T-444-19

         T-444-19             

Sentencia T-444/19    

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION   DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz   para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados    

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Pluralismo y   multiculturalidad en el Estado Colombiano    

El   pluralismo sugiere la existencia de una gama de cosmovisiones distintas entre sí   y exige la necesidad de gestionar la diferencia para armonizarla. En ese   contexto, el multiculturalismo se erige como una de las formas de hacerlo y es   la única viable en el orden constitucional vigente, de conformidad con los   artículos 7 y 70 del texto superior. Por el contrario, el   multiculturalismo se caracteriza porque “las diferentes culturas étnicas   coexisten por separado en términos de igualdad, pero participan en la vida   política y económica general de la sociedad”, sin que la identidad étnica deba   quedarse como un asunto privado (como en los paradigmas anteriores), sino   reconociéndola como un elemento que tiene la potencialidad de influir en la   esfera de lo público, en la democracia y en la construcción de lo que es de   todos, a partir del diálogo intercultural y de lo que es cada uno.    

DERECHOS DE LAS COMUNIDADES ETNICAS   EN FUNCION DEL PLURALISMO MULTICULTURAL    

La   autonomía de los pueblos indígenas se refiere a la capacidad que tienen los   grupos étnicos para decidir sus asuntos culturales, espirituales, políticos y   jurídicos, en consonancia con su cosmovisión, de modo que la colectividad y sus   miembros, puedan preservar el derecho a la identidad étnica. Su ejercicio   asegura la pluralidad, en tanto hace posible la salvaguarda de las diferencias y   la gestión multicultural de la diversidad.    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES   INDIGENA-Requisitos jurisprudenciales para su realización    

CONSULTA PREVIA-Contenido y alcance    

El   derecho fundamental a la consulta previa se traduce en la garantía que tienen   los grupos indígenas (como otras colectividades tribales) de participar en las   decisiones que les conciernen en forma directa. Busca que intervengan en las   medidas que incidan o puedan incidir en su forma de vida, en su dinámica social   y en su interacción con otros sistemas culturales, para evitar interferencias   indebidas en su organización. En virtud de este derecho “las comunidades   indígenas y tribales deben ser consultadas sobre cualquier decisión que las   afecte directamente, de manera que puedan manifestar su opinión sobre la forma y   las razones en las que se cimienta o en las que se fundó una determinada medida.    

CONSULTA PREVIA-Afectación directa para   determinar su procedencia    

AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES   ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su   relación con el área de influencia directa    

DERECHO A LA CONSULTA   PREVIA-Vulneración   por cuanto se inició proyecto vial, sin que se hubiera concertado con la   comunidad afectada directamente    

Referencia: Expediente T- 6.839.494    

Acción de tutela instaurada por la comunidad indígena Mokaná de Malambo   contra el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Infraestructura, la   Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Concesión Costera Cartagena   Barranquilla S.A.S.    

Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.    

Asunto: Pluralismo jurídico, multiculturalismo, identidad y autonomía étnica,   consulta previa y afectación directa.    

Magistrada   sustanciadora:    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos   mil diecinueve (2019).    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las   Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de la decisión de segunda   instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Barranquilla el 31 de mayo 2019, que revocó[1] la sentencia   del 20 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito   Especializado de Barranquilla que declaró improcedente el amparo para, en su   lugar, negarlo.    

El asunto llegó a esta Corporación por remisión del   juez de segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del   artículo 86 de la Constitución y del inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591   de 1991, como de lo ordenado por esta Sala en el Auto 651 de 2018. Fue escogido   para revisión por la Sala de Selección N°7 de 2018, mediante auto del 13 de   julio de ese año.    

 I.  ANTECEDENTES    

El 19 de diciembre de 2017, la comunidad indígena   Mokaná  de Malambo promovió acción de tutela en contra del Ministerio del Interior, la   Agencia Nacional de Infraestructura, la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales y la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S., a quienes   señala de afectar su derecho a la consulta previa al haber   desarrollado el proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la   Prosperidad, sin su participación.    

A. Hechos y pretensiones    

Las familias que componen la comunidad se   asientan en varias veredas: siete habitan en Tamarindo, 29 en La Bonga, siete en   Montecristo, 144 en Caracolí, 12 en Cascarón, 19 en La Aguada y seis en Villa   Herrera[2].    

2. La Autoridad Nacional   de Licencias Ambientales (en adelante, ANLA) emitió la Resolución N°1382 del 29   de octubre de 2015 en la que concedió licencia ambiental para el proyecto vial   Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad. En su artículo 1° se   estableció que en el área del proyecto no se registra presencia de comunidades   tribales, sin advertir la existencia del territorio ancestral de la comunidad   Mokaná  y la consecuente necesidad de llevar a cabo un proceso de consulta previa.    

Con fundamento en dicho acto   administrativo, la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. inició   las obras relacionadas con el proyecto vial en mención.    

3. A pesar de que la ejecución del proyecto afecta directamente el   territorio ancestral de la comunidad Mokaná hasta el punto de ser, en   palabras de la accionante, “una invasión de su territorio ancestral y un   atentado con su cultura y su relación con la tierra”[3],   el proyecto vial no les fue consultado.    

Tal proyecto de infraestructura vial,   según lo manifestado en el escrito de tutela, se lleva a cabo en territorio   Mokaná, en el lugar que “actualmente es habitado por varias familias   perteneciente (sic.) a la comunidad indígena, y sitio donde se practica (sic.)   sus usos y costumbres, y el cultivos (sic.) de los alimento (sic.) (…) las   (sic.) cuales han sido notablemente limitados (sic.) por la ejecución de la   obra”[4].    

Como parte del proyecto vial, se cerraron   caminos ancestrales, lo que incrementa el tiempo, el esfuerzo y el costo de los   desplazamientos para los miembros de la comunidad y para los productos que   comercializan. Por ejemplo, en la entrada a la vereda Montecristo se instaló una   báscula de peso que dañó la Avenida Olivares y se han fijado separadores que   superan el metro y medio de altura, los cuales dificultan las formas   tradicionales de transporte de la comunidad (carros de mula y burros), lo que   perjudica, entre otros, a los niños y niñas que deben desplazarse cerca de dos   kilómetros más para acceder a sus lugares de estudio.    

A causa del desarrollo de las obras, los   miembros de la comunidad recorren cerca de cuatro kilómetros adicionales para   salir de sus lugares de residencia y trabajo, lo que afecta el mínimo vital de   las familias porque ello incide directamente en las posibilidades para sacar “los   productos como el bollo de yuca y los cultivos, hacia la parte urbana del   municipio y demás lugares cercanos al municipio como la ciudad de Barranquilla”[5].  Adicionalmente, la accionante denunció que las obras han ocasionado daño en   una cantidad considerable de árboles frutales.    

Incluso en la zona en la que se   ejecuta el proyecto vial, se encuentran algunos vestigios arqueológicos de la   comunidad. Estos “se han extraído arbitrariamente del Territorio”[6]  y en ocasiones la alfarería ha sido destruida, junto con el legado ancestral que   representa para la comunidad.    

4. La accionante destacó que encuentra un contrasentido en las   decisiones judiciales respecto de ella. Censura que a pesar de que (i) el   Juzgado 10 Civil del Circuito (circuito que no se especificó[7])   haya reconocido sus derechos al territorio, mediante una clarificación sobre   aquel que puede predicarse del dominio de la comunidad Mokaná, (ii) se   haya concedido un amparo sobre la consulta previa para la elección de   etnoeducadores, entre tanto, (iii) las accionadas hayan omitido consultarle el   proyecto vial Circunvalar de la Prosperidad.    

5. Ante esta situación, la comunidad   Mokaná  acudió al juez constitucional, a través de su Gobernador Roque Blanco Martínez   quien, el 19 de diciembre de 2017, solicitó la protección a los derechos a la   consulta previa, la identidad cultural, la diversidad étnica, social, cultural,   la autonomía, los derechos de los niños a la vida e integridad personal, al   debido proceso y al patrimonio cultural de la nación.    

Como medidas para el amparo de aquellos derechos pidió que   (i) se deje sin efecto la Resolución N°1382 del 29 de Octubre de 2015, mediante   la cual la ANLA otorgó la licencia ambiental para el proyecto vial en cuestión;   se le ordene (ii) a la Concesión Costera suspender las actividades ligadas con   el desarrollo del proyecto, en especial, las que tienen relación con el cierre   de los caminos tradicionales de la comunidad Mokaná;   y (iii) a la ANLA que adelante el trámite de consulta previa en las obras que   adelante en su territorio ancestral.    

Además, solicitó la adopción de una medida   provisional, consistente en la orden inmediata de suspensión de la aplicación de   la Resolución N°1382.    

B. Actuaciones   en sede de tutela    

Repartido el escrito de   tutela al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, este admitió la demanda por auto del 21 de diciembre de 2017   en el que, además, negó la medida provisional “puesto que acceder a ello   sería dar la decisión de fondo en la presente acción”[8]. En aquella decisión, el a quo no vinculó a ningún posible   interesado.    

Respuesta de las entidades   demandadas    

La Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S.  precisó que ejecuta el proyecto vial en el marco del programa de concesiones   viales de cuarta generación, con el propósito de reducir las brechas del país en   infraestructura y de consolidar la red vial nacional. De dicho programa surge el   proyecto bajo el esquema APP004 de 2014, cuyo marco normativo fue diseñado por   el Ministerio del Interior, la ANLA y el Instituto Colombiano de Antropología e   Historia (en adelante, ICANH).    

Durante el trámite de las licencias ambientales, sostiene   haber elevado consulta al Ministerio del Interior para las Unidades Funcionales   5 y 6 del proyecto, a las que corresponden las Resoluciones N°1383 y N°1382 de   2015, respectivamente, mismas que se encuentran sustentadas en la Certificación   N°987 del 13 de julio de 2015 del Ministerio del Interior.    

En esta última certificación se dejó constancia de que en el   área de influencia del proyecto no se encontraron comunidades étnicas en la   etapa de pre-construcción ni en la de construcción, y enfatizó en que se trata   de un acto administrativo cuya legalidad ha de presumirse.    

Indicó que, de cualquier forma, la comunidad Mokaná  no tiene presencia en la zona de influencia del proyecto y, de esta manera, no   puede concebirse la configuración de una invasión a su territorio.    

Llamó la atención sobre el hecho de que los caminos de   acceso que fueron mencionados por la accionante no han sido declarados bienes de   interés cultural. La estación de pesaje a la que se refirió se instaló, pero su   área es parte de un predio privado que ha sido utilizado como paso de la   comunidad. A la Avenida Olivares se le hace mantenimiento constante y se   entregará en las mismas condiciones en que el concesionario la encontró,   conforme inventario. Y, por último, los separadores sobre los que la accionante   muestra inconformidad, son de aquellos de tipo New Jersey cuya instalación lejos   de comprometer los derechos fundamentales, evita la invasión del carril   contrario por parte de los vehículos para evitar accidentes de tránsito.    

Informó que la Concesión ya inició labores en la Unidad   Funcional 5 (Resolución N°1383 de 2015) y, en efecto, en Barranquilla y en   Puerto Colombia se han hecho rescates arqueológicos con la autorización del   ICANH, como lo prevé la Ley 397 de 1997 y el Decreto Reglamentario 763 de 2009.   Expresa que, contrario a lo manifestado por la accionante, no se han llevado a   cabo extracciones arbitrarias y, en todo caso, el material arqueológico   pertenece a comunidades que ya no existen.    

Para finalizar, argumentó que no concurre prueba de la   afectación a los derechos fundamentales o de la existencia de un perjuicio   irremediable, razón por la cual la accionante debe acudir al medio de control de   nulidad o a la acción popular.    

El Ministerio del Interior manifestó que en el   proceso que dio origen a la “certificación N° 0632 del 6 de septiembre de   2017” la zona de influencia del proyecto no incluye al municipio de Malambo,   pues el proyecto en el marco del cual se expidió se concentra en Puerto Colombia   y Galapa. Además, indicó que las certificaciones sobre la presencia de   comunidades indígenas fueron expedidas de conformidad con la información   aportada por el ejecutor del proyecto.    

La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales  informó que mediante la Resolución N°1382 de 2015 se concedió licencia ambiental   para el proyecto ubicado en los municipios Galapa, Puerto Colombia y   Barranquilla; la Resolución N°1383 del mismo año concedió la licencia ambiental   para el proyecto con desarrollo en Galapa y Malambo. Ambas fueron expedidas con   arreglo a la certificación del Ministerio del Interior, según la cual no se   presentan comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto.    

Manifestó que cumplió su deber de exponerle a las empresas   las obligaciones que engendra para ellas la presencia de comunidades indígenas   en la zona de desarrollo e influencia del mismo. Así, en su favor, alegó buena   fe exenta de culpa y falta de legitimación por pasiva, como quiera que no es la   encargada ni de certificar la presencia de comunidades en el área, ni de   solicitar la certificación.    

Además, consideró que no se acreditó un perjuicio   irremediable y existe una vía judicial que debe emplear la accionante para   ventilar este asunto, a través del medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho.    

La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) planteó   que el contrato de concesión, bajo el esquema APPN°004 del 14 de septiembre de   2014, no afecta a ninguna comunidad en lo que atañe a las Unidades Funcionales 5   y 6. Se opuso a las pretensiones por falta de soporte jurídico, fáctico y   probatorio.    

Informó que la variación en los accesos a la vereda   Montecristo afecta a un predio que era usado por las personas con la   aquiescencia de su propietario (Inversiones Agropecuarias Vergara Parra S.A.S.),   sin que el mismo dejara de tener naturaleza privada. Con todo, las afectaciones   sobre el acceso a las veredas representan, en el caso de la vereda Tamarindo,   una carga de entre 50 segundos y dos minutos de desplazamiento y se proyectan   soluciones de conexión a la vía. En el caso de la tala de árboles, indicó que se   harán las compensaciones ambientales del caso.    

Solicitó, así, que se declare la improcedencia de la acción   de tutela en la medida en que no se predica afectación a ningún derecho   fundamental, no existe inmediatez, ni subsidiariedad, como tampoco legitimación   por pasiva.    

Decisiones declaradas nulas por   esta Corporación en el Auto 651 de 2018    

El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de   Barranquilla profirió sentencia el 4 de enero de 2018, en la que declaró   improcedente el amparo, como quiera que la certificación que sustenta la   licencia ambiental fue solicitada y el proyecto fue socializado con la   comunidad.    

La comunidad accionante impugnó esa decisión con el   argumento de que el territorio ancestral debe ser considerado como aquel que es   ocupado y utilizado por la comunidad étnica, conforme lo ha precisado la   Organización Internacional del trabajo (OIT). Destacó que es necesario tener en   cuenta que los accesos viales son empleados, entre otros, por los niños de la   comunidad para llegar a las distintas instituciones educativas a las que asisten   (p.ej. la de la Bonga y Caracolí).    

Mediante sentencia del 1° de marzo de 2018, el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió revocar la decisión   para, en su lugar, negar el amparo porque si bien la acción de tutela es el   medio idóneo para resolver la materia en debate, no se vulneró ningún derecho   por cuanto la ANLA procedió conforme la certificación del Ministerio del   Interior.    

Actuaciones de la Corte Constitucional en el trámite de   Revisión    

El asunto fue remitido a   esta Corporación por el juez de segunda instancia. Se escogió para   revisión por la Sala de Selección N°7 de 2018, mediante Auto del 13 de julio   de 2018 en el que se acumuló al expediente T-6.823.931.    

A las autoridades   vinculadas les advirtió la posibilidad de solicitar la nulidad de lo actuado en   el proceso, hasta entonces. Al expediente (i) T-6.823.931 vinculó   a la Agencia Nacional de Tierras (en adelante, ANT); y al expediente (ii)  T-6.839.494, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de   Transporte, al Instituto Nacional de Antropología e Historia (ICANH) y a la   sociedad Inversiones Agropecuarias Vergara Parra S.A.S.[9] Dos de estas   entidades pidieron la nulidad de lo actuado:    

·         Por un lado, la Agencia Nacional de Tierras (ANT), mediante   comunicación del 17 de septiembre de 2018[10]  manifestó que, notificada ese mismo día de la decisión de vincularla a los   asuntos de tutela en trámite, solicitaba la nulidad de todo lo actuado “a   partir del auto admisorio de las acciones de tutela, con fundamento en que la   entidad (…) no fue notificada de las mismas”[11].    

·         Por su parte, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible   solicitó declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio en las   solicitudes de amparo formuladas por las tres comunidades indígenas accionantes   en cada uno de los asuntos acumulados[12],   mediante correo electrónico del 19 de septiembre de 2018[13]. Sustentó   su petición en “la nulidad por indebida notificación (…) contemplada en el   artículo 133 del Código General del proceso (sic)”[14], pues como   quiera que no había sido vinculado a ninguno de los expedientes acumulados,   “se violó por parte de los jueces de instancia el Debido proceso y del Derecho   de defensa”[15]  de esa entidad.    

En consecuencia, la Sala Sexta de   Revisión resolvió declarar la nulidad de lo actuado en el marco de cada uno de   los procesos y desacumularlos, mediante el Auto 651 de 2018. En él,   entendió que ambas solicitantes habían manifestado claramente su interés en   participar en ambos trámites constitucionales desde el momento en que inician,   por lo que ordenó su vinculación a cada uno de ellos.    

La Magistrada Sustanciadora, a través del   mismo Auto del 11 de septiembre de 2018, solicitó elementos de juicio   adicionales para resolver sobre el expediente de la referencia y luego de su   desacumulación.    

El mencionado auto destacó que la   declaratoria de nulidad “tiene como consecuencia dejar sin efectos todos los   actos procedimentales realizados en este proceso, salvo las pruebas   recaudadas  (Énfasis del texto original)”, lo que implica que, si bien fueron   presentadas antes de la declaratoria de nulidad, componen el acervo probatorio   que es útil para adoptar la decisión que corresponda en el asunto de la   referencia. Por ende, serán relacionadas a continuación.    

Se le ofició a la accionante[16], al   Ministerio del Interior[17],   a la Autoridad Nacional de Infraestructura (ANI)[18], al   Gobernador del Departamento del Atlántico y a los Alcaldes de los Municipios de   Malambo, Tubará, Galapa, Baranoa, Usiacurí, Piojó y Puerto Colombia[19], a la   Autoridad Nacional de Licencias Ambientales[20],   al Instituto Colombiano de Antropología e Historia[21], al Consejo   Nacional de Patrimonio Cultural[22],   a la a la Defensoría del Pueblo[23],   al Instituto Geográfico Agustín Codazzi[24], al Ministerio del   Interior[25],   a la Agencia Nacional de Tierras (ANT)[26] y a la   Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA)[27].    

Además en dicho auto se invitó a   participar a la Facultad de Humanidades (Departamento de Antropología) de la   Universidad Nacional de Colombia, a la Facultad de Ciencias Sociales de la   Universidad de los Andes, a la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas   (Departamento de Antropología) de la Universidad de Antioquia, a la Facultad de   Ciencias Humanas y Sociales (Programa de Antropología) de la Universidad del   Cauca, a la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), al Consejo   Regional Indígena del Cauca (CRIC) y a Autoridades Indígenas de Colombia (AIC),   a quienes les planteó un cuestionario[28].  Adicionalmente, invitó a participar a este debate a los  grupos de investigación reconocidos por el Departamento   Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias) que se   concentran en el tema.    

También se convocó a las Universidades   Nacional, de los Andes, del Rosario, del Cauca, del Norte, Externado, de   Antioquia y al Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Dejusticia, para que   participaran con sus conceptos en relación con la problemática de la consulta   previa ante impactos relacionados con las vías de acceso a territorio étnico   ocupado y no titulado.    

Como respuesta a estos   requerimientos, las personas oficiadas e invitadas se manifestaron en el   siguiente sentido:    

Roque Blanco   Martínez, en calidad de Gobernador indígena   Mokaná  del territorio de Malambo (Atlántico), manifestó que aproximadamente un año   antes de su intervención en sede de revisión, tuvo conocimiento de la   destrucción de la artesanía ancestral de la comunidad, gracias a la alerta de   una persona[29].   A raíz de ello participó en reuniones con la sociedad ejecutora del proyecto, en   las que reconocieron los hallazgos arqueológicos hechos en “los mango (sic.)”[30],   lugar sagrado de la comunidad. En relación con ellos, se puso de presente a la   Concesionaria que estos le pertenecían a la comunidad Mokaná.    

Sostuvo que, con el   desarrollo del proyecto vial en cuestión, se ve afectada la comunidad asentada   en Malambo, pues el proyecto vial la divide y, así, afecta sus usos y   costumbres, sus lugares sagrados y su actividad económica: la agricultura.    

Los caminos   ancestrales se han cerrado, a pesar de que son vía de acceso para acceder a   múltiples servicios y transportar los alimentos que cultivan; si bien se han   previsto retornos, estos no responden a sus dinámicas y necesidades.    

Incluso han debido   encerrar a sus animales y ahora, con la tala de árboles, las condiciones   térmicas han variado considerablemente en la zona y las plantas medicinales, a   cuyo cultivo se dedican, cada vez son más escasas. Además, el trazado vial ahoga   los cultivos de la comunidad.    

Puntualizó que   pretende que quede sin efecto la Resolución N°1383 de 2015 porque desconoce la   presencia de los Mokaná en el municipio de Malambo.    

La Concesión   Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. explicó que el acta de inicio de la   fase de construcción del proyecto fue suscrita el 3 de noviembre de 2015. Al 31   de agosto de 2018, se había ejecutado en un 88,07%: la Unidad Funcional 5   presenta un avance del 99,51% y las obras están finalizadas; por su parte, la   Unidad Funcional 6, presenta un avance del 57.80% y tiene un plazo de ejecución   de 30 meses que finaliza el 2 de octubre de 2019.    

Anotó que, en el área de   influencia directa, se hicieron socializaciones con la comunidad. Adicionalmente   se instalaron vallas en varios puntos del proyecto.    

Durante su desarrollo, el   proyecto presentó una única variación en la Unidad Funcional 6, en el área   urbana de Barranquilla y el Municipio de Puerto Colombia, en cuanto a su área de   afectación. Modificado el trazado, el Ministerio del Interior certificó la NO   presencia de grupos tribales en la zona afectada por la modificación, a través   de las certificaciones Nº0932 del 6 de septiembre y Nº0413 del 19 de diciembre,   ambas de 2017. A partir de ese criterio, se obtuvo la licencia ambiental a   través de las resoluciones Nº1382 y N°1383 del 2015.    

La sociedad enfatizó en que el   Ministerio del Interior es la autoridad pública con competencia privativa para   certificar la presencia o existencia de comunidades en determinado sector, con   el propósito de establecer la necesidad de adelantar los procesos de consulta   previa que correspondan. En esa medida, reiteró que en la zona de influencia del   proyecto no existen comunidades étnicas, de conformidad con los hallazgos hechos   por el Ministerio del Interior.    

En relación con la pregunta de si   había tenido contacto alguno con la comunidad accionante, el Concesionario   señaló que del 22 de junio de 2017 recibió un PQRS (el cual se adjuntó), a   través del cual Edinson Martínez Cerra, Gobernador Mokaná Galapa,   solicitó reunión para tratar temas referentes al proyecto y poner de manifiesto   la presencia indígena de su etnia en las regiones por las que atraviesa la   Circunvalar. El 3 de agosto de 2017, la sociedad le explicó al peticionario el   proceso de obtención de la Licencia Ambiental y su apoyo en la certificación del   Ministerio del Interior. La Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. hizo   énfasis en que, aun así, “no ha encontrado ninguna comunidad étnica dentro   del área de influencia, ni durante la fase de preconstrucción (…) ni durante la   construcción”[31].    

Explicó que los accesos veredales   fueron considerados en el diseño y la ejecución del proyecto, de modo que   aquellos interceptados por el proyecto “se restituirán en iguales o mejores   condiciones”[32].   No existe necesidad de que haya cruces directos en la Circunvalar y los usuarios   deben hacer los giros y retornos dispuestos en ella, mismos que si bien   incrementan los tiempos de desplazamiento, lo hacen en entre 50 y 120 segundos[33],   aproximadamente. Informó que ninguna vía de acceso veredal fue eliminada.    

Por último, en relación con los   hallazgos arqueológicos, precisó que diseñó e implemento el programa de   arqueología preventiva, autorizado por el ICANH. Los materiales encontrados   provienen de “Puerto Colombia, Malambo, Galapa y el Distrito de Barranquilla”[34]  y una vez terminen los análisis, el inventario y el registro de materiales, se   remitirá el informe del caso al ICANH. Hizo hincapié en que “de acuerdo con   los registros y análisis realizados hasta el momento, el material arqueológico   encontrado, pertenece a comunidades que ya no existen en la zona, en la cual no   se ha ubicado históricamente resguardo indígena alguno”[35].    

La   Gobernación del Atlántico sostuvo que, según   información suministrada por el Ministerio del Interior, las comunidades   indígenas Mokaná del Departamento del Atlántico se ubican en los   municipios de Baranoa (casco urbano y corregimientos de Sibarco y Pítal de   Megua), Galapa (casco urbano y corregimiento de Paluato), Puerto Colombia (casco   urbano), Malambo (casco urbano), Tubará (casco urbano y corregimientos de Bajo   Ostión, Guaymaral, Juaruco, Cuatro Bocas, Puerto Caimán, Corrales de San Luís y   el Morro) y Usiacurí (casco urbano y corregimientos de Luriza y Pueblo Nuevo).   Diariamente, tiene contacto con sus autoridades por lo que da fe de su presencia   en el territorio del departamento.    

Presentó un mapa en el que dio   cuenta de los municipios con presencia Mokaná que tienen conexidad con el   proyecto vial en cuestión:    

        

      

En relación con el proyecto,   sostuvo que este es de competencia del Gobierno central al corresponder a una   vía de categoría principal o nacional. Sin embargo, aportó un “Estudio de   Tránsito de la Intersección de la Circunvalar de la Prosperidad con la Vía   Malambo-Caracolí” gestionado por la Gobernación y elaborado por la Sociedad   de Ingenieros del Atlántico, como resultado de las quejas de la población, que   se ha visto afectada por el corte que genera la obra sobre la vía   Malambo-Caracolí-Cordialidad.    

Según este estudio, de julio de   2018, es preciso considerar no solo el tiempo que implica toda la maniobra del   retorno (demora en el cruce, entrecruzamiento, hasta el retorno, demora en el   retomo para incorporarse, entrecruzamiento y recorrido hasta el sitio del cruce)   como se ha analizado hasta ahora, sino los costos operacionales adicionales   totales en que los que incurren los usuarios. Este análisis encontró que no se   conoce el impacto real del proyecto y que este no responde a las preocupaciones   de la comunidad en ese punto específico de la vía.[36]    

La   Alcaldía Municipal de Malambo señaló que la   comunidad Mokaná  ha sido reconocida por el Ministerio del Interior, pero no tiene territorio   definido.    

Manifestó que, en relación con el   proyecto, este ha sido socializado. Interrumpió temporalmente la vía Caracolí,   lo que generó una problemática; la comunidad, en general, ha denunciado que los   retornos son distantes y no cuentan con alumbrado y señalización. En razón de   ello, se sugirió la construcción de un puente elevado o una glorieta, sin que el   municipio haya obtenido respuesta al respecto.    

