591 de 1991, la acción de tutela no procede, ‘cuando se trate de actos de   carácter general, impersonal y abstracto’ y por cuanto lo que nos interesa es   solicitar las copias de las diversas solicitudes de matrimonio, no es el nombre   ni la identidad de los solicitantes, así como su condición de integrante o   participe de la comunidad LGTBI, sino el ejercicio de la función preventiva y de   intervención, para garantizar el respeto del orden jurídico al tenor del   artículo 277 numerales 2° y 7° de la Carta Política y el cumplimiento de la   Carta Política, las leyes y las propias decisiones judiciales al tenor del   numeral 1° ibídem, incluyendo la sentencia C-577 de 2011 que establece que lo   que eventualmente se debe solemnizar es la unión de personas del mismo sexo para   diferenciarla de la unión matrimonial como tal conforme al artículo 113 del   Código Civil. Por tanto no es procedente entrar a revocar o suspender en sus   efectos las Circulares 001 y 013 de 2013.”    

3.1.2. Sobre la oposición a los hechos de la   demanda, la intervención de la Procuraduría indicó,    

“Ninguno de los hechos referidos,   se ocupa de mencionar acción u omisión predicable de la Procuraduría General o   de alguno de sus servidores que afecte el orden jurídico que no se puede ver   perturbado por la opinión abstracta de las personas que actúan como tutelantes,   a quienes no se les está desconociendo ninguno de los derechos que le asisten.”[14]    

3.1.3. En cuanto a los fundamentos jurídicos   de la acción de tutela, la Procuraduría General de la Nación se pronunció en los   siguientes términos,    

“De otra parte, aunque la demanda   mencionada la posible afectación de los derechos de Habeas Data y a la intimidad   personal y familiar que les asiste en virtud del artículo 15 de la Carta   Política, por la circunstancia de solicitar en virtud de sus facultades   constitucionales información acerca de la realización de matrimonios entre   parejas del mismo sexo, en cuanto no se dan los presupuestos legales y   jurisprudenciales que cita la demanda como factores de afectación.  ||    La información no es recogida en forma ilegal, en cuanto insisto obedece a   solicitud fundada en principios, valores y normas de orden superior   constitucional que le asiste a la Procuraduría y particularmente a la Delegada a   la cual le compete intervenir ante la jurisdicción civil; la solicitud se   planteó con el fin de continuar cumpliendo parámetros funcionales como en efecto   ocurrió con algunos casos que fueron objeto de demanda de tutela y no con el fin   de dar a conocer al público a las personas puntualmente afectadas con el   ejercicio de las acciones y/o decisiones asumidas; motivo por el cual mal se   puede presentar como equivalente la situación a la descrita por la sentencia   T-811 de 2010 con ponencia de la doctora María Victoria Calle.    

La circunstancia de que se haya   seleccionado como factor de información la celebración de matrimonios entre   parejas del mismo sexo, ello no obedeció al interés en recopilar información con   interés en discriminarlos, sino que el interés simplemente fue de carácter   constitucional y legal, tendiente se insiste a procurar el reconocimiento de los   valores de la familia como núcleo esencial de la sociedad, que de conformidad   con el orden jurídico pre establecido, no admite la posibilidad de celebrar un   vínculo matrimonial, al margen de que pueda optar la pareja de individuos del   mismo sexo por acordar la convivencia, de manera que tampoco se puede afirmar la   vulneración de la Ley 1581 de 2012, artículo 5° y concordantes, en armonía con   las sentencias C-577 de 2011, T-248 de 2012, T-909 de 2011 y C-748 de 2011.    

Aunque a través de un extenso   escrito se insiste en afirmar que la Procuraduría obró por fuera del marco   jurídico al informar al conglomerado social y las entidades encargadas de   tramitar matrimonios civiles acerca de la imposibilidad de celebrar matrimonios   con personas del mismo sexo, por no reunir los criterios establecidos en la   sentencia C-577 de 2011 y de haber divulgado públicamente los resultados de la   sentencia de tutela que inicialmente anuló un matrimonio conformado de dicha   forma y luego le restableció tales derechos en segunda instancia, la verdad es   que se insiste en cuanto la demanda obró con la firme convicción de estar   desarrollando dicha sentencia y cumpliendo con el mandato constitucional   anteriormente desarrollado”    

3.1.4. Luego de indicar su interpretación de   la sentencia C-577 de 2011, la Procuraduría sostuvo lo siguiente frente a sus   actuaciones en el caso concreto de la accionante,    

“Las diferentes intervenciones que   por el respectivo Procurador Judicial II, se han realizado ante los jueces   civiles municipales, se ha dado   en las peticiones de matrimonio civil   formuladas por las personas del mismo sexo, teniendo en cuenta para ello,   exclusivamente, se itera, que la Corte Constitucional, en la referida sentencia   de constitucionalidad, jamás autorizó la celebración del citado contrato solemne   entre personas del mismo sexo, indicando inclusive en el mencionado fallo que   sobre el punto referido no es aplicable la analogía.    

Así mismo se debe precisar que la   entidad no tiene banco de datos en los cuales se almacenen o recopilen los nombres de las personas del mismo género que hayan solicitado la   celebración de matrimonio civil y menos aún las peticiones signadas por las   mismas.     

Como puede verificarse en la citada   circular, no es cierto, como lo afirma la apoderada de las accionantes, que se   esté solicitando nombre de testigos, ni el registro civil de los contrayentes y   menos aún copia de los documentos de identidad de tales personas.    

Igualmente precisa señalar que   todas las actuaciones judiciales que se adelantan en la especialidad civil, son   públicas y respecto de ellas no existe reserva alguna, salvo cuando no se ha   notificado a la parte demandada el auto admisorio de la demanda conforme lo   establece el artículo 127 del Código de Procedimiento Civil, mandato que se   reitera, en términos similares, en el artículo 123 del Código General del   Proceso.    

De otra parte, precisa señalar, que   el acto de matrimonio civil además de ser de carácter solemne es público, no   reservado, como se infiere de lo prescrito en el artículo 132 del Código Civil,   al disponer que si hay oposición a la solicitud de matrimonio, el funcionario   respectivo, dispondrá que:  a) que en el término siguiente de ocho (8)   días, se presenten las pruebas de ella;  b) que concluido el plazo para   presentar las pruebas para señalar fecha para el juicio, debe entenderse como la   práctica de las pruebas, citando a las partes;  y c) que practicadas las   pruebas, dentro de los tres días siguientes se resolverá sobre la oposición.    ||  De lo señalado anteriormente, se debe señalar en forma clara y   contundente que por la Procuraduría General de la Nación, no se han vulnerado   los derechos a la intimidad y el habeas data de la accionante. ”    

3.1.5. A juicio de la Procuraduría no puede   ser procedente una acción de tutela que controvierte las facultades propias de   la entidad y que, además, pudo haber sido cuestionada a partir de un recurso de   nulidad abstracto, propio para cuestionar la legalidad de los actos   administrativos. Dijo al respecto,    

“Aunque corresponde a los Jueces y   Notarios, dar respuesta a las solicitudes que hagan las parejas del mismo sexo   con el fin de formalizar y solemnizar su vínculo, como funcionarios competentes   para decidir este tipo de solicitudes; el ejercicio de la facultad contenida en   el inciso final del artículo 277 de la Carta Política que le permite a la   entidad ejercer las acciones que estime pertinentes, cuando quiera que se pueda   llegar a afectar el orden jurídico o los derechos fundamentales de las personas,   no puede verse mermado por un mejor opinión frente a un tema que no ha sido   objeto de legislación.  ||  Por otra parte, en lo relacionado con la   violación de los derechos al habeas data y la intimidad, con ocasión del   ejercicio de una acción de tutela, éstas se hicieron con ocasión de las   facultades citadas, sin que puedan ser consideradas como falsas, en razón a que   conforme la accionantes lo reconocen, evidentemente contrajeron matrimonio sin   que el Congreso hubiere reglamentado el tema y con sustento en lo que podría   considerarse violatorio de lo que la misma sentencia C-577 de 2011 afirma.    ||  Tampoco se puede afirmar la existencia de un perjuicio irremediable,   toda vez que su sola manifestación no es óbice para tenerlo por cierto y además   no se acompañó prueba sumaria que indique la necesidad de intervención del Juez   Constitucional.    

En síntesis, lo que plantea la   demanda es que el Procurador General de la Nación no puede realizar ninguna   intervención ante autoridad judicial con sustento en la información que   recopila, frente a lo que se considera dijo la Corte Constitucional a través de   la sentencia C-577 de 2011, lo cual desconoce ampliamente los deberes que le   asiste atender a la Procuraduría en cumplimiento de la defensa del orden   jurídico precisados detalladamente por el artículo 277, lo cual igualmente torna   improcedente el ejercicio de la acción instaurada.    

Se destaca una vez más que la   demanda en los términos del artículo 6° numeral 5° del Decreto 2591 de 1991, es   improcedente por cuanto trata de atacar actos de carácter general, impersonal y   abstracto y no situaciones concretas que hayan perturbado los derechos del   accionante, razón por la cual solicito al Tribunal, se sirva declarar la   improcedencia de la acción planteada”.    

3.1.6. Por último, la entidad indica que no   hay amenaza de un perjuicio irremediable. Al respecto dice,    

3.2. En segundo término, la Procuraduría   intervino a través de la Procuradora Delegada para Asuntos Civiles, Gladys   Virginia Guevara Puentes,[15]    

“Con fundamento en el canon   constitucional y teniendo en cuenta que la sentencia C-577 de 2011 proferida por   la Corte Constitucional, en la cual se hizo el análisis de constitucionalidad   del artículo 113 del Código Civil, que dispone que el matrimonio civil es un   contrato solemne que se celebra entre un hombre y una mujer, declarando   exequible la Corporación la expresión anotada, con el único y exclusivo fin de   vigilar por el cumplimiento estricto de la decisión judicial e igualmente   establecer si había o no lugar a hacer intervención ante los jueces civiles   municipales frente a solicitudes de matrimonio civil formuladas por personas del   mismo sexo se expidió la circular N° 001 de 2013.  ||  Las diferentes   intervenciones que por el respectivo Procurador Judicial II, se han realizado   ante los jueces civiles municipales, se ha dado en las peticiones de matrimonio   civil formuladas por las personas del mismo sexo, teniendo en cuenta para ello,   exclusivamente, se itera, que la Corte Constitucional, en la referida sentencia   de constitucionalidad, jamás autorizó la celebración del citado contrato solemne   entre personas del mismo sexo, indicando inclusive en el mencionado fallo que   sobre el punto referido no es aplicable la analogía.    

Así   mismo, se debe precisar que la entidad no tiene banco de   datos en los cuales se almacenen o recopilen los nombres de las   personas del mismo género que hayan solicitado la celebración de matrimonio   civil y menos aún, las peticiones signadas por las mismas.  ||    Como puede verificarse en la citada circular, no es cierto, como lo afirma la   apoderada de las accionantes, que se esté solicitando nombre de testigos, ni el   registro civil de los contrayentes y menos aún copia de los documentos de   identidad.   ||  Igualmente precisa señalar que todas las actuaciones   judiciales que se adelantan en la especialidad civil, son públicas y respecto de   ellas no existe reserva alguna, salvo cuando no se ha notificado a la parte   demandada el auto admisorio de la demanda, conforme lo establece el artículo 127   del Código de Procedimiento Civil, mandato que se reitera, en términos   similares, en el artículo 123 del Código General del Proceso.  ||  De   otra parte, precisa señalar, que el acto del matrimonio civil además de ser de   carácter solemne es público, no reservado, como se infiere de lo prescrito en el   artículo 132 del Código Civil, al disponer que si hay oposición a la solicitud   de matrimonio, el funcionario respectivo, dispondrá que:  a) que en el   término siguiente de ocho (8) días, se presenten las pruebas de ella;  b)   el juicio debe entenderse como la práctica de las pruebas, citando a las partes;   y  c) que practicadas las pruebas, dentro de los tres días siguientes se   resolverá sobre la oposición.”    

4. Coadyuvancia de Colombia Diversa    

4.1. La Directora de la organización   Colombia Diversa, Marcela Sánchez, presentó un escrito, a petición de la   accionante, para coadyuvar su petición.[16]  En tal razón, remitió copia de la respuesta del treinta y uno (31) de octubre de   dos mil trece (2013) de la Procuraduría a los derechos de petición presentados   por Colombia Diversa, en dónde se preguntó por el número de solicitudes en las   cuales había intervenido la Procuraduría. A su juicio, la información remitida   por la Procuraduría en respuesta a sus derechos de petición “[…] contiene   tanto datos personales como información sensible de las accionantes que tal como   lo manifiestan, de acuerdo con nuestra normatividad merecen un tratamiento   especial y cuidadoso por parte de la autoridad que les dé tratamiento.    ||  Adicionalmente, la información suministrada deja ver que la   Procuraduría está haciendo una labor de recolección masiva de información   personal de un grupo históricamente discriminado (LGBTI) sin atender al   consentimiento que deben dar las titulares de datos, ni informar sobre el uso   que se les va a dar a los mismos y tampoco quién será la persona encargada de   manipularlo. Asimismo, tampoco se protege la identidad de las accionantes, lo   que desconoce lo establecido por la ley de Habeas Data.” La Organización   remitió copia de la respuesta que la Procuraduría le diera a un derecho de   petición presentado por Colombia Diversa.    

4.2. La Procuradora Delegada para la Defensa   de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, Ilva Myriam Hoyos   Castañeda, con base en la información que este Despacho ha recibido de la   Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles y para la Defensa de los Derechos de   la Infancia, la Adolescencia y la Familia, dio respuesta a las preguntas   presentadas al Ministerio Público en los siguientes términos,    

“1. Número total de trámites de   matrimonio civil en los cuales la Procuraduría General de la Nación ha   intervenido procesalmente iniciados en el país cualquier época o desde que   funciona la entidad, con indicación de:  a. La época o fecha de realización   del trámite.  ||  b. Los datos de identificación del trámite judicial   o ante notaria.  ||  c. El sexo de los miembros de la pareja   solicitante del trámite marital (pareja de personas de sexo diferente o del   mismo sexo) y,  ||  d. La solicitud concreta presentada por la   Procuraduría General de la Nación al juez o al notario encargado del caso (esto   es, si la entidad a su cargo solicitó la celebración del trámite matrimonial o   pidió su rechazo).    

R/  Esta pregunta fue remitida   a la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles por tratarse de una solicitud de   información de su competencia de acuerdo con lo establecido por el Decreto 262   de 2000. En la ciudad de Bogotá se ha intervenido en 13 solicitudes de   matrimonio de personas del mismo sexo y en Medellín en 2 solicitudes de igual   naturaleza.  ||  […].[17]    

En las intervenciones mencionadas   se solicita a los funcionarios judiciales que se niegue la petición de   matrimonio civil, con fundamento en que la sentencia C- 577 de 2011 declaró   exequible la expresión ‘hombre y mujer’ contenida en el artículo 113 del Código   Civil, el cual prescribe que el matrimonio es un contrato solemne que se realiza   entre dos personas de diferente sexo y no del mismo sexo.  ||    Igualmente, en defensa estricta del derecho al debido proceso y el ordenamiento   jurídico, se han interpuesto algunas Acciones de Tutela frente a las decisiones   tomadas por [dos] juzgados […] de Bogotá. Adicionalmente se presentó un escrito   de coadyuvancia a la petición de amparo constitucional impetrada por la   Fundación Marido y Mujer ante el Juzgado de Familia [de otro municipio].    

Respecto de las intervenciones   realizadas ante los Juzgados Civiles Municipales de Medellín ellas fueron así:    ||  […].[18]    

2. Copia íntegra de los informes   remitidos por los funcionarios adscritos a la Procuraduría General de la Nación   en virtud de las órdenes emitidas en: a. La Circular N° 13 de 2013 suscrita por   su despacho.  ||  b. La Circular N° 1 del 3 de julio de 2013, suscrita   por la Procuradora delegada para Asuntos civiles de igual entidad;  ||    c. El Memorando N° 18 del 24 de julio de 2013, suscrito por la Procuradora   Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la   Familia;  ||  d. Las demás directrices solicitudes e instrucciones   emitidas por esta entidad para el cumplimiento de la Sentencia C-577 de 2011 de   la Corte Constitucional.    

Esta información deberá   contener, como mínimo los datos requeridos en la Circular N° 1 de 2013 de la   Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles, particular los siguientes:  i)   número de identificación de los trámites de matrimonio civil efectuados antes   jueces de la República en los cuales la Procuraduría General de la Nación haya   intervenido (esto es, número de expediente y autoridad judicial ante la cual se   adelanta).  ||  ii) número, tipi y contenido de las actuaciones,   solicitudes, recursos y demás intervenciones efectuadas por los agentes de la   Procuraduría General de la Nación en los trámites señalados en el anterior   literal;  ||  iii) copias de las solicitudes y/o peticiones realizadas   por las parejas del mismo sexo, así como las intervenciones efectuadas por el   Ministerio Público;  ||  iv) copias de las decisiones judiciales sobre   esta materia en las cuales la Procuraduría ha intervenido o de las cuales tenga   conocimiento.    

R/  Con relación a la   expedición de copias de las actuaciones surtidas dentro de los procesos que se   adelantan en los distintos despachos judiciales, es preciso tener en cuenta que   las mismas han sido obtenidas por solicitud efectuada por los Agentes del   Ministerio Público pero estrictamente para efectos de estudio y del cumplimiento   de nuestra función misional de intervención. Se trata de actuaciones y   decisiones propias del procedimiento, que obran en los expedientes   correspondientes y respecto de las cuales, en caso de requerirse copias se debe   proceder conforme a las reglas establecidas en el artículo 115 de nuestro   Estatuto Procesal Civil, […]    

Así las cosas, no le es dado a la   Procuraduría General de la Nación hacer entrega de copias de las piezas   procesales que obtiene estrictamente para estudio y para hacer efectivo el   ejercicio de sus funciones, pero bien puede Usted proceder de conformidad y   agotar el conducto regular y legal, elevando la solicitud conforme a lo   expresado anteriormente.    

