T-447-19

         T-447-19             

Sentencia T-447/19    

ACCION DE TUTELA PARA MODIFICAR EL COMPONENTE “NOMBRE” Y   “SEXO” EN REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO DE MENOR-Procedencia excepcional    

El proceso de jurisdicción voluntaria no   constituye en el presente caso un mecanismo idóneo para la protección de los   derechos fundamentales de accionante. En consecuencia, tiene por acreditado el   presupuesto de subsidiariedad. De tal forma que si se concluye la necesidad de   proteger sus derechos fundamentales, la orden que se proferirá será de carácter   definitivo.    

MODIFICACION DEL REGISTRO CIVIL POR CAMBIO DE SEXO-Jurisprudencia constitucional    

MENOR DE EDAD-Derecho a la autonomía en contraste con su capacidad   jurídica restringida    

Como quiera que los menores de edad tienen   capacidad de goce irrestricta, pero su capacidad de ejercicio está limitada,   opera la representación como una herramienta que facilita el ejercicio de sus   derechos y permite otorgar el consentimiento sustituto.    

CAPACIDAD JURIDICA-Criterios jurisprudenciales    

La capacidad jurídica, o sea, la capacidad   para ser titular de derechos, la tiene toda persona sin necesidad de estar   dotada de voluntad reflexiva; en cambio, la capacidad de obrar está supeditada a   la existencia de esa voluntad.    

ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO-Protección constitucional    

NOMBRE COMO MANIFESTACION DE LA IDENTIDAD   PERSONAL Y EL RECONOCIMIENTO INDIVIDUAL COMO ELEMENTO DETERMINANTE PARA UN TRATO   ACORDE CON LA IDENTIDAD DE GENERO    

Uno de los atributos de la personalidad   con mayor incidencia en la identidad de los sujetos es el nombre y, por esta   razón, constituye un derecho fundamental, naturaleza que está expresamente   reconocida con respecto a los niños en el artículo 44 Superior. En consecuencia,   en diversas oportunidades, esta Corporación ha destacado el respeto y la   protección que merecen las decisiones individuales que lo involucran, en la   medida en que comporta una de las manifestaciones de la individualidad de la   persona y contribuye a la construcción identitaria.    

SEXO COMO ELEMENTO DEL ESTADO CIVIL Y SU COMPRENSION   DESDE UNA PERSPECTIVA DE DERECHOS    

La jurisprudencia constitucional ha   cambiado la manera de interpretar el componente sexo del estado civil. En un   primer momento, dicho elemento se consideró un dato inmodificable determinado a   partir de un criterio biológico. Sin embargo, progresivamente este Tribunal   modificó la comprensión del concepto en mención y actualmente considera que el   sexo está íntimamente relacionado con la afirmación de la identidad de los   sujetos. Por lo tanto, actualmente existen mecanismos judiciales y   administrativos para modificar el componente sexo como elemento del estado civil   a los que pueden acudir las personas para que se ajuste a su identidad de   género.    

IDENTIDAD DE GENERO-Protección especial    

IDENTIDAD DE GENERO COMO MANIFESTACION DE LA   AUTODETERMINACION DEL INDIVIDUO-Su protección no puede estar condicionada a criterios físicos, médicos o   psicológicos de comprobación    

La identidad de género es un asunto que   responde únicamente a la vivencia y a la autodeterminación de las personas y,   por ende, el respeto de sus diversas manifestaciones tiene sustento en el   reconocimiento de la dignidad humana. En particular, por tratarse de las   decisiones que involucran la definición de la individualidad, su respeto está   íntimamente relacionado con el trato especial que merece toda persona por el   hecho de serlo, así como la autonomía individual y la posibilidad de establecer   un proyecto de vida propio. En la medida en que la identidad de género   es un asunto que depende únicamente de la decisión de los individuos en relación   con las distintas posibilidades de vivencias y definiciones de su   individualidad, el respeto por las manifestaciones de esa identidad no puede   estar supeditado a pruebas físicas, médicas o psicológicas que demuestren la   identidad apropiada por los sujetos, ni a requisitos legales tales como la   modificación de sus documentos de identidad.    

IDENTIDAD DE GENERO-No existe un único hito para establecer el momento a   partir del cual una persona determina su identidad de género    

La Sala reitera que la comprensión de la   identidad de género como una decisión del individuo impide considerarla como un   asunto que se concreta o determina de manera definitiva, ya que puede ser   modificada en cualquier momento de la vida. Por ende, no es posible establecer   un único hito de firmeza de la identidad de género.    