Finalmente, aseguró que (i) tiene   un contrato de transporte escolar terrestre para asegurar el acceso de los   estudiantes a las instituciones educativas del Municipio de Malambo; y (ii) no   cuenta con información sobre los hallazgos arqueológicos referidos por la   accionante[37].    

La   Alcaldía Municipal de Galapa manifestó que la   comunidad Mokaná  no tiene ubicación específica, se encuentra dispersa en el territorio del   municipio y corresponde a un 26,7% de la población que lo habita[38].   Como quiera que el municipio fue un asentamiento Mokaná prehispánico, los   hallazgos arqueológicos pueden tener relación con los actuales miembros del   conjunto tribal.    

La   Alcaldía Municipal de Usiacurí aclaró que el   Proyecto Vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad no tiene   influencia en su territorio y ninguna de sus vías tiene relación de conectividad   con él.    

Sin embargo, adujo que la   comunidad  Mokaná tiene asiento en el Municipio, pero no se ubica en un lugar o   resguardo particular. Sus miembros conviven y forman grupos familiares con el   resto de los habitantes. Para movilizarse emplean los medios de transportes que   usa el grueso de la población.    

La   Alcaldía de Puerto Colombia precisó que los   Mokaná no tienen un asentamiento específico. Ellos siembran, cazan, pescan,   comercializan productos en varias veredas (p.ej. Bajo Ostión, Capicúa y Cucamba,   y en los corregimientos el Morro, Caño Dulce, Puerto Velero, Puerto Caimán y   Playas de Tubará) en las que tienen presencia. Tienen acceso al territorio por   la Vía al mar Barranquilla Cartagena, por la antigua ruta de la sal, la   carretera vieja del corredor universitario, la vía a los manatíes, por las que   se transita en motocicleta, carro, a pie, en burro, caballo, mula o bicicleta.    

Informó que en Puerto Colombia   “la Autopista vía al Mar Cartagena Barranquilla tiene obstaculizada y cerrada la   vía originaria al Corregimiento de Bajo ostión de Tubará”, en donde los   Mokaná tienen familiares y ejercen diferentes actividades agrícolas, pecuarias y   de cacería. En esta vía se ha previsto un retorno que traslada la entrada al   camino ancestral más de un kilómetro y “cambia todo ambiente de transito   (sic.) de las familias Mokaná”[39].    

Para finalizar, pone de presente   que en la “Y de los Chinos” se encontraron piezas arqueológicas de la   comunidad actora y, aparentemente, un cementerio de un caserío antiguo   precolombino Mokaná.    

La   Alcaldía Municipal de Baranoa aseguró que es   territorio ancestral de la etnia Mokaná y que los municipios por los que pasa la   Circunvalar de la Prosperidad (Malambo, Galapa, Tubará y Puerto Colombia) hacen   parte de sus antiguos resguardos. Algunas de sus vías son ancestrales y sirven a   su labor agricultora y al intercambio y la comunicación entre miembros de ese   grupo étnico. La fijación de retornos distantes dificulta el uso de animales de   carga e incrementa los costos de la comercialización de los productos agrícolas   y de la comunicación entre los miembros del grupo tribal.    

Llamó la atención sobre los   desplazamientos de los menores de edad y planteó que el cierre de los caminos   ancestrales no solo eleva los costos de la movilidad, sino que representa   riesgos para los niños, por tratarse de vías de transporte rápido y pesado, con   velocidades cercanas a los 80 km por hora.    

Finalmente, precisó que la   denuncia sobre la pérdida de los árboles y la biodiversidad del bosque seco   tropical que predomina en el área, incrementa los niveles de temperatura en   desmedro de las condiciones de vida de la comunidad indígena, pues hasta el   momento no se han hecho las compensaciones forestales a las que hay lugar.   También precisó las particularidades históricas del pueblo Mokaná, con   argumentos que comparte con la Organización Nacional Indígena de Colombia (como   se expondrá más adelante en el apartado dedicado a la respuesta de esta   asociación)[40].    

El   Ministerio de Cultura informó que el Consejo   Nacional de Patrimonio Cultural es el encargado de asesorar al Gobierno Nacional   en la salvaguardia, protección y manejo del patrimonio cultural de la Nación.   Dio respuesta a la petición de la Corte en el sentido de afirmar que, según el   listado de bienes de interés cultural del ámbito nacional, en la zona no hay   ninguno.    

La   Defensoría del Pueblo, durante dos días, llevó a   cabo una visita de verificación a través de la Defensoría Delegada para los   Grupos Étnicos y la Regional Atlántico, conforme lo ordenó el Auto del 11 de   septiembre de 2018. Hizo un acercamiento inicial a las autoridades ancestrales   para la concertación del proceso y se acordó una reunión inicial con el equipo   técnico y la elección de los puntos geográficos por examinar.    

En la reunión inicial: (i) se   indagó por el acercamiento que había hecho la Concesión Costera Cartagena   Barranquilla S.A.S. a la comunidad y se preguntó si se había llevado a cabo la   consulta previa, en relación con lo cual los miembros de la comunidad   sostuvieron que no fueron citados a un proceso de esa naturaleza, pese a que en   2016 esa sociedad citó a la comunidad en general; y (ii) se fijaron diez puntos   de verificación a lo largo de la Circunvalar de la Prosperidad.    

La comisión de verificación   identificó afectaciones generalizadas en la zona y algunas específicas para la   comunidad Mokaná. Pudo establecer que el lugar en el que se construyó la   carretera estaba compuesto por un conjunto de parcelas y caminos comunales,   empleados por los campesinos e indígenas de la zona. Sin embargo, la   interrupción de las vías ha generado una fractura grave en el   “relacionamiento tradicional de la zona”[41],   pues las familias Mokaná fueron divididas por el proyecto.    

Adicionalmente, el tránsito   peatonal y el de carro de mula (medio de transporte tradicional Mokaná),   se han visto restringidos, lo que representa dificultades para el desplazamiento   de los miembros de la comunidad, especialmente de los menores de edad y de las   personas en condición de discapacidad que ahora se ven limitadas para   movilizarse en forma autónoma e independiente por el territorio[42].   Por otro lado, los cierres segregan el corregimiento de Caracolí, donde se   encuentran la escuela, la biblioteca, el comercio y la casa indígena, entre   otros lugares de interés para la comunidad.    

Algunos canales de conducción de   agua generados por el proyecto se encuentran bajo la carretera y desembocan en   el área que la comunidad dedica para su actividad predominante: la agricultura.   La comunidad cultiva frutas, plantas medicinales tradicionales, teje hamacas y   el totumo y el algodón, son indispensables para elaborarlas.    

        

       

El agua ha inundado parcelas y   los cultivos han sido afectados, por lo que a la Defensoría del Pueblo le   inquieta la seguridad alimentaria de la comunidad y, en relación con ella, la   autonomía e independencia que logra este pueblo a través de la agricultura, para   su subsistencia y su comercialización.    

Otro aspecto sobre el que se   manifestó la comunidad en la sesión de verificación en terreno fue la muerte de   animales como los osos perezosos, iguanas y ardillas a causa del tránsito   vehicular y de la construcción de separadores viales altos, mismos que también   inciden negativamente en el proceso de su apareamiento.    

Por último, la comunidad planteó   que no dispone de información suficiente sobre el estado actual de las piezas   arqueológicas encontradas, lo que compromete su integralidad cultural. Para la   Defensoría, es necesario que la comunidad Mokaná acceda a la información   relacionada con este material.    

En conclusión, la Defensoría del   Pueblo considera que las comunidades que conforman el pueblo Mokaná debieron ser   convocadas un proceso de consulta previa en relación con el proyecto vial sobre   el que trata esta acción de tutela, pues este se desarrolla sobre su territorio   ancestral y, en él, se observan afectaciones e impactos graves para su   existencia e identidad.    

El Ministerio del   Interior adujo que tiene la obligación de certificar la presencia de grupos   étnicos en el área de influencia de los diferentes proyectos que surjan en   Colombia. Para cumplirla, coteja el área de influencia, establecida a partir de   las coordenadas suministradas por el solicitante, y las bases de datos de la ANT   (anterior INCODER e INCORA), el IGAC y las de su Dirección de Comunidades   Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. El propósito es establecer si   la zona delimitada por el solicitante “coincide(…) con: a) un territorio   legalmente constituido, o b) con presencia de comunidades étnicas”[44].    

Conforme los   parámetros establecidos en la Directiva Presidencial N°10 de 2013, en los   procesos de infraestructura, es necesario que las entidades del sector soliciten   la certificación una vez se publique la contratación en el Sistema Electrónico   de Contratación Pública (SECOP). En su solicitud deben precisar las coordenadas   del proyecto y el objeto del mismo, en todos sus tramos.    

Ante la duda sobre la   presencia de una comunidad étnica en la zona de influencia del proyecto, el   Ministerio programa una visita de verificación en campo, con el acompañamiento   de los interesados, pero concentrándose en la zona de influencia del proyecto.   Sin embargo, la Directiva Presidencial no ofrece ningún criterio u orientación   para el desarrollo de estas visitas.    

En relación con la comunidad   Mokaná, el Ministerio informó que, consultadas las bases de datos[45],   en el Departamento del Atlántico hay 14 parcialidades indígenas pertenecientes a   ese pueblo. Están asentadas en los cascos urbanos de Galapa, Baranoa, Puerto   Colombia, Malambo y Tubará, último municipio que no está en el área de   influencia del proyecto vial en cuestión.    

Según la “Investigación y   estudio etnológico de la comunidad Mokana ubicada en el Departamento del   Atlántico, municipios de Puerto Colombia, Galapa, Malambo y Baranoa”[46],   presentado el 25 de mayo de 2006 por el Ministerio del Interior, para esa   cartera los Mokaná descienden del grupo indígena Mocaná[47]  de filiación lingüística Carib perteneciente a los Malibues, quienes para el   momento de la Conquista habitaban la región. Se dedican a la agricultura, la   recolección, la pesca y la caza, pese a que en algunas zonas se encuentra   ganadería extensiva y una dependencia en aumento del trabajo asalariado por   parte de sus miembros “en las zonas urbanas como es el caso de Barranquilla,   donde diariamente se desplazan cientos de pobladores”[48].    

Si bien, en buena medida, los   miembros de la comunidad están integrados a la sociedad mayoritaria y ello ha   significado la pérdida de algunos aspectos de su cultura, como lo es la lengua,   los Mokaná “conservan elementos propios que permiten identificarlos   como un grupo indígena”[49].    

Ante los permanentes procesos de   aculturación que pesan sobre la comunidad desde el mismo momento de la   Conquista, este pueblo se ha esforzado por recuperar sus tradiciones y por   exigir su reconocimiento por parte del Estado[50],   en un proceso de constante reindigenización que parte de la renovación y la   significación del pasado para consolidar un plan de vida y de identidad común[51].   Su autoadscripción identitaria es reconocida por los pueblos indígenas cercanos   e incluso las autoridades locales han posesionado los cabildos, como uno de los   ejes centrales de la organización política Mokaná[52].    

Para este conglomerado indígena   el territorio constituye un nexo con su historia ancestral, “al haber sido un   lugar de encuentro entre grupos de filiación Carib y Arawak”[53],   de modo que, por ejemplo, Tubará es lo que los Mokaná llaman el centro   del mundo.    

La Dirección de Asuntos   Indígenas, Rom y Minorías precisó que este pueblo se caracteriza por:    

“Conserva[r] buena parte de sus   tradiciones económicas, estas son el cultivo de maíz millo, maíz tradicional,   ñame, batata, yuca, entre otras especies, diferenciándose en forma radical de la   concepción capitalista, puesto que realizan estas actividades en pequeña escala   con escaso o nulo apoyo de las tecnologías modernas de producción: dentro de un   concepto de economía integral, encontramos otras actividades de carácter   tradicional, tales como la cría de animales domésticos (gallinas, pavos, cerdos,   aves ornamentales, tortugas morrocoy, perros y gatos) a los cuales se les   alimenta con las cosechas del campo: también se tiene buena parte de la   gastronomía indígena como los bollos de millo, maíz o yuca, la chicha, las sopas   y los dulces, que son complementados con alimentos como el arroz, la carne de   res y en ocasiones los enlatados, además el pescado ha sido parte de la dieta   tradicional indígena.    

Con relación a la vivienda y   recursos comunitarios los Mokaná tienen un patrimonio colectivo constituido por   los caseríos, las instituciones educativas, los caminos, los centros de salud   abandonados, los pozos artesanales que son el fruto del esfuerzo colectivo de   los antiguos y actuales indígenas Mokaná, quienes en interacción con agentes   externos son los artífices del actual patrimonio de sus creencias y tradiciones,   no se puede entender la actual cultura del municipio sin el aporte indígena,   porque este ha sido fundamental en el crecimiento y desarrollo del Atlántico   donde la prueba fehaciente de la amalgama de culturas son las tradiciones   populares, las fiestas religiosas y los carnavales, (…) [entre los pueblos que   dan variedad cultura a la zona] encontramos la cultura Mokaná que ha sobrevivido   hasta el presente y deja clara muestra de su existencia en las comunidades de   Baranoa, Puerto Colombia, Malambo y Tubará, entre otros.    

Las pocas tierras que poseen   algunos comuneros Mokaná de Tubará, si bien no tienen el carácter de colectivas   ni comunitarias, si benefician en alto grado a la comunidad, es por ello que aún   se consumen muchas de las comidas tradicionales y aún se disfruta de las   bondades de un territorio indígena, además en la conciencia de los Mokaná,   todavía subsiste la imagen de territorio tradicional, aquel donde ha crecido la   mayoría, donde se aprendieron tos principales rudimentos para la vida del   presente.    

La unidad básica de la   organización social de las comunidades Mokaná (…) es la familia que (…) conserva   ciertas características que la proyectan mucho más allá de la familia nuclear,   mediante la conformación de redes de apoyo de familias amplias, que se   fortalecen por solidaridad mutua”[54].    

Todas las parcialidades Mokaná  se reconocieron a partir del año 2006, cuando la cartera ministerial constató   que tenían rasgos comunes y “la existencia de un conjunto integral de valores   identitarios que la distinguen de las demás, así como del resto de la población   colombiana”[55].   Verificó que se trata de un “conjunto de familias (…) que tienen conciencia   de identidad y comparten valores, rasgos, usos y costumbres de su cultura, así   como formas de gobierno, gestión, control social, sistemas normativos propios   que la distinguen de otras comunidades tengan o no títulos de propiedad”[56].    

La Dirección precisó que las   parcialidades Mokaná fueron tenidas en cuenta en el censo elaborado por   el DANE en 2005. El Ministerio del Interior[57]  las reconoció, aunque ninguna cuenta con territorio titulado o propio; se asume   que los territorios ocupados por ellas coinciden con los referenciados en los   actos administrativos de reconocimiento.    

El Ministerio aportó las   certificaciones N°987 de 2015 y N°932 de 2017, expedidas por solicitud de la   Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S para las Unidades Funcionales 5 y   6 del “Contrato de concesión para la financiación, elaboración de estudios y   diseños definitivos, gestión ambiental, gestión predial, gestión social,   construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del   corredor proyecto Cartagena-Barranquilla y circunvalar de la Prosperidad”[58].   En relación con la certificación N°0632 adujo que no se relaciona con el   proyecto vial en mención.    

Según lo manifestó la entidad,   esas dos certificaciones (la N°987 de 2015 y N°932 de 2017), como todas las   demás que refieren a la falta de presencia de comunidades étnicas en el área de   influencia del proyecto en mención, solo fueron notificadas al ejecutor del   mismo, como quiera que no se advirtió la presencia de terceros en la actuación   administrativa. Sin embargo, a todos los actos administrativos de la entidad se   les da publicidad a través de su página web en la que pueden ser consultados por   quienes se encuentren interesados en ellos.    

La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) informó que el desarrollo del proyecto vial Cartagena-Barranquilla   y Circunvalar de la Prosperidad, fue previsto en varios periodos de ejecución.   Una etapa preoperativa, compuesta por la fase de Preconstrucción y la de   Construcción, y una etapa de Operación y Mantenimiento. La Preconstrucción se   desarrolló entre el 4 de noviembre de 2014 y el 3 de noviembre de 2015 y ya   concluyó; la Construcción entre el 4 de noviembre de 2015 y el 3 de noviembre de   2018, y se prolongará hasta el 2 de octubre de 2019, dados algunos eventos “eximentes   de responsabilidad”; y la Operación y el mantenimiento tendrá lugar desde el   día siguiente a la finalización de la construcción y se llevará a cabo hasta el   3 de noviembre de 2021[59].    

La entidad destacó   que, según la firma interventora, el proyecto tiene el siguiente avance:    

        

   

      

En relación con las   unidades funcionales 5 y 6, la longitud y plazo en relación con esta última   fueron afectados por virtud de los hallazgos arqueológicos hechos en desarrollo   del programa de intervención.    

Respecto de las vías   de acceso, la interventoría del proyecto destacó que las mismas fueron   verificadas dentro del área de influencia directa e indirecta, lo que permitió   asegurar la continuidad del tránsito durante el proyecto y luego de él. Además,   fueron tenidas en cuenta en la Resolución N°1383 de 2015, dentro del análisis   del medio socioeconómico. Así “a todas las vías veredales, de la red   terciaria y/o secundarias existentes se les garantizo (sic.) su conectividad”[60]  segura, se implementaron retornos viales dobles: en la Unidad Funcional 5 hay   siete y dos intersecciones y cuatro en la Unidad Funcional 6.    

Ante la pregunta de   cómo se había llevado a cabo el cálculo sobre la mínima cantidad de tiempo que   implicaban las alteraciones sobre las vías de acceso a las veredas, la ANI   sostuvo que sus manifestaciones en el escrito de contestación ante la primera   instancia, se sustentan en cálculos hechos por el concesionario “quien   realizó el recorrido en un medio de transporte automotor que transita con una   velocidad igual a la velocidad de diseño [80Km en longitud de 1.1Km y 2.70Km]   (…) dicho análisis arrojó como resultado que los incrementos de tiempos oscilan   entre 50 y 120 segundos”[61]    

Sobre las   certificaciones de presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del   proyecto, la ANI sostuvo que el Concesionario hizo las solicitudes   correspondientes así:    

        

Solicitud                    

Unidad Funcional                    

Certificación   

Radicado                    

Fecha                    

Número                    

Concepto   

EXTM15-0004290                    

03-02-2015                    

6                    

103 de 09-02-2015[62]                    

No se           registra presencia de comunidades étnicas   

104 de 09-02-2015[63]   

En el marco de las           licencias ambientales N°1383 y N°1382 de 2015.                    

5 y 6                    

987 de 13-07-2015   

Modificación de           licencia ambiental N°“1282 (sic.)” de 2015.                    

                     

1413 de 19-12-2017      

En relación con las   Unidades funcionales 5 y 6 se hicieron socializaciones temáticas, entre 2015 y   2018, en las que se abordó particularmente el asunto de la “movilidad   vehicular y peatonal cruce Caracolí”[64].   Además (i) se instalaron cinco vallas, de conformidad con la Resolución   N°0000542 del 9 de marzo de 2018, expedida por el Ministerio de Transporte; y   (ii) el proyecto se dio a conocer a través de medios masivos de comunicación[65].    

La ANI sostuvo que el   Concesionario recibió una solicitud del pueblo Mokaná de Galapa[66],   en virtud de la cual se llevó a cabo una reunión con sus autoridades[67].   En ella, se les puso de presente las razones para no desarrollar el proceso de   consulta previa y la existencia de las certificaciones que validaban la ausencia   de grupos étnicos en la zona[68].   Esta solicitud, llevó al radicado EXTMI17-32145 del 21 de julio de 2017, en el   que el concesionario le informó al Ministerio del Interior, las aseveraciones   del grupo indígena en su petición[69].    

La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) informó que una vez consultado el Sistema de Información de   Licencias Ambientales (SILA), pudo constatar que (i) mediante la Resolución   N°1382 del 29 de octubre de 2015 le otorgó licencia ambiental a la Concesión   Costera Cartagena -Barranquilla S.A.S. para la Unidad Funcional 6, a   desarrollarse en los municipios de Galapa, Puerto Colombia y Barranquilla; (ii)   por Resolución N°859 del 12 de junio de 2018 modificó esta primera resolución ;   y (ii) a través de la Resolución N°1383 del 29 de octubre de 2015, le otorgó a   la misma sociedad la licencia ambiental para la Unidad Funcional 5, cuya   implementación estaría localizada en los municipios de Galapa y Malambo.    

El Ministerio de   Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitó que en relación con él se declare   la falta de legitimación por pasiva, como quiera que no tiene injerencia en los   hechos señalados en la demanda y que las pretensiones exceden sus competencias.   Recalcó que no conoce el proceso de licenciamiento que fue desarrollado por la   ANLA y, por ende, no puede dar cuenta de él. Por último, sostuvo que la   accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para plantear este debate[70].    

El Ministerio de   Transporte expresó que el asunto en estudio no es de su competencia sino de   la ANI, pues es esta la entidad que tiene a cargo el seguimiento de las   concesiones que ella celebra. Por ese motivo insistió en la falta de   legitimación por pasiva en su caso puntual.    

Con todo, desde su   punto de vista y de conformidad con las contestaciones en este asunto, para esta   cartera, las accionadas no desconocieron el derecho a la consulta previa y, por   el contrario, actuaron de conformidad con el Convenio 169 de la OIT.    

El Instituto   Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) presentó un informe en el que   propone tener en cuenta una visión integral del concepto de “territorio   ancestral”. Llamó la atención sobre el hecho de que los caminos de acceso en   una comunidad son determinantes para la configuración y el mantenimiento de   relaciones sociales y comerciales; su interrupción significa una fractura de los   circuitos de intercambio. Adicionalmente el cambio en la forma de vivir la   movilidad, genera un impacto en la interacción social y económica de cualquier   pueblo tribal.    

Dejó en claro que, sin llevar a   cabo una visita, no puede determinar las afectaciones que el proyecto vial puede   generar para la accionante.    

Sobre la comunidad indígena   Mokaná  de Malambo, el ICANH afirma no haber efectuado investigaciones recientes.   Actualmente el ICANH no dispone de los resultados de los análisis practicados a   los materiales arqueológicos hallados en el marco del proyecto vial objeto de   estudio.    

Resaltó la obligatoriedad de   implementar programas de arqueología preventiva en los proyectos viales que   requieran licencia ambiental, permisos o autorizaciones equivalentes. Precisó   que un plan de manejo arqueológico es un concepto técnico de atención   obligatoria, sin cuya aprobación no pueden iniciar las obras.    

Para el proyecto vial sobre el   que versa esta acción de tutela, el ICANH manifestó haber expedido las   autorizaciones del caso para las Unidades Funcionales 5 y 6. Sin embargo, para   el momento de la contestación, el 5 de octubre de 2018, no cuenta con la   información correspondiente a los resultados de los análisis practicados al   material arqueológico encontrado. No obstante lo anterior, precisó que el   problema en relación con él “no es un problema en estricto sentido   arqueológico sino que alude (…) a una relación social con el material   arqueológico (contexto arqueológico) que puede generar vínculos de significado,   pertenencia e identidad que en todo caso deberán ser tenidos en cuenta”[71].    

Conceptos académicos    

La Universidad   Nacional de Colombia, a través del Departamento de Antropología de la   Facultad de Ciencias Humanas (Sede Bogotá) explicó que las vías de acceso   interno constituyen un factor decisivo en la consolidación y permanencia de la   colectividad étnica, desde el punto de vista social y ambiental. Permiten   acceder y ejercer la autonomía en el marco del territorio en el que se   desenvuelven y desarrollan las actividades propias de su cultura.   Adicionalmente, en la medida en que a través de ellas se accede a servicios como   la salud y la educación, por parte de los niños y niñas que hacen parte de ella,   resulta central para las actividades diarias; “la discriminación y   marginación [de los pueblos indígenas implica que] (…) cualquier afectación   sobre el acceso a su territorio constituye una injerencia indebida en sus   dinámicas sociales y económicas”[72].    

Ahora bien, en   relación con los hallazgos arqueológicos efectuados en el marco del desarrollo   del proyecto vial en cuestión, la Universidad planteó que “sí hay una   relación entre (…) [ellos] y la comunidad mokana”[73]  en la medida en que entre sus predecesores y sus miembros actuales existe un   “continuo cultural”[74],   que permite asegurar que “en tanto los hallazgos arqueológicos encontrados   corresponden a horizontes y periodos que involucran el pasado malibú, y que en   ese sentido describen un área cultural característica, el pueblo mokaná tiene un   legítimo derecho a sustentar su profunda relación cultural y afectiva con estos   vestigios”[75].    

La Universidad de   los Andes, a través del Departamento de Antropología, llamó la   atención sobre el hecho de que las comunidades indígenas habitualmente se ubican   en “zonas de alta vulnerabilidad socionatural”[76]  en las que “la cohesión social está directamente relacionada con la   reproducción de un cierto tipo de paisaje (…) y donde la riqueza ecológica (…)   depende a su vez de la reproducción de las prácticas sociales y formas de vida   de los grupos que la habitan”[77].    

Los principales   efectos directos que ha reconocido la literatura en relación con la ejecución de   proyectos relativos a la construcción de nuevas vías o al cambio de las   existentes, son cuando menos: (i) la fragmentación de los ecosistemas y de los   hábitats de ciertas especies; (ii) el incremento de los índices de   contaminación; (iii) la estimulación de proyectos de “colonización inducida”[78];   (iv) la invasión de las tierras del resguardo; (v) la transformación de la   tenencia de tierras en virtud de su encarecimiento y el acaparamiento; (vi) la   deforestación incluso de zonas protegidas; y, (vii) los procesos desordenados de   urbanización[79].    

En cualquier caso,   planteó que las preguntas que es preciso hacerse ante el desarrollo de un nuevo   proyecto son “¿qué tantas posibilidades van a tener estas comunidades de   dirigir su futuro con los cambios que se introducen? Estos cambios ¿les van a   dar recursos de poder, capacidades, nuevas expectativas acordes a su visión de   mundo? O, por el contrario ¿van a implicar subordinación, dependencia,   empobrecimiento? ¿Cuáles grupos se van a ver empoderados y cuáles van a ser   excluidos?”[80]  y para responderlas es crucial que los grupos étnicos puedan pronunciarse sobre   las repercusiones de los distintos proyectos en su entorno. Es la única forma de   asegurar la dimensión cultural de estos, en la medida en que “los   planificadores y los técnicos tienden a despreciar el punto de vista de los   indígenas”[81].    

Esta Universidad   recordó que la infraestructura, lejos de ser un aspecto neutral, determina el   acceso a los servicios, a las tierras y a los recursos de una comunidad y ello   hace imprescindible la participación de los grupos étnicos.    

Finalmente, aclaró que   encontrar el origen de los vestigios arqueológicos implica la elaboración de un   ejercicio etnohistórico e histórico, e incluso genético, para establecer la   continuidad de la ocupación de un territorio. Bajo ese entendido, sí es posible   establecer una relación entre los hallazgos arqueológicos hechos en desarrollo   del proyecto vial y la comunidad Mokaná, pues el territorio en el que se   encontraron fue aquel sobre el que se asentó este pueblo[82].    