En ese sentido, la información que   sí pueden extender esta Procuraduría Delegada puede verificarse en el Anexo 2 de   esta respuesta, compuesto de 10 folios en los que se constata:  1. El   Memorando N° 18 de 2013, relativo a la remisión de información y copias de   solicitudes de matrimonio de parejas del mismo sexo y/o peticiones de   solemnización de su vínculo contractual.  ||  2. El Oficio Remisorio   de la información consolidada de solicitudes de matrimonio de parejas del mismo   sexo y/o peticiones de solemnización de su vínculo contractual, suscrito por la   doctora Ilva Myriam Hoyos Castañeda, Procuradora Delegada para la Defensa de los   Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia el día 6 de agosto de   2013;  ||  3. La relación de información de solicitudes de matrimonio   de parejas del mismo sexo y/o petición de solemnización de su vínculo   contractual contentivo de  (i) las Procuradurías Regionales, Provinciales o   Judiciales,  (ii) Despachos Judiciales u Oficina Administrativa e    (iii) Información.    

3. Copia del anexo de la   Circular N° 1 del 3 de julio de 2013, suscrita por la Procuradora Delegada para   Asuntos Civiles de igual entidad en el cual se adjuntan: ‘algunos argumentos a   considerar para efectos de la intervención’ en los procesos referidos.    

R/  La copia solicitada se   adjunta a esta respuesta (Anexo 1).    

4. Copia de todas las circulares,   directivas, comunicaciones y demás actuaciones administrativas, junto con los   anexos de ellas, dirigidas a los Procuradores, jueces civiles, notarios y todas   las demás oficinas de reparto, centros de servicios judiciales o   administrativos, juzgados civiles del circuito, juzgados civiles municipales o   juzgados municipales, así como a todos los funcionarios públicos del país   relacionadas con la sentencia C-577 de 2011, el matrimonio entre parejas del   mismo sexo y de los derechos de las parejas y familias del mismo sexo.     

R/  Los documentos emitidos   por este Ente de Control con ocasión de la sentencia C-577 de 2011 son: a. La   Circular N° 13 de 2013 suscrita por el Despacho del señor Procurador General de   la Nación;  ||  b. La Circular 002 del 22 de julio de 2013, también   suscrita por la Procuradora Delegada para Asunto Civiles y  ||  d. El   Memorando N° 18 del 24 de julio de 2013, suscrito por la Procuradora Delegada   para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia.    

5. Informe las demás actividades   adelantadas por la Procuraduría General de la Nación en relación con la   sentencia C-577 de 2011, el matrimonio entre parejas del mismo sexo y los   derechos de las parejas y familias del mismo sexo.    

R/  Adicionalmente a los   documentos precitados, en relación a la sentencia C-577 de 2011 se da cuenta de   la solicitud de nulidad que presentó la Procuraduría respecto de la Sentencia   C-577 de 2011 por considerar que la Sala Plena de la Corte Constitucional de   manera ‘ostensible, probada, significativa y transcendental’ […][19] ha incurrido en   una violación al debido proceso (artículo 29 constitucional).    

Los argumentos en los que se   fundamenta esta solicitud quedan expresados en el anexo 2 de esta comunicación,   que se compone de 18 folios y que por la extensión del tema, no se considera   pertinente incluir en este texto.    

También es importante aclarar que   las solicitudes de nulidad presentadas por este Órgano de Control, en todo caso,   no eximen a ninguna Entidad ni funcionario del Estado de cumplir las Sentencias   contra las que se han interpuesto esas solicitudes y tampoco revisten un   carácter vinculante, sino que obedecen al ejercicio común del Derecho y al   ejercicio de la función constitucional de la Procuraduría de intervenir en los   procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea   necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los   derechos y garantías fundamentales (artículo 277 de la CP).    

6. Indicar y los ‘recursos y las   asignaciones presupuestales que, en el marco de los planes y programas de la   Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo’ fueron considerados necesarios para   el cabal cumplimiento de lo dispuesto en las Circulares N° 13 de 2013 suscrita   por su Despacho y N° 1 del 3 de julio de 2013, suscrita por la Procuradora   Delegada para Asuntos Civiles; tal y como fue establecido literalmente en la   Directriz N° 2 de la primera Circular mencionada.    

R/  El cabal cumplimiento de   lo dispuesto en las Circulares 13 de 2013 del Despacho del Señor Procurador   General de la Nación, así como de la Circular 01 de 2013 de la Procuraduría   Delegada para Asuntos Civiles no demandan ninguna asignación presupuestal   particular, así como no demanda recursos, planes o programas destinados   específicamente a este cumplimiento porque las recomendaciones impartidas a   través de éstas directivas obedece al ejercicio de común y rutinario de las   funciones de los Procuradores Judiciales Civiles.     

Con las respuestas señaladas   esperamos haber dado cabal respuesta a sus solicitudes y hacemos propicia la   ocasión para enviarle un cordial saludo, […]”    

4.3. La respuesta de la Procuraduría se   acompañó de una cuadro de catorce (14) páginas en las que se identifican    (i) cada uno de los trece (13) casos en los que ha intervenido la Procuraduría;    (ii) las solicitudes de cada parte peticionaria y las fechas en que fueron   presentadas;  (iii) el juzgado específico que adelanta el trámite, así como   las actuaciones realizadas y las fechas en que se dieron;  finalmente    (iv) se indica la intervención de la respectiva Procuraduría de Asuntos Civiles.    

5. Sentencia objeto de revisión    

El nueve (9) de diciembre de dos mil trece   (2013), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección   A, resolvió rechazar por improcedente la presente acción de tutela, al   considerar que existe otro medio de defensa judicial y que se trata de una acto   de la administración no susceptible de cuestionamiento mediante la acción de   tutela. Por eso, el Tribunal consideró que no debía entrar a resolver el   problema jurídico planteado por la accionante.[20]    

5.1. El Tribunal reconoce que en muchos   casos las Circulares no son objeto de control jurisdiccional, pero a su juicio,   de acuerdo con la jurisprudencia contencioso administrativa reiterada   recientemente, en el presente caso sí debería proceder el control de nulidad. Al   respecto se resaltan, entre otros, los siguientes apartes de una decisión del   Consejo de Estado:    

“Ha precisado esta Corporación que   las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser   demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la   Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados,   esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el   contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar   orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones,   no serán susceptibles de control judicial.    

Igualmente se ha sostenido que si   las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el   pensamiento o concepto del superior jerárquico a su subalternos, en relación con   determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas   dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin   que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio.    

[…].  ||  Así es dable   resaltar que lo esencial para distinguir un Acto Administrativo, de una simple   manifestación de la administración, es que el primero contenga una decisión, no   importa que la manifestación del Estado se le llame circular, instrucción,   certificado, etc.  ||  Conforme a lo señalado, se parte de la premisa   de que los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la   voluntad de la Administración por medio de la cual se crea, en forma   obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta,   o bien de carácter subjetivo, individual y concreto, es decir que se trata de   una decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de vincular   a los administrados.  No obstante puede ocurrir que, por extralimitación de   funciones o por invadir el ejercicio de las mismas o por error de técnica   administrativa, a través de un acto de servicio, trátese de una circular o de   una carta de instrucción, se tomen decisiones que son verdaderos actos   administrativos, evento en el cual, sin duda alguna, pueden ser demandables por   vicios en su formación ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.”[21]    

Siguiendo esta posición jurisprudencial, el   Tribunal considera que “[…] es claro que las Circulares 0013 de 7 de junio de   2013 y 001 de 2 de julio de 2013, suscritas por el Procurador General de la   Nación y por la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles, respectivamente, no   se limitan a reproducir lo decidido por la Corte Constitucional en el resuelve   quinto de la sentencia C-577 de 2011, ni a brindar simplemente orientaciones e   instrucciones a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias.    ||  Las circulares cuestionadas contienen decisiones y prescripciones no   comprendidas en el resuelve de la sentencia, relacionadas con las acciones y   recursos judiciales que deben adelantar los Procuradores Regionales, Judiciales   y Provinciales, cuando adviertan que con motivo de lo ordenado en la citada   sentencia, las autoridades administrativas o judiciales diseñen, denominen o   impongan el contrato que a las parejas del mismo sexo se les permitió solemnizar   o formalizar, determinación que puede llegar a afectar situaciones jurídicas en   cabeza de particulares, por lo que se trata de actos administrativos   susceptibles de control por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.”    

5.2.   Adicionalmente, se considera que la Circulares cuestionadas por la accionante   son actos que no se puede atacar vía tutela, dadas sus características. Se   indicó en la sentencia que se trata de “[…] actos administrativos de carácter   general, impersonal y abstracto, a través de las cuales se imparten directrices,   recomendaciones y peticiones a los Procuradores Regionales, Provinciales y   Judiciales, con relación a las solicitudes de matrimonio civil o para solemnizar   el vínculo contractual presentadas por personas del mismo sexo, y frente a las   cuales, el examen que se efectúe sobre su legalidad, corresponde adelantarse   ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de los medios   ordinarios de defensa previstos en la ley.”    

5.3.   Finalmente, la sentencia consideró que tampoco sería admisible la acción de   tutela como recurso transitorio, en tanto no existe un perjuicio irremediable. A   su parecer, “[…] la Sala no encuentra demostrada en el expediente la   ocurrencia de un perjuicio irremediable en cabeza de las accionantes, toda vez   que el requerimiento formulado por la Procuraduría Delegada para Asuntos   Civiles, relacionada con la remisión de la información del número de solicitudes   de matrimonio civil o solemnización del vínculo contractual presentadas por   parejas del mismo sexo, no implica por sí mismo, la vulneración de los derechos   a la intimidad y al habeas data, que les permita invocar la protección   constitucional como mecanismo transitorio.” Luego de hacer referencia a los   criterios que ha señalado sobre la cuestión la Corte Constitucional en algunas   de sus sentencias (SU-1070 de 2003 y T-1060 de 2007), se concluyó en los   siguientes términos: “[…] la Sala observa que el material probatorio   allegado, no se deduce que la situación fáctica descrita en el libelo   demandatorio tenga la calidad de inminencia, gravedad y urgencia, que amerite la   impostergabilidad de los mecanismos ordinarios de defensa que la parte actora   tiene a su favor, puesto que el hecho que la entidad accionada en ejercicio de   las facultades que legalmente le han sido conferidas, requiera la información   relacionada con el número de solicitudes de matrimonio civil o para la   solemnización del vínculo contractual presentadas por personas del mismo sexo,   no implica por sí misma la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”    

II. Consideraciones y   fundamentos    

1. Competencia    

Esta Sala de Revisión de la Corte   Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro   del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos   86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia   con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Reglas de procedibilidad de la acción   de tutela    

Antes de entrar a analizar el caso sometido   a consideración por la accionante, la Sala de Revisión debe indicar por qué la   acción de tutela es procedente, teniendo en cuenta que la decisión del juez de   instancia fue rechazar la acción por considerarla improcedente.    

2.1. Para el Tribunal Administrativo hay dos   razones por las cuales la acción de tutela no es procedente. Primero porque a su   juicio existe un medio de defensa judicial alternativo que puede ser usado por   la accionante, pedir a la justicia contencioso administrativa que anule las   Circulares de la Procuraduría General de la Nación en cuestión. En segundo   lugar, porque, en todo caso, la acción de tutela se dirige contra un acto de   carácter general y abstracto, los cuales, en principio, no pueden ser objeto de   acción de tutela. En la medida que este recurso constitucional pretende proteger   derechos constitucionales de las personas, los actos generales deben ser objeto   de controversia judicial por medio de otras acciones, considera el Tribunal.   Finalmente, dice que en cualquier caso no se advierte un posible perjuicio   irremediable que diera lugar a la procedencia de la tutela, como medio   transitorio, mientras se usa el ordinario. La Sala no comparte esta conclusión   por las razones que se enuncian a continuación.     

2.2. No es competencia de una Sala de   Revisión de la Corte Constitucional establecer qué circulares pueden o no ser   objeto de una acción de nulidad, por ser un asunto propio de los jueces y   tribunales administrativos y del Consejo de Estado, como órgano de cierre de la   jurisdicción constitucional. No obstante, el juez de tutela está obligado a   analizar el asunto cuando es preciso establecer si el otro medio de defensa   judicial es un medio de defensa igualmente idóneo. Como lo ha señalado la   jurisprudencia constitucional, cuando la Constitución establece que la acción de   tutela es un medio de defensa subsidiario, se ha de entender que ese camino   judicial alternativo sea realmente idóneo y adecuado para defender ‘el goce   efectivo del derecho’. La Carta Política no protege los derechos en el papel   únicamente, demanda a las autoridades que esa protección se haga efectiva para   todas las personas. En ese sentido, no basta con establecer si existe o no la   mera posibilidad formal de presentar el recurso, el juez de tutela debe   establecer si además de existir en el papel, ese medio judicial alternativo   puede conducir efectivamente a que se proteja el goce efectivo del derecho. En   el presente caso, el eventual recurso alternativo, la acción de nulidad, ni   siquiera formalmente se revela como el medio idóneo para garantizar la   protección efectiva y material de los derechos fundamentales invocados.    

Como lo afirma la propia jurisprudencia del   Consejo de Estado en la sentencia citada por el Tribunal Administrativo en   calidad de juez de tutela, la acción de nulidad sólo procede en contra de una   ‘circular’ en la medida en que este documento contenga, materialmente, un acto   administrativo.[22]    Expresamente, el Consejo de Estado advierte que “[…] si las circulares o las   cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto   del superior jerárquico a su subalternos, en relación con determinadas materias,   o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la   mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan   decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio.” Justamente,   en el presente caso la Procuraduría General de la Nación reclama que las   Circulares en cuestión son simples actos del servicio, mediante los cuales se   hace operativa una decisión de las instancias con superioridad jerárquica dentro   de la entidad, en relación al cumplimiento de sus deberes. Para el Ministerio   Público, las Circulares cuestionadas, se limitan a impartir instrucciones a los   empleados de las distintas dependencias de la Procuraduría, ‘sobre la mejor   manera de cumplir las disposiciones normativas’.[23] La postura del   Consejo de Estado se refiere a una línea jurisprudencial que se ha defendido,   por lo menos, desde el inicio del siglo.[24]    

El propio Tribunal Administrativo reconoce   que las Circulares sólo tienen la posibilidad de ser cuestionadas judicialmente   en tanto contengan un acto administrativo. No obstante, no da razones que   permitan concluir por qué en el presente caso las Circulares de la referencia   constituyen actos administrativos y, en consecuencia, sí serían objeto de   control judicial por la vía ordinaria identificada. Por el contrario, esta Sala   encuentra razones poderosas para que, de acuerdo con los argumentos presentados   por la Procuraduría, se entiendan las circulares acusadas en el presente   proceso, como meras órdenes internas que transmiten e informan a los   subalternos, cómo cumplir ciertas funciones y ciertos mandatos legales.     

2.3. Como lo ha indicado la jurisprudencia   constitucional “[…] la sola existencia de un medio alternativo de defensa   judicial, no implica automáticamente la improcedencia de la acción de tutela,[25]  porque como se dijo, el medio judicial debe ser idóneo y eficaz para la defensa   de los derechos fundamentales.[26]  En ese orden de ideas, si el juez constitucional constata que el otro medio de   defensa no resulta conducente para la protección efectiva de los derechos   invocados, – al no asegurar, por ejemplo, la eficacia necesaria para su defensa   real -, el fallador puede válidamente garantizar la protección preeminente y   efectiva de los derechos fundamentales, admitiendo la procedencia en estas   circunstancias, de la acción de tutela.”[27]  La jurisprudencia ha sostenido que la aptitud del medio judicial alternativo,   podrá acreditarse o desvirtuarse teniendo en cuenta “entre otros”, los   siguientes aspectos: (i) el objeto de la opción judicial alternativa y   (ii) el resultado previsible de acudir a ese otro  medio de defensa   judicial.[28]    Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en varias ocasiones.[29]    

Así, un medio de defensa judicial no es   idóneo para defender un derecho fundamental cuando, de acuerdo con la   jurisprudencia aplicable, en principio no es el camino correcto para   controvertir un determinado acto (en este caso, una Circular de la   administración). En otras palabras, no existe un medio alternativo de defensa   judicial a la acción de tutela, cuando el proceso al que se pretende remitir   sólo procede excepcionalmente como medio de defensa judicial y así, tan sólo   eventualmente, llegar a ser un camino para asegurar el goce efectivo de los   derechos fundamentales supuestamente vulnerados con las circulares de la   Procuraduría General de la Nación que han sido acusadas. Dadas las   características de estas circulares, no son un acto controlable judicialmente a   la luz de la jurisprudencia contencioso administrativa.     

Para que una acción de tutela no sea   procedente, el recurso judicial con que cuente la persona, distinto a la tutela,   deberá ser claramente el medio jurídico para reclamar la protección a su derecho   fundamental. No puede tratarse, como ocurre en el presente caso, de una   situación en la cual existen buenas razones para considerar que, a la luz de la   jurisprudencia ordinaria aplicable, el recurso judicial en cuestión no sería   considerado procedente por el juez natural, competente para tramitarlo. El medio   judicial que impida a una persona interponer acción de tutela debe ser un   camino, se insiste, que efectivamente conduzca al respeto, la protección y la   garantía del goce efectivo de los derechos fundamentales en juego.     

2.4. En segundo término, la Sala de Revisión   debe indicar que las conclusiones a las que llega la sentencia de tutela de   instancia suponen variar la petición de la accionante dentro del presente   proceso. En efecto, la acción de tutela de la referencia se ocupa de garantizar   los derechos fundamentales de una mujer y de su pareja. Concretamente,   consideran que las actuaciones de la Procuraduría en su caso concreto, han   violado sus derechos a la privacidad, a la protección de los datos personales y   a la no discriminación al haberse valido de sus facultades constitucionales y   legales para solicitar de ‘forma arbitraria’ información sensible acerca   de ellas. Esto se evidencia en las peticiones presentadas por la acción de   tutela. No pide declarar la nulidad de las circulares en cuestión, sino obligar   a la entidad a ‘retirar’ toda la información acerca de ellas y del   trámite realizado en aplicación de lo dispuesto en el resolutivo 5º de la   sentencia C-577 de 2011, y prevenirla de no poder volver a reclamar tales datos.   La petición adicional, a saber, dejar sin efectos las Circulares, se trata de   decisiones accesorias, que buscan evitar que la violación se repita. Es decir,   la accionante consideran que si las Circulares siguen existiendo y teniendo   efectos, persistirá la posibilidad de que la instrucción adelantada por los   funcionarios de la entidad, en cumplimiento de órdenes internas, vuelva a   afectar sus derechos fundamentales que, alegan, han sido violados.    