AMBIGÜEDAD GENITAL/PERSONA TRANSGENERO-Noción    

Es necesario señalar que en el presente   caso se acude a la categoría transgénero, pues de acuerdo con las definiciones   desarrolladas con base en los Principios de Yogyakarta, los conceptos de   expertos en la materia y  la jurisprudencia constitucional el concepto hace   referencia a la divergencia ente la identidad de género y el sexo asignado en el   nacimiento. Por lo tanto, es una categoría relevante en el presente asunto, pues   con independencia de la razón por la que se le asignó el sexo femenino a   Joaquín, lo cierto es que hoy se identifica con un género diferente -masculino-   al que se le asignó en el momento de su nacimiento.    

MODIFICACION DEL COMPONENTE “NOMBRE” Y “SEXO” EN REGISTRO   CIVIL DE NACIMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Vulneración a la personalidad jurídica,   identidad y libre desarrollo de la personalidad, por inexistencia de un mecanismo notarial   expedito para la modificación de nombre y sexo de niños, niñas y adolescentes   que no están próximos a cumplir la mayoría de edad    

Referencia: expediente T-7.291.667    

Procedencia:   Juzgado Segundo de Ciudad Violeta.    

Asunto: Protección del   derecho a la identidad de género de los menores de edad.    

Magistrada   sustanciadora:    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Bogotá, D. C., veintisiete   (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Sexta de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José   Fernando Reyes Cuartas, y por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y   Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión del   fallo de segunda instancia emitido por el   Juzgado Segundo de Ciudad Violeta, el 25 de enero de   2019, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Ciudad   Violeta, el 30 de noviembre de 2018, que declaró improcedente la acción de   tutela formulada por Paloma en representación de su hijo menor de edad   Joaquín  en contra de la Notaría de Ciudad Violeta.    

El asunto llegó a la Corte   Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto   2591 de 1991, por remisión que efectuó el   Juzgado Segundo de Ciudad Violeta. El 30 de abril de   2019, la Sala Número Cuatro de Selección de Tutelas de esta Corporación escogió   el presente caso para su revisión.    

Aclaración previa    

Como quiera que en el presente caso se   estudiará la situación de un menor de edad, la Sala advierte que como medida de   protección de su intimidad, es necesario suprimir de esta providencia y de toda   futura publicación de la misma, el nombre del niño y el de sus familiares, y los   datos e informaciones que permitan conocer su identidad.    

En consecuencia, para efectos de   identificar a las personas, y para mejor comprensión de los hechos que dieron   lugar a la acción de tutela de la referencia, se han cambiado los nombres reales   del menor de edad y de sus familiares por unos ficticios[2], que se   escribirán en letra cursiva. Del mismo modo, los nombres de los municipios en   los que sucedieron los hechos se reemplazarán por unos ficticios.    

I. ANTECEDENTES    

El 19 de noviembre de 2018,   Paloma, en representación su hijo Joaquín, formuló acción de tutela   en contra de la Notaría de Ciudad Violeta, con el propósito de que se   modifique el registro civil de nacimiento de su hijo para que dé cuenta del   nombre y sexo que se ajustan a la identidad de género del menor de edad. En   particular, pidió que se sustituya el nombre “Lucrecia” por “Joaquín”   y se modifique el sexo femenino por masculino.    

A. Hechos y   pretensiones    

1. Paloma   indicó que es madre de un menor de edad que actualmente tiene 10 años, a quien   registró con el nombre “Lucrecia” y el sexo femenino. Sin embargo, esta   información no coincide con el sexo ni con la identidad de género de su hijo.    

2. La accionante   explicó que durante su embarazo los médicos no pudieron establecer el sexo de su   hijo. El 07 de noviembre de 2008, cuando el niño nació advirtieron una   malformación en los genitales que no les permitió determinar con precisión el   sexo, pero consideraron que el bebé nació con órganos genitales femeninos.    

3. Los médicos   tratantes le indicaron a Paloma que por la morfología de los genitales de   su hijo le sugerían, desde su experticia, que fuera registrado con sexo femenino   y criado bajo esta identidad de género. En consecuencia, el 3 de diciembre de   2008, de acuerdo con los conceptos y recomendaciones médicas, registró a su hijo   con el nombre “Lucrecia”, el sexo femenino y lo educó bajo los parámetros   sociales de este género.    