La Universidad   Católica de Colombia fue enfática en sostener que la condición de indígena   no depende de un acto administrativo, pues no se adquiere por virtud de él, sino   de la conciencia colectiva sobre la identidad étnica, conforme el Convenio 169   de la Organización Internacional del trabajo (OIT). Así, de conformidad con la   jurisprudencia de la Corte Constitucional la identificación de lo indígena   depende de la “autoidentificación y autodeterminación”[83].   Por lo tanto, para esta interviniente “el concepto proferido por la Dirección   de Asuntos Étnicos del Ministerio del Interior (…) no es determinante para   establecer la existencia de (…) comunidades indígenas”[84],   como la accionante.    

Aseguró que la   consulta previa es una expresión del carácter democrático y pluralista del   Estado colombiano, en virtud del cual se reconoce a las comunidades étnicas como   conglomerados diferenciados y autónomos[85].    

En relación con los   argumentos según los cuales la acción de tutela no es el medio idóneo para   reclamar la consulta previa, se opuso a ella porque la jurisprudencia de la   Corte Constitucional ha señalado que sí lo es, en la medida en que no existe   otro mecanismo mediante el cual una comunidad étnica pueda buscar una protección   semejante.    

El Grupo de   Investigación “Derecho Constitucional, Administrativo y derecho Internacional   Público” de la Universidad Libre (Seccional Cali) precisó   que el derecho a la consulta previa ha tenido un largo desarrollo en Colombia y   pasó de ser una figura rechazada por los grupos étnicos, a ser reivindicada por   ellos[86],   en un verdadero ejercicio de diálogo intercultural[87].    

Respecto de los   proyectos viales, destacó que las afectaciones sobre el territorio en el que se   ejecutan y desarrollan son de tipo paisajístico, ambiental y espiritual. Para   las comunidades étnicas suponen una variación e influyen en su forma de   movilizarse y comunicarse al interior del grupo. Por ello la consulta previa es   imprescindible en este tipo de proyectos, máxime cuando los impactos tienen   vocación de permanencia.    

Concretamente,   respecto del proyecto vial de la Prosperidad, el grupo de investigación   interviniente señaló que:    

“la afectación se lleva a cabo debido a   que los caminos de los resguardos se comunicarían con esta posible vía,   situación que puede originar dos posibilidades, una primera que sería negativa   ya que afecta las costumbres y tradiciones de la comunidad en su formas de   transportarse, comunicarse y encontrarse en los diferentes espacios culturales o   sitios considerados como sagrados y una segunda que es más aceptable, que el   proyecto logre convertirse en una forma de mejorar la comunicación de la   comunidad y se (sic.) transporte los alimentos para el consumo interno y externo   de una forma más eficaz.”[88]    

Ocurra lo uno o lo   otro, el grupo precisó la necesidad de que se lleve a cabo el proceso de   consulta previa, con el fin de resguardar la autonomía de la comunidad   accionante ante el proceso de construcción vial. Como quiera que se identifica   un impacto en las vías de acceso a las veredas en las que habita la comunidad y   sobre los caminos ancestrales, precisó que son imperiosos los escenarios de   diálogo intercultural entre la comunidad Mokaná y la concesión ejecutora   del proyecto, con el propósito de aminorar los efectos negativos sobre la   primera.    

Finalmente, llamó la   atención sobre los vestigios arqueológicos encontrados en la zona y su relación   con comunidades indígenas aun presentes en el área de los hallazgos[89].    

El Grupo de   Investigación “Derecho, sociedad y medio ambiente (GIDSMA)” de la   Universidad Tecnológica del Chocó Diego Luis Córdoba sostuvo que los   proyectos viales, y las fases para su desarrollo y ejecución, tienen una   afectación espacial que puede comprometer los derechos de las comunidades   indígenas, que tienen una visión y una aproximación al territorio distinta a   aquella cartográfica que se emplea para la identificación del área afectada por   un proyecto.    

Este grupo llamó la   atención sobre el hecho de que tanto el Ministerio de Ambiente, como en su   momento el INVIAS, definieron el área de influencia de un proyecto en relación   con criterios puramente técnicos, que desconocen la dinámica propia de las   comunidades étnicas[90].   Adicionalmente precisó que un proyecto vial tiene un área de influencia y un   área de afectación, que la Corte Constitucional distinguió en la Sentencia   SU-217 de 2017.    

La primera depende de   factores estrictamente técnicos que son construidos por el Estado y que, luego   de implementarlos, les son comunicados a las comunidades afectadas. En estos   factores se enfoca el Ministerio del Interior para hacer las certificaciones   sobre la presencia de comunidades indígenas, cuando su examen debería trascender   al área de afectación. Sin embargo, en la identificación misma del área de   afectación de cualquier proyecto, las comunidades potencialmente afectadas deben   tener la facultad de diálogo efectivo[91]  para determinarla, pues en su caso ella corresponde al concepto de territorio   ancestral, mismo que no es una figura ni formal, ni estática y que no se limita   al territorio titulado a favor de una determinada comunidad.    

La Universidad   Externado de Colombia reclamó que el Ministerio del Interior sea claro y   coherente al momento de definir un territorio ancestral, pues el mismo más allá   del territorio titulado, es un conjunto compuesto por el entorno y los sitios   sagrados de la comunidad. Para ese ejercicio es imprescindible “escuchar a   los pobladores (…) y evitar un desencadenamiento adicional de conflictividad”[92].  Recalcó que en el caso de la comunidad Mokaná la consulta es   imperativa, en tanto se encuentra comprometido el “derecho a una alimentación   sustentable”[93]  que no puede ceder por los defectos del proceso de certificación.    

Coadyuvancia    

La Organización   Nacional Indígena de Colombia (ONIC) manifestó que las vías de acceso a los   resguardos son trayectos que permiten “la conexión vital con el territorio,   y, más allá de eso, el sentido de que el destino de ese territorio involucra   nuestras comunidades indígenas para la conservación de su identidad cultural y   costumbres propias”[94].   Por lo tanto, la intervención de dichos caminos incide en la dinámica social,   cultural y económica de las comunidades afectadas.    

Esta organización hizo   énfasis en que la modificación de las vías de acceso a un resguardo, más allá de   los costos que acarrea para la comunidad, implica la desarmonización entre sus   integrantes y la Madre Naturaleza, que resulta modificada en relación con   la fauna y la flora que abarca. Además, la tala de árboles incrementa la   temperatura y compromete la calidad de vida de los miembros de la comunidad   Mokaná.   [95]    

Sobre la comunidad   accionante, planteó que cuenta con un territorio ancestral en el Departamento   del Atlántico y, entre otros, habita los municipios por los que pasa la   Circunvalar de la Prosperidad (Malambo, Galapa, Tubará y Puerto Colombia), donde   hay vías ancestrales que sus miembros emplean para las labores de agricultura,   pesca, transporte para intercambio de productos, caza y comunicación de familias   y poblados. Tales vías hacen parte del territorio indígena y su afectación   incrementa el costo y el riesgo en los desplazamientos.    

La ONIC destacó que,   dado que la comunidad no era un pueblo rico, poco se ha documentado sobre ella y   “muy pocos antropólogos e historiadores hablan o investigaron”[96]  su pasado. Sin embargo, se conoce que el territorio del Departamento del   Atlántico fue poblado por nativos Mokaná (que significa “los pluma”),   “razón para afirmar con exactitud que muchos de los hallazgos arqueológicos   encontrados en [las] excavaciones provienen de esta familia lingüística”[97].   Ellos actualmente tienen cada vez menos posibilidad de indagar y consolidar su   historia en la medida en que “hoy divididos por la construcción de estas mega   carreteras arrasan historias no contadas y desarmonizan la madre tierra y el   tejido Mokana”[98]    

Esa organización   manifestó su disposición de constituirse como   coadyuvante en este trámite, con el fin de defender los derechos, hacer   acompañamiento y propender por la protección de la comunidad Mokaná de   Malambo.    

De conformidad con el  Acuerdo 02 de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el   Reglamento de la Corte Constitucional”, en su artículo 64, las pruebas recaudadas fueron puestas a   disposición por un lapso de dos días conforme lo   dispuso el Auto del 11 de septiembre de 2018. En relación con ellas, únicamente, la   Concesión Costera Cartagena-Barranquilla S.A.S. se manifestó y lo hizo en el   siguiente sentido:    

·         Sobre las afirmaciones hechas por parte de la   Alcaldía de Galapa sostuvo que, si bien puede haber una relación entre los   vestigios arqueológicos encontrados y el pueblo Mokaná, es preciso que se   hagan los análisis del caso para determinarlo, pues fueron varios los grupos   humanos asentados en el área, lo que “al parecer ha sido de común acuerdo   entre investigadores”[99].    

·         Respecto de las afirmaciones de la Alcaldía de   Puerto Colombia, destacó que ella hace aseveraciones con fundamento en   certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior sobre otros proyectos   que no están a su cargo.    

Sostiene que no es cierto que no se haya   socializado el proyecto, con los Mokaná porque en la respuesta al PQRS   formulada por uno de sus gobernadores se les expuso el conjunto de elementos   arqueológicos encontrados. Además, se explicó el proceso de excavación y los   requisitos para la tenencia de aquellos.    

·         Ante las manifestaciones hechas por la comunidad   accionante, destacó que es un contrasentido afirmar que las artesanías han sido   destruidas por el consorcio y simultáneamente admitir que fueron exploradas por   ellos durante la reunión. Al respecto precisó que el material arqueológico   encontrado, en este y en otros proyectos arqueológicos, en ocasiones están   fragmentados por razones ajenas al explorador, y ligadas con el periodo del que   data el elemento, que en este caso puede afirmarse, de modo preliminar, que es   de un periodo de hace 3.000 años.    

·         Acerca de las aseveraciones del ICANH, el   consorcio precisó que ya remitió los resultados preliminares del análisis que   hizo sobre el material arqueológico encontrado. Con todo, la finalización del   proceso de inventario, registro y propuesta de tenencia está previsto para   cuando termine la actividad de campo.    

Finalmente, en relación   con los estudios arqueológicos que llevó a cabo, la concesión informó que   implementó los programas de arqueología preventiva y que el ICANH emitió en su   favor varias autorizaciones arqueológicas (N°4836, N°5055, N°5376 de 2015 y   N°5468 de 2016) para su intervención y las correspondientes medidas de manejo.   Suscribió un convenio interadministrativo con la Universidad del Atlántico, que   será la tenedora de los materiales culturales, con ocasión de él.    

C. Adecuación del trámite constitucional de instancia tras la emisión   del Auto 651 de 2018    

Devuelto el expediente   al juzgado de primera instancia, este resolvió dar cumplimiento a lo dispuesto   en el Auto 651 de 2018 mediante providencia del 19 de noviembre de ese mismo año[100].   Requirió a las personas vinculadas a este trámite constitucional para que se   pronunciaran sobre los hechos y pretensiones plasmados en la demanda[101] y,   para ese efecto, les corrió traslado de la acción de tutela a través de oficios   del 23 de noviembre siguiente[102].    

Respuesta de las entidades demandadas[103]    

La Corporación Autónoma Regional   del Atlántico (CRA) aseguró que no es de su competencia la emisión de   permisos, cuando los asuntos corresponden a la ANLA, entidad que expidió la   Resolución N°1382 del 29 de octubre de 2015. Por lo tanto, no ha adelantado   ninguna actuación en relación con el proyecto vial mencionado y no puede ser   sujeto pasivo de esta acción de tutela, al no haber transgredido ningún derecho.    

El Ministerio del   Trabajo replicó los argumentos ya expuestos en sede de revisión.    

La Agencia Nacional   de Tierras (ANT) aseguró que no es la entidad competente para satisfacer las   pretensiones de la demandante, pues su cometido es ejecutar la política de   ordenamiento social de la propiedad rural formulada por el Ministerio de   Agricultura y Desarrollo Rural. No tiene ninguna injerencia en los procesos de   consulta previa y por ese motivo reclama una declaración de falta de   legitimación en la causa por pasiva, respecto de ella.    

El Ministerio del   Interior precisó que, para el proceso de certificación, abierto por   solicitud del representante legal de la Concesión Costera Cartagena Barranquilla   S.A.S., como en cualquier otro, comprobó dos circunstancias: que una comunidad   se encuentre, con sus usos y costumbres, ubicada en dentro del área de   influencia de un proyecto y, además, que reciba un impacto directo por la   ejecución del proyecto.    

Al valorar estos dos   elementos, concluyó que no había comunidades étnicas en la zona de influencia   del proyecto. El proyecto no tiene incidencia en el municipio de Malambo, sino   en el de Puerto Colombia y Galapa.    

Llamó la atención sobre   la presunción de legalidad que pesa sobre los actos administrativos de   certificación y, sostuvo que “resultaría violatorio del debido proceso, en   esta instancia modificar un acto administrativo que se encuentra en firme y que   goza de la presunción de legalidad”[104],   para atender consideraciones subjetivas de la comunidad demandante.    

Primera instancia    

Mediante sentencia del 20 de   febrero de 2019, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de   Barranquilla declaró improcedente este amparo   constitucional. Encontró que las autoridades   públicas demandadas procedieron conforme a la ley y a la Constitución, en la   medida en que la licencia ambiental se expidió con arreglo a la certificación   del Ministerio del Interior, que señalaba que en el área de influencia del   proyecto no había comunidad étnica por consultar. Adicionalmente, el proyecto   fue socializado y la población tuvo la oportunidad de conocerlo.    

Enfatizó en que “la   obra en ejecución lo que trae a dichas zonas y a la región del Atlántico es   progreso con la implementación de mejores vías de comunicabilidad entre esas   fajas territoriales”[105].    

Impugnación    

Inconforme con la decisión de   primera instancia, la comunidad accionante impugnó esa decisión. Para ello,   argumentó que la sentencia desconoce que la vulneración del derecho a la   consulta previa implica que la acción sea procedente. Además, la decisión no   aplica un concepto amplio del territorio indígena y omite los lineamientos del   Convenio 169 de la OIT al respecto. Además, el juez omitió valorar las pruebas   que dan cuenta de la presencia, rural y urbana, de la comunidad Mokaná en la   zona.    

Segunda instancia    

A través de la   sentencia del 31 de mayo de 2019, la Sala de Decisión Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Barranquilla “modificó la decisión”[106]  para “denegar el amparo”[107].   Consideró que la jurisprudencia ha sido pacífica en establecer que la acción de   tutela es el medio para la protección del derecho a la consulta previa, de modo   que esta solicitud de amparo no puede predicarse improcedente.    

Sin embargo, es claro   que no hay ninguna comunidad étnica en el área de influencia del proyecto, de   conformidad con la certificación del Ministerio del Interior; tal certificación   es demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa. Desde este punto   de vista, concluyó que no puede predicarse una vulneración del derecho a la   consulta previa.    

     II.   CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. En   virtud  de las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución   Política de 1991, como en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta   Sala es competente para decidir el presente asunto.    

Cuestión previa: el carácter   perentorio de los términos para resolver una acción de tutela.    

2. Conforme ha precisado esta Corporación, la acción de tutela es un   mecanismo constitucional para el cual se previó un procedimiento preferente y   sumario. El propósito de adjudicar estas características a su trámite era fijar   un mecanismo judicial efectivo y oportuno para la protección “urgente e   inmediata”[108]  de los derechos fundamentales, cuando estos se vean afectados o amenazados[109]. La relevancia que le otorgó el   constituyente a las garantías ius fundamentales, sustentan la previsión   de este célere mecanismo, en el marco de los fines del Estado Social de Derecho.    

Para estructurarlo   de ese modo, la misma Constitución, en su artículo 86, prevé que “en ningún   caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su   resolución”, término que atiende a los fines ligados a esta acción, pues “cuando   se trata de proteger derechos fundamentales, no se admite dilación alguna para   la resolución respectiva”[110].    

3. De conformidad con ello, el Decreto 2591 de 1991 reitera el término   constitucional para la emisión de la sentencia de primera instancia, da   prevalencia a los asuntos de tutela sobre cualquier otro (excepto el habeas   corpus) y dispone que, en cualquier caso, el plazo para la definición de una   solicitud de amparo es “perentorio e inexcusable”[111].    

4. El término judicial se contabiliza en días hábiles[112] e inicia   en el momento en el que el juez que vaya a resolver la tutela, reciba la demanda[113].   Su incumplimiento injustificado genera una falta disciplinaria y, según el   artículo 228 superior, debe ser sancionada[114].    

5. En este asunto llama la atención de la   Sala de Revisión el hecho de que, una vez declarada la nulidad del proceso   mediante el Auto 651 de 2018, el juez de primera instancia recibió el asunto   nuevamente el 15 de noviembre de 2018, dispuso acatar lo dispuesto en esa   decisión mediante auto del 19 de noviembre de ese mismo año, pero solo emitió su   decisión el 20 de febrero de 2019, sin que haya ningún informe que dé cuenta que   las razones que llevaron a ello, pese a que el plazo previsto venció el 30 de   noviembre de 2018.    

Adicionalmente se observa que, tras la emisión del fallo, el 28 de febrero   siguiente se elaboraron los oficios que daban cuenta de él y la impugnación fue   radicada el 4 de abril de 2019. Finalmente, el expediente fue recibido por el   juez de segunda instancia el 9 de abril siguiente, para resolverlo el 31 de   mayo, cuando debió hacerlo el día 27 anterior.    

6. Establecido lo anterior resulta   indispensable, de un lado, compeler a los juzgadores de primera y segunda   instancia al estricto cumplimiento de los términos dispuestos en la Constitución   y en el Decreto 2591 de 1991 para el trámite y la decisión de las acciones de   tutela. Por otra parte, se remitirá copia del cuarto y quinto cuaderno del   expediente al Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su competencia.    

Asunto objeto de revisión y problemas jurídicos   por resolver    

7. Para efectos de   decidir sobre la acción de tutela de la referencia es importante recordar que,   tal como se pudo establecer, la accionante es una comunidad indígena   autorreconocida y, a su vez, reconocida por el Ministerio del Interior y las   autoridades públicas locales, en sus particularidades identitarias. Se sitúa en   el Departamento del Atlántico desde la época prehispánica y, en él, actualmente   se divide en numerosas familias asentadas indistintamente en varios de sus   municipios, sin que tenga un territorio propio, como colectividad tribal.    

Entre los municipios con   presencia Mokaná se cuentan Malambo, Galapa, Puerto Colombia y   Barranquilla, en los que presuntamente, según la parte actora, tiene incidencia   el proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la   Prosperidad, ejecutado por la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S.    

Dicho proyecto de   infraestructura fue desarrollado en varias unidades funcionales. La UF5 y la   UF6, se encuentran en los municipios mencionados, se iniciaron con fundamento en   la licencia ambiental contenida en las Resoluciones N°1382 y N°1383 del año   2015; y, a su turno, estas resoluciones se profirieron bajo la premisa de que en   el lugar de influencia del proyecto no registraba la presencia de comunidades   étnicas, como lo aseguró el Ministerio del Interior en las certificaciones 987   de 2015 y 932 de 2017.    

Los tramos del proyecto están   avanzados, al punto en que la culminación de la fase de construcción se previó   para el 2 de octubre de 2019, fecha concomitante al momento de expedición de   esta providencia.    

La comunidad, una vez se percató   de la incidencia del proyecto sobre su dinámica y la exploración del que podría   ser su material arqueológico, solicitó a la concesión una reunión, desarrollada   el 3 de agosto de 2017, en la que se le informó sobre el proyecto[115] y los   hallazgos arqueológicos hechos en desarrollo del mismo.    

Cuatro meses después, el 19 de   diciembre de 2017, el Gobernador de la comunidad Mokaná acudió al juez de   tutela enfocado en la protección al derecho a la consulta previa de los   Mokaná  del municipio de Malambo, pues a pesar de que el proyecto vial tiene   consecuencias en su forma de vida, como también en su dinámica social y   económica, no se les convocó para efecto de establecer un diálogo intercultural   en relación con él.    

8.   Algunas entidades demandadas, por su parte, cuestionan la procedencia de esta   acción de tutela en la medida en que consideran que los accionantes cuentan con   la vía contencioso administrativa para formular este debate. Otras alegaron la   inexistencia del derecho a la consulta previa, en tanto el Ministerio del   Interior constató que en el área de influencia del proyecto   no existen comunidades indígenas por consultar, ni mucho menos impactos directos   sobre etnia alguna.    

Destacan que la agricultura es importante en su sistema de tradiciones y el   proyecto la afecta directamente, por cuanto (i) ha representado el ahogamiento   de los cultivos y (ii) las limitaciones para la comercialización de los   productos.    

Analizan el derecho a la consulta previa, en función del concepto de territorio   ancestral o territorio ocupado por las colectividades étnicas, para destacar que   el proceso de certificación en el área de influencia de un proyecto, no puede   limitarse a la confrontación cartográfica entre aquella, y las tierras   formalizadas a favor del grupo étnico. Algunos destacaron la importancia de que   dicho proceso de certificación cuente con la participación de las comunidades   indígenas.    

5. Planteada así la   situación, la Sala debe resolver varios problemas jurídicos. En primer lugar,   evaluará si la acción de tutela es procedente. Examinará los requisitos formales   y se concentrará en los aspectos que generaron controversia sobre esta materia,   entre las partes e intervinientes. Si encuentra que, desde el punto de vista   formal, la solicitud de amparo admite la intervención del juez de tutela,   procederá al análisis de fondo de este asunto.    

Una vez hecho el estudio formal   de la acción y previamente a efectuar cualquier otra consideración, se   pronunciará en relación con la posible sustracción de materia, bajo la modalidad   del daño consumado, en la medida en que esta providencia se profiere mientras,   en principio, finaliza la fase de construcción del Proyecto Vial Cartagena –   Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad.    

En segundo lugar, respecto al   fondo del asunto la Sala deberá manifestarse en relación con   si ¿las accionadas comprometieron el derecho a la consulta previa, al no   haber certificado la presencia de la comunidad indígena Mokaná de Malambo   (Atlántico) en la zona de influencia del proyecto vial y no haber desarrollado   el proceso de participación étnico? Asimismo, deberá dilucidarse si ¿la falta de   conocimiento y participación en el trámite de análisis y conservación de los   vestigios arqueológicos hallados en desarrollo del proyecto vial   Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad suponen una lesión a sus   derechos étnicos?    

Para efectos de determinar estos   asuntos, la Sala (i) abordará el carácter pluralista y multicultural del Estado   colombiano, en función del principio de igualdad; (ii) precisará los derechos   propios de las comunidades étnicas en relación con dicho pluralismo   multicultural, y entre ellos, hará énfasis en (iii) la relevancia de la consulta   previa, como un mecanismo dialógico que permite la confluencia armónica de   varias cosmovisiones culturales, la identidad cultural y la autonomía de los   pueblos tribales. Finalmente, con fundamento en las reglas jurisprudenciales que   se deriven de estos estudios, resolverá el caso concreto.    

Análisis de   procedencia formal[116]    

Legitimación   por activa    

6. El   artículo 86 de la Constitución, el 10° del Decreto 2591 de 1991 y la   jurisprudencia de esta Corporación sostienen que todas las personas que   consideren que sus derechos fundamentales son amenazados o vulnerados por la   acción u omisión de una autoridad pública, o incluso en ciertas circunstancias   de un particular, están habilitadas para solicitar el amparo constitucional. Son   solo los titulares de los derechos comprometidos quienes están legitimados por   activa para reclamar la protección del juez de tutela.    

Conforme al desarrollo jurisprudencial, aquellos   podrán acudir a la acción de tutela de dos formas: una directa y otra indirecta.   En forma directa lo hacen al promover la acción en nombre propio; en forma   indirecta, cuando la formulan a través de (i) un representante legal (p.ej. los   menores de edad, los incapaces absolutos y las personas con declaración judicial   de interdicción), (ii) de un apoderado judicial, (iii) de un agente oficioso o   (iv) del Ministerio Público.    

7. En   relación con los grupos étnicos, es importante resaltar que, en tanto sujetos   colectivos de derechos[117],   ellos tienen, como cualquier otra persona, la posibilidad de acudir a la acción   de tutela cuando lo estimen conveniente para la defensa de sus intereses. Tienen   capacidad jurídica y capacidad de obrar[118],   correspondiéndoles la defensa de sus propios intereses. Pero dadas sus   particularidades, las autoridades ancestrales tienen legitimidad para formular   la acción de tutela[119]  cuando vean amenazados sus derechos fundamentales.    

Cabe recordar en este punto que los   intereses ius fundamentales de estos sujetos colectivos[120] “no son   equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus miembros ni a la   sumatoria de estos”[121],  como tampoco son comparables a los derechos colectivos[122]. La jurisprudencia ha   reconocido algunos derechos particulares y específicos de las comunidades   étnicas, ligados a sus características y trayectoria histórica, y entre ellos,   en efecto se encuentra el derecho fundamental a la consulta previa[123], como se desarrollará más   adelante.    

8. En el   asunto que se analiza, Roque Blanco Martínez, en calidad de   Gobernador de la comunidad indígenas Mokaná de Malambo,   promovió esta acción de tutela en búsqueda de la protección a su derecho a la   consulta previa. De tal suerte, el requisito de la legitimación por activa está   satisfecho.    

Legitimación   por pasiva[124]    

9. La legitimación  por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se   dirige la acción para responder por la vulneración o amenaza del derecho   fundamental[125].   Para esta Corte, “refleja la calidad subjetiva de la parte demandada en   relación con el interés sustancial que se discute en el proceso, la misma, en   principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso,   sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por   la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello”.[126].    

Según el artículo   86 de la Constitución Política y los artículos 1°[127]  y 5°[128]  del Decreto 2591 de 1991, dicha aptitud solo puede predicarse de las autoridades   públicas y de los particulares solo en ciertos eventos.    

10. En el caso objeto de estudio se advierte   que la acción de tutela fue interpuesta, en su mayor parte, contra varias   entidades de derecho público. Además, en calidad de vinculadas, se convocó a   autoridades del orden nacional, como consecuencia de la presunta relación que   tenían con los hechos, las pretensiones y el objeto del amparo constitucional   que se analiza. Todas las entidades que fueron llamadas a atender los reclamos   de la accionante son autoridades públicas.    

Si bien   algunas de ellas[129]  plantearon que no existía legitimación por pasiva en su contra, al no ser   responsables directas de la amenaza, al no tener competencia e injerencia alguna   en los procesos de consulta previa y al considerar que otras entidades debían   responder por los hechos relacionados con ella, lo cierto es que ese es un   argumento de fondo y no alude a su falta de capacidad jurídica para ser parte de   este trámite constitucional.    

En ese   sentido, la Sala Sexta de Revisión encuentra que todas las entidades que   conforman el extremo pasivo de esta acción de tutela, tienen legitimación por   pasiva, lo que no significa que, desde el punto de vista del análisis de fondo,   pueda atribuírseles necesariamente la responsabilidad en el presunto compromiso   de los derechos fundamentales de las accionantes.    