Por tanto, la acción de tutela presentada   por la accionante no es un medio judicial mediante el cual se quiera cuestionar   la legalidad de una Circular interna de la Procuraduría General de la Nación,   por considerar que, en principio, el ente disciplinario carezca de las   facultades para expedir tal tipo de órdenes internas. A su parecer, dadas las   condiciones específicas del debate en torno a la formalización del vínculo   contractual que liga a las personas del mismo sexo, y a la protección especial   constitucional a la que tienen derecho, por cuanto pertenecen a una minoría   tradicional e históricamente discriminada, la recolección y manejo de datos   viola su intimidad y sus derechos, así como los pone en riesgo ulteriores y   mayores violaciones.  En tal medida, la Sala de Revisión considera que no   son de recibo los argumentos de la sentencia de primera instancia con base en   los cuales se resolvió negar el acceso a la protección de tutela, la cual, por   el contrario se considera procedente. Precisamente la jurisprudencia contenciosa   administrativa citada muestra que la acción de tutela es el medio de defensa   idóneo para proteger el goce efectivo de los derechos fundamentales invocados   por la accionante.    

2.5. El Decreto 2591 establece en su   artículo 6° que la tutela no procede cuando existen otros recursos de defensa   judicial, pero a la vez, establece el deber de todo juez encargado de tramitar   una acción de esta clase, que “la existencia de dichos medios será apreciada   en concreto”, fijando un criterio determinante que ha de ser valorado:   “su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el   solicitante.” La accionante en el presente caso, al igual que su pareja, son   personas pertenecientes a un grupo tradicionalmente discriminado en razón de su   orientación sexual. Su petición, que no apunta a cuestionar la legalidad del   acto mismo en general, sino de su aplicación sin respeto a los derechos a la   autonomía, a la intimidad y al habeas data, surge a propósito del reclamo ante   un Juez de la República de un derecho fundamental, reconocido de acuerdo con la   Constitución vigente por la Sala Plena de la Corte Constitucional, ante un   déficit de protección, parcial, de un tipo de familia en el orden jurídico   vigente.       

Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Sala   de Revisión considera que la presente acción de tutela es procedente para   proteger los derechos invocados por la accionante. A continuación pasa la Sala   analizar el caso y a determinar si los derechos de la accionante fueron   violados, como ellas lo reclaman.      

3. Problema jurídico    

3.2. De acuerdo con los hechos y los   argumentos presentados, la Sala considera que debe resolver dos problemas   jurídicos. En primer lugar, ¿viola la Procuraduría General de la Nación los   derechos a la privacidad, a la protección de los datos personales y a la no   discriminación, al recolectar información sobre las solicitudes de formación y   de matrimonio de parejas conformadas por personas del mismo sexo?    

3.3. En segundo término, ¿viola la   Procuraduría General de la Nación los derechos a la intimidad, a la igualdad y a   la no discriminación de la accionante y de su pareja (una persona del mismo   sexo), al incluir datos personales sensibles de la solicitante en una base de   datos a través de la cual dicha entidad se propone hace valer, a través de   directrices de carácter general, la interpretación que, a su juicio, debe darse   a la sentencia C-577 de 2011?     

3.4. Antes de dar respuesta a estas   cuestiones, la Sala debe precisar que quien actúa como demandante en esta acción   de tutela es la señora Sandra Marcela Rojas Robayo, a través del poder conferido   a su apoderada[30].   Sin embargo, en el escrito de tutela se invoca la protección no sólo de los   derechos fundamentales de la señora Rojas Robayo, sino también de Adriana   Elizabeth González Sanabria, con quien contrajo matrimonio civil.[31]  La Sala advierte que en el presente caso no concurren los presupuestos exigidos   en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 para reconocer a la accionante como   agente oficiosa de la señora González Sanabria, por cuanto no se manifestaron   las circunstancias por las cuales esta última no se encuentra en condiciones de   promover su propia defensa. En ese orden de ideas, la Sala entenderá que la   señora Sandra Marcela Rojas Robayo actúa en su propio nombre y no además como   agente oficiosa de la señora González Sanabria. No obstante, dado que la   controversia constitucional se origina en la protección de la intimidad personal   y familiar de la accionante, que ella estima lesionada por la recolección y   tratamiento de datos relacionados con la celebración del matrimonio civil   contraído con la señora González Sanabria, las decisiones que se adopten al   respecto también repercutirán sobre esta última, toda vez que lo relativo a la   recolección y tratamiento de datos relacionados con la orientación sexual y el   vínculo familiar de la señora González Sanabria puede comprometer la protección   de la intimidad personal y familiar de su cónyuge, y demandante en este juicio   de tutela, Sandra Marcela Rojas Robayo.    

3.5. Precisado lo anterior, para resolver   los problemas jurídicos planteados se analizarán en primer lugar las Circulares   y directrices que ha expedido la Procuraduría General de la Nación con las   cuales, según la accionante, se ha vulnerado sus derechos fundamentales.   Posteriormente se analizarán los reclamos y los hechos presentados ante esta   Sala de Revisión a la luz de la Constitución y la jurisprudencia constitucional   aplicable para dar respuesta a cada uno de los problemas jurídicos.      

4. Procuraduría General de la Nación,   Circular N° 013 de 2013, ‘Directrices, recomendaciones y peticiones en   relación con el resuelve quinto de la sentencia C-577 de 2011’. Procurador   General, Alejandro Ordoñez Maldonado (7 de junio de 2013).    

4.1. La Circular N° 013 de 2013, denominada   ‘Directrices, Recomendaciones y Peticiones en relación con el cumplimiento   del resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011’ teniendo en cuenta, entre   otros aspectos, que la sentencia de constitucionalidad en cuestión, había sido   cuestionada ante la Corte Constitucional y, por tanto, no estaba en firme. El   recurso de nulidad en contra de la sentencia había sido presentado, entre otras   personas, por la propia Procuraduría General de la Nación[32] que, en varias   ocasiones, solicitó a la Corte resolver con prontitud la solicitud.[33]  También tuvo en cuenta que el Congreso no había superado el déficit de   protección de las parejas de personas del mismo sexo[34] y el debate   existente en la sociedad respecto a los alcances y efectos que debería tener la   sentencia a partir del veinte (20) de junio de dos mil trece (2013).[35]  De hecho, la última de las justificaciones de la expedición de la Circular es,   precisamente, las solicitudes presentadas a la Procuraduría General para que   diera directrices al respecto.[36]  Así, la Circular en cuestión se ocupa de dar (a) directrices,  (b)   recomendaciones y  (c) peticiones.    

4.2. El Ministerio Público fijó dos   conjuntos de directrices para que los servidores de la entidad cumplan. Las   primeras de ellas, seis, ‘en ejercicio de las funciones de vigilancia   preventiva [y] de control de gestión’, y las segundas, dos, ‘en   ejercicio de la función de intervención judicial’.      

4.2.1. Del conjunto inicial de directrices,   las dos primeras están orientadas a que los funcionarios tomen acciones   encaminadas a asegurar que los jueces y los notarios cumplan con lo dispuesto en   el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011 dentro de   los marcos del ordenamiento jurídico. La primera directriz indica que los   funcionarios deberán ‘acompañar’ y ‘supervisar’ que los notarios y   los jueces ante quienes se presenten parejas de personas del mismo sexo para   solemnizar o formalizar el vínculo contractual que tengan o quieran establecer,   ‘les permitan hacerlo de conformidad al marco jurídico vigente’. La   segunda de las directrices reitera lo dispuesto en la primera, al decir que los   funcionarios a los que se dirige la Circular que se comenta, deberán ‘promover’   y ‘facilitar’ que los funcionarios que estén cumpliendo el numeral quinto   del resuelve de la sentencia C-577 de 2011, lo hagan, ‘en todo caso’, ‘de   conformidad con las normas constitucionales, legales y administrativas   pertinentes’.[37]  La tercera de las directrices de la Circular 013 de 2013 está orientada a que   los funcionarios vigilen que ‘en toda situación’, en todo caso, ‘se   respeten los derechos’ de las parejas del mismo sexo reconocidos por la   jurisprudencia constitucional.[38]  La cuarta de las directrices, se ocupa de imponer a los funcionarios de la   Procuraduría que ‘vigilen’ el respeto al derecho fundamental a la   libertad de conciencia de jueces, notarios y cualquier otro funcionario o   particular que cumpla funciones relacionadas con el numeral quinto del resuelve   de la sentencia C-577 de 2011.[39]  Finalmente, las últimas dos directrices buscan afianzar la obligatoriedad de los   deberes que se imponen a los funcionarios de la Procuraduría. Así, la quinta los   obliga a consultar toda inquietud al respecto con una dependencia específica (la   Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales), y la sexta les impone el   deber de ajustar ‘todas sus actuaciones’ relacionadas con el resuelve   quinto de la sentencia C-577 de 2011, a la Circular N° 013 de 2013.[40]    

4.2.2. El segundo conjunto de directrices,   referentes al ejercicio de la función judicial, impuso a los funcionarios de la   Procuraduría dos deberes orientados a que intervinieran en todos los procesos   judiciales suscitados con ocasión de la orden del numeral quinto de la sentencia   C-577 de 2011 y a que adelantaran las acciones y los recursos necesarios para   proteger ‘el ordenamiento jurídico vigente’.[41]    

4.2.3. Así pues, el objetivo de la   Procuraduría mediante las directrices era solicitar a los funcionarios   respectivos ‘el mayor compromiso’, en la defensa y en la protección  (i) de   los derechos de las personas que conforman parejas del mismo sexo,  (ii) de   los jueces y los notarios de la República, y (iii) ‘en la vigilancia del   cumplimiento de los deberes constitucionales y legales de estos últimos, o de   las personas que cumplen funciones públicas relacionadas con las directrices de   esta Circular’. Para poder cumplir con los mandatos impuestos por las   directrices en cuestión, se dispuso ‘de los recursos y las asignaciones   presupuestales que, en el marco de los planes y programas de la Procuraduría   General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, sean necesarios para el   cabal cumplimiento de sus labores misionales.’[42]    

4.3. La Circular N° 013 de 2013 de la   Procuraduría dio recomendaciones fundadas en consideraciones acerca de la   sentencia C-577 de 2011 y de otros referentes jurídicos.[43] La entidad   propone cuatro límites de aplicación y de interpretación a los jueces de la   República; a saber:  (i) “en la Sentencia C-577 de 2011 la Sala Plena de   la Corte Constitucional no condicionó o declaró la inexequibilidad (inmediata o   diferida) del artículo 113 del Código Civil o de los artículos 2° de la Ley 294   de 1996 y de la Ley 1361 de 2009”;   (ii) ‘lo dispuesto en el   resuelve quinto de la citada Sentencia en forma alguna habilita a los jueces o   los notarios de la República para ocupar la función o usurpar las competencias   del Congreso de la República y diseñar, denominar o imponer el contrato que a   las parejas del mismo sexo en ese resuelve se les permite solemnizar o   formalizar; y, mucho menos, para reformar o sustituir el artículo 113 del Código   Civil actualmente vigente’; y  (iii) “tampoco autoriza a ninguna   autoridad administrativa o judicial para pretender suplir el déficit de   protección para el que en esa decisión judicial se exhortó al Congreso de la   República a legislar y, mucho menos, para reglamentar, limitar o restringir   derechos fundamentales.”[44]    

Las recomendaciones fueron cuatro. La   primera, dirigida a los notarios y a los jueces, busca que “al formalizar y   solemnizar las uniones de personas del mismo sexo con vocación de permanencia   que ellas decidan establecer a través de un contrato innominado (pues hasta   ahora el mismo no existe en el ordenamiento jurídico), en todo caso se ajusten a   las normas de orden público y al ordenamiento jurídico vigente.” Mediante la   segunda recomendación, dirigida a los notarios, el Ministerio Público “exhorta   a cumplir su función fedataria y, en consecuencia, a dar testimonio de la   autenticidad y veracidad de la voluntad que las partes expresen de forma libre y   espontánea, con estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y las   decisiones judiciales permanentes.” La tercera recomendación busca propiciar   que los jueces y los notarios presenten objeciones de conciencia, en los   siguientes términos: “Como Jefe del Ministerio Público, con el respeto debido   a la autonomía e independencia de los jueces y de los notarios, también les   recomiendo que, si estiman que al formalizar y solemnizar las uniones de   personas del mismo sexo con vocación de permanencia, según lo dispuesto en el   resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011, violentan su conciencia en alguna   forma, ejerzan el derecho fundamental de la objeción de la conciencia. En este   sentido, también exhorto a las autoridades públicas para que respeten el   ejercicio de este derecho fundamental.” Por último, en la cuarta   recomendación se exhorta a las autoridades administrativas para respetar las   competencias del Congreso de la República, en los siguientes términos: “Exhorto   a las autoridades administrativas para que respeten las funciones del Legislador   y se abstengan de crear e imponer instituciones jurídicas inexistentes y, mucho   menos, en desmedro de los derechos fundamentales y de la protección integral   que, de conformidad con la Constitución, se debe brindar al matrimonio y a la   familia.”[45]    

4.4. En último término, la Circular N° 013   de 2013 presentó cuatro peticiones. La primera de ellas, dirigida a la Corte   Constitucional, para que resolviera prontamente las solicitudes de nulidad y de   aclaración de la sentencia C-577 de 2011, dadas las dudas e incertidumbres que,   a juicio del Ministerio Público, se estaban dando.[46] La segunda   petición, dirigida a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la   Judicatura, tiene el fin de exhortarla para que ‘evalúe la posibilidad de   recordar a los jueces las normas constitucionales y legales que resultan   pertinentes’ para el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia C-577 de   2011.[47]  La tercera petición busca promover el ejercicio y el respeto a la objeción de   conciencia, de acuerdo con la interpretación de la Procuraduría General de la   Nación, según la cual, los jueces y notarios tendrían derecho a interponerla. La   cuarta petición exhorta al Congreso de la República para que regule las   relaciones de parejas del mismo sexo y supere el déficit de protección al   respecto y para que regule el derecho a la objeción de conciencia de los   funcionarios para aplicar en casos como el cumplimiento de la sentencia C-577 de   2011.[48]  Finalmente, la Procuraduría le recomendó al Gobierno Nacional presentar un   proyecto de ley al respecto o proponer un proyecto de referendo para que el   constituyente primario resuelva la cuestión.[49]    

4.5. Desarrollos. Con base en la   Circular, varias dependencias de la Procuraduría han adoptado decisiones   orientadas en el mismo sentido y con el mismo propósito. A continuación se hace   referencia a algunas de ellas.    

4.5.1.   Teniendo como punto de partida la Circular N° 013 de 2013, la Procuradora   Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la   Familia, Ilva Myriam Hoyos Castañeda, solicitó a las “Procuradoras(es)   regionales, Procuradoras(es) provinciales y Procuradoras(es) judiciales familia”   que remitieran la información y las copias relacionadas con las solicitudes de   matrimonio de parejas del mismo sexo y/o peticiones de solemnización de su   vínculo contractual que hayan sido presentadas en las oficinas de reparto,   centros de servicios judiciales y administrativos, juzgados civiles del   circuito, juzgados civiles municipales o juzgados promiscuos municipales,   advirtiendo que la información se requería, a más tardar, el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013)  (Memorando N° 018 de julio 24 de 2013).[50]    

4.5.2. Al día siguiente, el diecinueve (19)   de junio de dos mil trece (2013), la Procuradora Delegada para la Defensa de los   Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia publicitó la Circular N°   013 de 2013 mediante rueda de prensa. Según dijo la Procuradora Delegada, la   decisión de presentar públicamente la Circular fue una petición expresa del   señor Procurador General, teniendo en cuenta que el plazo fijado por la   Sentencia C-577 de 2011 del veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) estaba   próximo a cumplirse, el Congreso había mantenido silencio y había resuelto no   adoptar legislación alguna, y la Corte Constitucional no había resuelto aún   anular o aclarar su sentencia, tal como se lo había solicitado el propio   Ministerio Público.[51]  Luego de dar lectura a un comunicado, se dio respuesta a algunas preguntas de   los periodistas que asistieron. Así, en la rueda de prensa se resaltó que a   juicio del Ministerio Público la sentencia C-577 de 2011 debía ser anulada por   haber hecho una sustitución de la Constitución.[52] Una de las   preguntas formuladas indagaba por si la Procuraduría estaba presionando a los   funcionarios encargados de cumplir la sentencia C-577 de 2011 y limitando el   libre ejercicio de sus competencias. La Procuradora Delegada insistió en los   poderes y facultades propias del Ministerio Público y en que el matrimonio sólo   puede entenderse como una institución para parejas de distinto sexo. La   funcionaria señaló expresamente que “la posición de la Procuraduría es que   los jueces y los notarios no pueden aplicar analógicamente el artículo 113 del   Código Civil”.[53]     

En la rueda de prensa de la Circular N° 013   de 2013 de la Procuraduría General de la Nación, un periodista resaltó las   contradicciones y los problemas que puede generar la posición del Ministerio   Público, pues al considerar que una relación de pareja entre personas del mismo   sexo no es equiparable a un matrimonio, abre la posibilidad para que una persona   mantenga a la vez un matrimonio con alguien de distinto sexo y una unión formal   y solemne. La pregunta se planteó y se respondió en los siguientes términos:    

 “Periodista  ¿Una persona   que esté casada, una pareja heterosexual, puede también uno de los dos tener una   unión solemne, y juzgarse como dos familias construidas por una misma persona?   ¿No generaría esto problemas?  ||  Procuradora Delgada    Mire aquí se van a generar muchos problemas. Va a plantearse –quizá pueda ser un   poco exagerado– pero yo no dudo en llamar esto un caos jurídico; que no ha   propiciado, por cierto la Procuraduría. Ni tampoco el Congreso de la República.   El Congreso legisló negativamente. Legisló negativamente y archivó un proyecto.”[54]    

4.5.3. Posteriormente, la Procuradora   Delegada para Asuntos Civiles, Gladys Virginia Guevara Puentes, expidió la   Circular N° 001 del tres (3) de julio de dos mil trece (2013), dirigida a los   Procuradores regionales, judiciales y provinciales, sobre las solicitudes de   matrimonio de parejas del mismo sexo o peticiones de solemnización de su vínculo   contractual.[55]    En esta nueva Circular se dispuso lo siguiente:    

“Con el fin de dar estricto   cumplimiento a lo dispuesto por el señor Procurador General de la Nación, esta   Procuraduría Delegada para Asunto Civiles, en cumplimiento de los artículos 7,   23 y 24 del Decreto 262 de 2000, en coordinación con la Procuraduría Delegada   para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la familia, se   permite adjuntar algunos de los argumentos a considerar para efectos de la   intervención y solicita a Ustedes remitir semanalmente la siguiente información:    

a)      Número de solicitudes de matrimonio   civil presentadas ante las Oficinas de Reparto, Centros de Servicios Judiciales   o Administrativos. Juzgados Civiles Municipales y Promiscuos Municipales por   personas del mismo sexo.    

c)      Enviar copias de las solicitudes   y/o peticiones que en uno u otro sentido sean presentadas por personas del mismo   sexo con los fines antes indicados, al igual que de las intervenciones   efectuadas por el Ministerio Público.”    