4. Sin embargo,   pocos años después del nacimiento del menor de edad se practicaron pruebas   genéticas en las que se estableció que sus cromosomas corresponden al sexo   masculino “cariotipo: 46XY”[3].    

5. En relación   con las actuaciones médicas, la promotora del amparo adjuntó diversos elementos   de prueba que, cronológicamente, dan cuenta de las siguientes circunstancias   principales:    

El 28 de   diciembre de 2009, se expidió orden de solicitud de servicios emitida por   médico pediatra en el que se emitió el diagnóstico preventivo de “ambigüedad   sexual” y se prescribieron diversos servicios de salud. En particular: (i)   cariotipo; (ii) ecografía pélvica, (iii) progesterona; (iv)   dehidroepiandrosterona; (v) TSH, testosterona basal; (vi) cita por pediatría   prioritaria; y (vii) cita por endocrinología prioritaria[4].    

El 18 de enero   de 2010, le practicaron examen de ecografía pélvica supra púbica en el que   se determinó:    

“Se observa   vejiga distendida de apariencia normal.    

En la región   correspondiente anatómicamente al útero se ve estructura tubular de ecogenicidad   media que mide 177x50x11 mm.    

El grosor   correspondiente al cuerpo es igual al del correspondiente cérvix.    

(Hallazgos   ecográficos son sugestivos de un útero de aspecto normal para esta edad).    

No logro   visualizar estructuras correspondientes a ovarios, lo cual puede ser normal a   esta edad.    

No hay   colecciones liquidas ni sólidas en saco de Douglas.”[5]    

El 26 de   febrero de 2010, se profirió resultado de examen de cariotipo 46XY[6].    

El 8 de abril   de 2010, se emitió resultado examen de cariotipo en el que se indicó que:   “El análisis citogenético del tejido analizado, cultivado en diferentes días   reveló un cariotipo masculino (46,XY) sin alteraciones numéricas ni   estructurales en los cromosomas.”[7]    

El 6 de   diciembre de 2011, se registra examen y diagnóstico por parte de cirugía   general y pediatría en el que se precisó:    

“transposición   escrotal severa    

Pene con severa   cuerda ventral y una hispopadia severa    

Opinión: pte   masculino con feminización de genitales    

Plan: R.N.M.    

Abdomino pélvica    

-Debe ser   valorado por endocrinólogo pediátrico.    

(…)    

Cariotipo XY 26   feb/2010    

Eco sept/2011    

No útero, no   ovarios    

Eco enero/2010    

Útero como   estructura tubular 17x50x11    

No ovarios    

Clínicamente    

Lucrecia luce y   actúa como una niña    

Genitales    

Palpo ambas   gónadas un escroto de buen tamaño y simétrico.”(subrayas originales) [8]    

El 19 de   diciembre de 2012 una médica endocrinóloga emitió concepto en el que ordenó   nuevos exámenes y precisó que “el estudio de la malformación genital requiere   manejo integral e interdisciplinario evaluación con genética (…), psicología,   comité de ética para la determinación sexual futura en centro de 3er nivel.”[9]    

El 5 de   septiembre de 2013, se emitieron los resultados de estudio citogenético   (cariotipo) 46XY(100) que corresponde a complemento cromosómico normal masculino[10].    

6. La   peticionaria narró que su hijo desarrolló genitales masculinos, los cuales   presentan una malformación física. En efecto, para la actora, contrario a lo   señalado por los médicos tratantes, no se trata de una situación de ambigüedad   genital, pues su hijo tiene genitales masculinos.    

Adicionalmente,   explicó que el niño, que actualmente tiene 10 años, expresó de forma constante y   enfática su inconformidad con su crianza como mujer, indicó que no usaría más   ropa femenina y precisó que se identifica con el género masculino y siente   atracción sexual hacia las niñas. En consecuencia, el menor de edad rechazó el   trato que se le había brindado como mujer, escogió el nombre “Joaquín” y   le exigió a su familia, amigos y a la institución educativa que lo traten de   acuerdo con su identidad de género masculina.    

7. El 6 de mayo   de 2019, en atención a las exigencias formuladas por el menor de edad de obtener   un trato conforme a su sexo e identidad de género, la accionante elevó petición   ante la Notaría de Ciudad Violeta con el propósito de que el Registro   Civil de Nacimiento dé cuenta del sexo del niño -masculino- y se modifique el   nombre registrado para incluir el que eligió autónomamente.    