11. Ahora bien, en relación con la Concesión   Costera Cartagena Barranquilla S.A.S., conviene recordar que en el caso de los   particulares la acción procede, en términos generales, cuando (i) tengan a su   cargo la prestación de un servicio público; (ii) su conducta afecte grave y   directamente el interés colectivo; o (iii) el solicitante se encuentre en una   relación de subordinación o indefensión, respecto de ellos.    

Al   respecto, en relación con la persona jurídica particular que desarrolla el   proyecto, ella tiene relación directa e interés en el objeto de esta   controversia[130],   y la accionante tiene una relación de indefensión respecto de ella, en tanto   materialmente está sujeta a su labor como ejecutora del proyecto vial, sin tener   una relación jurídica con ella. Desde este punto de vista, se concluye que el   requisito de legitimación en la causa por pasiva se satisface en este caso   concreto.    

Inmediatez[131]    

12. Esta Corporación ha resaltado que,   de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede   interponerse “en todo momento” porque no tiene término de caducidad[132].  No obstante, la Corte también ha sido consistente al señalar   que la misma debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir   del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales[133].    

El requisito de   inmediatez pretende que exista “una correlación temporal entre la   solicitud de tutela y el hecho (…) vulnerador de los derechos fundamentales”[134],   de manera que se preserve la naturaleza de la acción de tutela,   concebida como un remedio urgente que pretende la protección efectiva y actual   de los derechos invocados[135].    

Correlativamente,   a partir de este requisito de procedencia, se desvirtúa la urgencia de la   intervención del juez de tutela cuando el accionante deja pasar el tiempo sin   enfrentar el perjuicio que dice sufrir sobre sus derechos fundamentales, sin   ninguna justificación; evento en el cual ni siquiera él, como titular de los   derechos, reconoce el carácter apremiante de la situación en la que se encuentra[136]. Por   ende, este requisito en últimas implica un juicio sobre la diligencia del   accionante al reclamar la protección constitucional.    

13. La valoración de este requisito,   metodológicamente, implica la identificación del momento en el cual surgió la   amenaza para el derecho fundamental y la determinación del tiempo transcurrido   hasta cuando el actor acude a la acción de tutela[137].   Dicha  “relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador de   los derechos fundamentales, debe evaluarse en cada caso concreto, atendiendo a   los principios de razonabilidad y proporcionalidad”[138].    

14. De cara al caso concreto es preciso   recordar que la accionante sostuvo que en el segundo semestre del año 2017 (un   año antes de sus manifestaciones en sede de revisión), tuvo conocimiento de los   hallazgos arqueológicos en la zona, con ocasión de la construcción del proyecto   vial en cuestión. Luego de ello, junto con otras autoridades Mokaná se   reunió con el concesionario el 3 de agosto de 2017, en una sesión en la que se   mostraron los hallazgos arqueológicos y, como lo sostuvo la ejecutora del   proyecto al controvertir las pruebas aportadas en revisión, se le informó a la   comunidad sobre los detalles del proyecto; para la sociedad accionada, en ese   momento se socializó el proyecto vial al suministrar información respecto de él   a las autoridades tradicionales del grupo étnico.    

No   puede perderse de vista que, a pesar de que las operaciones asociadas a la fase   de construcción del proyecto vial se desarrollaron desde el 3 de noviembre de   2015, para cuando ya se había llevado a cabo la etapa de preconstrucción e   iniciaba la intervención en la UF5, según lo manifestó la comunidad accionante,   solo hasta mediados del año 2017 (cerca de un año y medio después) sus miembros   conocieron las intervenciones en terreno e identificaron los posibles efectos   que ella tendría en su territorio ancestral, a causa del cierre de caminos y de   los hallazgos arqueológicos efectuados en la zona; por ende, solicitaron a la   Concesión información y participación.    

Solo   una vez llevada a cabo la reunión con el concesionario accionado, la comunidad   se enteró de los detalles del proyecto. Una vez informada sobre estos, aquella   pudo advertir el alcance del mismo y reconocer una amenaza proveniente de él,   para posteriormente tratar de contenerla, como lo hizo cuatro meses después, con   la presentación de esta acción de tutela, el 19 de diciembre de 2017. Para la   Sala este es un término razonable para la interposición de esta acción, que   permite concluir que se satisface el requisito de inmediatez.    

Sin la   información relacionada con el proyecto, suministrada solo hasta el 3 de agosto   de 2017, la accionante no disponía de los elementos de juicio suficientes para   establecer cuál era su posición en relación con el plan de intervención en la   infraestructura vial y si le afectaba o no. Solo hasta ese momento pudo   reconocer su situación, y actuar jurídicamente para enfrentarla.    

Desde   esa perspectiva, la comunidad accionante actuó de forma diligente y,   eventualmente, el juez de tutela pude estar ante una situación actual que   requiere su intervención urgente. Sin embargo, es claro que en este asunto la   consulta (en caso de proceder), al no haberse efectuado antes de iniciar el   proyecto, no tendría un carácter previo para la totalidad del proyecto vial en   cuestión, pues algunas de sus fases ya habrían estado concluidas para el momento   de proferir esta decisión y requerirán la participación étnica para la   mitigación de los daños ocasionados.    

15. Adicionalmente, es importante llamar la   atención sobre la continuidad de los hechos que generaron esta acción de tutela,   pues el argumento central de accionante es la afectación sobre la comunidad por la interrupción de los caminos ancestrales y de las   formas productivas y alimentarias del grupo étnico. Esta situación sigue vigente   y ello refuerza la conclusión conforme a la cual esta acción de tutela se   presentó oportunamente, en tanto su propósito era frenar una amenaza que se   mantiene en el tiempo.    

Subsidiariedad[139]    

16. Por último, es preciso señalar que la   utilización de la acción de tutela como mecanismo orientado a la defensa de los   derechos fundamentales amenazados o vulnerados por una autoridad pública o un   particular, es excepcional y su interposición solo es jurídicamente viable   cuando no se encuentre un medio ordinario eficaz para la protección de los   derechos y, por tanto, no exista un mecanismo judicial que brinde un amparo   oportuno y evite una afectación grave e irreversible de las garantías   constitucionales.    

El principio de subsidiariedad implica el resguardo de las   competencias jurisdiccionales, de la organización procesal básica, del debido   proceso y de la seguridad jurídica, propias del Estado Social de Derecho. De   este modo, “siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que   la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia   es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales,   brinda el ordenamiento jurídico”[140].    

El Decreto 2591 de 1991 establece expresamente que solo procede la   tutela cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.   Entonces, la procedencia de la acción se encuentra condicionada por el principio   de subsidiariedad, bajo el entendido de que no puede desplazar los recursos   ordinarios o extraordinarios de defensa[141],   ni mucho menos a los jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o   contencioso administrativa[142].    

La inobservancia de tal principio es causal de improcedencia de la   tutela a la luz de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto   2591 de 1991[143],   declarado exequible en la Sentencia C-018 de 1993[144].   La consecuencia directa de ello es que el juez constitucional no puede entrar a   discernir el fondo del asunto planteado.    

17. En relación con el requisito de   subsidiariedad ante acciones de tutela promovidas por comunidades indígenas, la  Sentencia SU-217 de 2017[145]  precisó que este se flexibiliza de manera intensa gracias a que, tanto ellas   como sus miembros, son “sujetos de especial protección constitucional, que   han enfrentado patrones históricos de discriminación –aún no superados– y cuyos   derechos inciden en la satisfacción de los fines esenciales del Estado”,   entre los cuales se encuentra el desarrollo de su carácter pluralista y   multicultural.    

En   esa decisión, el Pleno de este Tribunal concluyó que, pese a que el artículo 46   de la Ley 1437 de 2011[146]  prevé el desconocimiento de la consulta previa como una de las causales de   nulidad de los actos administrativos, la acción de tutela es, por excelencia, el   medio judicial con el que cuentan estos grupos étnicos para contener las   afectaciones que surjan como consecuencia de la interacción de su cosmovisión,   con la sociedad mayoritaria: “la acción de tutela es, por regla   general, el medio judicial adecuado y preferente para la defensa de los derechos   de los pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta previa.”    

Para   llegar a esta conclusión, incluso desde la Sentencia SU-039 de 1997[147],   la Corte planteó que, mientras la acción de tutela se orienta por la protección   efectiva e integral de los derechos fundamentales, las acciones con que cuenta   el ciudadano en la jurisdicción contencioso administrativa se limitan a   discernir litigios de rango legal. En relación con ellos, las medidas cautelares   de suspensión de los actos administrativos estaban tan regladas en cuanto a su   procedencia, que hacían casi imposible su concesión antes de la entrada en   vigencia de la Ley 1437 de 2011.    

Así   mismo, la Sentencia SU-383 de 2003[148]  sostuvo que la acción de tutela era el único recurso judicial con el que   contaban las comunidades indígenas para enfrentar, a través de la consulta   previa, las condiciones de opresión, explotación y marginalidad que padecieron   históricamente. Ello, según este fallo, habilita al juez constitucional a actuar   en forma preferente.    

La   expedición de la Ley 1437 de 2017 no cambió la situación. En relación con ella   la Corte continuó con la línea de la procedencia de la acción de tutela en casos   en que las comunidades indígenas la interpusieran para defender su derecho a la   consulta previa, bajo el entendido de que “los procesos consultivos son un   escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la protección de las   costumbres y tradiciones de esas colectividades”, como lo señaló la   Sentencia SU-217 de 2017[149].   En ese sentido, esa misma decisión destacó que el problema que se debate en   estos casos no solo atañe a derechos fundamentales, sino que, en virtud del   pluralismo y la multiculturalidad, como mandatos superiores, implican la   materialización de “las bases del orden político establecido por el   Constituyente de 1991.”    

En el   mismo sentido, recientemente, la Sentencia SU-123 de 2018[150]  destacó que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe otro mecanismo   judicial de protección efectiva del derecho a la consulta previa, más que la   acción de tutela, única vía judicial que permite dar “una respuesta clara,   omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos” de los   conglomerados indígenas, en tanto “[l]a protección que ofrecen   las acciones contenciosas del derecho a la consulta previa es insuficiente,   porque ‘estudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se   adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de amparo de derecho,   rol que obedece a su función protectora de los derechos fundamentales’”.    

Con   base en esta postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional, la acción de   tutela es el mecanismo de defensa judicial con el que cuentan las comunidades   indígenas para la defensa efectiva e integral del derecho a la consulta previa.    

18. En esa misma línea, las Sentencias   T-011 de 2019[151]  y T-281 de 2019[152],   precisaron que la solicitud de amparo es el medio de protección de la consulta   previa, pues su defensa “solo puede brindarse de modo efectivo y completo a   través de la acción de tutela, en la medida en que los medios de control de la   jurisdicción contencioso administrativa tienen un objeto distinto, de rango   legal, que se concentra en el acto administrativo[153]  y no en la protección integral de los derechos de los grupos étnicos” de la   que depende su supervivencia.    

19. En este caso, sin duda alguna, el   centro del debate es el derecho a la consulta previa de la comunidad Mokaná,   para cuya protección integral este conglomerado no dispone de ningún otro medio   efectivo para su resguardo integral y completo. En consecuencia, el requisito de   subsidiariedad se encuentra satisfecho, en contra de lo expuesto por los jueces   de primera y segunda[154]  instancia en este trámite constitucional.    

20. En vista de la satisfacción de cada   uno de los requisitos de procedencia de esta acción de tutela, la Sala pasará a   considerar el fondo del asunto planteado por la comunidad indígena que solicitó   el amparo. Ello no sin antes explorar si, en este asunto, la concomitancia de la   finalización de la fase de construcción del proyecto vial y la emisión de esta   decisión, pueden suponer una carencia de objeto.    

El   daño consumado[155]  no se configura porque, pese a la inminente finalización de la fase de   construcción del proyecto, persisten las afectaciones y el deber de consulta    

21. La sustracción de los motivos que   llevan a cualquier actor a solicitar el amparo de sus derechos, elimina la   vocación protectora que es inherente a la acción de tutela, respecto del caso   concreto.    

Puede   suceder que la intervención del juez de tutela, que se consideraba urgente y   determinante cuando se formuló la acción, deje de serlo por el modo en que   evoluciona la situación, bien porque la amenaza se concrete al punto en que el   daño se materializó en forma irreversible (daño consumado), o ya porque   las circunstancias que dieron lugar a la amenaza cesen y, con ellas, el riesgo   para los derechos fundamentales a causa de situaciones externas (situación   sobreviniente) o por la satisfacción de lo pretendido y la contención de   cualquier otra amenaza que pueda ser advertida por el juez en uso de sus   facultades ultra y extra petita[156]  (hecho superado).    

22. En esos eventos, el juez   constitucional no tendrá materia sobre la que pueda concretar la protección y   cualquier orden (i) caería en el vacío[157] y   (ii) desbordaría las competencias que le fueron reconocidas por el artículo 86   superior, en consonancia con la naturaleza de esta acción constitucional.    

23. El daño consumado ocurre cuando la   amenaza se materializa, de modo que el juez no tiene forma efectiva de responder   a la situación para restablecer su ejercicio, que por demás es imposible. En ese   escenario, la protección no puede concretarse y no es posible restituir las   cosas al estado anterior, de modo que lo que procede es la retribución por la   afectación, por lo que la acción de tutela, en principio y a primera vista, no   sería el mecanismo para obtenerla.    

Esta   Corporación ha entendido que el daño consumado “no se verifica únicamente con   la constatación de que los hechos denunciados en la acción de tutela ocurrieron   en el pasado (…), el juez de tutela debe establecer que efectivamente cualquier   pronunciamiento de la jurisdicción constitucional carecería de objeto”[158].    

24. En relación con el daño consumado en   consulta previa, esta Corporación ha fijado algunas directrices según las   cuales, admitirlo, crea un incentivo al desconocimiento y la evasión de esta   garantía de fundamento étnico[159].    

24.1. Mediante la Sentencia SU-123 de   2018, la Sala Plena de esta Corporación señaló que la consulta previa debe   materializarse antes de que la medida afecte a la comunidad étnica, es decir es   necesario que anteceda a la iniciación del proyecto.    

No   obstante, en los asuntos en los que se advierta una afectación directa sobre una   comunidad tribal y el proyecto a ser consultado está en fase de ejecución o ya   se implementó en su totalidad, “el deber de consulta no desaparece  (…) de manera que existe una obligación de mantener   abierto los canales de diálogo durante todo el seguimiento del proyecto” y/o en sus fases restantes.    

Incluso, en los eventos en los que el proyecto ya se terminó por completo existe   un deber de consulta con el propósito de “buscar los remedios para reparar,   recomponer y restaurar la afectación al tejido cultural, social, económico o   ambiental, los cuales, deben responder a la clase de daño sufrido por la   comunidad étnica”.    

24.2. En ese mismo sentido, la   Sentencia T-011 de 2019, que resolvió una acción de tutela presentada por la   comunidad Mokaná[160]  para la reivindicación a su derecho al territorio ante el despojo de las tierras   tradicionalmente ocupadas por ella, entre otras, por causa de la implementación   planes de adquisición de predios sin consulta previa, precisó que:    

“la consulta sobre actividades que   afectaron a los pueblos indígenas y que no fueron sometidos a dicho proceso   opera, incluso (i) después del inicio de la   ejecución de la actividad: pues se trata de la   vulneración de un derecho fundamental cuya afectación es continua en el tiempo   (…), la jurisprudencia ha indicado que esta obligación exige la identificación   de las nuevas afectaciones que surjan en la realización de la actividad, al   igual que las fases restantes del proyecto; o (ii) pese a su implementación total:   evento ante el cual la consulta se dirige a buscar los remedios para reparar,   recomponer y restaurar la afectación al tejido cultural, social, económico o   ambiental, los cuales, deben responder a la clase de daño sufrido por la   comunidad étnica. Tal regla tiene fundamento no solo en el principio general del   derecho según el cual todo daño antijurídico debe ser reparado, sino porque el   juez constitucional no puede avalar la vulneración de los derechos fundamentales   o declarar la ocurrencia de un daño consumado en materia de consulta previa,   pues se crearía un incentivo indebido para evadir esta obligación   constitucional. (Resaltado y subrayado propio)”[161]    

25. Desde esta óptica, es necesario   advertir que, si bien el proyecto vial sobre el que versa esta acción   constitucional está en desarrollo y casi llega al final de su fase de   construcción, no se configura un daño consumado, en la medida en que la amenaza   sobre el tejido social, la cohesión y las prácticas tradicionales de la   comunidad Mokaná, puede estar vigente, de existir. La avanzada etapa del   desarrollo del Proyecto Vial Cartagena – Barranquilla y Circunvalar de la   Prosperidad, no impide un pronunciamiento efectivo que busque soluciones para   superar, en caso de que exista, la afectación de los derechos fundamentales de   los accionantes.    

El principio de igualdad. Pluralismo y   multiculturalidad en el Estado colombiano[162]    

26.   Los procesos de universalización de los derechos, inspirados en un “abstracto   sujeto hombre”[163],   han sido complementados con el reconocimiento de la heterogeneidad al interior   de las fronteras nacionales[164].   Comoquiera que en el marco estatal convergen multiplicidad de capacidades[165], visiones,   tradiciones y percepciones de mundo, es preciso un proceso de especificación de   los derechos, que considere las situaciones y calidades particulares de todos   los sectores y grupos sociales[166].    

Un Estado pluralista,   como el que el constituyente adoptó en Colombia desde 1991, se caracteriza por   la coexistencia armónica de la diferencia. Identifica la necesidad de que las   garantías constitucionales se generalicen y se apliquen en favor de todos los   asociados, pero al mismo tiempo admite que para lograrlo es necesario tener en   cuenta las circunstancias particulares, en especial de los grupos más   vulnerables. De tal suerte, enfrenta desafíos en relación con la generalización   de los derechos –ligados a su carácter universal- y la forma, articulada y   diferencial, en que deben concretarse en la sociedad. Entiende que la   universalidad de las garantías constitucionales se logra mediante el trato   diferencial, sin el cual la concreción de los postulados constitucionales sería   deficitaria y tendría un impacto limitado.    

Todas las diferencias deben   armonizarse al punto en que la institucionalidad las cobije, proteja y convoque,   y que aquellas puedan empoderarse y aportar en el proceso de construcción   democrática de la sociedad y del Estado. Para ello es necesario entender el   principio de igualdad, ya no desde el plano formal sino desde el material y   superar la idea de que para generalizar los derechos es suficiente dar un trato   idéntico a todas las personas[167].   Precisa trascender hacia una concepción que articule el valor universal de los   derechos y su eficacia jurídica en cada caso concreto[168]; descender   “del plano ideal al real, [pues] una cosa es la historia de los derechos   del hombre, de derechos siempre nuevos y siempre más extensos, y justificarlos   con argumentos persuasivos, y otra es asegurarles una protección efectiva”[169].    

La pluralidad trasciende la convicción de   la existencia de multiplicidad de visiones y percepciones de mundo en un mismo   espacio-tiempo, a la necesidad de que haya armonía entre ellas y de que todas   sean permeadas por la institucionalidad y aporten a su configuración.    

27.   La armonización de las diferencias se consolida a través de la igualdad que,   como principio constitucional “es un mandato complejo”[170],  pues implica la garantía de la aplicación general de las normas y de su carácter   abstracto, por lo que está prohibido hacer distinciones con motivos   discriminatorios, excluyentes e irrazonables, que son contrarios a la   Constitución.    

Este principio   impulsa:    

“la adopción de medidas afirmativas para   asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas   desiguales’[171], con lo que rehúye la idea de una ‘equiparación matemática (…) que   exigiría absoluta homogeneidad, sino que [impone] tratos iguales entre iguales,   tratos diferentes entre supuestos disímiles e, incluso, medidas distintas en   beneficios (sic.) de grupos que aunque desde una perspectiva son iguales desde   otra requieren mejor tratamiento por parte del Estado”[172].    

Tal principio   constitucional conlleva entonces “la protección de grupos tradicionalmente   discriminados o marginados”[173],   que supone un doble encargo para el Estado: uno de abstención –negativo-,   según el cual debe evitar generar o permitir la discriminación, directa[174] o   indirecta[175],   en contra de ellos, y otro de intervención –positivo-, conforme el cual,   ha de diseñar mecanismos de política pública destinados a superar o aminorar los   efectos de la desigualdad material que enfrentan esos grupos, respecto del resto   de la sociedad.[176]    

28. Entre los grupos tradicionalmente discriminados en   Colombia, se encuentran las comunidades indígenas. En relación con ellas, el   devenir histórico del Estado generó un estigma sobre sus formas de vida, usos y   costumbres[177],   que fijó una comprensión social equivocada sobre el carácter antagónico de la   cosmovisión indígena y los procesos de modernización del Estado.    

Como consecuencia de ello, la   Corte Constitucional ha reconocido una protección constitucional reforzada en   relación con las minorías étnicas, dada:    

“(i) la existencia de patrones aún no   superados de discriminación, que afectan a los pueblos y las personas   étnicamente diversas; (ii) la presión que la cultura mayoritaria ejerce sobre   sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía o, en términos   amplios, su modo de vida bueno (usualmente denominado cosmovisión); y (iii) la   especial afectación que el conflicto armado del país ha generado en las   comunidades indígenas y otros grupos étnicamente diversos, entre otros motivos,   por el despojo o uso estratégico de sus tierras y territorios”.[178]    

29. Las diferencias ancladas en la   etnia fueron abordadas en la Constitución. Los artículos 7° y 70 superiores,   fijaron el deber estatal de reconocer y resguardar la diversidad étnica y   cultural, lo que significa la necesidad de aceptar, respetar y promover la   variedad de cosmovisiones y la multiplicidad de formas de percibir, pensar y   actuar en la sociedad[179].    

En Colombia “existe un interés   claramente definido dentro de los parámetros del Texto Superior, dirigido a que   las culturas étnicas que integran la nacionalidad colombiana sobrevivan, se   desarrollen, sean reconocidas, apoyadas y protegidas por el Estado”[180], que tiene   el deber de impulsar la heterogeneidad y la convivencia entre distintas visiones   y creencias sobre el mundo, como la base desde la cual ha de consolidarse el   proyecto democrático que inició en 1991.    

Cada etnia y cada uno de sus miembros   puede participar en la dinámica social desde sus rasgos distintivos, pues no por   ser diferentes se excluyen. El Estado debe permitir y promover esta   participación, en el marco de los valores y principios constitucionales, pues su   invisibilidad implica privilegiar un concepto ideal de ser humano, en sacrificio   de su dimensión real y otorga, en pro de la igualdad formal, un trato   discriminatorio a sujetos en condición de vulnerabilidad. Desconocer lo que nos   hace diferentes convalida las ventajas sociales, sobre la población más   vulnerable y a favor del resto de la sociedad, y propaga escenarios de   desigualdad que son inadmisibles conforme el artículo 13 superior.    

30.   El pluralismo sugiere la existencia de una gama de cosmovisiones distintas entre   sí y exige la necesidad de gestionar la diferencia para armonizarla. En ese   contexto, el multiculturalismo se erige como una de las formas de hacerlo y es   la única viable en el orden constitucional vigente, de conformidad con los   artículos 7 y 70 del texto superior.    

Varias veces se ha   mencionado el hecho de que en la actualidad y en Colombia se reconoce la   diferencia. Es importante anotar que ello no implica que la diferencia haya   surgido hasta el momento de la promulgación de la Constitución de 1991; sugiere   más bien que antes de ella, el trato a las diferencias étnicas se fundaba en   otros esquemas de pensamiento.    

La diferencia   étnico-cultural ha sido abordada en función de tres modelos. El primero fue el   de la asimilación, conforme al cual la heterogeneidad implicaba que los   grupos minoritarios abandonaran las costumbres propias y se plegaran a las   mayoritarias. El segundo modelo, es conocido como el crisol de culturas[181], en el que   las diferencias culturales se desvanecían con su intercambio, en la medida en   que propiciaba escenarios en los que las visiones se mezclaban, hasta conformar   nuevas perspectivas culturales, distintas a las originarias.[182] Ambas   formas de tratar la diferencia, se estructuraban en pro de la homogenización de   las culturas y en función del esfuerzo del grupo minoritario por responder a un   contexto marcado por las mayorías, incluso con el sacrificio de sus   particularidades.    

Por el contrario, el   multiculturalismo se caracteriza porque “las diferentes culturas étnicas   coexisten por separado en términos de igualdad, pero participan en la vida   política y económica general de la sociedad”[183], sin que   la identidad étnica deba quedarse como un asunto privado (como en los paradigmas   anteriores), sino reconociéndola como un elemento que tiene la potencialidad de   influir en la esfera de lo público, en la democracia y en la construcción de lo   que es de todos, a partir del diálogo intercultural y de lo que es cada uno.    

Derechos de las comunidades étnicas en   función del pluralismo multicultural[184]    

31. Si bien los mandatos   constitucionales apuntan al reconocimiento de la diferencia y a la coexistencia   de todas las cosmovisiones presentes en el territorio nacional, en la práctica,   la confluencia de proyectos culturales distintos ha suscitado conflictos inter e   intra étnicos.    

Dichos conflictos surgen por el encuentro   entre dos culturas disímiles y han llevado a la consolidación de garantías   externas[185]  en favor de los valores tradicionales de los grupos étnicos minoritarios, que   adquieren la forma de derechos diferenciados[186]  o especiales en función de la pertenencia étnica[187],   justificados en la insuficiencia de los derechos universales para responder a la   situación social e histórica de las comunidades tribales[188].    

32.  Uno de los derechos   reconocidos en forma particular a los grupos indígenas es el derecho a la   identidad étnica y cultural, referida específicamente a su auto reconocimiento[189]. Este   derecho, según lo ha precisado la Corte Constitucional, responde a la   preservación de la heterogeneidad cultural del Estado, en la medida en que   implica que “las comunidades que no ostentan los valores culturales y   sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de   acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Ello implica que (…) puedan   expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisión cultural dentro y   fuera de sus territorios”[190],   garantía que se predica tanto de las comunidades, como sujetos colectivos de   derechos, como también de sus miembros[191].    

Este derecho, de conformidad con la   Sentencia  C-882 de 2011[192],   se traduce en la facultad que tienen las comunidades indígenas para:    

(i)                 Tener su propia vida cultural.    

(ii)              Profesar y practicar su propia religión.    

(iii)            Preservar, practicar, difundir y reforzar sus valores y tradiciones   sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones   políticas, jurídicas, sociales y culturales, entre otras.    

(iv)             Emplear y preservar su propio idioma.    

(v)               No ser objeto de asimilaciones forzadas.    

(vi)             Conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares   de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad.    

(viii)        Utilizar y controlar sus objetos de culto.    

(ix)             Revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y   futuras sus historias, tradiciones orales, filosofía, literatura, sistema de   escritura y otras.    

(x)               Emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus   plantas, animales y minerales medicinales.    

(xi)             Participar en la vida cultural de la Nación.    

(xii)          Seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los   recursos naturales.    

(xiii)        Preservar y desarrollar sus modos de producción y formas económicas   tradicionales.    

(xiv)         Exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras,   creaciones culturales y de otra índole.    