4.5.4. El veintidós (22) de julio se reiteró   exactamente el contenido de este pronunciamiento, mediante la Circular Número   002 de 2013 de la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles, que tan sólo   modificó el literal (b) de la información solicitada, de la siguiente manera:   “[b)] Número de peticiones para solemnizar y legalizar el acto jurídico   contractual existente, radicadas ante las Oficinas de Reparto, Centros   Administrativos y/o Juzgados Civiles del Circuito por personas del mismo sexo”.[56]    

Con el fin de facilitar y unificar la   posición de la Procuraduría General, la Delegada para Asuntos Civiles, Gladys   Virginia Puentes, elaboró un formato de participación de dicha entidad, conforme   al cual se alegaría en cada uno de los procesos judiciales o notariales que la   sentencia C-577 de 2011 permite llegar a dos conclusiones. Primera ‘que el   matrimonio heterosexual es el único que está rigiendo en nuestro ordenamiento   jurídico’. Segunda, ‘la familia surge del vínculo matrimonial o de la   unión marital de hecho conformada por un hombre y una mujer, no por personas del   mismo sexo.’    

Finalmente, con relación a qué pueden hacer   los jueces y los notarios para aplicar la sentencia C-577 de 2011, el   documento-formato diseñado por la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles   concluía: “En consecuencia, según lo establecido por la Corte Constitucional   en la parte motiva del fallo mencionado, al no haber el Congreso de la República   expedido la ley que regula es estatus de las personas homosexuales o de un mismo   sexo, no puede el Juez abrogarse una competencia que es propia y exclusiva del   legislador ordinario como lo señaló la citada Corporación; admitir lo contrario   llevaría a desconocer abruptamente el ordenamiento jurídico, en cuya defensa se   hace esta intervención.”    

4.5.5. En memorando de julio veinticuatro   (24) de dos mil trece (2013) (Memorando N°18), la Procuradora Delegada para la   Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia insistió a   “[…] las Procuradoras(es) regionales, Procuradoras(es) provinciales y   Procuradoras(es) judiciales de Familia” la información solicitada antes del   treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013). De esta forma, la   Procuraduría General de la Nación comenzó a consolidar información acerca de las   solicitudes de aplicación de lo ordenado en el resolutivo 5º de la sentencia   C-577 de 2011 presentadas ante todos y cada uno de los jueces y notarios del   país, a lo largo y ancho de su territorio.    

4.5.6 Es un hecho público que la   Procuraduría General de la Nación ha interpuesto recursos en contra de las   decisiones judiciales que, a su parecer, desconocen el ordenamiento al aplicar   la sentencia C-577 de 2011. También se ha solicitado la nulidad de las   sentencias T-716 de 2011 y T-276 de 2012.    

La política trazada por la dirección del   Ministerio Público se ha implementado a través de sus dependencias. Al momento   de adoptarse la presente decisión, de acuerdo a la información conocida y   divulgada públicamente, los procuradores judiciales han intervenido en al menos   18 procesos originados en solicitudes de aplicación de lo dispuesto en el   resolutivo 5º de la sentencia C-577 de 2011, han presentado diversos tipos de   recursos judiciales (reposición, queja, nulidad e incluso acciones de tutela).   La Procuraduría, por ejemplo, presentó acción de tutela en contra de la decisión   de la Juez 67 Civil Municipal de Bogotá, que declaró ‘civilmente casados’ a una   pareja de hombres. Esto ocurrió luego de que el despacho judicial hubiese   rechazado tres recursos interpuestos por la Procuraduría y otras organizaciones   contrarias al matrimonio de personas del mismo sexo.[57]  Como lo ha informado la propia institución, la Procuraduría incluso se ha   reunido privadamente con funcionarios judiciales, para dar a conocer su   posición, dentro de los procesos que está interviniendo.[58]    

4.6. En conclusión, la Procuraduría General   de la Nación ha mantenido una posición constante durante los debates que se han   adelantado en torno a la protección igualmente digna de las familias de personas   del mismo sexo. A su parecer, la Constitución Política establece un trato   diferente entre las familias de personas del mismo sexo y las parejas de   personas de diferente sexo. Considera que las primeras pueden ser objeto de una   protección constitucional, pero distinta a la que se da a las parejas de   personas de sexo distinto. Esta posición se ha mantenido en las intervenciones y   participaciones dentro de varios procesos judiciales relacionados con los   derechos de parejas de personas del mismo sexo, como ocurre en el presente caso.   También lo ha manifestado a la opinión pública en general a través de diversas   maneras (por ejemplo, en eventos públicos, en declaraciones a medios de   comunicación o en ruedas de prensa). En ese orden de ideas, la Circular N° 013   de 2013 expresa la interpretación que, a juicio del Ministerio Público, debe   darse a la sentencia C-577 de 2011 y, a partir de ella, formula directrices   sobre la manera en que debe dársele cumplimiento.    

5. Respuesta al primer problema jurídico.   La Procuraduría General de la Nación no viola los derechos a la información ni a   la intimidad de una persona cuando accede a datos personales sensibles derivados   de datos personales no sensibles, conocidos por ser parte de un proceso   judicial, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales    

5.1. El primer problema jurídico, el   acceso legítimo y legal a los datos personales y sensibles de la accionante y su   pareja    

5.1.1. Como se dijo, la accionante considera   que la Procuraduría General de la Nación ha vulnerado los derechos fundamentales   de ella y de su pareja, al haber recolectado datos personales relacionados con   su solicitud de matrimonio, que comprometen su intimidad y la de su familia. A   este primer reclamo la Procuraduría ha respondido indicando que ha recolectado   datos a los que tiene acceso en ejercicio de sus funciones constitucionales y   legales, en tanto se ha hecho parte en los procesos en los que se han tramitado   solicitudes de aplicación de lo dispuesto por la Corte en el resolutivo 5º de la   sentencia C-577 de 2011.    

5.1.2. La respuesta al problema jurídico,   tal como fue planteado, es negativa a juicio de esta Sala de Revisión.[59]  Es decir, la Procuraduría General de la Nación no viola los derechos a la   privacidad, a la protección de los datos personales y a la no discriminación de   una pareja de personas del mismo sexo, al haber utilizado sus facultades   constitucionales para acceder a datos personales sensibles, que hacen parte de   las solicitudes presentadas ante jueces y notarios por parejas del mismo sexo   que reclaman el cumplimiento de lo ordenado en el resolutivo 5º de la sentencia   C-577 de 2011, en virtud de sus competencias constitucionales y legales.    

5.2. La protección constitucional de los   datos personales bajo el orden constitucional vigente    

5.2.1. La Constitución Política considera   que toda persona tiene derecho a su intimidad, tanto personal como familiar, así   como a su buen nombre, advirtiendo expresamente que el Estado debe ‘respetar’   esos derechos y ‘hacerlos respetar’ (art. 15, CP). Estrechamente   vinculado a este derecho, la norma constitucional reconoce a continuación el   derecho de habeas data, esto es, el derecho de toda persona a conocer,  actualizar y rectificar las informaciones suyas que se encuentren   en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.[60]    

5.2.2. La Constitución reconoce también la   interdependencia y la indivisibilidad del derecho a la intimidad con relación al   resto de derechos.  Expresamente advierte que en  (i) la   recolección,  (ii) el tratamiento y (iii) la circulación   de datos “se deberán respetar la libertad y las demás garantías consagradas   en la Constitución Política” (art. 15, CP). Esto es, la protección al   habeas data no es un derecho cuya protección importe de forma autónoma y   aislada, como ocurre con todo derecho fundamental. Esto es cierto,   especialmente, en tiempos en los que el mundo entra en sociedades de la   información, en las cuales el derecho a la intimidad y el derecho al habeas   data adquieren una importancia estructural cada vez más notoria. El acceso a   un servicio de salud, el acceso a la educación o a un crédito, así como el no   ser detenido por la policía como presunto sospechoso de ser el supuesto autor de   un delito, son situaciones que cada día más dependen de estar o no en una   determinada base de datos, o de que ésta esté debidamente actualizada. El   derecho a la intimidad, por su parte, queda ampliamente expuesto y amenazado si   no se cumple con los principios de seguridad y confidencialidad.    

5.2.3. En el presente caso, la accionante y   su pareja consideran que sus derechos fundamentales a la intimidad familiar y a   no ser discriminados en razón a su orientación sexual están siendo violados y   amenazados por haber incorporado información personal sobre ellas en una base de   datos sin su autorización, y cuya finalidad es imponer barreras a la posibilidad   de ejercer sus derechos a fundar una familia, en condiciones de igualdad.   Concretamente, la accionante y su pareja consideran que se ha accedido a un ‘dato   sensible’, a saber, la orientación sexual diversa que ellas ejercen libre y   autónomamente. El texto de la ley aplicable,[61]  explícitamente sostiene que se entiende por datos sensibles, ‘aquellos que   afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su   discriminación, tales como […] los datos relativos a la vida sexual  […]’.[62]    

5.3. Protección a datos sensibles    

5.3.1. Según la Ley estatutaria (Ley 1581 de   2012, art. 6°; tratamiento de datos sensibles), la primera excepción consiste en   que el propio titular haya autorizado hacerlo, salvo aquellos casos en los que   la ley expresamente advierta que no se requiere dicha autorización; la segunda   es que el ‘Tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del   Titular y este se encuentre física o jurídicamente incapacitado’, eventos en   los que ‘los representantes legales deberán otorgar su autorización’. La   tercera excepción consiste en que el ‘Tratamiento sea efectuado en el curso   de las actividades legítimas y con las debidas garantías por parte de una   fundación, ONG, asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya   finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se   refieran exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos   regulares por razón de su finalidad’; en cualquier caso, se advierte, ‘en   estos eventos, los datos no se podrán suministrar a terceros sin la autorización   del Titular’. La cuarta excepción es que el ‘Tratamiento se refiera a   datos que sean necesarios para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un   derecho en un proceso judicial’. Finalmente, la quinta y última excepción   contemplada por la Ley estatutaria se refiere a que el ‘Tratamiento tenga una   finalidad histórica, estadística o científica’. La propia ley advierte que   en ‘este evento deberán adoptarse las medidas conducentes a la supresión de   identidad de los Titulares.’        

5.3.2. Para la demandante, el presente caso   no queda comprendido en ninguna de las excepciones contempladas por la Ley   estatutaria. A su parecer, no demostró que busque una finalidad justificada   constitucionalmente al solicitar la información en cuestión y, suponiendo que   tenga fines históricos o estadísticos tampoco se pidió la reserva de identidad   de las personas.    

5.3.3. La Procuraduría General de la Nación   considera que lejos de estar afectando o vulnerando derechos, está cumpliendo   sus deberes y obligaciones constitucionales. De acuerdo con la Carta Política,   el ‘Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio   Público’ (art. 275, CP). En tal medida, ‘por sí o por medio de sus   delegados y agentes’, tendrá entre otras las siguientes funciones: ‘vigilar   el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los   actos administrativos’; ‘proteger los derechos humanos y asegurar se   efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo’ e ‘intervenir en los   procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea   necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los   derechos y garantías fundamentales’.    

5.4. El dato obtenido    

La Sala de Revisión, en primer término, debe   establecer cuál es el tipo de dato que se está recolectando por parte del   Ministerio Público, de acuerdo con las pruebas aportadas al presente proceso,   para así poder establecer a continuación, si se desconoció o no el derecho a la   luz de los parámetros y criterios presentados.    

5.4.1. El dato sensible obtenido por el   Ministerio Público es el carácter diverso de la orientación sexual de la   accionante y de su pareja. En otros términos, se sabe que la persona tienen una   orientación sexual diversa, y se tiene indicios de cuál puede ser, pero no se   tiene información acerca de cuál es, de forma más o menos precisa, la   orientación sexual de la persona. No se sabe exactamente, por ejemplo, como es   la forma que la persona se identifica, se nombra a sí misma.    

5.4.2. El Ministerio Público ha recolectado,   almacenado y utilizado una base de datos que contiene  (i) el nombre de   todas las parejas que,  (ii) siendo personas del mismo sexo,  (iii)   han solicitado ante el correspondiente juzgado o notaría,  (iv) que se les   una formal y solemnemente mediante matrimonio. El Ministerio Público, en   estricto sentido, nunca ha indagado o preguntado acerca de la orientación sexual   de las personas inscritas en la base de datos, la cual carece de una columna o   una entrada referente a la orientación sexual de las personas.  La   Procuraduría General de la Nación, por tanto, ha constituido una base de datos   que crea y alimenta a través de sus dependencias y que también administra. En   otros términos, la Procuraduría es el encargado y el responsable del tratamiento   de los datos personales de la accionante y de su pareja (Ley 1581 de 2012, art.   3°).[63]    

5.4.3. La Sala advierte que el dato sensible   al que accedido la Procuraduría General de la Nación no es una información que   haya buscado o pretendido recolectar, sino que es un dato sensible que surge   como consecuencia de haber recolectado datos personales no sensibles, tales como   el nombre o el número de un juzgado ante el cual se ha presentado una solicitud   formal de matrimonio.    

Por tanto, es claro que la Procuraduría   General de la Nación, a través de sus múltiples dependencias, se orienta a la   búsqueda de datos personales no sensibles (nombre de las parejas que han   solicitado la aplicación de lo ordenado en el numeral 5º de la sentencia C-577   de 2011 y dependencias donde se tramitan dichas solicitudes), de las cuales es   posible inferir datos personales que sí tienen carácter sensible, cual es la   orientación sexual de las personas incluidas en la lista.       

5.5. Legitimidad del acceso a la   información    

Ahora bien, ¿este dato sensible que ha sido   objeto de tratamiento por parte del Ministerio Público fue obtenido con apego y   respeto al derecho que tiene toda persona sobre su información (habeas data)   y ha sido almacenado y usado con el mismo respeto? A continuación se analiza   esta pregunta,    

5.5.1. Para la Sala de Revisión la   Procuraduría accedió al dato sensible acerca de la orientación sexual de la   accionante y de su pareja en ejercicio de competencias constitucionales y   legales. La Procuraduría ha sostenido una y otra vez que la finalidad de sus   acciones es hacer cumplir cabalmente la sentencia C-577 de 2011, lo cual   involucra el ejercicio de la primera de sus funciones constitucionales: ‘vigilar   el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los   actos administrativos’ (art. 277, num. 1, CP). Adicionalmente, la   Procuraduría señala que la intervención en procesos judiciales como medio para   cumplir la anterior función, también está autorizada expresamente por la Carta   Política (art. 277, num. 7, CP).[64]    

5.5.2. El Ministerio Público ha sostenido   que sus actuaciones buscan defender los derechos fundamentales involucrados en   los trámites de las solicitudes formuladas por parejas del mismo sexo que   reclaman la aplicación de lo ordenado en el resolutivo 5º de la sentencia C-577   de 2011, en un doble sentido. Por una parte, ayudar a que, en efecto, se supere   el déficit de protección declarado por la Corte Constitucional en la sentencia   C-577 de 2011, mediante las decisiones judiciales y notariales, y por otra, que   al hacer esto no se violen los derechos de aquellos funcionarios, en especial,   su derecho a la libertad de conciencia (art. 18, CP) y a la eventual posibilidad   de interponer objeciones de conciencia. Esto implica que existe una tercera   razón que expresamente autoriza a la Procuraduría a dar tratamiento al dato   sensible de la accionante y de su pareja, a saber: ‘proteger los derechos   humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo’.    

 5.5.3. Por último, a las razones   constitucionales indicadas, se suma la Ley estatutaria que define algunos de los   alcances del derecho fundamental, al sostener expresamente que no se requerirá   autorización previa para el tratamiento de un dato, cuando el mismo sea ‘necesario   para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial’   (Ley 1581, art. 6° num d).    

5.5.4. De las anteriores consideraciones, la   Sala de Revisión llega a una conclusión adicional: el dato sensible de la   accionante y de su pareja que es objeto de tratamiento por la Procuraduría   General de la Nación (la orientación sexual diversa que se puede derivar de la   presentación de solicitud de solemnizar vínculo formal con persona del mismo   sexo, ante juez o notario), en calidad de ‘encargado’ y a la vez ‘responsable’,   tiene un fundamento legal. Es de aquellas excepciones en las cuales  (i)   puede hacerse el tratamiento del dato sensible y (ii) puede hacerse sin previa   autorización,  (iii) siempre y cuando se haga de forma restrictiva y   respetando los principios y las reglas establecidas en la Constitución, la Ley   estatutaria y el resto del ordenamiento.     

De lo dicho hasta el momento, se concluye   que la Procuraduría General está ejerciendo las competencias constitucionales y   legales para cumplir con sus deberes de defensa del ordenamiento jurídico, en   especial de los derechos fundamentales, al intervenir en los trámites de las   solicitudes presentadas con ocasión de la aplicación de la sentencia C-577 de   2011. En tal medida, no violó el orden constitucional vigente al haberla   recolectado. A continuación, pasa la Sala a analizar cuál ha sido el tratamiento   que se le ha dado a los datos sensibles recolectados, para determinar si allí,   como lo alega la acción de tutela, existe un desconocimiento de sus garantías   constitucionales.    

6. Respuesta al segundo problema   jurídico. La Procuraduría puede afectar los derechos de las personas si recauda   y tramita sus datos dentro de un esquema orientado a hacer prevalecer una   determinada lectura del ordenamiento jurídico.    