8. En respuesta   emitida el 9 de mayo de 2018, la Notaría de Ciudad Violeta adujo que la   petición elevada por la accionante no cumple los requisitos previstos en los   Decretos 1227 de 2015 y 1069 de 2015, la Sentencia T-675 de 2017 y la   Instrucción Administrativa 12 de 2018 emitida por la Superintendencia de   Notariado y Registro. En consecuencia, no accedió a la solicitud de modificación   del registro civil de nacimiento del menor de edad.    

La autoridad   adjuntó copia de la Instrucción Administrativa 12 de 2018 emitida por la   Superintendencia de Notariado y Registro en la que, en cumplimiento de la   providencia referida, impartió indicaciones a los notarios del país en relación   con los “requisitos que permiten la modificación del componente sexo de los   menores de edad transgénero en el Registro del Estado Civil.”[11]    

La instrucción   que la Notaría en mención adjuntó explica que:    

El Decreto 1227   de 2015, a través del que se adicionó una sección al Decreto 1069 de 2015 para   corregir el componente “sexo” en el registro civil de nacimiento, estableció la   necesidad de aportar copia de la cédula de ciudadanía para ese propósito.    

El presupuesto en   mención fue examinado en las sentencias T-498 y T-675 de 2017 que concluyeron   que la exigencia de la cédula de ciudadanía para la corrección del sexo es una   limitación desproporcionada de los derechos al libre desarrollo de la   personalidad y a la identidad de género de los menores de edad. Por ende, frente   al vacío normativo las Salas de Revisión correspondientes establecieron que la   población transgénero menor de edad podía acceder a la corrección de sus   documentos de identidad mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:    

(i)                 La manifestación de voluntad concurrente del menor de   edad y sus padres en la que indiquen la necesidad de llevar a cabo la   corrección, siempre que estos ejerzan la patria potestad de manera conjunta.    

(ii)              El menor de edad, cuyo registro pretende modificarse,   debe tener mínimo 17 años.    

(iii)            La remisión de diversos conceptos médicos en los que se   demuestre que el menor de edad adelantó un proceso previo dirigido a reafirmar   su identidad de género.    

(iv)            Verificar que la decisión del menor de edad es libre,   informada y cualificada.    

Con base en los   requisitos desarrollados por la jurisprudencia constitucional y las   instrucciones emitidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, la   Notaría de Ciudad Violeta no accedió a la modificación del registro civil   nacimiento de Joaquín.    

9. Paloma,   en representación su hijo, formuló acción de tutela en contra de la Notaría de   Ciudad Violeta, con el propósito de que se ordene modificar el registro   civil de nacimiento de su representado en el sentido de incluir el nombre   escogido por el menor de edad y modificar el sexo femenino por masculino.    

B. Actuaciones en sede de tutela    

Por medio de auto del   20 de noviembre de 2018, el Juzgado Primero de Ciudad Violeta admitió la acción de tutela y corrió traslado de la solicitud de   amparo a la Notaría de Ciudad Violeta, entidad que guardó silencio en relación con los hechos y   pretensiones de la acción de tutela.    

C. Decisiones objeto de revisión    

Fallos de tutela   de primera instancia    

El 30 de   noviembre de 2018, el Juzgado declaró improcedente la acción de tutela formulada   por Paloma en contra de la Notaría de Ciudad Violeta.    

El a quo  resaltó el carácter subsidiario de la acción de tutela y la existencia de   mecanismos ordinarios para satisfacer las pretensiones elevadas en el trámite   constitucional. En particular, indicó que el ordenamiento jurídico previó el   proceso de jurisdicción voluntaria, regulado en el artículo 577 del Código   General del Proceso, para corregir, sustituir o adicionar partidas del estado   civil o el nombre.    

Asimismo destacó   que, según el artículo 94 del Decreto Ley 1260 de 1970, modificado por el   artículo 6 del Decreto 999 de 1988 y reglamentado por el Decreto 1227 de 2015,   el propio inscrito podrá disponer, por una sola vez, mediante escritura pública   la modificación del registro para cambiar el nombre con el fin de fijar su   identidad personal.    

Con base en los   mecanismos descritos, el juez de primera instancia declaró improcedente la   acción de tutela, ya que la actora cuenta con vías ordinarias para modificar el   nombre y el sexo de su hijo en las partidas del registro civil correspondiente y   no advirtió elementos que den cuenta de la configuración de un perjuicio   irremediable.    