Estas facultades le permiten a una cultura   minoritaria y a sus miembros, conservar sus valores, creencias y tradiciones, y   cimentar, a partir de ellas, el diálogo intercultural sin el riesgo de ser   absorbida por las cosmovisiones mayoritarias. El derecho a la identidad   indígena, por ende, se torna en una garantía no solo para sus destinatarios,   sino para el Estado en forma simultánea, pues le permite consolidar su proyecto   multicultural.    

33. Las prerrogativas que   tienen las comunidades indígenas para asegurar su derecho a la identidad étnica,   implican varios elementos particulares. De ellos, para los efectos de este   análisis de precisará el autorreconocimiento de su historia y la concesión de   cierta libertad en el desarrollo de sus proyectos culturales particulares; o su   autonomía.    

33.1. La consolidación de   la identidad indígena pasa por el reconocimiento del pasado común de los   miembros del grupo y de su interacción con los demás conjuntos étnicos, como una   forma de construir semejanzas internas y alteridades[193]. En el   proceso de construcción de la identidad étnica, los vestigios arqueológicos   juegan un papel significativo[194],   en la medida en que vinculan el presente del grupo étnico a sus antecedentes   históricos, brindándole continuidad en el tiempo a sus valores y perspectivas   sobre el mundo.    

En vista de su importancia, el artículo 13 de la Ley   397 de 1997[195]  establece derechos de las comunidades étnicas sobre el patrimonio cultural, al   prever que pueden conservar el “patrimonio arqueológico que sea parte de su   identidad cultural” y, para preservarlo tiene el derecho a recibir la   asesoría de las autoridades estatales[196].    

La Sentencia T-129 de 2011, consideró que la   relevancia de los elementos arqueológicos para la configuración de la identidad   étnica, deriva “en la necesidad de que en los casos que impliquen   intervención de los territorios indígenas el tratamiento de la protección del   patrimonio arqueológico sea concomitante al dado al de la protección de los   recursos naturales y el medio ambiente”, de modo que genera un tratamiento   equivalente que implica obligaciones estatales concretas.    

33.2. La autonomía de los   pueblos indígenas se refiere a la capacidad que tienen los grupos étnicos para   decidir sus asuntos culturales, espirituales, políticos y jurídicos, en   consonancia con su cosmovisión, de modo que la colectividad y sus miembros,   puedan preservar el derecho a la identidad étnica. Su ejercicio asegura la   pluralidad, en tanto hace posible la salvaguarda de las diferencias y la gestión   multicultural de la diversidad.    

Según la jurisprudencia, este derecho tiene tres   ámbitos de protección[197].   El primero es el ámbito externo, en virtud del cual se reconoce el derecho de   las comunidades, como sujetos colectivos, a participar en las decisiones que les   afectan (bien sea mediante la participación de la colectividad   en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos, el derecho a la consulta   previa o la necesidad de la obtención del consentimiento previo libre e   informado, de conformidad con el nivel de impacto de la decisión[198]).   El segundo es la participación política de las comunidades en el Congreso y, el   tercero, el ámbito interno, que implica la posibilidad de que al interior del   grupo étnico surjan, se conserven o se modifiquen las formas gobierno y puedan   autodeterminar sus dinámicas sociales. En relación con este último escenario, se   ha erigido la jurisdicción indígena y se ha reconocido “el pleno ejercicio   del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, con los límites que   señale la Constitución y la ley”[199].    

En razón de estos ámbitos de protección, en   principio al Estado le está vedado intervenir en las decisiones de los pueblos   indígenas[200],   so pena de anular su autonomía, su identidad cultural y, con ellas, el carácter   plural y multicultural del orden jurídico y social. Sin embargo, estas garantías   constitucionales no pueden leerse como facultades absolutas y, en caso de   conflicto con los derechos de otras personas, deben ser ponderadas y pueden   ceder en relación con otras normas superiores[201].    

La autonomía indígena en su dimensión externa. La   consulta previa alcance y requisitos para su satisfacción[202]    

34. La autonomía de los   grupos indígenas, en relación con culturas distintas a la suya, se garantiza a   través de su participación en las medidas previstas por la Administración. Esta   participación tiene varios niveles y formas de desplegarse, y la aplicación de   una u otra depende del grado de incidencia de la medida en la dinámica de la   comunidad étnica.    

La jurisprudencia ha encontrado que la   participación a la que tienen derecho las comunidades indígenas en consideración   de su derecho a la consulta previa, se despliega a través de:    

“i) la simple participación,   asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de   carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones   pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen;   (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y   (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma,   programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus   derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.”[203]    

La simple participación opera en   virtud del mandato constitucional contenido en el artículo 40 superior, conforme   al cual todos los ciudadanos pueden “participar en la conformación, ejercicio   y control del poder político”, derecho que se refuerza cuando hacen parte de   una comunidad étnica, dado el propósito de erradicar la discriminación que han   sufrido históricamente[204].    

Por su parte, el consentimiento   previo, libre e informado refiere a la exigencia que tiene el Estado de   perseguir de manera especial un acuerdo con la comunidad. Es excepcional y solo   opera en los casos en que la medida por adoptar implica “i) el traslado o   reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; ii) (…) un   alto impacto social, cultural y ambiental alto que pone en riesgo su   subsistencia; o iii) (…) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos   –tóxicos- en sus tierras y territorios.”[205]    

Lo anterior implica que la consulta   previa, en estricto sentido, es uno de los mecanismos a partir de los cuales   la comunidad indígena puede incidir en la vida pública. Tiene como rasgo   distintivo la afectación directa de los intereses de una colectividad étnica,   como presupuesto para que proceda, mismo que será desarrollado más adelante.    

35. La consulta previa en   sí misma, con arreglo a las normas que hacen parte del bloque de   constitucionalidad[206],   ha sido considerada por esta Corporación como un derecho fundamental de los   grupos étnicos[207].    

A través de él, el Estado garantiza que   las comunidades indígenas participen de forma efectiva en las decisiones que les   atañen, de modo que es una condición para la preservación de su autonomía y, a   través de ella, de su identidad étnica[208].   Asegurarlo, supone también materializar los mandatos constitucionales de   pluralidad multicultural y todas las autoridades, como los particulares[209], deben   coadyuvar en ese esfuerzo[210].    

36. Se trata de una   garantía conforme a la cual “en un proceso de carácter público, especial,   obligatorio, intercultural e interinstitucional, que debe realizarse previamente   a la adopción, decisión o ejecución de alguna medida o proyecto público o   privado susceptible de afectar directamente sus formas y sistemas de vida, o su   integridad étnica, cultural, espiritual, social y económica”[211], la   comunidad indígena manifiesta, desde su cosmovisión, su postura en relación con   los planes de la sociedad mayoritaria, en búsqueda de la armonización de   aquellos con sus valores culturales, en la medida de lo posible. Implica un   ejercicio de diálogo intercultural que permite la coexistencia participativa,   efectiva y respetuosa de sistemas culturales distintos.    

Según el Convenio 169 de la OIT, la   consulta previa es un deber del Estado, siempre que los pueblos indígenas y   tribales puedan verse afectados directamente por alguna medida administrativa o   legislativa en su vida.    

Tal deber se satisface únicamente cuando   los grupos étnicos participen en forma activa y efectiva en las decisiones que   les atañen, en relación con las medidas de cualquier orden que incidan o puedan   incidir en la vida de la comunidad étnica[212].   Dicha participación solo puede derivar de un    

“diálogo intercultural entre iguales, en   el entendido de que (…) ni los pueblos indígenas tienen un derecho de veto que   les permita bloquear decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a la   imposición sobre los pueblos indígenas para imponerles caprichosamente cualquier   decisión sino que opera un intercambio de razones entre culturas que tiene[n]   igual dignidad y valor constitucional (CP art 70)”[213].    

El diálogo debe responder a las   necesidades de las comunidades interactuantes, pero siempre bajo el entendido de   que, materialmente, no se encuentran en las mismas condiciones, y que el Estado   debe compensar las diferencias[214]  para que pueda consolidarse un encuentro en igualdad de condiciones y   oportunidades, en el que ninguna cultura se imponga a la otra.    

Alcance del derecho a la consulta   previa[215]    

37. Contextualizado de   esa forma, como una de las vías para ejercer la autonomía de los grupos   indígenas y para asegurar su derecho a la identidad étnica, el derecho a la   consulta previa es una de las garantías asociadas a una perspectiva   multicultural de las diferencias étnicas que, según lo reconoció el Convenio 169   de la OIT, tiene cuatro ejes: “la autonomía de los pueblos indígenas y   tribales, el respeto por la diferencia cultural, la defensa de los territorios y   la participación”[216].    

38. Conforme al bloque de   constitucionalidad, la relación entre distintas culturas precisa el   reconocimiento de la participación y de la consulta como fundamentos de la   misma, sustentados en el derecho a la autodeterminación de los pueblos[217], cuyo   contenido implica “tomar decisiones relativas a su desarrollo económico,   social y cultural y a disponer de sus riquezas y recursos naturales en sus   territorios, conforme a sus usos y costumbres, dentro de los límites   constitucionales”[218].    

El Convenio hace referencia a una serie   de medidas que, en principio, deberían ser concertadas con las comunidades   tribales que puedan afectarse con ellas. La Sentencia T-226 de 2016[219] recogió   estas medidas, con la salvedad de que la alusión a ellas no tiene un carácter   taxativo[220]:    

“Dentro de ese catálogo se encuentran   aquellas que i) involucran la prospección o explotación de los recursos   existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales; ii) las que   implican su traslado o reubicación de las tierras que ocupan; iii) las relativas   a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos sobre estas   fuera de su comunidad; iv) las relacionadas con la organización y el   funcionamiento de programas especiales de formación profesional; v) la   determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación y   autogobierno y vi) las relacionadas con la enseñanza y la conservación de su   lengua.”    

Ello implica que los Estados tienen el   deber de consultar a los grupos tribales que puedan verse afectados directamente   por medidas administrativas y legislativas, en búsqueda de un acuerdo con ellas,   a través de sus autoridades[221].    

La determinación de dicha afectación   puede ameritar la realización de estudios, que deben hacerse “en cooperación   con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y   cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas   puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser   considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades   mencionadas.”[222]    

39. Para la   jurisprudencia, el derecho fundamental a la consulta previa se traduce en la   garantía que tienen los grupos indígenas (como otras colectividades tribales[223]) de   participar en las decisiones que les conciernen en forma directa. Busca que   intervengan en las medidas que incidan o puedan incidir[224] en su   forma de vida, en su dinámica social y en su interacción con otros sistemas   culturales, para evitar interferencias indebidas en su organización[225]. En virtud   de este derecho “las comunidades indígenas y tribales deben ser consultadas   sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que puedan   manifestar su opinión sobre la forma y las razones en las que se cimienta o en   las que se fundó una determinada medida”[226].    

En este punto cabe aclarar que, si bien   para constatar la existencia de un titular del derecho fundamental a la consulta   previa puede acudirse a criterios formales, como el geográfico o la existencia   de registros y censos, estos elementos no constituyen ni definen por sí mismos   la existencia de la comunidad y no tienen carácter constitutivo en relación con   ella.    

39.2. La consulta previa   es una garantía que en principio le corresponde al Estado, pero que convoca   también a personas de derecho privado. En relación con el aparato estatal   implica que este consulte sus proyectos y planes, en forma previa e interactiva,   y en relación con los particulares implica la “debida diligencia”   referida al esmero por “identificar, prevenir, mitigar y responder a las   consecuencias negativas de sus actividades”[229]  en relación con los derechos de los grupos étnicos.    

Requisitos de la consulta previa[230]    

40. El proceso de   consulta previa debe satisfacer ciertos requisitos para que pueda considerarse   como un mecanismo efectivo de diálogo intercultural. De conformidad con su   propósito constitucional:    

·         Debe orientarse por su finalidad: lograr el consentimiento de los   pueblos interesados. Como quiera que la consulta parte de la igualdad de las   partes en diálogo, en ningún caso puede asumirse que ello implica un poder de   veto[231].   Sin embargo, la falta de acuerdo no habilita al Estado para que lleve a cabo la   medida de forma arbitraria y, por el contrario, supone que en la ejecución del   plan o proyecto se apliquen los principios de proporcionalidad y razonabilidad[232].    

·         Debe ser previa al desarrollo de la medida, con el objetivo de que   el impacto sobre la comunidad no sea producto de una imposición sino de una   concertación, que armonice los valores culturales y las posiciones de los   sistemas culturales implicados[233].    

·         Debe ser flexible, en el entendido de poder adaptarse al pueblo   concernido[234],   al punto en que sea culturalmente adecuada. Incluso “es obligatorio que los   Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o   consulta de la consulta)”[235]  para logar un diálogo efectivo con ellas.    

·         Debe adelantarse conforme al principio de buena fe, lo que implica   que debe darse en “un ambiente de confianza y claridad”[236], que se   consolida solo a través del respeto mutuo. Ello significa que proceso “no   debe ser manipulado [por ninguna de las partes] y debe adelantarse en un   ambiente de transparencia de la información, claridad, respeto y confianza”[237].    

·         Debe darse a través de las instituciones o autoridades propias de   la comunidad.    

·         Debe ser un proceso adelantado con base en la información clara,   veraz, oportuna y suficiente[238]  para que el grupo consultado puede manifestarse de forma consciente sobre la   medida a desarrollar[239].   De tal suerte, el Estado debe garantizar a las comunidades indígenas implicadas  “la participación y el acceso a la información sobre un programa o plan que   se pretenda realizar en su territorio, buscando que participativamente sean   identificados los impactos positivos o negativos del proyecto o programa   respectivo, buscando salvaguardar la idiosincrasia de los pueblos indígenas y   tribales que habitan el país”[240].    

·         Puede ser acompañado por la Defensoría del Pueblo y la   Procuraduría General de la Nación, para asegurar que se cumpla con estos   requisitos y que el proceso sea efectivo[241].    

Todos estos elementos[242], que   integran el derecho fundamental a la consulta previa, aseguran la participación   e incidencia de las comunidades indígenas en los proyectos y planes estatales, a   partir de su cosmovisión y, en esa medida, aseguran el carácter multicultural   del Estado. Al Estado le permite desplegar su actividad con directrices   diferenciales y lograr una mayor incidencia de las entidades públicas en el   territorio nacional.    

La afectación directa como   presupuesto para la consulta previa[243]    

41. Una de las cuestiones   que ha representado mayores retos en cuanto al derecho a la consulta previa es   la determinación de la procedencia de la misma, pues la jurisprudencia ha   destacado que solo se convierte en un deber para el Estado, cuando se presente   una afectación directa para la comunidad tribal.    

42. Si bien afectación   directa es una noción ambigua exclusivamente desde el punto de vista del   lenguaje, a partir de los instrumentos internacionales que componen el bloque de   constitucionalidad, la jurisprudencia[244]  ha fijado una serie de reglas que permiten valorar su configuración.    

Según estas reglas habrá una   afectación directa cuando la medida (i) pretenda desarrollar el Convenio 169   de la OIT; (ii) aluda a una intervención sobre cualquiera de los derechos de la   comunidad indígena; (iii) perturbe sus estructuras sociales, espirituales,   culturales, médicas u ocupacionales; (iv) impacte las fuentes de sustento   ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (v) impida el desarrollo de   los oficios de los que deriva el sustento; (vi) genere un reasentamiento de la   comunidad; (vii) le imponga cargas o atribuciones, al punto en que modifique su   posición jurídica; (viii) interfiera en los elementos que definan su identidad o   su cultura; o (ix) pese a que se trata de una medida general, que afecta a los   demás ciudadanos, tiene un impacto diferenciado y específico sobre la comunidad.   Sin embargo, la discusión sobre el alcance de la afectación directa es actual y   bien pueden surgir otras hipótesis en las que, razonablemente, pueda concluirse   que se está ante una afectación directa[245].    

Con fundamento en esas reglas,   recientemente, la Sala Plena de esta Corporación concibió la afectación directa   como todo “impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las   condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la   base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”[246].    

43. Si se entiende   que todas estas condiciones a las que se refirió el Pleno de esta Corporación   cohesionan a la comunidad y le dan sentido a su ser colectivo y diferenciado del   resto de la sociedad, la afectación directa no puede entenderse solo en función   de un aspecto geográfico, pues puede derivar de la intervención en las esferas   social, económica, política, cultural y administrativa de la comunidad. Por lo   tanto, a pesar de la relación especial que tienen los grupos étnicos con el   territorio y de que dichas esferas puedan estar atravesadas por la interacción   con la tierra, no puede asumirse que cuando se alude a la afectación directa se   hace referencia, únicamente, a la tierra de la comunidad y, mucho menos, a la   tierra titulada, que el Estado le ha reconocido. Ello cobra mayor sentido si se   tiene en cuenta que la dinámica territorial de una comunidad puede variar por   fuerzas internas o externas a ella[247].    

La Corte ha comprendido que la afectación directa no ocurre   únicamente por proyectos o gestiones en el suelo titulado a favor de la   comunidad, sino que trasciende el plano geográfico y registral del territorio,   para proteger el ámbito cultural en que se desenvuelven los grupos étnicos[248]. Para   hacerlo ha recordado en varias oportunidades que “el concepto de territorio   [ancestral o étnico] no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad   o un resguardo indígena, sino que se asocia al concepto de ámbito cultural”[249],   ancestral y espiritual[250].   Por ende, la determinación de la afectación directa no se reduce a conclusiones   técnicas en función de la cartografía física; un reconocimiento territorial   sometido a ella es insuficiente para precisar el ámbito cultural de las   comunidades étnicas y su relación con el territorio, al punto en que, por sí   solo, no será concluyente para la identificar las incidencias de una medida   proveniente del Estado.    

Hallar una afectación directa implica comprobar la existencia de una   relación entre el plan o proyecto y la vida comunitaria, su dinámica, sus   costumbres, su cosmovisión y la identidad étnica que subyace a ellas y que, en   la práctica, se asientan más allá de un territorio registrado como propiedad del   colectivo.    

No obstante lo anterior, la demarcación de los territorios titulados   a favor de las comunidades indígenas es trascendental para la protección   jurídica y administrativa de los pueblos tribales[251].Asimismo,   esa demarcación puede operar como parámetro, en todo caso no exclusivo, para la   identificación de los territorios cuya afectación directa deriva en la   exigibilidad de eficacia del derecho a la consulta previa.    

44. La Sentencia T-693 de 2011[252],   en esa misma línea y con fundamento en las distintas miradas que tienen la   cultura mayoritaria y las comunidades étnicas sobre el territorio, asumió que el   territorio étnico está compuesto por:    

“i) las áreas tituladas, habitadas y   exploradas por una comunidad; ii) [las] zonas que desarrollan el ámbito   tradicional de las actividades culturales y económicas del colectivo; iii) [y   las] franjas que facilitan el fortalecimiento de la relación espiritual y   material de esos pueblos con la tierra y contribuyan con la preservación de sus   costumbres”[253].    

45. Ahora bien, en función de lo anterior, la Corte Constitucional ha   precisado que los proyectos de infraestructura vial pueden generar afectaciones   directas cuando intervienen el territorio ancestral o étnico, y no solo las   tierras tituladas a favor de las comunidades[254].   Es decir, hay afectación directa cuando el plan o proyecto vial se concentra en   áreas en las que la comunidad indígena se desarrolla espiritual, ritual,   económica y/o socialmente. Con todo, también debe insistirse que, a pesar de esa   concepción amplia, que no reduce el territorio ancestral a aquel que ha sido   titulado, en todo caso la exigibilidad del derecho a la consulta previa depende,   en todos los casos, de la acreditación sobre una afectación directa y   diferenciada respecto del pueblo étnico de que se trate.    

La consulta previa para la   mitigación o reparación de los efectos ya causados sobre la comunidad étnica   (etno-reparaciones)    

Lo ideal es que la consulta se efectúe   antes de dar curso al proyecto, cualquiera que sea su naturaleza. Pero si ello   no ocurrió y, en consecuencia, se vulneró el derecho a la consulta previa[257],   pues el programa o plan ya está en curso o, incluso, ya terminó en su totalidad,   la utilidad constitucional de la consulta subsiste[258].    

En los eventos en los que el proyecto   llegó a su fin, en cualquiera de sus fases o incluso en su totalidad, la   consulta es una herramienta para asegurar los mismos propósitos relacionados con   la protección de la integridad física, cultural y espiritual   del colectivo étnico, pero desde otro enfoque: permite “participar en la implementación del mismo o de obtener una   reparación o compensación por los daños causados”[259] mediante medidas de compensación cultural[260]. Tal y como recientemente lo aclaró la Sala Plena:    

“el deber de consulta no   desaparece con la iniciación del proyecto pues la jurisprudencia constitucional   ha explicado que su obligatoriedad debe regir todas las etapas de la   materialización de los programas y planes, de manera que existe una obligación   de mantener abierto los canales de diálogo durante todo el seguimiento del   proyecto. Bajo tal entendido, la consulta sobre actividades que afectaron a los   pueblos indígenas y que no fueron sometidos a consulta previa opera, incluso (i)   después del inicio de la ejecución de la actividad, o (ii) pese a su   implementación total.”[261]    

47. Luego del inicio del proyecto, la consulta es necesaria en relación   con las afectaciones sufridas por las etapas ya desarrolladas, las fases   restantes del mismo y sus variaciones sobrevinientes. Una vez terminado el   proyecto, la consulta se orienta por la búsqueda de las medidas de compensación   cultural o de las etno-reparaciones[262].    

De tiempo atrás la   Corte estableció que en estos dos eventos, “los daños irreversibles que la   construcción de tales obras vienen causando en nada se remedian cumpliendo a   posteriori con el requisito constitucional omitido”[263], de modo que resta la adopción de medidas indemnizatorias o   compensatorias “mientras [la comunidad] elabora los cambios culturales,   sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños   del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley   vigentes, le negaron la oportunidad de optar”[264] como tenía derecho a hacerlo, conforme el derecho a la autonomía   de los pueblos indígenas.    

La adopción de estas   medidas posteriores es constitucionalmente exigible si se considera aquel   “principio general del derecho según el cual todo daño antijurídico debe ser   reparado”[265] y que, no adoptarlas supone la creación de un incentivo al   desconocimiento de la consulta previa[266].    

48. Al   respecto la jurisprudencia, con apoyo de la doctrina[267], ha precisado que con el propósito de la conservación de la   diferencia y del respeto por la conformación y la singularidad de los grupos   étnicos, aquellas medidas de compensación cultural (i) tienen que ser objeto de   consulta; (ii) deben dirigirse a la satisfacción de los intereses de la   colectividad, con fundamento en las afectaciones y en las compensaciones en   relación con ellas, con atención en la preservación de su identidad cultural,   valores, tradiciones y costumbres; (iii) no pueden enfocarse en los miembros de   la colectividad, individualmente considerados[268]; y (iv) han de ser eficaces, en el sentido de contribuir con la   realización de los derechos de la comunidades tribales, sin que se adopten de   forma impuesta o paternalista, sino consensuada.[269]    

49.   Finalmente, cabe llamar la atención sobre el hecho de que las etno-reparaciones   deben asumirse como una posibilidad excepcional en materia de consulta previa.   De ningún modo pueden constituir la estrategia de quienes llevan a cabo un   programa, plan o proyecto con implicaciones en las dinámicas de los grupos   étnicamente diferenciados.    

El diálogo   intercultural, como una herramienta y oportunidad de armonización entre el   interés general por el desarrollo y los intereses étnicos particulares, debe   llevar en la mayor medida posible a la realización de ambos, de modo que el   momento de efectuarlo es previo a las intervenciones que se deriven de él. Debe   estar enfocado en la prevención de impactos no deseados por las comunidades, y   solo excepcionalmente en la compensación. Por consiguiente, “la consulta no   puede convertirse simplemente en un mecanismo de compensación e indemnización de   daños ya causados, pues ello desnaturalizaría por completo el propósito de este   derecho fundamental”[270].    

Las competencias del Ministerio del Interior en relación con la   consulta previa[271]    

50. En materia de consulta previa, conforme el Decreto 1320 de 1998   (Compilado en el Decreto 1066 de 2015[272])   y 2893 de 2011, el Ministerio del Interior es la entidad responsable de ella, a   través de su Dirección de Consulta Previa y con el apoyo de la Dirección de   Asuntos Indígenas, Rom y Minorías[273].   Le corresponde dirigir, coordinar y asesorar los procesos de consulta previa en   todas sus fases, y asegurar una respuesta diferencial a todos los que sean   necesarios para la concreción de los distintos planes y proyectos.    

Adicionalmente, es la entidad que expide   certificaciones “desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial,   acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar   proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos”[274],   a petición de la parte interesada en un determinado plan.    

51. Para emitir las certificaciones sobre la presencia de comunidades   étnicas en el área de influencia de un proyecto, el Ministerio del Interior se   orienta por la Directiva Presidencial N°10 de 2013, que contiene la Guía para la   realización de la consulta previa con comunidades étnicas.    

En ella se fijó como objetivo del proceso   de certificación, establecer “la presencia o no de comunidades   étnicas según lo que registren las bases de datos de la Dirección y/o los   resultados de una visita de verificación en campo, cuando sea necesaria”, de conformidad con la  información suministrada por el solicitante. La Dirección de Consulta Previa   hace este análisis con el propósito de determinar si en el área del proyecto   hay:    

“Territorios titulados a comunidades   étnicas de manera colectiva. // Territorios destinados a comunidades étnicas de   manera colectiva, pero que aún no figuran como formalmente titulados (…). // De   ser posible, territorios baldíos donde habitan comunidades étnicas // Resguardos   coloniales que conservarán esta condición según el Plan Nacional de Desarrollo.”    

Este ejercicio se lleva a cabo a partir de las bases de   datos y de la “cartografía georeferenciada”[275]  del Ministerio y de otras entidades. Solo se lleva a cabo la visita a la zona,   cuando surjan dudas sobre la presencia de las comunidades en el perímetro del   área de influencia del proyecto; “visita de verificación en la que se tendrán   en cuenta los criterios trazados por la Corte Constitucional”. Esta visita   depende de la Dirección de Consulta Previa, y solo debe efectuarse ante: (i) el   asentamiento de comunidades en las áreas de influencia; (ii) el desarrollo de   usos y costumbres por parte de comunidades en esas áreas; y (iii) el tránsito de   comunidades étnicas en las áreas de interés del proyecto.    

52. Todas las etapas   de la verificación que da lugar a la certificación tienen, conforme esa   Directiva, productos que dan cuenta de su resultado. La mayoría de hallazgos   deben ser registrados en la bitácora del proyecto. Sin embargo, la visita a   terreno precisa de productos adicionales relacionados con el trabajo   antropológico desarrollado en la zona, así la Directiva Presidencial fija como   productos las entrevistas y un “informe de verificación”[276].    

Así mismo, las conclusiones finales del proceso ligadas a si   es o no necesario hacer procesos de consulta previa, se presentan en un “Informe   Técnico en el que se incluye la necesidad o no de consulta previa.”    

53. Respecto de este   proceso de certificación, la Corte Constitucional recientemente señaló dos   problemas[277].   El primero, es la precaria capacidad administrativa del Ministerio del Interior   en relación con la consulta previa, lo que le impide ejecutar de forma adecuada   sus competencias en la materia.    