6.1. El segundo problema jurídico, el uso   de la información obtenida    

6.1.1. La accionante advierte que los datos   sensibles a los que ha tenido acceso la Procuraduría General de la Nación están   siendo utilizados para alimentar una base de datos que hace parte de una   estrategia mediante la cual se busca presionar a los notarios y a los jueces,   para que nieguen, precisamente, las solicitudes que personas como la accionante   y su pareja presentaron. La Procuraduría General de la Nación considera que la   finalidad de la información buscada es hacer cumplir adecuadamente una sentencia   de la Corte Constitucional (la sentencia C-577 de 2011).    

6.1.2. El segundo problema jurídico que   surge de este caso, de acuerdo con los hechos y los argumentos presentados, debe   ser resuelto afirmativamente a juicio de esta Sala.[65] La Procuraduría   General de la Nación no desconoce los derechos a la intimidad, a la igualdad y   no discriminación, así como al acceso a la justicia de la accionante y de su   pareja (una persona del mismo sexo), al incluir sus datos en una base de datos   orientada a hacer cumplir una sentencia de constitucionalidad, pero sí puede   poner en riesgo sus derechos, si el recaudo y trámite de los datos se inscribe   dentro del propósito de acudir a directrices de carácter general para hacer   valer una determinada lectura del ordenamiento jurídico y, de manera específica,   de la sentencia C-577 de 2011, que pueda llegar a respaldarse con el ejercicio   del poder disciplinario. A continuación se exponen las consideraciones que   llevan a tal conclusión.    

6.1.3. Como se concluyó, la Procuraduría   General de la Nación puede legítimamente intervenir en los procesos judiciales   que de acuerdo con el ejercicio de sus funciones y de sus competencias le   corresponda. No obstante, debe hacerlo dentro de los parámetros, reglas y   principios que enmarcan el orden constitucional vigente. En el presente caso, la   Procuraduría General de la Nación considera que es preciso intervenir en el   cumplimiento de la sentencia C-577 de 2011, por cuanto la misma ha dado lugar a   una amplia polémica respecto a sus alcances y límites. Como la Procuraduría   General lo ha sostenido públicamente, la razón por la cual se requería expedir   la Circular N° 013 de 2013 era que la sentencia C-577 de 2011, a pesar de sus   problemas y de sus contradicciones no había sido anulada, como el propio   Ministerio Público lo había pedido,[66]  y tendría por tanto que ser aplicada por jueces y notarios.    

6.2. Evaluación de la aplicación de los   principios de tratamiento de la información    

La Sala de Revisión considera que la   Procuraduría General de la Nación, en términos generales y según la información   aportada al proceso, ha respetado los principios que inspiran el manejo de la   información (Ley 1581 de 2012, art. 4°). El problema que se presenta se refiere   en concreto a la finalidad que se busca. Aunque este principio en un primer   momento parece estar siendo observado, como se mostrará posteriormente, es   parcialmente desconocido por la Procuraduría General de la Nación.    

6.2.1. Ha respetado el principio de   legalidad, al acceder a información que es de carácter público y a la cual   puede acceder en virtud del ejercicio de sus competencias legales.[67]    

6.2.2. De acuerdo con el propósito que busca   la Procuraduría General de la Nación, se estaría cumpliendo también el   principio de finalidad del tratamiento de los datos, según el cual la   finalidad que se busque debe ser ‘legítima de acuerdo con la Constitución y   la ley’. En el presente caso la Procuraduría busca defender el cumplimiento   de una decisión judicial, que supone la protección de derechos fundamentales, y   lo hace mediante sus facultades de intervención en los procesos judiciales. Por   ahora, baste decir que la finalidad presentada por la Procuraduría es legítima a   la luz de la Constitución Política, en términos generales, sin perjuicio de las   precisiones que se efectuarán más adelante en relación con los límites que, en   virtud del principio de finalidad, se imponen al uso de la información   recolectada.    

6.2.3. La Procuraduría General también ha   respetado el principio de libertad de los datos, aun cuando no haya   obtenido el consentimiento previo, expreso e informado de la accionante y de su   pareja, por cuanto se trata de una de las excepciones contempladas por la ley.   Además de las consideraciones del apartado anterior de la presente sentencia,   debe indicarse que dentro de los casos en los que no se considera necesaria la   autorización se encuentra la ‘información requerida por una entidad pública o   administrativa en ejercicio de sus funciones legales’, los ‘datos de   naturaleza pública’ y los ‘datos relacionados con el Registro Civil de   las Personas’.[68]    En tal medida, que la Procuraduría General de la Nación recolecte los nombres de   las parejas de las personas que han presentado ante notarios solicitudes con   fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional en el resolutivo 5º de la   sentencia C-577 de 2011 no es, en principio, un acto contrario a la Constitución   Política.    

6.2.4. Los datos tratados por la   Procuraduría General de la Nación parecen prima facie haber respetado el   principio de veracidad. Sobre esta cuestión, tampoco hay reclamo alguno. De   hecho, el problema que expone la demandante es que se están recopilando datos   sensibles ciertos tanto de ella, como de su pareja y de otras que han solicitado   la aplicación de lo resuelto en el numeral 5º de la sentencia C-577 de 2011.    

6.2.5. La Sala de Revisión valora   positivamente que la Procuraduría General de la Nación ha respetado plenamente   el principio de transparencia de tratamiento de datos. Nunca ha ocultado   que está recolectando la información en cuestión, ni los motivos por los cuales   lo hace. Al considerar que actúa con base en sus competencias, así lo establece   expresamente y por escrito en una Circular que publicita mediante una rueda de   prensa ante medios masivos de comunicación. En otras palabras, la Procuraduría   recolecta la información en cuestión de manera unilateral, con base en sus   competencias y funciones, pero da a conocer a la opinión pública en general que   lo está haciendo. De esta manera, si bien la accionante y su pareja no   consintieron previamente que sus datos fueran recogidos, sí pudieron enterarse   que ello estaba ocurriendo así. Adicionalmente, la Procuraduría ha demostrado   transparencia al dar a conocer el tipo de información que ha recolectado y la   manera en que lo ha hecho. La organización Colombia Diversa, dedicada a la   protección y promoción de los derechos de las personas que hacen parte de la   comunidad LGTBI, fue informada de manera amplia y concreta acerca del   tratamiento que se daba a los datos recolectados por la Procuraduría.    

6.2.6. El acceso de la información parece   haber respetado también el principio de acceso y circulación restringida.   La base de datos en cuestión no se ha puesto en internet ni se ha divulgado de   forma abierta e indiscriminada. El reclamo de tutela no considera que la   Procuraduría General de la Nación esté divulgando la información en cuestión. De   los hechos narrados por las partes, tampoco puede considerarse lo contrario. La   entidad ha recolectado la información para permitir que centralmente se maneje   la política trazada por la entidad de control. La única ocasión de la cual tiene   noticia esta Sala en la que se haya dado a otra persona, es a la organización   Colombia Diversa, entidad que lo hacía en representación y en defensa de los   derechos de la accionante, de su pareja y, en general, de las personas de   orientación sexual diversa. En otras palabras, no sólo se ha informado pública y   ampliamente que los datos estaban siendo recolectados, también se ha indicado   que lo estaba haciendo cuál era el tratamiento dado. De hecho, el haber dado la   información a la organización Colombia Diversa está amparado por la propia ley   estatutaria, como se indicó previamente.[69]    

6.2.7. Tampoco existen hechos o evidencias   de que la Procuraduría haya desconocido el principio de seguridad. No   obstante, tampoco existe evidencia de que la Procuraduría esté tomando medidas   especiales y suficientes dado el tipo de información de la cual se trata. Esta   Sala considera necesario advertir que, dada la importancia del tema y los   riesgos que existen de discriminación y agresión contra personas de la comunidad   LGTBI, es necesario que la Procuraduría General de la Nación dé el mejor   tratamiento posible a la información recolectada, en términos de seguridad.   Algunos datos recientes parecen demostrar que, a medida que se avanza en la   garantía del goce pleno y efectivo de los derechos fundamentales a las personas   de orientación sexual diversa, la violencia y agresión social en contra de estas   personas crece.[70]    

Puede alegarse en gracia de discusión que la   información sobre el estado civil de las personas es pública y que, por tanto,   puede ser agrupada y tratada sin mayores restricciones o precauciones en materia   de seguridad. Sin embargo, existen razones poderosas para descartar esta   posición. En primer lugar, la base de datos en conjunto es distinta a cada uno   de los datos que la conforman. Es decir, si bien los datos del registro civil de   una persona son de carácter público y pueden ser empleados por autoridades y   consultados por el público en general, el tratamiento de las bases de datos   sobre registros civiles no tiene la misma condición. En especial si se trata de   una base de datos en la que, por la manera en que los datos han sido recogidos,   brindan más información de la que en principio debería dar, en este caso acerca   de la orientación sexual de las personas, que en casos como el presente va   estrechamente asociada al tratamiento de otro dato (el estado civil), que tiene   carácter público.     

En tal medida, la Procuraduría General de la   Nación debe tomar las medidas adecuadas y necesarias para que la información de   la accionante y de su pareja, así como del resto de personas incluidas en la   base de datos acerca de solicitudes presentadas por parejas de personas del   mismo sexo con fundamento en lo dispuesto en el resolutivo 5º de la sentencia   C-577 de 2011, se guarde en las condiciones de seguridad que corresponda.   Deberán tomarse medidas que reduzcan la amenaza de que la información sea   infiltrada o mal utilizada. Así, por ejemplo, podrán tomarse medidas como   suprimir los nombres propios de las personas o los números de los juzgados   correspondientes, de tal manera que la Procuraduría pueda cumplir sus cometidos,   según las políticas que la propia entidad ha adoptado, sin que se exponga la   identidad de las personas y sin que se permita individualizarlas. Que la   información contenida en la base de datos no deje identificar de forma precisa   cuáles son las personas que hacen parte de la misma, permite conciliar los   intereses en conflicto. Por una parte, la Procuraduría puede actuar de acuerdo   con las políticas que se ha trazado, pero a la vez, se disminuye la innecesaria   amenaza a los derechos de las personas que son incluidos en esta lista.    

6.2.8. La Procuraduría General de la Nación   tampoco ha sido acusada de violar el principio de confidencialidad para   el tratamiento de datos personales. La información recogida por la Procuraduría   no está en una base de datos que esté expuesta al público y no hay razones para   pensar que ello dejará de ser así, cuando la información ya no se requiera.    

6.2.9. Una vez se ha dado una mirada general   a los principios de tratamiento de los datos personales, es posible concluir que   éstos han sido atendidos por la Procuraduría en términos generales. No obstante,   como se dijo, el principio de finalidad, determinante para el reclamo de   la acción de tutela, merece un mayor análisis por parte de la Corte.    

6.3. La afectación al principio de   finalidad del tratamiento de los datos personales    

Es preciso que la Sala entre a examinar si   el propósito que busca la Procuraduría General de la Nación, al confeccionar la   base de datos objeto de controversia, cumple con el principio de finalidad,   según el cual el fin pretendido con la recolección y tratamiento de datos   personales debe ser legítimo de acuerdo con la Constitución y con la ley.    

Como se dijo, a primera vista la   Procuraduría General de la Nación estaría cumpliendo el principio de   finalidad por cuanto se busca defender el cumplimiento de una decisión   judicial, que supone la protección de derechos fundamentales, y lo hace mediante   sus facultades de intervención en los procesos judiciales (la sentencia C-577 de   2011). El objetivo que busca la Procuraduría es defender la interpretación   concreta y específica que hace la entidad de la mencionada sentencia, posición   jurídica según la cual las parejas de personas del mismo sexo no pueden   formalizar y solemnizar su vínculo contractual a través de la aplicación   analógica del artículo 113 del Código Civil.     

Ahora bien, para evaluar de qué manera el   uso de la información recolectada, orientado al propósito ya mencionado, resulta   o no compatible con el principio de finalidad, es preciso referirse a lo   decidido por la Corte en la sentencia C-577 de 2011, cuya interpretación está en   el origen de la presente controversia.    

6.3.1. En la sentencia C-577 de 2011 la   Corte concluyó, en primer lugar, que las parejas conformadas por personas del   mismo sexo constituyen familia y, como tal, merecen la protección constitucional   que se dispensa a esta institución en el artículo 42 de la Carta Política.   Estableció, en segundo lugar, que en la actualidad existe un déficit de   protección para las parejas conformadas por personas del mismo sexo, en lo que   respecta a la posibilidad de “acceder a la celebración de un contrato que les   permita formalizar y solemnizar jurídicamente su vínculo como medio para   constituir una  familia con mayores compromisos que la surgida de la unión   de hecho”. En tercer lugar, determinó que correspondía al legislador, en el   marco de la libertad de configuración que la Constitución le reconoce, expedir   la regulación que permitiera suplir este déficit de protección. Sobre esta base,   en el numeral 4º de la parte resolutiva exhortó al Congreso de la República “para   que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada,   sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el   déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las   mencionadas parejas”. A continuación, en el numeral 5º de la resolutiva,   determinó que “(s)i el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha   expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán   acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo   contractual”.    

Los integrantes de la Sala Plena alcanzaron   unanimidad en torno a estas decisiones, pero no ocurrió igual en relación con   las formas en que puede darse cumplimiento a lo ordenado por la Corte y, en   particular, a lo atinente al resolutivo 5º de esta sentencia, asunto sobre el   que versa la presente controversia. La divergencia de posiciones planteadas por   los magistrados de esta Corporación, expresadas en sus aclaraciones y   salvamentos parciales de voto, evidencian que sobre este asunto aún no se ha   logrado un consenso definitivo, tanto al interior de la Corte como en el   conjunto de la sociedad.[71]  De ahí la pluralidad de lecturas e interpretaciones a que ha dado lugar esta   sentencia por parte de jueces y notarios, de otros funcionarios que están   llamados a asegurar su cumplimiento, de las parejas que reclaman protección a su   amparo, y de las demás personas y organizaciones sociales que también participan   en esta deliberación.    

La manera de dar cumplimiento a lo ordenado   por la Corte en el resolutivo 5º de la sentencia C-577 de 2011 se irá decantando   como resultado de este debate público y, en particular, de las formas que jueces   y notarios encuentren, en ejercicio de su autonomía, para dar cumplimiento a lo   ordenado por la Corte; de la regulación que el Congreso expida para superar este   déficit de protección y de los pronunciamientos que este Tribunal tenga   oportunidad de efectuar a propósito de las controversias que suscite el   cumplimiento de esta orden.    

No obstante, reconocer que se trata de una   cuestión aún debatida y sobre la que no se han establecido respuestas   definitivas, no puede llevar a desconocer tres premisas básicas que han de   enmarcar este debate:    

Primera. Los   jueces y notarios no pueden rehusar el cumplimiento de lo dispuesto por la   Corte, pretextando “silencio u oscuridad” del Derecho que están llamado a   aplicar, por cuanto ello les supondría incurrir en denegación de justicia.[72]  Su negativa a dar trámite a estas solicitudes amenazaría el goce efectivo del   derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para las parejas   de personas del mismo sexo que piden solemnizar su unión con fundamento en lo   dispuesto en el resolutivo 5º de la sentencia C-577 de 2011.    

Segunda. No   puede perderse de vista que este debate versa sobre la manera en que ha de   llevarse a cabo la protección de personas que, en razón de su orientación   sexual, pertenecen a un grupo históricamente discriminado. Ello implica que, si   bien la deliberación pública ha de tener un lugar importante, y la posición de   las mayorías, expresada a través de la ley, tiene un peso específico en esta   deliberación, ella en sí misma no puede zanjar la discusión. El sentido del   debate no versa, por tanto, sobre las preferencias agregadas que los integrantes   de la sociedad expresen al respecto. La pregunta es otra. Consiste en cómo la   sociedad ha de cumplir con la obligación constitucional de colmar el   déficit de protección que en la actualidad aqueja a las parejas conformadas por   personas del mismo sexo. Ha de recordarse que el sentido del constitucionalismo   consiste en el establecimiento de límites jurídicos al poder, en procura de   garantizar los derechos fundamentales de todas y cada una de las personas que   integran la sociedad. En democracia, el poder está depositado en quienes   representan a las mayorías. Por tanto, cuando las mayorías, a través de sus   decisiones u omisiones, no dan cumplimiento a sus obligaciones constitucionales,   el debate no puede simplemente concluir señalando que las cosas son así, porque   las mayorías quieren que así sea. Es ahí donde está llamado a intervenir el juez   constitucional, como árbitro en esta deliberación, para recordar que en una   democracia constitucional las decisiones de las mayorías no pueden implicar   desproteger a las minorías.    

Tercera. En   el debate público que hoy discurre en nuestra sociedad sobre la manera de dar   cumplimiento a la obligación establecida en el resolutivo 5º de la sentencia   C-577 de 2011, no es válido que una persona o institución que no ostenta la   competencia para interpretar con autoridad la Constitución ni las decisiones de   la Corte Constitucional, pretenda imponer su particular lectura de esta   sentencia por vía de advertencias generales que puedan estar respaldadas en el   uso del poder disciplinario. Retomando la expresión de Peter Häberle, si la   definición del sentido de la Constitución se establece de manera deliberativa,   en una “sociedad abierta de intérpretes constitucionales”[73],   ningún sujeto puede pretender imponer su criterio ni acallar las voces de los   demás intérpretes.  Tan solo este Tribunal, en razón de la misión   constitucional que le ha sido encomendada, puede intervenir como árbitro en esta   discusión y, en un contexto deliberativo, adoptar y justificar las decisiones   que con autoridad se adopten sobre esta cuestión.     

6.3.2. De lo expuesto se infiere que la   sentencia C-577 de 2011 ha dado lugar a múltiples lecturas acerca de la manera   en que jueces y notarios han de dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5º   de la resolutiva, en el sentido de posibilitar a las parejas del mismo sexo el   formalizar y solemnizar su vínculo contractual. En consecuencia, hasta tanto   el legislador no atienda al exhorto efectuado en aquella sentencia, ha de   entenderse que estos funcionarios han de dar cumplimiento a esta orden, en el   marco de sus competencias, con arreglo a las posibilidades que la Constitución y   la ley les brindan para ejercer su oficio.    

En ese orden de ideas, y como lo ha   sostenido el Ministerio Público, la finalidad que busca con el establecimiento   de una base de datos que posibilite a esta entidad identificar e intervenir en   los procesos de solicitudes de formalización del vínculo contractual por parte   de las parejas de personas del mismo sexo, es asegurar que los jueces y notarios   apliquen la sentencia conforme a la lectura que de la misma ha efectuado la   Procuraduría.    