Impugnación    

Paloma impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que   se evalúe lo siguiente: (i) el menor de edad puede ser citado para rendir su   versión sobre las circunstancias que atraviesa y la vulneración de sus derechos   fundamentales; (ii) los resultados genéticos coinciden con la condición   fisiológica, física, mental, sexual y la forma en la que se identifica el menor   de edad en la sociedad; (iii) el niño desarrolló genitales masculinos; (iv) el   menor de edad siente atracción hacia las mujeres, y (v) puede decretarse prueba   pericial para establecer las circunstancias referidas en la acción de tutela.    

Fallo de tutela   de segunda instancia    

El 25 de enero de   2019, el Juzgado Segundo de Ciudad Violeta confirmó la decisión de   primera instancia.    

El ad quem   indicó que de los documentos aportados al trámite constitucional se advierte que   los médicos tratantes no lograron determinar el sexo del bebé en el proceso de   gestación ni el día del nacimiento, pero a partir de la fisionomía de sus   genitales sugirieron asignarle el sexo femenino.    

Luego del   registro, los médicos realizaron exámenes, ecografías y pruebas genéticas que,   en principio, confirmaban el sexo femenino del menor de edad. Sin embargo, a   partir de los exámenes adelantados el 26 de febrero y 26 de marzo de 2010 por la   Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad de   Antioquia en los que se estableció que: “el análisis citogenético del tejido   analizado, cultivado en diferentes días reveló un cariotipo masculino (46,XY)   sin alteraciones numéricas ni estructurales en los cromosomas (…)”[12], la accionante   emprendió las actuaciones para obtener la modificación del nombre y sexo de su   hijo en el registro civil de nacimiento.    

En relación con   las pretensiones de la acción de tutela, el juez hizo referencia a las   previsiones sobre el registro civil del Decreto Ley 1260 de 1970 y destacó las   competencias fijadas por el Código General del Proceso para conocer los procesos   dirigidos a obtener la corrección, sustitución o adición de partidas del estado   civil, así como para conocer los asuntos que lo modifiquen o alteren.    

Con base en las   normas referidas, el Juzgado señaló que las pretensiones de la acción de tutela   buscan modificar el estado civil y, por ende, deben ser formuladas y decididas   en el marco de un proceso de jurisdicción voluntaria o declarativo ordinario   previstos en el ordenamiento para ese propósito, máxime si se considera que:    

 “(…) nos   encontramos en presencia de una menor de edad (11 años) que debe ser evaluada   por psicólogos, psiquiatras y demás expertos que den fe, que la decisión tomada   por la menor ha sido de manera libre y voluntaria; cuyas pruebas deben ser   introducidas al proceso correspondiente y sea el juez competente quien dirima la   controversia y mediante decisión judicial en firme, decida acerca de las   pretensiones abordadas en la presente acción constitucional.”[13]    

Finalmente,   indicó que en el presente caso no se demostró un perjuicio irremediable o que   los mecanismos ordinarios al alcance de la accionante carecieran de idoneidad,   pues el juez de familia cuenta con los conocimientos para decidir este tipo de   pretensiones y la celeridad de los procesos en esta especialidad depende,   principalmente, del cumplimiento de las cargas procesales y la diligencia   probatoria de las partes.    

D. Actuaciones en sede de revisión    

Mediante auto de 4 de junio de 2019,   la Magistrada sustanciadora decretó pruebas dirigidas a definir diferentes   aspectos del caso bajo examen, tales como la procedencia de la acción de tutela,   la capacidad legal de los menores de edad para decidir el cambio de uno de los   componentes del estado civil, los mecanismos jurídicos con los que cuentan para   el efecto, y las demás circunstancias fácticas relacionadas con la violación de   los derechos fundamentales denunciada en esta oportunidad.    

II. PRUEBAS RECAUDADAS POR LA CORTE   CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN    

En   particular, las pruebas practicadas en sede de revisión están relacionadas con   la identificación de los hechos que motivaron la presente acción de tutela; que   incluyen las circunstancias médicas y sociales en el marco de las que se   presentó la divergencia entre el sexo asignado al accionante y su orientación   sexual e identidad de género. Adicionalmente, recibió conceptos de expertos en   relación con (i) los protocolos para el manejo de casos de ambigüedad genital;   (ii) la identidad de género y los obstáculos sociales, institucionales y legales   para su desarrollo y vivencia; (iii) la determinación de la identidad de género   y la capacidad de los menores de edad.    