El segundo es el enfoque equivocado que recoge el Decreto   1320 de 1998, y que no se ha redirigido en función de los pronunciamientos de   esta Corporación; tal norma dispone un proceso de verificación anclado en “el área de influencia directa del proyecto, obra o actividad”   y no en su relación con el territorio étnico y ancestral de las comunidades   indígenas circundantes.    

Ambas dificultades, según la Sentencia SU-123 de 2018, han   sido la causa de un proceso de certificación deficitario que, en no pocas   oportunidades, ha llevado a que se expidan constancias de ausencia de   comunidades étnicas por consultar, en lugares en los que sí existe una dinámica   tribal. Ello con repercusiones para los grupos étnicos, los ejecutores de los   proyectos y la sociedad beneficiaria de los mismos; con el agravante de que   tales dificultades restan seguridad jurídica al proceso de certificación   desplegado por el Estado.    

Sobre todo en relación con los grupos indígenas, las lesiones a los   derechos fundamentales implican que ese no sea un asunto menor. Dejar de   certificar la presencia de comunidades por no estar formalmente en el perímetro   de la zona de influencia de un proyecto, fijada por el ejecutor del mismo,   supone de entrada negarles injustificadamente el derecho a la consulta previa.   Ello en detrimento, no solo de sus derechos a la identidad cultural y a la   autonomía, sino del carácter plural y multicultural del Estado colombiano.    

54. En relación con el segundo problema, la Sentencia SU-123 de 2018  llamó la atención sobre la imposibilidad de equiparar la figura del “área de   influencia directa” de un plan con incidencia territorial, y la   “afectación directa” que dicho proyecto pueda acarrear para una comunidad   étnica. Consideró que esta confusión es la causa primaria de esa dificultad y se   puede subsanar si se asume que “para determinar la procedencia de la consulta   previa no es suficiente la constatación de la presencia de comunidades étnicas   en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado   e indispensable para establecer la aplicación de la consulta previa es el de   afectación directa.”[278]    

Por lo tanto, el ejercicio de verificación   y certificación que tiene a cargo dicha cartera ministerial no puede limitarse a   la confrontación cartográfica y geográfica entre el área de influencia de los   proyectos por ejecutar (que además es presentada sin ningún control oficial por   el ejecutor de proyecto) y las tierras tituladas de las comunidades. Hacerlo, si   bien le ayuda en la labor, no garantiza el cumplimiento de sus deberes y   constitucionales, que solo puede satisfacer con la determinación material de la   influencia del proyecto en una colectividad indígena.    

55. En esa línea la Sala Plena de la Corte Constitucional, en esa misma   decisión, resaltó la importancia de establecer un proceso confiable de   certificación de la presencia de comunidades étnicas para la seguridad jurídica   de la sociedad, de los grupos étnicos y de los inversionistas. Exhortó al   Gobierno y al Congreso a que tomen las medidas para solidificar el proceso de   emisión de este tipo de certificaciones que, en todo caso debe trascender los   meros criterios técnicos, para poder identificar si existen afectaciones   directas sobre las comunidades y la intensidad de las mismas[279], en   resguardo del pluralismo multicultural.    

56. Adicionalmente,   para efecto de fortalecer el proceso de certificación a cargo del Ministerio del   Interior, la Sentencia SU-123 de 2018, aclaró que en desarrollo del mismo   esa entidad puede acudir a:    

“las entidades territoriales, a   las corporaciones regionales y a las instituciones académicas, culturales o   investigativas especializadas (p.e. el Instituto Colombiano de Antropología e   Historia –ICAHN– o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC–) con el fin de   obtener la información que permita establecer con la mayor seguridad jurídica si   un pueblo indígena o afrocolombiano se encuentra o podría resultar afectado por   un proyecto o actividad dentro de un determinado territorio. Esta consulta a las   entidades territoriales y a las instituciones especializadas se justifica por   cuanto ellas poseen en muchas ocasiones la información más actualizada y precisa   sobre la presencia y características de los grupos étnicos en los territorios”.    

La Corte ha precisado los problemas surgidos del proceso de   certificación y las posibles soluciones que pueden fortalecerlo, mientras son   objeto de acciones del poder ejecutivo y legislativo.    

En relación con ello, la Sentencia T-281 de 2019[280]  hizo algunas consideraciones puntuales. En ella, se analizó la situación de dos   comunidades indígenas en el Cauca, presuntamente afectadas por un proyecto de   infraestructura vial, que no conocían y de las cuales el Ministerio del Interior   certificó su no presencia en el área de influencia.    

Con ese concepto, las accionantes vieron truncada la posibilidad de   participar en el proceso de construcción vial. Se señaló que la certificación   constituía en sí misma una determinación sobre la comunidad, en tanto la privaba   de la posibilidad de exponer sus preocupaciones y de incidir en las decisiones   de la administración, respecto del proyecto vial[281]. Se   destacó la necesidad de que las comunidades étnicas ubicadas en los municipios   sobre los que se trazó la malla vial, fueran enteradas del proceso de   certificación, para que pudieran hacerse partícipes en él, en defensa de sus   intereses. La sentencia consideró que:    

“A   las constataciones hechas por el Pleno de esta Corporación [en la Sentencia   SU-123 de 2018] (…), y a sus directrices para fortalecer el proceso de   certificación que le corresponde llevar a cabo al Ministerio del Interior, se   puede agregar que una labor de apoyo del Ministerio en las entidades del orden   territorial, capaz de solidificar dicho trámite y brindar seguridad jurídica,   puede ser propiciar la concurrencia de las comunidades indígenas que tienen   cierto grado de proximidad con las obras y los proyectos, al proceso mismo de   certificación, como acto a partir del cual estas pueden o no ejercer el derecho   a la consulta previa.    

Desde esa concepción, y con   fundamento en el apoyo de las entidades territoriales sugerido en la   Sentencia SU-123 de 2018, el proceso de verificación de la existencia de   afectaciones directas en relación con un determinado proyecto vial, debe   involucrar en forma participativa a las comunidades presentes en las entidades   territoriales sobre las que pasa o habrá de pasar la vía. Ello implica no solo   la garantía de la participación efectiva de las comunidades, sino que puede   hacer más efectivo el proceso de verificación, al someterlo a la depuración   material de la información suministrada por el ejecutor de la obra”.    

Se aclaró que la   proximidad con la obra por la ubicación de la comunidad en uno de los municipios   en los que se desarrolla, es un indicio de la posibilidad remota de afectación y   en ningún caso es suficiente para identificar un impacto directo. Sirve para   identificar a las comunidades con interés ya no en el proyecto vial, en sí mismo   considerado, sino en el proceso de verificación y en la decisión de   certificación del Ministerio del Interior, de la que depende la posibilidad de   exigir la consulta previa ante las autoridades administrativas y los   particulares que tienen a cargo el proyecto.    

57. Ahora bien, la   función de certificación y los tropiezos institucionales que se han identificado   deben llevarse a sus justas proporciones, en la medida en que si bien   actualmente tiene una incidencia material recognoscible para el ejercicio   efectivo y pleno de los derechos de las comunidades indígenas, la certificación   del Ministerio del Interior sobre la presencia de comunidades étnicas en la zona   de desarrollo de un proyecto no constituye a la comunidad ni a sus derechos,   puesto que se limita a dar cuenta de ella y de su ubicación.    

Para la Corte ha sido claro que, tratándose de la identidad y la   autonomía de los grupos étnicos, prima la realidad sobre las formas; “la   identidad étnica es un asunto material o de hecho, y no un formalismo”[282]. Por lo tanto, una comunidad no existe en virtud de registros   censales o de las certificaciones expedidas por las entidades estatales.   Documentos como estos solo sirven a las autoridades para darse una idea sobre la   composición y la ubicación de ellos, y facilitar sus labores, pero no tienen  “valor constitutivo respecto de la existencia de dicha comunidad como   culturalmente diversa”, por lo que “no [funcionan] para desvirtuar el   auto reconocimiento identitario que haga una comunidad respecto de sí misma o de   sus integrantes”[283].    

Solución al   caso concreto    

58.   Para definir el caso concreto que se estudia en esta oportunidad, la Sala deberá   responder a los dos problemas jurídicos planteados en este asunto. Para hacerlo,   en primer lugar, de cara a la autonomía del grupo étnico que solicitó la   protección, la Sala estudiará el contenido y las decisiones de las   certificaciones del Ministerio del Interior y las licencias ambientales,   expedidas por la ANLA. Las contrastará con los elementos de juicio que se   recaudaron en este asunto, para analizar si, tal y como lo pretende la   accionante, deben quedar sin efecto y si la comunidad Mokaná tiene el   derecho a la consulta previa.    

En segundo lugar,   abordará las implicaciones que tiene el desconocimiento de las particularidades   de los hallazgos arqueológicos hechos en desarrollo del proyecto vial en   cuestión, sobre la comunidad indígena.    

59.   El Proyecto Vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad, se ha   ejecutado en varias Unidades Funcionales. De ellas, las preocupaciones de la   comunidad demandante se concentran en la UF5 y la UF6.    

60. En relación   con dichas unidades, el Ministerio del Interior declaró la no presencia de   comunidades étnicas, mediante las certificaciones N°987 del 13 de julio de 2015   y N°932 del 6 de septiembre de 2017.    

60.1.  Certificación N°987 del 13 de julio de 2015. Este acto administrativo   surgió en respuesta a la solicitud que hizo la Concesión Costera Cartagena   Barranquilla S.A.S. el 6 de julio de 2015, en relación con el proyecto   Contrato de concesión para la financiación, elaboración de estudios y diseños   definitivos, gestión ambiental, gestión predial, gestión social, construcción,   rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del corredor proyecto Cartagena Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad;   unidad funcional 5 y unidad funcional 6.    

60.2.  Certificación N°932 del 6 de septiembre de 2017[286].   Fue expedida por solicitud de la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S.   del 22 de agosto de 2017, en relación con el proyecto Contrato de concesión   para la financiación, elaboración de estudios y diseños definitivos, gestión   ambiental, gestión predial, gestión social, construcción, rehabilitación,   mejoramiento, operación y mantenimiento del corredor proyecto Cartagena   Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad; unidad funcional 5 y unidad   funcional 6.    

En esta decisión, se   registran las coordenadas del mismo y, tras un análisis cartográfico, básico y   temático, se estableció que aquel se localiza en “Puerto Colombia y Galapa”.   Se da cuenta de que la solicitud obedece a la necesidad de modificar la licencia   ambiental N°1382 de 2015, para incluir cinco polígonos para la instalación de   infraestructura asociada al proyecto.    

Con estos cinco   polígonos, de acuerdo con “las bases de datos (espacial y no espacial)”[287] de   Resguardos Indígenas de Origen Colonial, se expidió la certificación en el   sentido de que “no se registra la presencia de comunidades indígenas, Rom y   minorías”, pues el proyecto modificado, no se traslapa con comunidades   étnicas.    

60.3.   Ambas certificaciones solo fueron puestas en conocimiento de la Concesión   Costera Cartagena Barranquilla S.A.S., como ejecutora del proyecto en la medida   en que no se identificaron terceros interesados en la actuación administrativa   que les dio origen.    

61.   Con fundamento en estas certificaciones, la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales emitió dos resoluciones.    

61.1.   La primera es la Resolución N°1382 de 2015. En ella resolvió “otorgar   a la CONCESION COSTERA CARTAGENA – BARRANQUILLA S.A.S. (…), licencia ambiental   para la ejecución del proyecto denominado Unidad Funcional 6 Km 16+500 at Km   36+665 el cual está localizado en los Municipios de Galapa, Puerto Colombia y   Barranquilla en el Departamento de Atlántico.”[288]  Tal determinación fue adoptada bajo la consideración de que el Ministerio del   Interior había certificado la no presencia de comunidades étnicas por consultar,   mediante la certificación N°987 de 2015. Así, al abordar la dimensión cultural   del proyecto, la ANLA descartó un componente étnico[289].    

61.2.   La segunda es la Resolución N°1383 de 2015. En ella se dispone   “Otorgar a la CONCESION COSTERA CARTAGENA-BARRANQUILLA S.A.S., (…) licencia   ambiental para la ejecución del proyecto denominado Unidad Funcional 5 KM 0 +   000 AL KM 16 + 500 el cual está localizado en los Municipios de Galapa y Malambo   en el Departamento de Atlántico.” En el mismo sentido que la anterior, con   base en la Certificación N°987 de 2015, emitida por el Ministerio del Interior   se descartó la presencia de conglomerados étnicos en la zona. No obstante lo   anterior, la ANLA dispuso en esta resolución que:    

“ARTICULO TRIGESIMO OCTAVO: Si durante   la ejecución del proyecto, se identifica una comunidad étnica que no ha sido   reconocida, la CONCESION COSTERA CARTAGENA – BARRANQUILLA S.A.S., o quien sea el   titular del proyecto, deberá informar (…) al grupo de consulta previa del   Ministerio del Interior, para que dicha Autoridad evalúe la necesidad o no de   realizar el proceso de consulta previa de acuerdo a lo estipulado con la   normatividad y jurisprudencia en el tema.”    

62. Con   fundamento en estos actos administrativos, la Concesión Costera Cartagena   Barranquilla S.A.S. desarrolló el proyecto, que ha avanzado casi por completo en   su fase de construcción, cuya finalización está prevista para el 2 de octubre de   2019. Resta la etapa de operación y mantenimiento que está contemplada hasta el   año 2021.    

Estas determinaciones llevaron a   prescindir de la consulta previa, en razón de que, al no haber comunidades   étnicas en la zona, aquella no era posible ni necesaria.    

63.   La comunidad indígena Mokaná de Malambo considera que las accionadas   comprometieron su derecho a la consulta previa, en la medida en que el   Ministerio del Interior emitió certificaciones, en las que dejó constancia de   que no se encuentra en la zona de influencia del proyecto vial, pese a estar   próxima a él y a ser afectada con ocasión de su desarrollo.    

Así lo expuso en el   acta de reunión del 3 de agosto de 2017, en la que se percató de que el factor   limitante de la posibilidad de intervenir en el proceso de ejecución del   proyecto vial, estaba en el criterio del Ministerio del Interior, aceptado por   la ANLA y la ejecutora del proyecto.    

64.   Al respecto, cabe destacar que, tal y como lo precisaron los intervinientes y el   mismo Ministerio del Interior, a través de un estudio que data de 2006, este   grupo indígena tiene consciencia de sus particularidades y se autorreconoce a   partir de ellas, pero no está asentado en un territorio colectivo que le   corresponda; tampoco está constituido como un resguardo, sin que ello pueda   derivar en el desconocimiento de su carácter étnico.    

Por el contrario, los  Mokaná se encuentran dispersos en varios municipios del Departamento del   Atlántico en donde se ubican las familias que componen ese pueblo, que   interactúan entre sí.    

Desde esta concepción   que -se insiste- fue destacada por el Ministerio del Interior, la metodología de   contraste cartográfico empleada para constatar la presencia de comunidades   étnicas en los municipios por los que se desarrolla el proyecto, parece   altamente insuficiente. Esto debido a que un ejercicio de traslape de   coordenadas no hubiere podido alertar sobre la presencia del grupo Mokaná  en esta zona geográfica, como quiera que no tiene registros territoriales a su   favor. Tampoco resultaban útiles las bases de datos espaciales y no espaciales   de resguardos constituidos desde la Colonia en tanto la comunidad Mokaná  no tiene este carácter.    

En cambio, los   conceptos expresados por esa cartera ministerial ante la Gobernación del   Atlántico, conforme los cuales el pueblo Mokaná tiene asentamientos en   los municipios por los que pasa el proyecto, eran más pertinentes para   percatarse de la cercanía de la accionante con el proyecto.    

La metodología ligada   a la verificación cartográfica a través de coordenadas, en este caso, tal como   en los que se han registrado previamente de conformidad con la línea   jurisprudencial explicada anteriormente, permite advertir nuevamente   dificultades en el proceso de certificación que lleva a cabo esta entidad, y que   impiden el goce efectivo del derecho a la consulta previa y el diálogo   intercultural, que se espera con ella.    

65.   Todas las entidades del orden nacional que intervinieron en este asunto por   tener una estrecha relación con el proyecto vial, que se encuentra a cargo del   nivel central, coincidieron en que no había lugar a la consulta previa en virtud   de que las certificaciones del Ministerio del Interior eran contundentes en   asegurar que no había comunidades en el lugar.    

La concesionaria   insistió en ello, a pesar de que las autoridades Mokaná se aproximaron e   informaron sobre su existencia y presencia en la zona. Cabe recordar que en la   reunión que sostuvo con ella, la ejecutora del proyecto hizo énfasis en el valor   de las certificaciones, a pesar de la presencia y las aseveraciones del grupo   indígena.    

Si bien la Concesión   Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. remitió una comunicación al Ministerio del   Interior, en la que alertaba sobre la petición de dicho encuentro que hizo el   pueblo Mokaná, este acto no tuvo ningún efecto y ninguna de estas dos   personas jurídicas le dio trascendencia alguna. Con ello, ambas comprometieron   el derecho a la consulta previa de la comunidad, no porque en principio deba   presumirse que es titular de él, sino porque le quitaron la oportunidad de que   la autoridad competente evaluara si estaba o no afectada directamente por el   proyecto, y si tenía esta garantía constitucional.    

El derecho a la   consulta previa quedó comprometido con aquella conducta, porque (i) se obvió el   carácter material y sustancial que tiene el reconocimiento de las comunidades   indígenas, (ii) se defendió a ultranza un acto administrativo sin considerar la   realidad y (iii) la metodología al momento de la estructuración de la   certificación, fue contraria a las directrices jurisprudenciales al respecto y a   los estudios con los que contaba el Ministerio del Interior sobre el pueblo   Mokaná  y sus especificidades.    

En consecuencia, a la   comunidad Mokaná se le ha mantenido al margen de dicho plan de   intervención en la infraestructura vial. Se le ha impedido la participación en   el proyecto y no ha logrado poner de presente los efectos que este tiene sobre   su dinámica social y su cosmovisión, para incidir y encontrar su armonización   con él.    

En últimas, las   certificaciones del Ministerio del Interior han restringido el derecho de la   accionante a ser consultada en el evento de que se configure una afectación   directa en relación con ella; aportó la base jurídica a partir de la cual la   ANLA expidió la licencia ambiental. Sumado a ello, la Concesión Costera   Cartagena Barranquilla S.A.S, aun cuando tuvo los elementos para advertir la   presencia de la comunidad Mokaná y adoptar las medidas del caso para mitigar los   efectos sobre ella, en el marco de su deber de debida diligencia, lo omitió y se   limitó a desplegar acciones formales al respecto.      

66.   Por el contrario, las autoridades locales que intervinieron en este asunto   fueron enfáticas en confirmar y atestiguar la existencia del pueblo Mokaná,   como un grupo indígena del que reconocen una dinámica, unas tradiciones, y unos   oficios particulares y diferenciados, sobre los cuales el proyecto vial en   cuestión ha tenido impactos específicos. Las entidades territoriales hicieron   aseveraciones en ese sentido, a partir del contacto directo que han tenido en   terreno con la comunidad accionante.    

Coincidieron en que   se trata de un grupo con tradiciones definidas, pese a la interacción que tienen   con la sociedad mayoritaria y al hecho de que no tienen un territorio colectivo   propio. Sus prácticas permean los oficios que desempeñan, las formas de   transportarse, comunicarse y relacionarse.    

67.   Esta disparidad de criterios entre las entidades del orden nacional y el local,   pone en evidencia una actuación desarticulada entre ellas en proyectos viales   del sector central, como la Circunvalar de la Prosperidad, en los que la   coordinación entre lo nacional y lo local, puede generar criterios más acertados   sobre la presencia étnica en relación con aquellos, como lo han sugerido las   sentencias SU-123 de 2018 y T-281 de 2019.    

68.   En consonancia con lo anterior, de conformidad con el precedente, la Sala al   constatar la afectación del debido proceso en la emisión de las certificaciones   N°987 de 2015 y N°932 de 2017, podría dejarlas sin efecto y ordenar que el   Ministerio del Interior rehaga el trámite administrativo que les dio origen, con   la colaboración de las entidades territoriales y la participación de las   comunidades indígenas asentadas en los municipios por los que pasan las Unidades   Funcionales 5 y 6 del proyecto vial.    

Ello derivaría en el   decaimiento de los actos administrativos, mediante los cuales se concedió la   licencia ambiental para cada una de las unidades funcionales en las que se   concentra esta solicitud de amparo. Sin embargo, como se explicó, dejar sin   efecto la licencia ambiental no tendría un valor práctico, pues si bien no puede   expedirse sin considerar la presencia de comunidades étnicas y que esta no puede   descartarse únicamente a partir de factores geográficos, como quedó claro, desde   el punto de vista material, las afectaciones ya fueron causadas y, en ese   escenario, procede la consulta con el propósito de mitigar los daños y de   compensar, reparar o indemnizar a la comunidad indígena, en caso de llegar a   acuerdos.    

Sobre el particular   es importante destacar que en este asunto concreto no se efectuó la consulta   previa con antelación al desarrollo del proyecto vial, con lo cual las   accionadas comprometieron ese derecho fundamental en detrimento de la   especificidad cultural del grupo indígena Mokaná. Fomentaron la   desestructuración de sus costumbres y dinámicas sociales, económicas, culturales   y espirituales.    

El proyecto, iniciado   para cuando las comunidades se percataron de las particularidades de este,   culminó su etapa de preconstrucción y está ad portas de finalizar la de   construcción; están por iniciar y llevarse a cabo las fases de operación y   mantenimiento.  Esto supone que, en relación con las dos primeras, la consulta   deba enfocarse en la identificación de los daños ya causados y su mitigación y   reparación, a través de los mecanismos a los que haya lugar y en caso de que   haya acuerdos. Respecto de las fases aun no iniciadas, es preciso suministrar la   información necesaria para que se prevengan los impactos no deseados por el   pueblo Mokaná; pero cuando la prevención no pueda concretarse por la   relación directa de estas últimas etapas con las primeras, deben fijarse medidas   consensuadas de etno-reparación.       

69.   En este caso concreto y gracias al material probatorio recaudado y, en especial,   al informe presentado por la Defensoría del Pueblo, para esta Sala es claro que   el desarrollo del proyecto vial en cuestión genera una afectación directa en   relación con la dinámica social y económica de la comunidad Mokaná, y que ello   compromete su posibilidad de subsistir como un conglomerado culturalmente   diferenciado.    

Lo anterior, más aún   si se tiene en cuenta que ese pueblo tribal se encuentra atado por vínculos de   solidaridad entre sus miembros, misma que dada la dispersión geográfica   familiar, se consolida a través de los canales comunicación y apoyo, que se   interrumpieron por la fractura de las formas tradicionales de relacionamiento y   la separación física de las parcelas, que aíslan a unos de otros indígenas   Mokaná.    

Obsérvese que, según   tal informe, la comunidad accionante asentada en familias que pertenecen a un   mismo pueblo, fue dividida por el trazado vial. Ello implica dificultades para   comunicarse internamente y para el desarrollo de sus actividades tradicionales.   La fragmentación del grupo reduce sus posibilidades de continuar su legado   ancestral y perdurar en el tiempo como un grupo culturalmente diverso.    

Adicionalmente, el   cierre de las vías en la zona, implica una serie de costos y riesgos   adicionales, que inciden en las actividades económicas y en los oficios   desempeñados por los miembros del grupo. La agricultura, como su actividad   predominante, se dificulta si se tienen en cuenta los incrementos en el   transporte de los alimentos por comercializar. Esta situación puede implicar la   necesidad de replantear el medio de transporte tradicional y variarlo, de manera   forzosa para optar por mecanismos más económicos.    

También, la tala de   árboles denunciada por la comunidad y admitida por el ejecutor del proyecto   (pese a la salvedad sobre las compensaciones futuras), ha tenido incidencia en   el nivel de la temperatura y ha variado el modo de vida del grupo indígena.    

Finalmente, la   construcción vial ha menoscabado la actividad de cultivo y ha derivado en la   inundación de los mismos, con lo que no solo se pone en riesgo la actividad   económica tradicional de los Mokaná, sino su sustento alimentario.    

70.   Así las cosas, si bien la lesión al derecho a la consulta previa deviene   primigeniamente de la inobservancia de elementos mínimos relacionados con el   debido proceso en el trámite de certificación de la presencia de comunidades   étnicas, llevado a cabo por el Ministerio del Interior, ante la inminencia de   las afectaciones sufridas por la colectividad Mokaná, el amparo no puede   concentrarse en aquel primer derecho.    

Existen elementos de   juicio suficientes para deducir una afectación directa y la necesidad de   proteger el derecho a la consulta previa, para proteger de manera urgente a la   población  Mokaná de Malambo, dado que el inicio del proyecto vial   Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad, sin llevar a cabo la   consulta previa, (a) perturbó sus estructuras sociales, espirituales, culturales   y ocupacionales; (b) impactó las fuentes de sustento de la minoría étnica; y (c)   dificultó el desarrollo de los oficios de los que, principalmente, deriva su   sustento, en sus fases de preconstrucción y construcción. En relación con las   restantes fases de operación y mantenimiento, es preciso prevenir los daños a la   comunidad y, cuando ello no sea posible por la relación de estos con las fases   ya ejecutadas, prever los mecanismos de mitigación, reparación, compensación y/o   indemnización que culturalmente correspondan.    

71.   De conformidad con ello, se revocarán las decisiones de instancia para, en su   lugar, conceder el amparo, en el sentido de ordenar que, bajo la dirección del   Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA),   la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la Concesión Costera Cartagena   Barranquilla S.A.S., convoquen a la comunidad indígena Mokaná de Malambo   (Atlántico) al desarrollo de un proceso de consulta previa en relación con el   proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad.    

Este proceso, ha de guiarse por   los siguientes propósitos:    

(i)         Determinar los impactos ambientales, espirituales, culturales, económicos   y sociales del proyecto vial sobre la comunidad indígena Mokaná  de Malambo (Atlántico), (a) ya generados con las fases culminadas del proyecto   para el momento de la notificación de esta decisión y (b) futuros en relación   con las etapas del proyecto que aún no se hayan ejecutado o se encuentren en   ejecución;    

(ii)      Crear   mecanismos que aseguren el diálogo entre las entidades públicas sobre las que   pesa esta orden y la comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico); y    

(iii)   Proponer e implementar   medidas de diversa índole, entre ellas de infraestructura, dirigidas a prevenir,   mitigar, corregir, recuperar o restaurar los efectos del proyecto de   intervención vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad sobre   la comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico).    

No obstante lo anterior, bajo el   entendido de que existe un concepto generalizado sobre el carácter unitario del   pueblo Mokaná, fundado y consolidado a través de lazos de solidaridad   internos, la accionante podrá convocar a las familias de la etnia que se ubiquen   en otros municipios en los que el proyecto vial tenga incidencia, distintos a   Malambo, para que concurran al proceso de consulta, con el ánimo de permitir la   cohesión cultural de ese conjunto tribal y no ahondar en las fracturas   promovidas por el proyecto vial.    