La finalidad de hacer valer y verificar el   cumplimiento de una decisión judicial es, sin duda, una finalidad legítima para   el tratamiento de datos personales, incluso de carácter sensible, como ocurre en   el presente caso. Pero este propósito no puede servir para acudir a directrices   de carácter general que, más allá del ámbito interno, pretendan proyectarse   sobre jueces y notarios, a través de las cuales se trata de dar fuerza general   obligatoria a una determinada interpretación de la sentencia C-577 de 2011; como   quedó expresado, este pronunciamiento ha dado lugar a múltiples lecturas, sobre   las cuales aún no existe un consenso definitivo y, por tanto, se hace necesario   continuar la discusión, sobre la base de las tres premisas antes indicadas.    

6.3.3. En este orden de ideas, la finalidad   específica que orienta la recolección y tratamiento de estos datos por la   Procuraduría no respeta el principio de finalidad por las siguientes razones:    

6.3.3.1. En primer lugar, y como ha quedado   expuesto, porque en lugar de hacer valer y verificar el cumplimiento de una   decisión judicial (la sentencia C-577 de 2011), el uso que el Ministerio Público   se propone dar a  la información obtenida de esta base de datos altera las   condiciones de la deliberación pública y legítima sobre la manera en que debe   garantizarse la efectividad de lo ordenado por la Corte.     

6.3.3.2. En segundo lugar, porque el uso que   el Ministerio Público pretende dar a la información recolectada puede llegar a   comprometer el derecho fundamental de las personas de acceder a una justicia   pronta y cumplida, que sea impartida por funcionarios independientes y autónomos   funcionalmente, que garanticen la neutralidad y la imparcialidad de las   decisiones que se adopten (art. 229 CP).    

La protección del goce efectivo de los   derechos fundamentales a constituir una familia por vínculos jurídicos depende   entonces del ejercicio del derecho fundamental al acceso a la justicia. El   recurso a la garantía judicial para hacer valer este derecho fue además   ratificado por este Tribunal en el resolutivo 5º de la sentencia C-577 de 2011.   El poder presentar la solicitud de reconocimiento del vínculo contractual   solemne para la familia conformada por una pareja de personas del mismo sexo, en   los términos señalados por dicha sentencia, y a que esta sea tramitada por   jueces independientes e imparciales y resuelta, con arreglo a lo previsto en el   artículo 230 de la Constitución, forma parte del derecho de acceso a la   justicia.    

Para el caso de los notarios, aunque no   tienen ni la independencia ni la autonomía funcionales e institucionales propias   de los jueces de la República, si cumplen funciones jurisdiccionales y, por   tanto, en tal condición requieren un espacio similar de autonomía y, en   cualquier caso, depende de la autonomía e independencia judicial en general. En   su función de formalizar el vínculo contractual entre las parejas que así lo   solicitan, las personas encargadas de dar fe pública notarialmente aplican el   derecho legislado. Pero a la vez, para resolver casos y situaciones concretas   que se presentan, los jueces y notarios también siguen el derecho   jurisprudencial. Esto es, el conjunto de precedentes judiciales que sirven como   modelos de solución de casos similares futuros.    

La superación del déficit de protección   constatado en la sentencia C-577 de 2011, teniendo en cuenta que pasado el   veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) el Congreso de la República no   había hecho nada para corregir esta situación contraria al orden constitucional   vigente, es un asunto que en la actualidad compete resolver a jueces y notarios,   con sujeción a las normas Constitucionales y legales que enmarcan el ejercicio   de sus competencias. La independencia y autonomía de quienes desempeñan   funciones jurisdiccionales deben ser valores que la Procuraduría General de la   Nación asegure y procure.    

6.3.3.3. En tercer lugar, porque el   Ministerio Público pretende utilizar la información recolectada y almacenada en   esta base de datos para hacer valer una lectura de la sentencia C-577 de 2011, a   través de directrices de carácter general, que más allá del ámbito interno,   pretenden proyectarse sobre jueces y notarios, con el propósito de dar fuerza   general obligatoria a dicha interpretación. En tanto la Procuraduría General de   la Nación cuenta con la importante función de ‘ejercer vigilancia superior de   la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de   elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las   investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a   la Ley’ (art. 277, num. 6, CP), es posible suponer que algunos funcionarios   no entiendan la posición del Ministerio Público como una postura más dentro de   un debate abierto, sino que asuman que tal entidad puede llegar a activar su   poder de control en caso de que su interpretación no sea acogida.    

6.4. Síntesis    

En resumen, la Procuraduría General de la   Nación podría llegar a afectar los derechos a la intimidad, a la igualdad y no   discriminación, así como al acceso a la justicia de la accionante y de su pareja   (una persona del mismo sexo), al recaudar y tramitar sus datos incluir sus datos   en una base de datos orientada a hacer valer una interpretación de la sentencia   C-577 de 2011, a través de directrices de carácter general, que más allá del   ámbito interno, pretenden proyectarse sobre jueces y notarios, con el propósito   de dar fuerza general obligatoria a la lectura que de aquella decisión judicial   ha efectuado el Ministerio Público.    

En otras palabras, no se violaron los   derechos de la accionante y de su pareja al haber accedido a un dato sensible   que se deduce de datos personales a los que legítimamente se tuvo acceso. No   obstante, sí hay una violación parcial del principio de finalidad del   tratamiento de los datos, pues aunque es válido que se quiera emplear esa   información para hacer cumplir una decisión de constitucionalidad y hacer valer   los derechos fundamentales de las personas, no es válido que aquella información   se utilice para (i) imponer a través de directrices de carácter general una   determinada lectura de la sentencia C-577 de 2011, tratando de dar a la misma   fuerza general obligatoria; a la vez (ii) sugerir que se podría usar el poder de   vigilancia y control en contra de aquellas personas que puedan desatender tal   posición.    

Estos medios de intervención ante el poder   judicial afectan las competencias y la autonomía e independencia institucional   de los funcionarios judiciales y, en consecuencia, afectan el derecho de acceso   a la justicia de la accionante y de su pareja. El tratamiento de datos   personales como los de la base de datos en las que han sido incluidas, en   especial porque de ella se deducen datos sensibles, no puede tener como fin el   restringir la autonomía e independencia de quienes desempeñan funciones   jurisdiccionales, por cuanto tal objetivo es un fin ilegítimo a la luz de la   Constitución, en tanto contraría lo previsto en los artículos 228, 229 y 230   superiores y, por ello, viola el principio de finalidad de los datos   personales.    

A continuación pasa la Sala de Revisión a   exponer las conclusiones y señalar cuáles son las medidas de protección a tomar   en el presente caso.    

7. Conclusión     

7.1. La Procuraduría   General de la Nación no viola los derechos a la información ni a la intimidad de   una persona cuando accede a datos personales sensibles derivados de datos   personales no sensibles, que ha conocido por ser parte de un proceso judicial en   ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. Por supuesto, está   información deberá tratarse de manera restrictiva y respetando los principios y   las reglas establecidas en la Constitución, la Ley estatutaria y el resto del   ordenamiento para tales casos, en especial los principios de seguridad y   confidencialidad.    

7.2. La Procuraduría General de la Nación   podría llegar a afectar por vía general los derechos a la intimidad, a la   igualdad y no discriminación, así como al acceso a la justicia de la accionante   y de su pareja (una persona del mismo sexo), al incluir sus datos en una base de   datos orientada a hacer valer, a través de directrices de carácter general   respaldadas por el uso del poder disciplinario, una interpretación única y   específica de una sentencia en la que, por el contrario, la Corte determinó la   existencia de un déficit de protección para las parejas del mismo sexo en lo que   respecta a las vías jurídicas de las que disponen para formalizar y solemnizar   su unión, pero no determinó la manera en que el legislador debe remediar tal   situación de infraprotección o, en su defecto, los jueces y notarios proceder a   formalizar de manera solemne los vínculos entre parejas del mismo sexo que así   lo soliciten. El uso específico que la Procuraduría hace de la información   contenida en esta base de datos constituye una violación parcial del principio   de finalidad del tratamiento de los datos, pues aunque es válido que se quiera   emplear esa información para hacer cumplir una decisión de constitucionalidad y   hacer valer los derechos fundamentales de las personas, no es válido que aquella   información se utilice para (i) imponer a través de directrices de carácter   general una determinada lectura de la sentencia C-577 de 2011, tratando de dar a   la misma fuerza general obligatoria; a la vez (ii) sugerir que se podría usar el   poder de vigilancia y control en contra de aquellas personas que puedan   desatender tal posición. Estos medios de intervención afectan las competencias y   la autonomía e independencia institucional de quienes desempeñan funciones   judiciales (arts. 228 y 230 CP) y, en consecuencia, amenazan el derecho de   acceso a la justicia de la accionante y de su pareja y demás personas que, en   igual situación, demandan el reconocimiento formal y solemne de su vínculo   familiar (art. 229 CP).    

7.3. Por lo anterior, se revocará la sentencia objeto de revisión   para, en su lugar, amparar los derechos a la intimidad, al habeas data, a la no   discriminación y al acceso a la justicia de la accionante. Para materializar   esta protección, se advertirá a la Procuraduría General de la Nación que adopte   las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la confidencialidad y la   seguridad de los nombres de la accionante y de su pareja y defina las   condiciones de tratamiento de la base de datos en la que han sido incluidas la   accionante y su pareja (para la defensa de sus derechos y con el respeto de los   de jueces y notarios), con el auxilio de la Defensoría del Pueblo.    

7.4. De igual manera, se declarará que los funcionarios judiciales   tienen la facultad de resolver las solicitudes que, con fundamento en lo   dispuesto en el resolutivo 5º de la sentencia C-577 de 2011, les son sometidas a   su consideración por parejas de personas del mismo sexo, en condiciones de   autonomía e independencia institucional y funcional, y con arreglo a lo previsto   en la Constitución, las leyes y la jurisprudencia. Por último, se hará un   llamado a la Procuraduría General de la Nación para que se abstenga de imponer   por vía general una determinada lectura de la manera en que notarios y jueces   deben cumplir con lo ordenado en el resolutivo 5º de la sentencia C-577 de 2011,   a fin de evitar que se coarte el margen de autonomía que la Constitución y la   ley atribuye a estos funcionarios para interpretar y aplicar el derecho.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR la sentencia de nueve   (9) de diciembre de dos mil trece (2013) de la Subsección ‘A’ de la Sección   Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida dentro del proceso   de la referencia, que declaró la improcedencia de la tutela. En su lugar,   TUTELAR los derechos a la intimidad, al habeas data, a la no discriminación   y al acceso a la justicia de Sandra Marcela Rojas Robayo.    

Segundo.- ADVERTIR a la Procuraduría General de la Nación que tome las medidas adecuadas   y necesarias para garantizar la confidencialidad y la seguridad de los nombres   de la accionante y de su pareja y defina las condiciones de tratamiento de la   base de datos en la que han sido incluidas la accionante y su pareja.    

 Tercero.-HACER UN LLAMADO  a la Procuraduría General de la Nación para que se abstenga de   imponer por vía general una determinada lectura de la manera en que notarios y   jueces deben cumplir con lo ordenado en el resolutivo 5º de la sentencia C-577   de 2011, a fin de evitar que se coarte el margen de autonomía que la   Constitución y la ley atribuye a estos funcionarios para interpretar y aplicar   el derecho.    

Cuarto.-  Ordenar a la Subsección ‘A’ de la Sección   Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que notifiquen la presente   sentencia dentro del término de cinco (5) días después de haber recibido la   comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese y cúmplase.    

MARÍA   VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

A LA SENTENCIA T-444/14    

PERJUICIO   IRREMEDIABLE DEBE SER INMINENTE O PROXIMO A SUCEDER-Caso en que se hace referencia a hechos inciertos sobre lo que la   Procuraduría podría llegar a hacer con la información (Salvamento parcial de   voto)    

A mi juicio, los elementos fácticos que llevaron a la Sala a   considerar que la Procuraduría con la información recopilada podría vulnerar los   derechos de la accionante, son hechos inciertos sobre lo que la Procuraduría   podría llegar a hacer con dicha información, lo cual no configura un perjuicio   irremediable. Máxime si se tiene en cuenta que dicha autoridad esta revestida de   funciones constitucionales para vigilar el cumplimiento de la Constitución, las   leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos, la protección de   los derechos humanos, el interés de toda la sociedad, entre otros    

Referencia: Expediente T-4236830    

Acción de tutela   de Sandra Marcela Rojas Robayo contra la Procuraduría General de la Nación.    

Magistrada Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

1. La ciudadana Sandra Marcela Rojas   interpuso acción de tutela considerando que la Procuraduría General de la Nación   vulneraba sus derechos fundamentales a la privacidad, protección de datos   personas, intimidad individual y familiar

  con la expedición de la Circular 013 de 2013. En esta circular, la Procuraduría

  solicitó a los procuradores regionales judiciales y provinciales remitir

  semanalmente (i) el número de solicitudes de matrimonio de parejas del mismo

  sexo o de uniones contractuales y, (ii) copia de cada una de las solicitudes de

  matrimonio o de unión solemne.    

La Procuraduría General de la Nación   informó que: (i) está dentro de sus facultades constitucionales (art. 277) y   legales recopilar este tipo de información; (ii) la recolección de esta   información se hace bajo supuestos legales y sobre documentos que tienen el   carácter de solemne, público y no reservado tal como se infiere del artículo 132   del Código Civil; y (iii) lo realiza con el fin de hacer cumplir la Sentencia   C-577 de 2011.    

2. Comparto la consideración realizada en   el numeral T de la sentencia, donde

  se concluye que:    

“7.1. La Procuraduría   General de la Nación no viola los derechos a la información ni a la intimidad de   una persona cuando accede a datos personales sensibles derivados de datos   personales no sensibles, que ha conocido por ser parte de un proceso judicial en   ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. Por supuesto, está   información deberá tratarse de manera restrictiva y respetando los principios y   las reglas establecidas en la Constitución, la Ley estatutaria y el resto del   ordenamiento para tales casos, en especial los principios de seguridad y   confidencialidad”.    

Por lo mismo, me aparto de la decisión   tomada por la mayoría, porque, pese a reconocer la facultad de la Procuraduría   para solicitar dicha información, se decidió conceder la protección invocada   tutelando los derechos a la intimidad, al habeas data, a la no discriminación y   al acceso a la justicia de la accionante, basándose en la posible existencia, a   futuro, de un perjuicio irremediable.    

Acorde con la reiterada jurisprudencia   constitucional, “el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder,   esto exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que   así lo demuestren”. En la sentencia se   afirmó que la “Procuraduría General de la Nación podría llegar a   afectar por vía general los derechos a la intimidad, a la igualdad y no   discriminación, así como al acceso a la justicia de la accionante y de su pareja   (una persona del mismo sexo) (…)[75]    

3. A mi juicio, los elementos fácticos que   llevaron a la Sala a considerar que la Procuraduría con la información   recopilada podría vulnerar los derechos de la accionante, son hechos inciertos   sobre lo que la Procuraduría podría llegar a hacer con dicha información, lo   cual no configura un perjuicio irremediable. Máxime si se tiene en cuenta que   dicha autoridad esta revestida de funciones constitucionales para vigilar el   cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los   actos administrativos, la protección de los derechos humanos, el interés de toda   la sociedad, entre otros.    

MAURICIO GONZALEZ   CUERVO    

Magistrado    

[1] Auto de veinticinco (25) de febrero de dos   mil catorce (2014). La Sala de Selección Número Dos está conformada por los   Magistrados María Victoria Calle Correa y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[2] Acción de tutela; expediente, folios 1 a   12.    

[3] Se adjunta copia del Acta de Matrimonio   celebrado por las accionantes ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil Municipal   de Bogotá; Expediente, folios 14 a 15.    

[4] Procuraduría General de la Nación, Circular   N° 013 de 2013, ‘Directrices, recomendaciones y peticiones en relación con el   resuelve quinto de la sentencia C-577 de 2011’. Procurador General,   Alejandro Ordoñez Maldonado (7 de junio de 2013).    

[5] Copia del documento anexa a la acción de   tutela de la referencia. Expediente, folios 34 y 35.    

[6] Al respecto ver Expediente, folios 60   (reverso), 61 y 62.    

[7] Copia del documento anexa a la acción de   tutela de la referencia. Expediente, folio 33.    

[8] La tutela hace referencia a la sentencia   T-811 de 2010.    

[9] Dice la tutela al respecto: “En gracia de   discusión, podría decirse que nuestra orientación sexual y los demás datos   consignados en la solicitud son de naturaleza pública pues se hacen evidentes al   momento de elevar la solicitud ante la jurisdicción para contraer matrimonio y   por lo tanto el nivel de intimidad es menor, pero esto no es cierto. Por una   parte, la orientación sexual continua siendo un dato personal de carácter   sensible ya que la solicitud de matrimonio realizada por nosotros no afecta su   naturaleza, en razón a que  i) es un elemento esencial de nuestro ser y   determinante de nuestra identidad,  ii) sigue siendo un dato que hace parte   de nuestra intimidad,  iii) su tratamiento inadecuado puede generar altos   riesgos en términos de vulneración de derechos en razón a ser un criterio   sospechoso de discriminación y  iv) nuestra orientación sexual y los demás   datos (nuestro o delos testigos) fueron suministrados exclusivamente para   efectos del trámite de matrimonio.  ||  Por ende, resulta indiferente   que se haya hecho la solicitud de matrimonio y que las actividades   jurisdiccionales sean objeto del control y vigilancia de organismos como la   Procuraduría; nuestra orientación sexual que se devela con la solicitud hecha   por la Procuradora Delegada sigue teniendo carácter privado, solo fue autorizado   su uso dentro del trámite en mención y en consecuencia, para manipular esta   información por fuera del ámbito de la solicitud por nosotros elevada se   requiere cumplir con unos requisitos específicos.”    