72.   Por último, la Defensoría enfatizó en el hecho de que los hallazgos   arqueológicos hechos en el marco del proyecto vial sobre el que trata esta   acción de tutela, se han tratado sin considerar la presencia y el interés de la   comunidad Mokaná, pese al impacto espiritual e identitario de dicho   material.    

La Sala comparte esta   apreciación, en el entendido de que el proceso de recuperación de las   tradiciones y de los valores ancestrales, está relacionado con la disposición de   elementos que permitan establecer un continuo cultural entre los valores pasados   y presentes de un mismo conjunto étnico.    

En esa medida, se   dispondrá que la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. y el Instituto   Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) presenten a la comunidad indígena  Mokaná los resultados, definitivos y/o preliminares, de los análisis   efectuados a los materiales arqueológicos hallados en desarrollo del proyecto   vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad.    

En caso de que la   comunidad presente interés en ellos, el Instituto Colombiano de Antropología e   Historia (ICANH) la acompañará, si ella está de acuerdo en aceptar su apoyo.    

Síntesis de la   decisión    

73.   La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional analizó la acción de tutela   interpuesta por la comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico)   contra el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI),   la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y la Concesión Costera   Cartagena Barranquilla S.A.S.    

74.   Sobre el cumplimiento de los requisitos formales de procedencia de la acción de   tutela, se llegó a la conclusión de que todos se satisfacen. Existe legitimación   por activa y pasiva, y la acción se interpuso en un término razonable de cuatro   meses contados a partir del reconocimiento de algunas de las particularidades   del proyecto vial, en reunión entre algunas autoridades de la comunidad y la   Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. el 3 de agosto de 2017.    

Respecto del   requisito de subsidiariedad, la acción de tutela es el mecanismo preferente para   abordar los asuntos en que resulta comprometido el derecho a la consulta previa   de una comunidad étnica, en la medida en que este tiene incidencia directa en la   posibilidad que tiene el grupo para sobrevivir como minoría cultural. Otros   instrumentos judiciales son ineficaces, si se tiene en cuenta que la   preservación de este derecho, implica el mantenimiento del carácter pluralista y   multicultural, que sustenta al Estado colombiano y reclama una protección   integral.    

75.   De conformidad con la jurisprudencia en la materia, se descartó la configuración   de un daño consumado relacionado con el avanzado estado de desarrollo del   proyecto vial en cuestión. Se precisó que el deber de consulta no cesa con la   iniciación del proyecto, ni con su conclusión. Al respecto se enfatizó en que si   bien el momento para efectuar la consulta es con antelación a la iniciación del   proyecto, si no se llevó a cabo para entonces y se ocasionaron impactos directos   sobre la comunidad, procede la consulta para mitigar los daños, repararlos,   compensarlo e indemnizarlos, todo ello desde una perspectiva cultural que   afiance los derechos a la autonomía de los pueblos indígenas.    

76.   En relación con la cuestión de si ¿las accionadas comprometieron el derecho a la   consulta previa, al no haber certificado la presencia de la comunidad indígena   Mokaná  de Malambo (Atlántico) en la zona de influencia del proyecto vial y no haber   desarrollado el proceso de participación étnico?, la Sala encontró que sí y no   solo por la deficiencias en el proceso de certificación por parte del Ministerio   del Interior, sino porque se configuraron afectaciones directas sobre este   colectivo tribal, si se tiene en cuenta que el proyecto vial (a) perturba sus   estructuras sociales, espirituales, culturales, económicas, sociales y   ocupacionales; (b) impacta las fuentes de sustento de la minoría étnica; y (c)   dificulta el desarrollo de los oficios de los que, principalmente, deriva su   sustento.    

Sobre la pregunta por   si ¿la falta de conocimiento y participación en el trámite de análisis y   conservación de los vestigios arqueológicos hallados en desarrollo del proyecto   vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad suponen una lesión a   sus derechos étnicos? la Sala encontró que sí, dado que los elementos   arqueológicos pueden ser de utilidad para la consolidación de la identidad   étnica.    

Derivado de lo   anterior, la Sala encontró elementos de juicio contundentes para identificar una   afectación directa en la dinámica de la comunidad accionante. Por lo que   protegerá su derecho a la consulta previa.    

77.   Con esta convicción, la Sala resolverá amparar el derecho a la consulta previa   de la comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico) y revocará las   decisiones revisadas.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Sexta  de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.  REVOCAR el fallo   proferido el 31 de mayo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Barranquilla, en el que revocó el fallo analizado para   denegar el amparo. En su lugar, CONCEDER la protección al derecho a la   consulta previa de la comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico),   de conformidad con lo expuesto en esta providencia.    

Segundo.  ORDENAR que, bajo   la dirección del Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales (ANLA), la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la   Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S., dentro del   mes siguiente a la notificación de esta providencia, convoquen a la   comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico) al desarrollo de un proceso de consulta previa en relación con el proyecto vial   Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad.    

Para su desarrollo,   las entidades públicas deben proporcionar toda la información relacionada con el   estado del proyecto vial y deben guiarse por los siguientes propósitos:    

(i)      Determinar los impactos ambientales, espirituales, culturales,   económicos y sociales del proyecto vial sobre la comunidad indígena Mokaná  de Malambo (Atlántico), (a) ya generados con las fases culminadas del proyecto   para el momento de la notificación de esta decisión y (b) futuros en relación   con las etapas del proyecto que aún no se hayan ejecutado o se encuentren en   ejecución;    

(ii)    Crear mecanismos que aseguren el diálogo entre las entidades   públicas sobre las que pesa esta orden y la comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico); y    

(iii) Proponer   e implementar medidas de diversa índole, entre ellas de infraestructura,   dirigidas a prevenir, mitigar, corregir, recuperar o restaurar los efectos del   proyecto de intervención vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la   Prosperidad sobre la comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico).    

La consulta debe desarrollarse   con sujeción a las directrices jurisprudenciales recogidas en esta decisión. En   caso de no llegar a un acuerdo entre las partes, las decisiones a adoptar deben   ser ponderadas y razonadas, y una vez delimitados los impactos generados para la   comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico), las entidades públicas   se orientarán por la mitigación de los mismos de conformidad con las   particularidades culturales de ese pueblo tribal.    

Tercero.  FACULTAR a la   comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico) para que ponga de   presente ante el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales (ANLA), la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la   Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. la existencia   de los demás grupos familiares que componen el pueblo Mokaná y cuyo   territorio ancestral se encuentra en los municipios Malambo, Galapa,   Puerto Colombia y Barranquilla, con el objetivo de evitar la   fragmentación de la etnia y consolidar sus formas tradicionales de   relacionamiento.    

Cuarto.  ORDENAR a la   Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. y al Instituto Colombiano de   Antropología e Historia (ICANH) que, dentro de los diez (10) días siguientes a   la notificación de esta providencia, presenten a la comunidad indígena Mokaná  los resultados, definitivos o preliminares, de los análisis efectuados a los   materiales arqueológicos hallados en desarrollo del proyecto vial   Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad. En caso de que los   mismos puedan ser atribuidos a sus antepasados, el Instituto Colombiano de   Antropología e Historia (ICANH) acompañará a la comunidad accionante en la   definición y canalización de sus intereses sobre dicho material, si ella está de   acuerdo en aceptar su apoyo.    

Quinto. ADVERTIR al Juzgado Único Penal del   Circuito Especializado de Barranquilla y a la Sala Penal del Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Barranquilla, que los términos para la definición de   los asuntos de tutela son perentorios y ello obedece a la naturaleza de los   intereses que intenta proteger. Por lo tanto, deben observarlos estrictamente y,   en lo sucesivo, abstenerse de incurrir en la dilación de decisiones.    

Sexto. COMPULSAR COPIAS del cuarto y quinto   cuaderno de este expediente, con el propósito de que el Consejo Seccional de la   Judicatura de Barranquilla determine si hay lugar a iniciar una investigación   por la eventual demora en la emisión de los fallos del 20 de febrero y el 31 de   mayo de 2019, en este asunto constitucional.    

Séptimo.  Por Secretaría General, LÍBRESE la   comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese y cúmplase,    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO   REYES CUARTAS    

Magistrado    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria   General    

[1] Cuaderno 5. Folio 16. La decisión de instancia fue   expresamente “modificar” la decisión de la primera instancia.    

[2]   Cuaderno 1. Folio 5.    

[3]   Cuaderno 1. Folio 4.    

[4]   Cuaderno 1. Folio 3.    

[6]   Cuaderno 1. Folio 4.    

[7] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 575 y ss. Sin   embargo, en sede de revisión, se   aportó el fallo del 8 de abril de 2016, en el que el Juzgado Décimo Civil del   Circuito de Barranquilla resolvió una acción de tutela interpuesta por la   Comunidad Mokaná de Malambo contra el Instituto Colombiano de Desarrollo   Rural (INCODER). En esa decisión se resolvió proteger el derecho a la propiedad   colectiva de la comunidad y, con ese fin se dispuso que la demandada clarificara   el territorio del resguardo del pueblo indígena y concedió un término de seis   meses para ello.    

[8]   Cuaderno 1. Folio 57.    

[9] Si bien   esta última fue convocada mediante oficio que fue devuelto con la anotación   “Dirección errada” (Cuaderno de Revisión. Tomo 3. Folio 1250 y ss.), este   trámite le fue comunicado por parte de la primera instancia mediante oficio 2470   del 23 de noviembre de 2018 (Cuaderno 4. Folio 33).    

[10]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 286.    

[11]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 291.    

[12]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 547 vto.    

[13]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 552.    

[14]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 548.    

[15]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 551 vto.    

[16] “Decimoctavo. OFICIAR a la comunidad indígena   “Mokana”, a través de su Gobernador Roque Jacinto Martínez Blanco, para que, en   el término de cinco (5) días siguientes a la notificación del presente auto   responda el cuestionario y suministre la información relacionados a   continuación: // a) En el escrito de tutela denunció la extracción arbitraria de   hallazgos arqueológicos, precise las circunstancias de modo, tiempo y lugar en   que tuvo conocimiento de los hechos en los que se sustenta su afirmación y   amplíe las afirmaciones al respecto. // b) Precise aproximadamente cuántos   miembros de la comunidad se ven afectados por el proyecto vial en desarrollo. //   c) Destaque particularmente cuál es la relevancia de las vías de acceso en la   relación diferenciada que tiene la comunidad con el territorio y cómo impacta su   identidad cultural. // d) Remita copia de las decisiones del Juez 10 Civil del   Circuito al que aludió en su escrito de tutela en el proceso de clarificación de   los resultados y pronúnciese sobre el estado actual del mismo. Aclare si la   decisión fue recurrida y si el proceso está en curso, en caso negativo precise   el juzgado de segunda instancia que lo conoce. // e) Explique la naturaleza del   listado con identificaciones, nombre y parcelas que se aportó con el escrito de   tutela. // f) Aclare quién es Guido Sandoval y qué función cumple dentro de la   comunidad, dado que aparece como peticionario de la solicitud del 28 de   septiembre de 2016 que dio origen a la visita llevada a cabo por el Ministerio   del Interior en la vereda Montecristo el 19 de octubre de 2016, cuyo formato de   seguimiento fue aportado con el escrito de tutela. // g) Explique los planos   aportados con el escrito de tutela y contextualice la información obrante en los   mismos. // h) Haga claridad sobre la resolución que, pretende, quede sin   efectos, pues dada la unidad funcional a la que responde la Resolución 1383 de   2015 (es la UF5) y que aquella sobre la que versa la Resolución 1382 no tiene   labores emprendidas.”    

[17] “Tercero. OFICIAR al Ministerio del Interior para   que, en el término de tres (3) días siguientes a la notificación del presente   auto, precise si en sus protocolos de certificación de la presencia de   comunidades étnicas en el marco de proyectos viales, tiene en cuenta las vías de   acceso a los territorios ocupados por ellas. Deberá especificar además cuál el   procedimiento que lleva a cabo ante la solicitud de certificación para   proyectos, obras y actividades relacionadas con la infraestructura vial, y si en   desarrollo del mismo convoca (y con qué criterio) a las comunidades de la zona,   más allá del área de influencia propuesta por el ejecutor o el estructurador de   un proyecto.” También, “Decimonoveno. OFICIAR al Ministerio del Interior para   que, dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de esta decisión,   responda el siguiente cuestionario: // a) ¿La comunidad “Mokana” ha sido   reconocida como grupo étnico? En caso afirmativo aporte los actos   administrativos de reconocimiento y aquellos en los que conste la representación   de las mismas. // b) ¿En qué lugar(es) se asienta esa comunidad? Discrimine   entre lugares titulados, ocupados y utilizados, y precise sus coordenadas de   ubicación. Señale las fuentes de la información empleadas para llegar a las   conclusiones expuestas en su contestación a esta pregunta. // c) Remita copia de   los soportes empleados en la consolidación de la certificación 0632 del 6 de   septiembre de 2017 y 987 del 13 de julio de 2015, precise si en relación con   ellas efectuó alguna constatación en campo y describa sus resultados. // d) En   relación con el proceso administrativo que suscitó la solicitud de certificación   para el proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad,   ¿notificó a alguna de las comunidades circundantes? Explique los medios a través   de los cuales lo hizo y, en caso de respuesta negativa, justifique. // e) En el   marco del proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad   informe cuántas certificaciones de presencia o inexistencia de comunidades   étnicas ha expedido (aporte cada una de ellas), como el motivo que llevó a su   emisión, y precise las posibles variaciones entre ellas en razón de la extensión   y proximidad con los asentamientos indígenas de las comunidades de la zona de   influencia. // f) ¿En el marco del proceso de certificación de la presencia de   comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto Cartagena-Barranquilla   y Circunvalar de la Prosperidad se hicieron visitas técnicas de verificación? En   caso afirmativo aporte los registros y actas asociadas a las visitas técnicas,   en especial las que tengan relación con las unidades funcionales 5 y 6.”    

[18] “Vigésimo.   OFICIAR a la Autoridad Nacional de Infraestructura (ANI) y a la Concesión   Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. para que, por separado, dentro de los   cinco (5) días siguientes a la comunicación de esta decisión, responda el   cuestionario y aporte los documentos relacionados a continuación: // a) Informe   cuál es el polígono actual del proyecto vial Cartagena-Barranquilla y   Circunvalar de la Prosperidad, y cómo ha variado desde su etapa de   estructuración. Explique las variaciones. // b) ¿Cuál es el estado del proyecto   Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad, y en especial de las   unidades funcionales 5 y 6? Precise cómo y en qué tiempos se ha desarrollado el   mismo. // c) Aporten copia del contrato que suscribieron para ejecutar el   proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad y su   cartografía. // d) Aporte una comparación cartográfica de las variaciones que ha   sufrido el proyecto. Tenga en cuenta que las convenciones deben ser legibles y   distinguibles entre sí. // e) Aporte el estudio de impacto ambiental del   proyecto, en su última versión y los estudios que sustentaron la expedición de   las certificaciones solicitadas y expedidas en el marco del mismo. // f)   Conforme las respuestas suministradas en el trámite de instancia, entre las   obligaciones contractuales estaba la solicitud de la certificación sobre   presencia de comunidades indígenas por parte del ejecutor del proyecto al   Ministerio del Interior y al INCODER, en su momento. ¿Se hizo la solicitud de   certificación de tierras tituladas a los resguardos indígenas en la zona a   través del INCODER? ¿se ha hecho con posterioridad a la liquidación de esta   entidad? ¿cuál fue el resultado? // g) ¿Actualmente existe acta de inicio del   contrato en lo que atañe a las unidades funcionales 5 y 6? // h) Aporte las   constancias de socialización del proyecto Cartagena-Barranquilla y Circunvalar   de la Prosperidad, específicamente sobre las intervenciones de las unidades   funcionales 5 y 6, y en el caso de vallas o medios masivos de comunicación   identifique cartográficamente dónde, cuándo y durante cuánto tiempo fueron   ubicadas. // i) ¿Durante el desarrollo del proyecto ha tenido alguna solicitud o   contacto con las comunidades accionantes en relación con el proyecto vial? ¿en   qué momento? ¿de qué tipo? // j) ¿Cuándo se enteró de la presencia de las   comunidades accionantes en las zonas aledañas al proyecto? ¿cuál fue el   tratamiento (constataciones y decisiones) al respecto en relación con el   desarrollo del mismo? // k) Precise si ¿al momento de hacer el estudio del   impacto ambiental se tuvo en cuenta la afectación a las vías de acceso que   resultaban comprometidas con el proyecto? En caso de haberse advertido explique   la decisión al respecto y señale ¿cómo influyó ese hallazgo en la fijación del   polígono que corresponde al área de influencia del proyecto vial en cuestión que   sirvió tanto para la certificación del Ministerio del Interior, como de la   emisión de la licencia ambiental? En caso de haberse descartado, explique los   motivos que lo llevaron a ello. // l) Aporte el diseño actual del proyecto y su   descripción en función de las vías de acceso conservadas, eliminadas y   modificadas por el mismo en la zona de las unidades funcionales 5 y 6. // m)   ¿Cuáles han sido las consecuencias que ha traído para la ejecución del proyecto   los hallazgos arqueológicos hechos en desarrollo del mismo? Ello más allá de la   solicitud y del procedimiento de extracción de los vestigios arqueológicos, y   más en relación con la posible de presencia de comunidades indígenas que pueden   sugerir. ¿Cómo descartó la presencia de comunidades étnicas vinculadas a los   hallazgos arqueológicos encontrados? // n) En el escrito de contestación de la   ANI se expuso que los accesos a las veredas representan un incremento mínimo en   el tiempo de desplazamiento de los pobladores, de entre 50 segundos y dos   minutos, ¿sobre qué condiciones y medios de trasporte se hizo este cálculo? //   o) En el escrito de contestación de la ANI se especificó que en relación con las   variaciones sobre los accesos a las veredas se proyectó una solución consistente   en la conectividad a la vía ¿cuál es el plazo de construcción de la misma y cuál   fue la participación de las comunidades asentadas en las veredas para la   consolidación de las afectaciones y las soluciones mencionadas? // p) Aporte la   contestación remitida al juez de primera instancia, en la medida en que la   impresión contenida en el expediente aparece incompleta y en algunos apartados   es ilegible.”    

[19]   “Vigésimo primero. OFICIAR al Gobernador del Departamento del Atlántico y a los   Alcaldes de los Municipios de Malambo, Tubara, Galapa, Baraona (sic.), Usiacuri,   Piojo y Puerto Colombia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la   comunicación de esta decisión, responda el siguiente cuestionario: // a) ¿Cuál   es la ubicación de la comunidad “Mokana”? // b) ¿Cuáles son las vías de acceso a   los asentamientos de esta comunidad? ¿con qué medios de transporte es posible   acceder a ellos a través de estas vías? ¿cuál es la diferencia en tiempo entre   las vías de acceso existentes? // c) ¿Cuáles son las diferencias en tiempo   recorrido y medios de transporte posibles en cada una de las vías de acceso para   llegar a las instituciones educativas de la Bonga y Caracolí, en las que se   forman los niños de esta comunidad? // d) ¿Cuáles de las vías de acceso tienen   relación de conectividad con el proyecto Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de   la Prosperidad? ¿Hay algunas que hayan sido cerradas u obstaculizadas permanente   o transitoriamente por el desarrollo de dicho proyecto, cuáles son? // e) ¿Tiene   conocimiento de que se hayan efectuado socializaciones o publicidad sobre el   proyecto Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad, en qué   condiciones y en caso de la publicación, cuándo, dónde y durante cuánto tiempo   fue efectuada?” Además: “Vigésimo cuarto. OFICIAR (…) al Gobernador del   Departamento del Atlántico y a los Alcaldes de los Municipios de Malambo,   Tubara, Galapa, Baraona (sic.), Usiacuri, Piojo y Puerto Colombia para que,   dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de esta decisión   precisen si en la zona en que se desarrolla el proyecto Cartagena-Barranquilla y   Circunvalar de la Prosperidad hay sitios de interés cultural (nacional o local,   según sus propias competencias) declarados o en proceso de declaración. Señale   si son causa de los hallazgos arqueológicos hechos en ella, de conformidad con   lo relatado por la accionante y por el consorcio accionado y si alguna de esas   declaratorias tiene relación con la comunidad “Mokana”.”    

[20]   “Vigésimo segundo. OFICIAR a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales   (ANLA) para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de   esta decisión: // a) Aporte las Resoluciones 1382 y 1383 de 2017, mediante las   cuales otorgó las licencias ambientales alas unidades funcionales 6 y 5 del   proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad. // b)   Aclare si para cada una de las unidades funcionales expidió una licencia   ambiental específica y relacione todas las licencias ambientales expedidas para   la ejecución del proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la   Prosperidad, e identifique las diferencias entre ellas. // c) Aporte la   solicitud de licenciamiento ambiental que respalda cada una de las licencias   ambientales expedidas para este proyecto vial, y el estudio ambiental que las   acompaña. // d) Aporte la ubicación autorizada hasta el momento para el   desarrollo de las unidades funcionales 5 y 6, con convenciones visibles,   legibles y distinguibles entre sí. // e) Aporte copia de la página 3 de la   contestación remitida al juzgado de primera instancia, dado que aparece mutilada   en el expediente.”    

[21]   “Vigésimo tercero. OFICIAR al Instituto Colombiano de Antropología e Historia   (ICANH) para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de   esta decisión: // a) Precise cuál fue su intervención en la normatividad a la   que se someten los proyectos viales de cuarta generación en el país, en especial   en los CONPES 3760 y 3800. // b) Señale cuál fue el alcance de las   autorizaciones emitidas en el marco de las unidades funcionales 5 y 6 del   proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad, y si se   otorgó tenencia de los hallazgos al concesionario o a la ANI de conformidad con   lo establecido en el artículo 6° de la Ley 397 de 1997. Aporte copia de todas   las autorizaciones emitidas. // c) Pronúnciese sobre la posible relación entre   los hallazgos arqueológicos hechos en las unidades funcionales 5 y 6 del   proyecto Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad y la presencia   de la comunidad indígena “Mokana”.”  También se le pidió responder “a) Cuál es la función de las vías de acceso a   los territorios ocupados por las comunidades indígenas en la conservación de su   identidad cultural y costumbres propias? // b) ¿Puede considerarse cualquier   afectación sobre acceso al territorio una injerencia en las dinámicas sociales y   económicas de una comunidad indígena? ¿Puede llegarse a la misma conclusión   cuando existen vías alternativas de acceso a las comunidades? ¿En qué   condiciones si y en qué condiciones no? // c) ¿Las vías de acceso al territorio   ocupado, pueden y con qué alcance, ser considerado territorio ancestral de las   comunidades indígenas? ¿en qué medida o bajo qué circunstancias? // d) ¿En qué   medida la variación en los medios de transporte tradicionales, modifica las   dinámicas sociales y económicas de una comunidad, y específicamente de las   comunidades accionantes? // e) ¿Cuáles son las particularidades de las   comunidades indígenas accionantes? // f) ¿Cómo se determina el origen de los   hallazgos arqueológicos en el país y bajo qué criterios se determina su relación   con una comunidad existente en la actualidad? // g) Dada la proximidad   geográfica, ¿podría establecerse una relación entre los hallazgos arqueológicos   encontrados en el segundo de los casos acumulados (Expediente T- 6.839.494) y la   comunidad Mokana? Explique las razones.”    

[22]   “Vigésimo cuarto. OFICIAR al Consejo Nacional de Patrimonio Cultural (…) para   que, dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de esta decisión   precisen si en la zona en que se desarrolla el proyecto Cartagena-Barranquilla y   Circunvalar de la Prosperidad hay sitios de interés cultural (nacional o local,   según sus propias competencias) declarados o en proceso de declaración. Señale   si son causa de los hallazgos arqueológicos hechos en ella, de conformidad con   lo relatado por la accionante y por el consorcio accionado y si alguna de esas   declaratorias tiene relación con la comunidad “Mokana”.”    

[23]   “Primero. OFICIAR a la Defensoría del Pueblo para que, a través de su Defensoría   Delegada para Grupos Étnicos y con el apoyo de sus regionales Cauca y Atlántico,   haga un informe sobre las afectaciones que ha supuesto la construcción de los   proyectos viales en cuestión para las comunidades demandantes. Lo anterior,   previas constataciones en terreno sobre la naturaleza y alcance de las mismas,   en especial de aquellas que tienen que ver con los caminos de acceso al   territorio en el que se encuentran asentados sus habitantes. Tal informe deberá   remitirlo a esta Corporación dentro de los diez (10) días siguientes a la   notificación de esta decisión. Además de lo anterior, podrá emitir su concepto   sobre los expedientes acumulados de la referencia. // Para lo anterior, deberá   suministrársele copia de los escritos de tutela y de sus anexos, de las   contestaciones, de las sentencias, de los escritos de impugnación y de esta   providencia.”    

[24] “Segundo. OFICIAR al  Instituto Geográfico Agustín Codazzi con el objetivo de que, a partir de las   escrituras e información sobre la ubicación de los territorios indígenas de las   comunidades accionantes y de los polígonos certificados por el Ministerio del   Interior, precise cartográficamente si existen traslapes entre ellos. Una vez   sean recibidos por parte de esta Corporación, le serán remitidos los documentos   correspondientes con el propósito de que se identifique la información y, desde   entonces, tendrá el término de cinco (5) días para aportar su concepto y la   cartografía al respecto.”    

[25] “Tercero. OFICIAR al Ministerio del Interior para   que, en el término de tres (3) días siguientes a la notificación del presente   auto, precise si en sus protocolos de certificación de la presencia de   comunidades étnicas en el marco de proyectos viales, tiene en cuenta las vías de   acceso a los territorios ocupados por ellas. Deberá especificar además cuál el   procedimiento que lleva a cabo ante la solicitud de certificación para   proyectos, obras y actividades relacionadas con la infraestructura vial, y si en   desarrollo del mismo convoca (y con qué criterio) a las comunidades de la zona,   más allá del área de influencia propuesta por el ejecutor o el estructurador de   un proyecto.” También le solicitó responder el siguiente cuestionario:   “a) ¿Las comunidades “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes” han sido reconocidas   como grupos étnicos? En caso afirmativo aporte los actos administrativos de   reconocimiento y aquellos en los que conste la representación de las mismas. //   b) ¿En qué lugar(es) se asientan estas comunidades? Discrimine entre lugares   titulados, ocupados y utilizados, y precise sus coordenadas de ubicación. Señale   las fuentes de la información empleadas para llegar a las conclusiones expuestas   en su contestación a esta pregunta. // c) Remita copia de los soportes empleados   en la consolidación de la certificación 856 de 2013 y 018 de 2017, y precise si   para esta última efectuó alguna constatación en campo y describa sus resultados.   // d) En relación con el proceso administrativo que suscitó la solicitud de   certificación para el proyecto de Segunda Calzada Popayán – Santander de   Quilichao, por parte de la ANI en 2013 y de Nuevo Cauca en 2017, ¿notificó a   alguna de las comunidades circundantes, mismas que fueron nombradas en la   certificación 856 de 2017 la iniciación del mismo? Explique la razón de la   decisión adoptada sobre ese particular. // e) En el marco del proyecto vial   Segunda Calzada Popayán – Santander de Quilichao informe cuántas certificaciones   se han expedido (aporte cada una de ellas) y precise las variaciones que se han   verificado sobre el polígono de la unidad funcional 3, en razón de su extensión   y proximidad con los asentamientos indígenas de las comunidades “La Laguna   Siberia” y “Las Mercedes”. // f) En el marco del proceso de certificación de la   presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto Segunda   Calzada Popayán – Santander de Quilichao se emitió un concepto el 12 de julio de   2016, conforme el cual las variaciones del proyecto implicaban la necesidad de   desarrollar visitas técnicas. Aporte dicho concepto, como también los registros   y actas y asociadas a las visitas técnicas, en especial las que tengan relación   con la unidad funcional 3. // g) Explique la razón por la cual a diferencia de   las Certificaciones expedidas en el caso de las unidades funcionales 1,2 y 4 y   aquella emitida para la 3, sobre (i) el análisis de elementos del contexto y de   la dinámica de la zona, y (ii) la referencia a los canales de comunicación de la   población y su incidencia en las distintas certificaciones.”    

[26] “Sexto. OFICIAR a la Agencia Nacional de Tierras   (ANT) para que, en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación del   presente auto, precise la ubicación de las tierras tituladas reconocidas a las   comunidades accionantes.”    

[27] “a) Aporte la Resolución 0923 del 8 de agosto de   2017, mediante la cual otorgó la licencia ambiental para la ejecución de la   unidad funcional 3 del proyecto Segunda Calzada Popayán – Santander de Quilichao   Pescador-Mondomo. // b) Aclare si para cada una de las unidades funcionales   expidió una licencia ambiental específica y relacione todas las licencias   ambientales expedidas para la ejecución de la Segunda Calzada Popayán –   Santander de Quilichao, con las diferencias entre ellas. // c) Aporte la   solicitud de licenciamiento ambiental que respalda cada una de las licencias   ambientales expedidas para este proyecto vial, y el estudio ambienta que las   acompaña. // d) Aporte la ubicación autorizada para el desarrollo de la unidad   funcional 3, con convenciones visibles, legibles y reconocibles. // e) Aporte   copia de los conceptos mediante los cuales desestimó la posibilidad de que el   proyecto en mención se hiciera como un Plan de Mejoramiento a la Guía Ambiental   (PAGA) y no con licencia ambiental.”    

[28] “a)   ¿Cuál es la función de las vías de acceso a los territorios ocupados por las   comunidades indígenas en la conservación de su identidad cultural y costumbres   propias? // b) ¿Puede considerarse cualquier afectación sobre acceso al   territorio una injerencia en las dinámicas sociales y económicas de una   comunidad indígena? ¿Puede llegarse a la misma conclusión cuando existen vías   alternativas de acceso a las comunidades? ¿En qué condiciones si y en qué   condiciones no? // c) ¿Las vías de acceso al territorio ocupado, pueden y con   qué alcance, ser considerado territorio ancestral de las comunidades indígenas?   ¿en qué medida o bajo qué circunstancias? // d) ¿En qué medida la variación en   los medios de transporte tradicionales, modifica las dinámicas sociales y   económicas de una comunidad, y específicamente de las comunidades accionantes?   // e) ¿Cuáles son las particularidades de las comunidades indígenas accionantes?   // f) ¿Cómo se determina el origen de los hallazgos arqueológicos en el país y   bajo qué criterios se determina su relación con una comunidad existente en la   actualidad? // g) Dada la proximidad geográfica, ¿podría establecerse una   relación entre los hallazgos arqueológicos encontrados en el segundo de los   casos acumulados (Expediente T- 6.839.494) y la comunidad Mokana? Explique las   razones.”    

[29] No   precisó si pertenece o no a la comunidad.    

[30] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 573.    

[31] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 596 vto.    

[32] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 597.    

[33] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 599. Aclaró: “La base para el cálculo se   realizó sobre un medio de trasporte automotor que circula sobre el proyecto con   una velocidad igual a la velocidad de diseño, el análisis arrojo que los   incrementos en tiempo oscilan entre 50 segundos y 120 segundos.”    

[34] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 598 vto.    

[35] Ibídem.    

[36]  Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folios 637 y ss.    

[37] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 656.    

[38] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 663.    

[39] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 720.    

[40] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 796 y ss.    

[41] Cuaderno de Revisión. Tomo 3. Folio 1242.    

[42] Cuaderno de Revisión. Tomo 3. Folio 1243 vto. Así lo   sostiene una persona de la comunidad, que manifestó: “Nos sentimos afectados   por la construcción de la báscula en la entrada del camino, no nos sentimos   seguros para salir, porque yo no veo … y si quiero salir tengo hacerlo en   compañía de alguien de mi familia, cuando antes lo hacía solo”.    

[43] Cuaderno de Revisión. Tomo 3. Folio 1242 vto.    

[44]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 186 vto.    

[45] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 190 vto. a 191. Las   bases de datos que sirvieron de soporte a estas afirmaciones fueron aquellas   “propias de la Dirección de Consulta Previa y las que administran la Dirección   de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, y la Dirección de Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, la   cartografía georeferenciada creada por el Ministerio del Interior, el IGAC y e1   INCODER. Para el caso particular de las comunidades y/o parcialidades de Mokaná,   esta información se halló en las bases de datos de la Dirección de Asuntos   Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior.”    

[47] Sobre   las diferencias entre Mokaná y Mocaná, el Ministerio del Interior   presenta una investigación sobre la cultura del pueblo, en la que una de sus   habitantes sostiene: “Ser indígena Mokaná es también, como la palabra Mokaná,   significa indio trabajador con K y con C indio sin pluma, entonces de ahí viene   que ser indígena Mokaná es ser un indio luchador, trabajador, un indio que busca   el progreso para la comunidad”.    

[48] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 203 vto.    

[49] Ibídem.    

[50] Ibídem.    

[51] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 204 vto. y 205.    

[52] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folios 204 y 207.    

[53] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 205 vto.    

[54] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 196 a 197.    

[55] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 202.    

[56] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 201.    

[57] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 190 vto. Lo hizo a través de los siguientes actos   administrativos: (i) OFI06-12023-DET-1000 (según anexo 14, 14 folios), (ii)   Resolución 0043 del 7 de marzo de 2014 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom   y Minorías del Ministerio del Interior (anexo 15, 9 folios); (iii) Resolución   030 del 28 de marzo de 2018 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías   del Ministerio del Interior (anexo 16, 6 folios); y (iv) Resolución 031 del 28   de marzo de 2018 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del   Ministerio del Interior (anexo 17, 6 folios).    

[58] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 191.    

[59]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 324.    

[60]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 327 vto.    

[61]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 328.    

[62]   Archivada por desistimiento.    

[63]   Archivada por desistimiento.    

[64]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 329 vto.    

[65]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 331.   La entidad menciona los siguientes: Cuñas radiales, espacios en Telecaribe,   Canal de Cartagena, RCN y Caracol TV, y por escrito en el Diario El Heraldo de   Barranquilla y el Universal de Cartagena. Además, informó que trimestralmente   publica la “Nota Costera” en la zona de influencia del proyecto en la que   presenta el estado del proyecto y que el mismo se encuentra plasmado en la   página web del concesionario.    

[66] Obrante   a folio 352 y ss. del Tomo 2 del Cuaderno   de Revisión.    

[67] Obrante   a folio 357 vto. y ss. del Tomo 2 del   Cuaderno de Revisión.    

[68] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 331 vto.    

[69] Obrante   a folio 440 y ss. del Tomo 2 del Cuaderno   de Revisión. En el documento se da cuenta de la solicitud, y de la programación   de la reunión. Además, se hace hincapié en que el Concesionario no ha encontrado   ninguna comunidad étnica en el desarrollo del proyecto vial.    

[70]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folios 535 y ss.    

[71] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 793.    

[72]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 248 vto.    

[73] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 249.    

[74] Ibídem.    

[75] Ibídem.    

[76] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 253.    

[77] Ibídem.    

[78]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 253 vto.    

[79] Ibídem.    

[80] Ibídem.    

[81] Ibídem.    

[82] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 254. Para fundamentar esta aseveración, se   sustenta en varios estudios como: “investigaciones arqueológicas como las de   Ramos y Archila (2008); Baquero 1996, 2003 y Angulo Valdez (1951, 1981),   antropológicas como las de Escalante (2002); históricas como las de Blanco   (1987, 1995); de tradición oral (Baquero Y De la Hoz, 2010) y estudios   lingüísticos como los de Trillos (2001)”    

[83]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 110.    

[84]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 114.    

[85]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 110.    

[86]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 119.    

[87]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 119 vto.    

[88]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 121.    

[89]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 121 vto.    

[90]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 273.    

[91]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 277.    

[92]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 284.    

[93] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 284.    

[94]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 722.    

[95] Replica   algunos de los argumentos de la Alcaldía Municipal de Baranoa.    

[96] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 724.    

[98] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 723 vto.    

[99]   Cuaderno 4. Folio 8 vto. Esta afirmación no tiene sustento doctrinario.    

[100]   Cuaderno 4. Folio 2.    

[101]   Cuaderno 4. Folio 3.    

[102]   Cuaderno 4. Folios 29 a 41.    

[103] Además   de las respuestas reseñadas en este apartado han de tenerse como tales las   comunicaciones referidas por las partes y las personas vinculadas, en el curso   de la totalidad de este trámite constitucional, pues la declaratoria de nulidad   no afectó las pruebas recaudadas en este asunto, de conformidad con el Auto 651   de 2018.    

[104]   Cuaderno 4. Folio 73.    

[105]   Cuaderno 4. Folio 110.    

[106]   Cuaderno 5. Folio 16.    

[107] Cuaderno 5. Folio 17.    

[108] Sentencia T-465 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández   Galindo.    

[109]   Sentencia T-346 de 2012. M.P. Adriana María Guillén Arango.    

[110] Sentencia T-1080 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[111] Sentencia T-465 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández   Galindo.    

[112]   Sentencia T-346 de 2012. M.P. Adriana María Guillén Arango.    

[113] Ibídem.    

[114] Ibídem.    

[115] Como lo   aseguró el Concesionario al momento de pronunciarse, tras la puesta a   disposición de las pruebas recaudadas en sede de revisión.    

[116]   Consolidado a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[117]   Sentencia T-300 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[118] RODRÍGUEZ, Gloria Amparo y MORA RODRIGUEZ, Alexandra.   Conflictos y judicialización de la política en la Sierra Nevada de Santa Marta.   Editorial Universidad del Rosario. Bogotá, 2010. p. 179. Conclusión con sustento   en las conclusiones de PECES-BARBA, Gregorio. Los derechos colectivos. Una   discusión sobre derechos colectivos, 2001, p. 67-76.    

[119]   Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y   Rodrigo Uprimny Yepes.    

[120]   Sentencia T-380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. “La comunidad indígena   es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que   comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos”.    

[121] Sentencia C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[122]   Sentencia T-300 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[123]   Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[124]   Apartado sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-279 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[125] Sentencia T-373 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado) y T-416 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández).    

[126]   Sentencia  T-416 de 1997. M.P. José Gregorio   Hernández.    

[127] Artículo 1. Objeto. “Toda persona tendrá acción de tutela para   reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento   preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección   inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que   éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad   pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto (…)”.    

[128] Artículo 5. “Procedencia de la acción de tutela. La   acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades   públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de   que trata el artículo 2 de esta ley (…)”.    

[129] Para   efecto de recordar se trata de la ANLA, la ANT y los Ministerios de Ambiente y   Desarrollo Sostenible y de Transporte.    

[130]   Sentencia T-011 de 2019. (M.P. Cristina Pardo Schlesinger) y SU-123 de 2018   (MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes).    

[132] Sentencia SU-961 de 1999. M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa.    

[133] Sentencia T-038 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[134] Sentencia SU-241 de 2015. M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[135] Sentencia T-091 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[136]   Sentencias T-996A de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1013 de 2006   (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-889 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).    

[137]   Sentencias  T-606 de 2004 (M.P.   Rodrigo Uprimny Yepes) y T-058 de 2019 (M.P. Alejandro Linares Cantillo).    

[138]   Sentencia T-058 de 2019 M.P. Alejandro Linares   Cantillo.    

[139]   Apartado sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[140] Sentencia T-106 de 1993. M.P. Antonio Barrera   Carbonell.    

[141] Sentencia T-480 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[142] Sentencia SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo.    

[143] “Artículo 6º. Causales de improcedencia de la   tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o   medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos   medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las   circunstancias en que se encuentre el solicitante (…) Se entiende por   irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante   una indemnización”.    

[144] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[145] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[146]   “Artículo 46. Consulta obligatoria. Cuando la Constitución o la ley ordenen la   realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa,   dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas   respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar.”    

[147] M.P.   Antonio Barrera Carbonell.    

[148] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[149] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[150] MM.PP.   Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[151] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[152] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[153]   Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa. El objeto de los   medios de control de la jurisdicción contencioso administrativa es el   “control de legalidad sobre el acto”. Incluso las medidas cautelares que   contempla, “siempre operan en función del objeto final del trámite que, como   se expresó, se cifra en el control de legalidad de los actos administrativos y   no en la solución de complejos problemas constitucionales, como los que   involucran los derechos de comunidades y pueblos indígenas”.    

[154] Cabe   recordar que el ad quem, planteó la misma tesis que se sostiene en este   capítulo: la acción de tutela es el medio para la defensa del derecho a la   consulta previa. Con arreglo a ella, modificó (o revocó) la sentencia, para   destacar que la acción no podía considerarse improcedente como lo hizo la   primera instancia. Sin embargo, concluyó que la comunidad accionante podía   controvertir las certificaciones del Ministerio del Interior y las licencias   ambientales, en la jurisdicción contencioso administrativa.    

[155]   Consideraciones soportadas en la Sentencia T-213 de 2018. M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[156]   Sentencia T-213 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[157] Sentencias T-585 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto y T-358 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[158] Sentencia T-300 de 2017. M.P. Aquiles Arrieta Gómez.    

[159]   Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[160]   Formulada por Julio Manuel Viloria Ujueta, como Gobernador Mayor del Resguardo   Indígena Mokaná de Tubará, y Digno Santiago Gerónimo, como Gobernador Mayor de   la Regional Indígena Mokaná del Atlántico. En él se demandó a las autoridades y   particulares relacionados con la construcción de la Vía al Mar.    

[161]   Sentencia T-011 de 2019 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, en cita de la   jurisprudencia, sin especificar la sentencia de la que se extrajo este apartado.    

[162]   Consolidado a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[163] BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Editorial   Sistema. Madrid, 1991. p. 110.    

[164] HOBSBAWN, Eric. Naciones y nacionalismos desde 1780.   Crítica. Barcelona, 1992. p. 42 y 197.            

[165]   Sentencia T-629 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[166] BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Editorial   Sistema. Madrid, 1991.    

[167] Ídem.   p. 40 a 45    

[168] Ídem.    

[169] Ídem. p. 111    

[170]   Sentencia C-178 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[171] Ídem.    

[172] Sentencia C-862 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy   Cabra.    

[173]   Sentencia T-629 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[174] Ibídem. “por las cuales se coarta o excluye a una   persona o grupo de personas del ejercicio de un derecho o del acceso a un   determinado beneficio”.    

[175] Sentencia T-291 de 2009. M.P. Clara Elena Reales   Gutiérrez. “aplicación de normas aparentemente neutras, pero que en la   práctica generan un impacto adverso y desproporcionado sobre un grupo   tradicionalmente marginado o discriminado”.    

[176] Sentencia T-629 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[177] SERNA, Adrián. Ciudadanos de la geografía tropical.   Ficciones históricas de lo ciudadano. Universidad Distrital Francisco José   de Caldas. Bogotá, 2006. p. 244  “las ciudadanías culturales se   han visto sometidas a los desajustes históricos en la construcción de lo   ciudadano. En primer lugar, porque esas identidades fueron el objeto   privilegiado de la estigmatización colonial, que al imponerles unas   calificaciones de inferioridad, de degeneración y de atraso, las convirtió en   fuentes de los traumatismos del proyecto nacional. En segundo lugar, porque esas   identidades fueron progresivamente desplazadas por el discurso del mestizaje,   que pretendió homogeneizar a la nación en detrimento de las especificidades   sociales y culturales. En tercer lugar, porque esas identidades fueron   presentadas como remanentes o vestigios de un tiempo anterior que debía   claudicar con el paso de la modernización. Si se quiere identidades sociales y   culturales fueron contrapuestas a la identidad ciudadana y, en muchos casos,   fueron utilizadas para negar la universalidad de la ciudadanía a las mujeres, a   los indígenas y a los afrocolombianos”.    

[178]   Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[179] Sentencia T-380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[180]   Sentencia T-568 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[181] Según   la traducción de GIDDENS, Anthony y SUTTON, Philip W. Conceptos esenciales de   Sociología. Alianza editorial. Madrid, 2017. p. 773.    

[182]   GIDDENS, Anthony y SUTTON, Philip W. Conceptos esenciales de Sociología. Alianza   editorial. Madrid, 2017. p. 773 y 774.    

[183] Ibídem.    

[185] KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Una teoría   liberal de los derechos de las minorías. Barcelona: Ediciones Paidós   Ibérica, 1996, p. 58.    

[186] KYMLICKA, Will et al. Cosmopolitismo: Estado-nación   y nacionalismo de las minorías. Universidad Nacional Autónoma de México,   Instituto de Investigaciones Jurídicas. México, 2003.    

[187] BORRERO GARCÍA, Camilo. La cultura como derecho:   acertijos e interrogantes. Derechos culturales, p. 185.    

[188] KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Una teoría   liberal de los derechos de las minorías. Barcelona: Ediciones Paidós   Ibérica, 1996, p. 17.    

[189]   Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[190]   Sentencia  T-778 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[191] Sentencia T-772 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y   C-882 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[192] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[193] RESTREPO, Eduardo. Intervenciones en teoría cultural.   Popayán: Editorial Universidad del Cauca, 2012. p. 132. La identidad étnica se   fija con fundamento en “una   serie de prácticas de diferenciación y marcación de un ‘nosotros’ con respecto a   unos ‘otros’. Para decirlo en otras palabras, identidad y alteridad, mismidad y   otredad son dos caras de la misma moneda”.    

[194] BERÓN, Mónica. Relaciones interétnicas e identidad   social en el registro arqueológico. Género y etnicidad en la arqueología   sudamericana, 2006, no 4.    

[195] “ARTICULO 13. DERECHOS DE GRUPOS ETNICOS. Los grupos   étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica conservarán los   derechos que efectivamente estuvieren ejerciendo sobre el patrimonio   arqueológico que sea parte de su identidad cultural, para lo cual contarán con   la asesoría y asistencia técnica del Ministerio de Cultura. // Con el fin de   proteger lenguas, tradiciones, usos y costumbres y saberes, el Estado   garantizará los derechos de autoría colectiva de los grupos étnicos, apoyará los   procesos de etnoeducación, y estimulará la difusión de su patrimonio a través de   los medios de comunicación.”    

[196]   Sentencia T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[197] Sentencias T-973 de 2009 (M.P. Mauricio González   Cuervo), T-973 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-650 de 2017 (M.P.   Alberto Rojas Ríos).    

[198] SU-123   de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[199] Sentencia T-973 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[200]   Sentencia T-979 de 2006. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[201]   Sentencia T-466 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y T-080 de 2018 (M.P.   Carlos Bernal Pulido).    

[202]   Consolidado a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[203]   Sentencia C-389 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[204] Sentencia SU-097 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[205]   Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP.   Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[206]   Conformado por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el   Pacto Internacional sobre los Derechos, Civiles y Políticos, el Pacto   Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y la Convención   Americana sobre los Derechos Humanos.    

[207] Sentencias SU-039 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell. “la participación de   las comunidades indígenas en las decisiones que puedan afectarlas en relación   con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad (…)   que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere   la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es   básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las   comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo   social”; y SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny   Yepes.    

[208]   Sentencia T-576 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “los procesos   consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la   protección de las costumbres y tradiciones de esas colectividades explica, en   efecto, que la Corte haya respaldado, desde sus primeras sentencias, la   competencia del juez de tutela para impartir las órdenes que aseguren que estas   sean informadas oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus   territorios o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de   evaluar su impacto y de incidir en la formulación de la decisión de que se   trate”.    

[209]   Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[210] Sentencia SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[211] RODRÍGUEZ, Gloria Amparo. De la consulta previa al   consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia.   Editorial Universidad del Rosario, 2017. p.11.    

[212] Sentencias T-376   de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-550 de 2015 (M.P. Myriam Ávila   Roldán).    

[213]   Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[214]   Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP.   Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[215]   Consolidado a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[216] Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[217] ONU. Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales. “Artículo 1. // 1. Todos los pueblos tienen el derecho   de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su   condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y   cultural. // 2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer   libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las   obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el   principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún   caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. // 3. Los   Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad   de administrar territorios no autónomos y territorios en fideicomiso, promoverán   el ejercicio del derecho de libre determinación, y respetarán este derecho de   conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.”    

[219] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[220]   Sentencia T-226 de 2016. M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva. “Las   medidas que no encuadran en esas hipótesis deben examinarse bajo la óptica de la   regla general de afectación directa. Esto, a su vez, exige valorar las   especificidades de cada caso, pues es posible que el impacto que determinada   medida cause en cierta comunidad sea mayor o menor del que le generaría a otra.”    

[221] OIT. Convenio 169. “Artículo 6. 1. Al aplicar las   disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: // (a) consultar a   los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a   través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas   legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; // b)   establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan   participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la   población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones   electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de   políticas y programas que les conciernan; // (c) establecer los medios para el   pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los   casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las   consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de   buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de   llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas   propuestas.”    

[222] OIT.   Convenio 169. Artículo 7.    

[223] Sentencias C-359 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio); T-657 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa); T-766 de 2015 (M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-026 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez); y T-475 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo).    

[224]   Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[225]   Sentencia T-436 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[226]   Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[227]   Sentencia T-226 de 2016. M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[228]   Sentencia C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[229]   Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[230]   Consolidado a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[231] Sentencia T-1080 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[232]   Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[233] Sentencia T-475 de 2016. M.P. Alejandro Linares   Cantillo.    

[234]   Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[235]   Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[236] RODRÍGUEZ, Gloria Amparo. De la consulta previa al   consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia.   Editorial Universidad del Rosario, 2017. p.30.    

[237] Sentencia T-1080 de 2012. M.P. M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[238]   Sentencias C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio).    

[239]   Sentencia T-769 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[240] Ibídem.    

[241]   Sentencia T-660 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[242] Algunas   decisiones de esta Corporación, como las sentencias SU-097 y SU-217 de 2017, han   agrupado estos requisitos en “Criterios generales de aplicación de la   consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento   previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes   sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas,   etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes,   condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para   la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar   una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la   participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a   los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea   efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que   adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de   diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las   comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la   consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada   asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro   descendientes. // Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la   consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen,   pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la   medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades   el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe   adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada;   y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las   decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe   evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi)   cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es   obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”.    

[243]   Consolidado a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[244] Como   lo reconocen las Sentencias SU-217 de 2017 (M.P. María Victoria Calle Correa) y   SU-123 de 2018 (MM.PP. Alberto   Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes).    

[245] Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[246]   Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[247] Sala especial de Seguimiento a la sentencia T-025 de   2004. Autos A-004 de 2009 y A-174 de 2011.    

[248] Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[249]   Sentencias T-235 de 2011 y T-617 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[251] Sentencia T-197 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[252] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[253]   Sentencia T-436 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[254] Ibídem.   Esta conclusión es sustentada en las razones de la decisión expuestas en las   sentencias T- 428 de 1992 (M.P. Ciro   Angarita Barón), T-745 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-129 de   2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-993 de 2012 (M.P. María Victoria Calle   Correa) y T-657 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), decisiones en que la   Corte se pronunció acerca de la construcción de carreteras en el territorio de   comunidades indígenas.    

[255] Sentencia T-080 de 2017. M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[256] Sentencias SU-123 de 2018 (MM.PP. Alberto   Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes) y T-080 de 2017 (M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.).    

[257] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto   Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[258] Sentencias T-652 de 1998 (M.P. Carlos   Gaviria Díaz), T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-969 de 2014   (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), T-080 de 2017 (M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio), T-733 de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y SU-123 de 2018 (MM.PP.   Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes).    

[259] Sentencia T-080 de 2017. M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[260] Sentencia T-693 de 2011. M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub    

[261] Sentencias SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto   Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[262] Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria   Calle Correa.    

[263] Sentencia T-652 de 1998. M.P. Carlos Gaviria   Díaz.    

[264] Ibídem.    

[265] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto   Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[266] Ibídem.    

[267] La Sentencia T-080 y T-733 de 2017 (M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos, respectivamente) se apoyaron en   Rodríguez Garavito, César; Lam, Yukyam. “Etnorreparaciones: la justicia   colectiva étnica y la reparación a pueblos indígenas y comunidades   afrodescendientes en Colombia”, DeJusticia, 2010.    

[268] Sentencia T-197 de 2016. M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[269] Sentencia T-080 de 2017. M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[270] Sentencia T-969 de 2014. M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[271]   Consolidado a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[272] “Por   medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector   Administrativo del Interior”.    

[273] Decreto   2893 de 2011, modificado por el Decreto 2340 de 2015.    

[274] Decreto   2893 de 2011, Artículo 16. Numeral 5.    

[275]   Directiva Presidencial N°10 de 2013. p. 6.    

[276]   Directiva Presidencial N°10 de 2013. p. 7 y 8.    

[277] Así lo   hizo la Sentencia SU-123 de 2018, con fundamento en los problemas jurídicos   abordados por las sentencias “T-880 de 2006, T-547 de 2010, T-693 de 2011,   T-284 de 2014, T-849 de 2014, T-549 de 2015, T-436 de 2016 y T-298 de 2017”.    

[278] SU-123   de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[279] SU-123   de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[280] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[281] “no   parece razonable que, aun cuando las comunidades presuntamente afectadas por la   certificación tienen un interés directo en su resultado, como lo muestran las   accionantes, no hayan sido informadas sobre la solicitud de certificación, sobre   el proceso de verificación en campo y sobre los resultados de la labor del   Ministerio del Interior en el mismo”.    

[282]  SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[283] SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[284] Según   lo refiere el texto de la certificación, “Las Bases de Datos consultadas   fueron: i) Base cartográfica de Resguardos Indígenas constituidos (…), ii) Base   cartográfica de Consejos Comunitarios constituidos (Incoder 2015), iii) Base de   datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías Étnicas y Rom (Min Interior   2015), iv) Base de datos de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas,   Raízales y Palenqueras (Min Interior 2015), v) Base de datos (espacial y no   espacial) de Resguardos Indígenas de origen Colonial (…) y, vi) Base de datos de   Consulta Previa (Min Interior 2015).”    

[285]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 341.    

[286] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folios 344 y ss.    

[287]   Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 341.    

[288] ANLA.   Resolución N°1382 de 2015. En   http://portal.anla.gov.co/sites/default/files/res_1382_29102015_0.pdf p. 2.    

[289] ANLA.   Resolución N°1382 de 2015. En   http://portal.anla.gov.co/sites/default/files/res_1382_29102015_0.pdf p. 56.