[10] Dijo al respecto: “1) En primer lugar, la   solicitud de la Procuraduría de pedir las copias de todas las solicitudes de   matrimonio presentadas por parejas conformadas por personas del mismo sexo no   tiene ninguna finalidad justificada constitucionalmente y tampoco se ampara en   las funciones de la Procuraduría General, ni de sus delegadas. ¿En qué medida   saber quiénes son los/as solicitantes, cuántos son y dónde radicaron sus   solicitudes permite el ejercicio de las funciones de vigilancia y control de la   Procuraduría? Consideramos que esta información es irrelevante para la entidad,   puesto que las solicitudes son presentadas con fundamento en la sentencia C-577   de 2011 de la Corte Constitucional como suprema intérprete y guardiana de la   Constitución y no es de relevancia los datos personales contenidos en las   mismas.  ||  Tampoco se entiende por qué la Procuraduría solicita esta   información cuando a través de los procuradores judiciales puede controlar la   legalidad de los procedimientos jurídicos que se realizan y tampoco es claro por   qué no justifica en la circular la razón por la que desconoce la presunción de   legalidad de las actuaciones judiciales, si su objetivo es vigilar el ejercicio   de la función jurisdiccional. Siendo así, al no justificarse cuál es el fin que   se persigue al solicitar la información y al no estar sustentado en sus   funciones, resulta cuando menos excesiva la solicitud de estos datos y de suyo,   el tratamiento que de ellos se haga.”    

[11] La tutela dijo al respecto: “La   Procuraduría tampoco solicitó autorización expresa a los solicitantes y los   testigos, para pedir su información personal, como la orientación sexual,   documentos de identidad, direcciones y teléfonos. Como precisamos antes, los   datos contenidos en la solicitud de matrimonio no se convierten en públicos por   estar contenidos en la solicitud sino que por su carácter personal, cobijados   por el derecho a la intimidad, sigue siendo datos personales e incluso algunos,   como nuestra orientación sexual, de carácter sensible.  ||  Existe una   expectativa razonable de intimidad en el proceso de matrimonio al ser un evento   personal que sólo convoca y compete a los directamente involucrados, esto es,   los contrayentes. Al tener esta naturaleza de procedimiento relacionado   estrechamente con la esfera personal, los datos que se aportan allí obedecen   estrictamente al uso que dentro del trámite se dé y a la autorización que dan   los involucrados cuando realizan la solicitud. […].”    

[12] La tutela dice al respecto: “Si en gracia   de discusión la Procuraduría hubiera solicitado la información con fines   históricos o estadísticos, en su solicitud tampoco pidió la reserva de la   identidad de los/as solicitantes, lo que desconoce la ley estatutaria de habeas   data. En este orden de ideas, la única información que hubiese podido pedir la   Procuraduría, sería el número de solicitudes presentadas, con el fin de tener el   registro estadístico, pero en ninguna ocasión, copia de las solicitudes   presentadas que diera cuenta de los datos personales de los solicitantes y los   testigos, dentro de los que se encuentran nuestra orientación sexual.”    

[13] Abogado Carlos Enrique Palacios Álvarez;   intervención en el Expediente, folios 83 a 95.    

[14] Sobre la celebración de un matrimonio por   parte de las accionantes se indica: “[…] es cierto en cuanto según la   información que posee la Procuraduría, las demandantes contrajeron matrimonio el   cuatro (4) de octubre de dos mil trece (2013), situación que la consideró   contraria al orden jurídico y particularmente al espíritu de los artículos 42 y   concordantes de la Carta Política y 113 del Código Civil, en armonía con la   propia sentencia C-577 de 2011 a cuyo texto una vez más me remito.”    

[15] Expediente, folios 96 a 97.    

[16] Dice el texto presentado a la Corte:   “Colombia Diversa ha sido la organización que ha acompañado a las accionantes   durante el proceso de solicitud de matrimonio, razón por la cual en esta   oportunidad acudieron nuevamente a nosotros para solicitar nuestro apoyo. […]”   Expediente, folios 48 y siguientes.    

[17] Se cita cada uno de los casos, con fecha de   intervención de la Procuraduría (dos del 8 de julio, una del 9 de julio, dos del   13 de julio, una del 5 de agosto, otra del 6 de agosto, dos del 13 de   septiembre, dos del 18 de ese mismo mes, y dos más del 21 de octubre; todas de   2013); identificando el respectivo juzgado y el número de radicado. Los nombres   de cada una de las parejas se remplazan con las letras AA y BB.    

[18] Se identifican de forma precisa los   juzgados antes los cuales se presentaron las dos peticiones de Medellín, así   como el número de radicado.    

[19] Se citan varios Autos de la Corte   Constitucional en los cuales se fundó la solicitud de nulidad presentada a la   Corporación.    

[20] La sentencia de instancia estableció el   problema jurídico en los siguientes términos: “La Sala debe determinar si la   entidad demandada ha vulnerado a las accionantes los derechos fundamentales a la   intimidad y al habeas data, con ocasión de la expedición de las Circulares N°   013 de siete (7) de junio de dos mil trece (2013) y 001 de dos (2) de julio de   dos mil trece (2013), la primera emitida por la Procuraduría General de la   Nación y la segunda pro la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles.”    

[21] Consejo de Estado. Sección Segunda,   Subsección B, (CP Gerardo Arenas Monsalve). Radicación N°   08001-23-31-000-2010-00135-01 (1575-12).    

[22] Dice el Consejo de Estado, “Ha precisado   esta Corporación que las instrucciones o circulares administrativas son   susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una   decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los   administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a   reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a   brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan   decisiones, no serán susceptibles de control judicial. [En el mismo sentido,   ver: Sección Cuarta, sentencia de 13 de marzo de 1998, exp. 8487; Sección   Primera, sentencia de 19 de marzo de 2009, exp. 00285, CP Rafael Ostau de Lafont   Pianeta; de 3 de febrero de 2000, exp 5236. CP Manuel Santiago Urueta; de 14 de   octubre de 1999, exp 5064. CP Manuel Urueta Ayola y providencias de 10 de   febrero de 2000, exp. 5410  y de 1 de febrero de 2001, exp. 6375, ambas CP   Olga Inés Navarrete Barrero.]”  Consejo de Estado. Sección Segunda,   Subsección B, Sentencia de 20 de marzo de 2013 (CP Gerardo Arenas Monsalve).   Radicación N° 08001-23-31-000-2010-00135-01 (1575-12).    

[23] Consejo de Estado. Sección Segunda,   Subsección B, Sentencia de 20 de marzo de 2013 (CP Gerardo Arenas Monsalve).   Radicación N° 08001-23-31-000-2010-00135-01 (1575-12).    

[24] La sentencia del Tribunal Administrativo   hace referencia a una decisión del año 2013, ya citada, que se funda a su vez,   entre otras, en la sentencia    

[25] Corte Constitucional. Sentencia T-972 de   2005. MP. Jaime Córdoba Triviño.    

[26] Corte Constitucional. Sentencias T-626 de   2000; T-585 de 2002; T-315 de 2000;  T-972 de 2005. M.P. Jaime Córdoba   Triviño  y T-822 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.    

[27] Corte Constitucional, sentencia T-560 de   2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[28] Corte Constitucional, sentencia T-560 de   2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[29] Ver entre otras las siguientes sentencias:   T-102 de 2009 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-680 de 2010 (MP Nilson Pinilla   Pinilla), T-705 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-113 y T-241 de   2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-669 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo).    

[30]   Abogada Tania María Camila Luna Blanco. El poder obra a folios 12, cuaderno 1.    

[31] De   acuerdo con el acta expedida por el Juzgado 44 Civil Municipal de Bogotá.    

[32] El tercer considerando de la Circular 013   de (2013) de la Procuraduría General de la Nación dice: “Que dentro del término   de ejecutoria de la Sentencia C-577 de 2011, es decir, dentro de los tres (3)   días posteriores a su notificación, la Procuraduría General de la Nación y   algunos ciudadanos solicitaron a la Sala Plena de la Corte Constitucional   declarar la nulidad de la citada sentencia, mientras que otro, en nombre de la   Unión Colegiada del Notariado Colombiano, y un Representante a la Cámara   solicitaron a esa misma Corporación hacer algunas aclaraciones con respecto a   esa decisión judicial.”    

[33] El quinto considerando de la Circular 013   de (2013) de la Procuraduría General de la Nación dice: “Que desde que se   presentó su solicitud de nulidad (el 29 de mayo de 2011) y hasta el día de hoy,   en reiteradas ocasiones esta Jefatura le ha solicitado a la Sala Plena de la   Corte Constitucional resolver las solicitudes de nulidad y aclaración que los   días veintinueve (29), treinta (30) y treinta y uno (31) de mayo de dos mil once   (2011) se presentaron con relación a la sentencia C-577 de 2011, sin que hasta   la fecha se haya dado solución a las mismas y ésta ni siquiera haya sido   incluida en el orden [del] día de esa Corporación.”    

[34] El sexto considerando de la Circular 013 de   (2013) de la Procuraduría General de la Nación dice: “Que el día 24 de abril del   año en curso, el Senado de la República, en decisión mayoritaria (51 votos   contra 17), resolvió legislar negativamente y archivar el Proyecto de Ley N° 47   de 2012 – Senado, ‘por el cual se establece la institución del matrimonio para   parejas del mismo sexo, se modifica el Código Civil y se dictan otras   disposiciones’, el cual expresamente señalaba como su fundamento la sentencia   C-577 de 2011.”    

[35] El séptimo considerando de la Circular 013   de 2013 de la Procuraduría General de la Nación dice: “Que desde que se dio a   conocer la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011, y especialmente   desde que el Senado de la República resolvió archivar el único proyecto de Ley   que hasta ahora se ha discutido en el seno del Congreso de la República con el   propósito de responder al exhorto que la Corte Constitucional le hiciera en el   resuelve cuarto de esa sentencia judicial, se ha generado una inmensa   controversia jurídica y social con respecto a los efectos jurídicos del resolver   quinto de la misma.  ||  […]  algunos consideran que a partir de   esa fecha las parejas del mismo sexo podrán acudir ante los notarios y los   jueces de la República para formalizar y solemnizar un vínculo contractual hasta   ahora inexistente, mientras otros, entre quienes se encuentran las personas que   en su momento promovieron la demanda de inconstitucionalidad que dio lugar a la   citada sentencia (pretendiendo que se declararan inexequibles o que fueran   condicionados los artículos legales que la Corte Constitucional finalmente   declaró exequibles o respecto de los que se declaró inhibida), consideran que a   partir de esa fecha las parejas del mismo sexo podrán contraer matrimonio;”    

[36] El octavo considerando de la Circular 013   de 2013 de la Procuraduría General de la Nación dice: “Que como controversia de   esta aguda controversia, relativa al efecto del resuelve quinto de la sentencia   C-577 de 2011, el Superintendente de Notariado y Registro, notarios de la   República, Senadores y ciudadanos, han formulado solicitudes y derechos de   petición a esta Jefatura, solicitando lineamientos o precisiones sobre la manera   en que es posible dar cumplimiento al citado resuelve, en atención a la   incertidumbre que genera el hecho de que, como reiteradamente incluso lo   sostiene la propia Corte Constitucional en aquella sentencia, no existe ‘en el   ordenamiento jurídico colombiano una forma específica para formalizar las   uniones con vocación de permanencia entre personas del mismo sexo.’ Y que   peticiones semejantes también se han presentado a otras autoridades   administrativas y judiciales.”    

[37] Primera y segunda directrices: “1.   Acompañar y supervisar que los notarios y los jueces de la República ante   quienes se presenten parejas conformadas por personas del mismo sexo con el fin   de solemnizar o formalizar el vínculo contractual que tengan o pretendan   establecer entre ellas, les permitan hacerlo de conformidad al marco jurídico   vigente.  ||  2. Promover y facilitar que tanto los notarios y los   jueces de la República, como las autoridades administrativas que actúen con   motivo de lo establecido en el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011, en   todo caso lo hagan de conformidad con las normas constitucionales, legales y   administrativas pertinentes.” Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013   de 2013.    

[38] Tercera directriz: “Vigilar que en toda   situación en que se permita la formalización y solemnización del vínculo   contractual al que se refiere el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011,   o se informe de esta posibilidad por canales oficiales, en todo caso se respeten   los derechos de las parejas del mismo sexo reconocidos por la jurisprudencia de   la Corte Constitucional, así como de todas las personas involucradas en su   cumplimiento.” Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013.    

[39] Cuarta directriz: “Vigilar que se respete   el derecho fundamental a la libertad de la conciencia de jueces y notarios, así   como de cualquier otro servidor público o particular que cumpla funciones   públicas relacionadas con el cumplimiento del resuelve quinto de la Sentencia   C-577 de 2011.  ||  Este derecho fundamental se garantiza según el   artículo 18 constitucional a través del pronombre indeterminado «[n]adie», para   significar que a ninguna persona, lo que incluye a los servidores públicos (como   es el caso de los miembros de las Corporaciones Públicas, en virtud de lo   dispuesto en el artículo 108 Constitucional y lo explicado en las Sentencias   C-859 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y C-036 de 2007, M.P. Clara Inés   Vargas Hernández; o de otros funcionarios públicos como el Procurador General de   la Nación, tal y como se reconoce en el Auto 327 de 2010, M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto), se le puede vulnerar la libertad de la conciencia.  ||    A su vez, esta libertad incluye: (i) la libertad para formar libremente la   propia conciencia y para actuar conforme a los imperativos de la misma, ya sea   individual o colectivamente; (ii) la libertad para no ser molestado por razón de   las convicciones o creencias propias ni compelido a actuar en contra de ellas; y   (iii) la libertad para objetar en conciencia y resistirse a obedecer un   imperativo jurídico que pugne con las creencias religiosas o las convicciones   morales y éticas propias, la cual implica, además, la libertad para resistirse   «a obedecer un imperativo jurídico invocando la existencia de un dictamen de   conciencia que impide sujetarse al comportamiento prescrito» (Sentencia C-728 de   2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Además, el citado derecho, al que   en forma alguna se refiere la Sentencia C-577 de 2011, es un derecho fundamental   de aplicación inmediata (artículo 85), como se dispone de manera general en el   artículo 41 del Decreto 2591 de 1991 y como también lo ha reconocido de manera   específica la Sala Plena de la Corte Constitucional, y por tanto, el mismo es   susceptible de protección por vía de acción de tutela, sin que para ello sea   necesaria ninguna reglamentación.  ||  Lo anterior, sin perjuicio de   que una reglamentación semejante, por expresa disposición constitucional   (literal (a) del artículo 152), está reservada a una Ley Estatutaria que   profiera el Congreso de la República y, por lo tanto, de ninguna manera puede     

promoverse   por parte de autoridad administrativa o judicial alguna.” Procuraduría General   de la Nación, Circular N° 013 de 2013.    

[40] Quinta y sexta directriz: “” Procuraduría   General de la Nación, Circular N° 013 de 2013.    

[42] Procuraduría General de la Nación, Circular   N° 013 de 2013.    

[43] Las consideraciones de la Procuraduría   General de la Nación fueron las siguientes: “(i) Que en la Constitución   Política, en especial de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 13, 16, 18, 42   94, 113, 121, 131, 150 y 152, se reconocen la dignidad humana, los fines   esenciales del Estado, la soberanía popular, la supremacía constitucional, los   principios de legalidad y separación de poderes, los derechos inherentes o   inalienables de la persona humana y los tratados internacionales de derechos   humanos suscritos por Colombia, la reserva de ley estatutaria para la   reglamentación de los derechos fundamentales; al mismo tiempo que se establecen   diferentes asuntos en materia de matrimonio, familia y estado civil que son de   exclusiva reserva legal.  ||  (ii) Que tal y como lo concluyó la Corte   Constitucional en la Sentencia C-886 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo), «los   instrumentos internacionales, al igual que las normas [nacionales] se refieren a   que el matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer; precepto reflejado   en la Convención Americana de Derechos Humanos artículos 17 y 23. Así las cosas,   no se puede deducir -a menos que se acepte que es una apreciación personal o   subjetiva, […]- que el derecho internacional de los derechos humanos establece   una obligación a los Estados de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo   sexo, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (Caso Kopf   y Shalk vs. Austria)».  ||  (iii) Que, cuando las parejas   conformadas por personas del mismo sexo acudan ante los notarios de la República   con el propósito de formalizar o solemnizar su vínculo contractual en los   términos previstos en la Sentencia C-577 de 2011, los mismos en todo caso   deberán actuar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, 3°, 4°, 6°,   8°, 12, 13, 14, 15, 17, 21, 29, 68, 156 y 198 del Decreto Ley 960 de 1970,   Estatuto del Notariado, y de las demás normas contendidas en el mencionado   Estatuto o que lo reglamenten, en donde expresamente se establecen sus   competencias y se reitera que todas sus funciones se encuentran regladas y   sometidas al imperio de la Ley.  ||  (iv) Que, según se establece con   el artículo 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, las   sentencias «de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de   las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo   del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de   obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La   parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la   aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de   autoridad hace, tiene carácter obligatorio general».  ||  Que, de   conformidad con lo anterior, se tiene que en los resuelves primero, segundo y   tercero de la parte resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011 la Sala Plena de la   Corte Constitucional en todo caso resolvió (i) declarar exequible la expresión «un   hombre y una mujer», contenida en el artículo 113 del Código Civil; (ii)   declararse inhibida para pronunciarse de fondo respecto de la expresión «de   procrear», contenida en el artículo 113 del Código Civil, por ineptitud   sustantiva de las demandas; y (iii) declararse inhibida para pronunciarse de   fondo respecto de la expresión «de un hombre y una mujer» contenida en   los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009, «por   cuanto estas normas legales reproducen preceptos constitucionales» (subrayas   fuera del texto).  ||  De donde resulta incuestionable que, de   conformidad con esta decisión judicial, lo ajustado a la Constitución es que   «[e]l matrimonio [sea] un contrato solemne por el cual un hombre y una   mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente»   (artículo 113 del Código Civil) y que la familia se constituya «por la   decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad   responsable de conformarla» (artículo 2° de las Leyes 294 de 1996 y 1361 de   2009).  ||  Que, de otra parte, en los resuelves cuarto y quinto de la   Sentencia C-577 de 2011 la Sala Plena de la Corte Constitucional también   resolvió exhortar al Congreso de la República «para que antes del 20 de junio   de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las   parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección   que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas»   (resuelve cuarto) y establecer que (v) «[s]i el 20 de junio de 2013 el   Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las   parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar   y solemnizar su vínculo contractual» (resuelve quinto).  ||  Y   que, por lo tanto, necesariamente debe distinguirse entre (a) lo que la Corte   Constitucional exhortó al Congreso de la República para hacer —«con total   respeto hacia [su] facultad de configuración» y atendiendo a su   condición de «máximo representante de la voluntad popular», como se dice   expresamente en la misma Sentencia C-577 de 2011—, es decir, legislar sobre los   derechos de las parejas del mismo sexo pero conservando su autonomía y   competencias pues así exige «el principio democrático»; y (b) lo que la   Sala Plena de esa misma Corporación entendió que las parejas del mismo sexo «podrán»   hacer si el Congreso no legisla en el plazo otorgado, esto es, «acudir ante   notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual   […] de acuerdo con los alcances que, para entonces, jurídicamente puedan   ser atribuidos a ese tipo de unión» —aún sin perjuicio de que el Congreso de   la República mantenga «su competencia legislativa sobre la materia, pues así   lo impone la Constitución»—, y lo que esto significa para los jueces y los   notarios de la República.” Hay un quinto numeral de consideraciones dedicado a   transcribir algunos apartes de la sentencia C-577 de 2011.    

[44] Procuraduría General de la Nación, Circular   N° 013 de 2013.    

[45] Procuraduría General de la Nación, Circular   N° 013 de 2013.    

[46] Dice la recomendación: “Exhorto nuevamente   a la Sala Plena de la Corte Constitucional para que resuelva las solicitudes de   nulidad y de aclaración que se han presentado con respecto a la Sentencia C-577   de 2011 y que todavía se encuentran pendientes. Lo anterior, en aras de promover   la efectividad y sentido de estas solicitudes, así como advirtiendo de la grave   incertidumbre que se ha suscitado con motivo de que las mismas no se hayan   solucionado con anterioridad al vencimiento del término establecido en el   resuelve quinto de la mencionada Sentencia, así como de los efectos que supondrá   ese vencimiento.” Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013.    

[47] Dice la recomendación: “Exhorto a la Sala   Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que, sin perjuicio de   la autonomía judicial (artículos 228 y 230 constitucionales y 5° de la Ley   Estatutaria de la Administración de Justicia), en aras de garantizar el   sometimiento de los jueces de la República al imperio de la Ley (artículo 230   constitucional) y de velar por la eficacia de la justicia (artículo 257   constitucional, numeral tercero), evalué la posibilidad de recordar a los jueces   las normas constitucionales y legales que resultan pertinentes para el   cumplimiento de lo dispuesto en el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de   2011. De igual forma, que si lo considera pertinente advierta al Congreso de la   República de los vacíos que estima que existen respecto del contrato al que se   refiere el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011, en lo que se refiere a   sus requisitos, efectos, condiciones, entre otros; o que, en su defecto, en   virtud de la iniciativa legislativa que le otorga el artículo 4° del artículo   256 Constitucional, proponga las reformas legislativas que considere pertinentes   para su debido cumplimiento.” Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013   de 2013.    

[48] Dice la recomendación: “Exhorto al Congreso   de la República para que, dado que ya resolvió archivar definitivamente el   proyecto de Ley con el que se pretendió modificar el artículo 113 del Código   Civil y permitir el matrimonio de parejas conformadas por personas del mismo   sexo, en virtud de los exhortos que, a su vez, en su momento la Corte   Constitucional le ha hizo en las Sentencias C-283 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub) y en la Sentencia C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo), legisle «de manera sistemática y ordenada sobre las materias   relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo»   o «sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de   eliminar el déficit de protección que […] afecta a las mencionadas   parejas». O, en su defecto, que por vía de Ley o de Acto Legislativo, según   lo considere más pertinente, establezca su posición definitiva sobre estos   asuntos en su condición de legislador ordinario o constituyente derivado.    ||  En el mismo sentido, en ejercicio de mi función de proteger y asegurar   los derechos fundamentales (artículo 277 constitucional, numeral 2°), nuevamente   exhorto al Congreso de la República para que, a partir de lo dispuesto en el   literal b) del artículo 152 constitucional, profiera una Ley Estatutaria en   donde se reglamente de manera integral y sistemática sobre los derechos   fundamentales a la libertad y a la objeción de la conciencia, de conformidad con   lo dispuesto de lo establecido en el artículo 18 constitucional y en los   tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia. Lo   anterior, previendo lo relativo a su procedencia en materias como la tratada en   la Sentencia C-577 de 2011, tal y como sucede en otros países del mundo.”   Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013.    

[49] Dice la recomendación: “Exhorto al Gobierno   Nacional para que, con el propósito de evitar una mayor congestión judicial y en   defensa de la seguridad jurídica, presente al Congreso de la República los   proyectos de Ley que considere pertinentes para facilitar el debido cumplimiento   de lo dispuesto en el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011. O, en su   defecto, si lo considera necesario, proponga al Congreso de la República un   proyecto de referendo para que éste pueda someter a la voluntad del   Constituyente Primario los asuntos que son objeto de esa decisión judicial, en   tanto que es la misma Constitución quien reconoce a la familia como la «la   institución básica» (artículo 5°) y «el núcleo fundamental de la sociedad»   (artículo 42).” Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013.    

[50] Copia del documento anexa a la acción de   tutela de la referencia. Expediente, folio 33.    

[51] Dijo la Procuradora Delegada: “El señor   Procurador General de la Nación me ha encomendado de manera especial que   manifieste a la opinión pública que el siete (7) de junio de este año suscribió   la Circular 013 de ese día. Y estábamos a espera de que la Sala Plena de la   Corte Constitucional se pronunciara sobre las reiteradas comunicaciones que ha   dirigido el Jefe del Ministerio Público solicitando que esa alta Corporación se   pronuncie sobre la solicitud de nulidad a la Sentencia C-577 de 2011, así como a   las aclaraciones que presentó en representación de los notarios el Presidente de   la Unión de Notarios de Colombia y un Representante a la Cámara, así como   algunos ciudadanos. Teniendo en cuenta que en el día de hoy no existe orden del   día para la Corte Constitucional relativo a este tema, el señor Procurador   General de la Nación con quien me he comunicado –ustedes saben que está fuera   del país pero atento a este tema–, me ha solicitado que haga pública esa   Circular, en la medida en que la fecha del veinte (20) de junio establecida en   esa sentencia sucederá esta semana, mañana.” Rueda de prensa de la Circular N°   013 de 2013, diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013), Procuradora   Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la   Familia.    

[52] Dijo la Procuradora Delegada: “[…] la   Sentencia C-577 de 2011, como lo expresó el señor Procurador en la solicitud de   nulidad presentada hace más de un año, manifestó que se había presentado una   sustitución de la Constitución. La Corte Constitucional cambió su reiterada   jurisprudencia en torno a la familia.” Rueda de prensa de la Circular N° 013 de   2013, diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013, Procuradora Delegada para   la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia.    

[53] Se dijo al respecto en la rueda de prensa:   “Periodista: ¿En términos prácticos usted señala que los servidores del   Ministerio Público van a ejercer una vigilancia el día de mañana, en todas las   personas que quieran realizar el contrato o la unión solemne, es decir como un   cinturón de fuerza a las personas que quieran o a los notarios que decidan casar   a las personas del mismo sexo son sujetos disciplinables por ustedes?  ||    Procuradora Delegada: Mire, le precisaría varias cosas. En primer lugar, la   Procuraduría tiene funciones de carácter preventivo, de control de gestión y de   funciones de intervención judicial. Los procuradores judiciales, pero también   los personeros municipales, pueden actuar en los procesos que se adelanten ante   los despachos judiciales. La orden o la directriz dada a los servidores del   Ministerio Público es precisamente que se hará un seguimiento a las actuaciones   judiciales y administrativas que se adelanten en relación con la orden dada por   la Corte Constitucional en su resuelve quinto. Pero para ser más específica   frente a su pregunta. La posición de la Procuraduría es que los jueces y los   notarios no pueden aplicar analógicamente el artículo 113 del Código Civil. Para   decirlo en unas palabras más sencillas, los jueces y los notarios no pueden   formalizar ni actuar como testigos –en el caso de los notarios– de un matrimonio   porque la figura del matrimonio no está contemplada, y la misma Corte lo   reconoce en la sentencia C-577, la figura del matrimonio requiere la distinción   heterosexual. Es decir, un hombre y una mujer. En ese sentido, la tesis que   defiende la Procuraduría General de la Nación, es que el alcance que se debe dar   al resuelve quinto de la sentencia C-577 debe entenderse como un vínculo   jurídico solemne distinto al matrimonio.” 19 de junio de 2013, la Procuradora   Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la   Familia publicitó la Circular N° 013 de 2013.    

[54] Rueda de prensa de la Circular N° 013 de   2013, 19 de junio de 2013, Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos   de la Infancia, la Adolescencia y la Familia.    

[55] Copia del documento anexa a la acción de   tutela de la referencia. Expediente, folios 34 y 35.    

[56] Al respecto ver Expediente, folios 60   (reverso), 61 y 62.    

[57] Así lo informó, por ejemplo, El Espectador   en su página de internet el veintiocho (28) de septiembre de dos mil trece   (2013). Ver también por ejemplo: ‘Tutela de Procuraduría […]’ de la   redacción de justicia del diario El Tiempo.    

[58] La Procuraduría General de la Nación   informó a Colombia Diversa las actuaciones realizadas en torno a las solicitudes   presentadas a los jueces y notarios. Con relación a las actuaciones frente al   Juzgado 21 Municipal de Bogotá se indicó: “Actuación judicial: Se   repartió al Juzgado 21 Civil Municipal, que en auto de treinta (30) de julio   rechazó la petición con fundamento en que no ha sido reglamentado ni autorizado   el matrimonio entre parejas del mismo sexo.  ||  Intervención PDAC:   Se hizo visita al juzgado y se dialogó con la titular del despacho haciéndole   saber el pensamiento de la PGN sobre la imposibilidad de acceder a la petición   impetrada.  ||  Actuación judicial: La decisión se notificó por   anotación en estado de la fecha.  ||  La solicitud fue retirada por   los peticionarios. || Actuación terminada.” [Bogotá DC, 31 de octubre de 2013,   Rad: 110600000-AF 330798/2013/IMCH-mxde].    

[59] De acuerdo con los hechos y los argumentos   presentados, la Sala consideró que el primer problema jurídico a resolver es:   ¿viola la Procuraduría General de la Nación los derechos a la privacidad, a la   protección de los datos personales y a la no discriminación, al recolectar   información sobre las solicitudes de formación y de matrimonio de parejas   conformadas por personas del mismo sexo?    

[60] Sobre la amplitud del ámbito de protección   del derecho al control sobre los datos personales la Corte ver, por ejemplo,   C-748 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SPV Mauricio González Cuervo,   SV & AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto   Vargas Silva). En este caso se estudió la Constitucionalidad del Proyecto de ley   estatutaria que fue aprobado como Ley 1581 de 2012.    

[61] Ley Estatutaria de datos personales   (Ley1581 de 2011), artículo 2°.- Ámbito de aplicación. Los principios y   disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos   personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de   tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada. […].  –[La base   de datos del presente caso no corresponde a ninguna de las excepciones   contempladas por la norma; no es una base de datos doméstica; no se relaciona   con la seguridad nacional; no tiene información de inteligencia o   contrainteligencia; no es información periodística que pueda mantenerse en   reserva; no está regulada por la Ley estatutaria de habeas data en   materia financiera (Ley 1266 de 2006); ni se refiere a los censos de población y   vivienda en el territorio nacional, regulado por la Ley 79 de 1993. Aunado a   esto, la Procuraduría ha reconocido que la Ley estatutaria de datos personales,   Ley 1581 de 2012 sí es aplicable al presente caso. Se trata por tanto de un   asunto que no está en discusión.]–.    

[62] Ley Estatutaria de datos personales   (Ley1581 de 2011), artículo 5°.- Datos sensibles. Para los propósitos de   la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la   intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales   como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política,   las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos,   organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de   cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos   políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual   y los datos biométricos.    

[63] Ley Estatutaria de datos personales   (Ley1581 de 2011), artículo 3.- Definiciones. Para los efectos de la   presente ley, se entiende por:  a) Autorización: Consentimiento previo,   expreso e informado del Titular para llevar a cabo el Tratamiento de datos   personales;  ||  b) Base de Datos: Conjunto organizado de datos   personales que sea objeto de Tratamiento;  ||  c) Dato personal:   Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas   naturales determinadas o determinables;  ||  d) Encargado del   Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o   en asocio con otros, realice el Tratamiento de datos personales por cuenta del   Responsable del Tratamiento;  ||  e) Responsable del Tratamiento:   Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con   otros, decida sobre la base de datos y/o el Tratamiento de los datos;  ||    f) Titular: Persona natural cuyos datos personales sean objeto de Tratamiento;    ||  g) Tratamiento: Cualquier operación o conjunto de operaciones sobre   datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o   supresión.    

[64] Art. 277, CP: […] ‘7. Intervenir en los   procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea   necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los   derechos y garantías fundamentales’.    

[65] El problema jurídico fue formulado en los   siguientes términos: ¿viola la Procuraduría General de la Nación los derechos a   la intimidad, a la igualdad y a la no discriminación de la accionante y de su   pareja (una persona del mismo sexo), al incluir datos personales sensibles de   las solicitantes en una base de datos a través de la cual dicha entidad se   propone hace valer, a través de directrices de carácter general, la   interpretación que, a su juicio, debe darse a la sentencia C-577 de 2011?     

[66] El Ministerio Público solicitó la nulidad   de la sentencia C-577 de 2011 por considerar que  (i) se había violado   directamente lo que dice la Constitución con relación a la familia;  (ii)   habría reconocido una omisión legislativa absoluta, para lo cual no tiene   derecho; y  (iii) que se habría violado la división de poderes al ordenar   al Congreso expedir una ley concreta sobre determinada materia. La solicitud de   nulidad presentada por la Procuraduría fue negada por unanimidad. Aunque seis de   los nueve magistrados aclararon su voto, coincidieron en que no existían las   graves violaciones al debido proceso y que la mayoría de las acusaciones   presentadas, en realidad, buscaban reabrir la discusión de fondo de la   sentencia. Auto 155 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV María   Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio   Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Luis Ernesto   Vargas Silva).     

[67] No obstante la Sala debe advertir que este   juicio prima facie hecho a la legalidad de la competencia para recolectar   los datos en cuestión por parte del Ministerio Público, se hace en función del   juicio de tutela de la referencia. La Sala de Revisión no adelanta un juicio de   legalidad de la medida adoptada por la Procuraduría General de la Nación, el   cual compete a la jurisdicción contencioso-administrativa, no a la jurisdicción   constitucional.     

[68] Ley Estatutaria de datos personales   (Ley1581 de 2011), artículo 10.- Casos en los que no es necesaria la   autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate   de: a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en   ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial;  ||  b) Datos   de naturaleza pública;  ||  c) Casos de urgencia médica o sanitaria;    ||  d) Tratamiento de información autorizado por la ley para fines   históricos, estadísticos o científicos;  ||  e) Datos relacionados con   el Registro Civil de las Personas.  ||  Quien acceda a los datos   personales sin que medie autorización previa deberá en todo caso cumplir con las   disposiciones contenidas en la presente ley.”    

[69] Una de las excepciones al tratamiento de   datos sensibles es: ‘El Tratamiento sea efectuado en el curso de las actividades   legítimas y con las debidas garantías por parte de una fundación, ONG,   asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea   política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refieran   exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares   por razón de su finalidad. En estos eventos, los datos no se podrán suministrar   a terceros sin la autorización del Titular;’  Lit. (c), Art. 6, Ley 1581 de   2012.    

[70] Al respecto pueden verse, por ejemplo:   Cuando el prejuicio mata, informe de derechos humanos de lesbianas, gay,   bisexuales y personas trans en Colombia, 2012. Colombia Diversa. Este   informe ha sido reconocido y empleado por la Defensoría del Pueblo. Su   importancia radica, como el propio informe los señala, en la poca y precaria   información con la que se cuenta sobre la materia en centro de información y   documentación oficial. Al respecto señala el informe en su inicio: “como se ha   mencionado reiteradamente en varios informes y diversos espacios, el Estado   colombiano aún no cuenta con sistema de información oficiales que contemplen la   orientación sexual e identidad de género de las víctimas.”  Adicionalmente, los trabajos del Grupo de Memoria Histórica han demostrado como   muchos de los actores armados del conflicto armado ejercen un control social que   incluye la restricción, limitación y anulación arbitraria y de facto de los   derechos fundamentales de personas de orientación sexual diversa. Al respecto ver, por ejemplo, Grupo de   Memoria Histórica (2011) Mujeres y Guerra. Víctimas y resistentes en el   Caribe Colombiano. Taurus. Colombia, 2011.    

[71] El Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo   aclaró su voto por considerar que la forma de matrimonio constitucionalmente   consagrada es aquella que se conforma con la unión de un hombre y una mujer, por   lo que haría falta una institución distinta a esta figura, y también a la unión   marital de hecho, que les permitiera a las parejas del mismo sexo formalizar su   unión. Por su parte, los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, Juan Carlos   Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y María Victoria Calle Correa, aclararon   el voto por considerar que las parejas del mismo sexo tienen derecho a   constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne   y formal. Así mismo, expresaron   que “la Constitución no prohíbe,   excluye o impide el reconocimiento de una institución de carácter marital para   las parejas de personas del mismo sexo.” Por lo que, estiman que vencido el exhorto   otorgado al Congreso, los notarios y los jueces deberán celebrar los contratos   maritales entre parejas de personas del mismo sexo, aplicando las normas legales   vigentes, como si se tratara de parejas de sexo distinto, hasta tanto el   legislador supere el déficit de protección existente. Finalmente,   la Magistrada María Victoria Calle Correa salvó parcialmente su voto al estimar   que “se debió invitar al Congreso de   la República para que tomara todas las medidas adecuadas y necesarias para   garantizar el derecho de las parejas del mismo sexo a constituir una familia   mediante un acto contractual, marital, solemne y formal.” Y que se ha debido, igualmente, “invitar a los jueces y notarios para que   garanticen dicho derecho por medio de la aplicación analógica vigente para ese   momento, si el Congreso no resuelve el mencionado déficit de protección.”    

[73] Sobre la importancia de mantener abierta la   deliberación pública en la interpretación constitucional llama la atención Peter Häberle, “La sociedad abierta de los   intérpretes constitucionales: una contribución para la interpretación pluralista   y ‘procesal’ de la Constitución”, Academia, año 6, No. 11, 2008, trad. X.   Arzoz, pp. 29-61 (Consultado en:   http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/11/la-sociedad-abierta-de-los-interpretes-constitucionales.pdf)    

[74] Así   lo establece la primera de las recomendaciones formuladas por la Procuraduría en   la Circular No. 013 de 2013, analizada en el considerando 4.3. de esta   providencia.    

[75]  Numeral 7.2