En atención a la extensión de las pruebas y conceptos recaudados,   la Sala incluirá en el cuerpo de la sentencia las pruebas relacionadas   directamente con las circunstancias del caso. Adicionalmente, las intervenciones   del Ministerio de Salud y Protección Social, la   Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia, el Grupo Género, Subjetividad y Sociedad de la Universidad de   Antioquia, el Departamento de Psicología de la Universidad de Antioquia, el   Grupo de Psiquiatría de la Universidad Pontificia Bolivariana, el Psiquiatra   Hernán Darío Giraldo, el Departamento de Pediatría de la Universidad Nacional de   Colombia, la Especialización en Psiquiatría Infantil y del Adolescente de la   Universidad del Bosque, el Doctor en Psicología Miguel Rueda Sáenz Director de   Pink Consultores S.A.S., la Organización Colombia Diversa, la Doctora en Derecho Laura Saldivia Menajovsky, el Grupo   de Investigación Psiquiatría y Salud Mental de la Universidad de la Sabana y la  Asociación Profamilia serán resumidas en el Anexo I de esta providencia.    

La identificación de los hechos que   motivaron la presente acción de tutela    

En cumplimiento de la comisión ordenada en esta sede, el 21 de   junio de 2019, el Juzgado de Familia de Ciudad Violeta recibió la   declaración de Joaquín y de Paloma en relación con los hechos que   motivaron la presente acción de tutela.    

Declaración de Joaquín    

En primer lugar, Joaquín indicó que tiene 10 años, cursa   grado 6º y vive con su abuela, mamá y dos hermanos menores. Asimismo, identificó   a su mamá como su cuidadora y responsable del sostenimiento económico, y precisó   que tiene una buena relación con ella.    

En segundo lugar, cuando le preguntaron las razones por las que   formuló la acción de tutela bajo examen, a través de su representante, señaló   que:    

“Estamos aquí por mis papeles, porque yo quiero cambiar de   identidad, yo no quiero seguir con todo lo que he sufrido. A mí toda la vida me   hicieron mucho bulling (sic), tuve que defenderme como cualquier persona, yo no   podía más, nadie hacía nada. (…)”[14]    

En particular, indicó en qué consiste el cambio de los componentes   nombre y sexo en el registro civil de nacimiento así:    

“Quiero que quede Joaquín y que cambien ese nombre en todos los   papeles, cuando aparezca el nombre del niño Joaquín, como hombre.”[15]    

Asimismo, con respecto a su identidad de género señaló que:    

“Yo me identifico hombre por una razón: porque yo tengo una   deformidad testicular, entonces tuve que los doctores dijeron muchas cosas,   muchos cirujanos me vieron. Yo me veo como hombre porque yo siento algo que no,   yo no me siento mujer, (…) yo no me sentía bien, a gusto, me hicieron mucho   bulling (sic), fue una tortura muy grande.; nunca me gusta el nombre que tengo   registrado legalmente Lucrecia, ese nombre como que no daba conmigo, me sentía   raro, como decía mi madre que ella primeriza me veía y me veo más hombre que   femenino, no es que yo crea, yo soy un hombre.”[16]    

Joaquín adujo que no se sintió cómodo con el trato como mujer y hace un   año su madre le explicó los conceptos médicos, pues cuando nació le indicaron   que su sexo era femenino, pero luego advirtieron que era masculino. En relación   con estas circunstancias señaló que:    

“(…) Desde el año pasado que mi madre me contó yo estuve feliz   porque yo me sentía raro entre tanto que ser hombre, que mujer, me sentía   insatisfecho. El año pasado en mitad de año cuando mi madre me dijo, al otro mes   empecé a vestirme como hombre no me sentía cómodo con la ropa de mujer. Cuando   empecé a usar esta ropa fue cuando el ex de mi mamá me compró unas camisas y ya   mi mamá me compra ropa de hombre y me siento más satisfecho de lo que siente una   persona normal.”[17]    

Adicionalmente, indicó que desde muy temprano contó con   acompañamiento psicológico así:    

(…)    

Los psicólogos me ayudaron a entender un poquito las cosas, tenía 5   años y era muy pequeño, pero entendí que no debo ser una persona que me deprima   por cualquier cosa, sino ser una persona de bien, quiero que me vaya muy bien y   debo portarme bien, una persona con muy buen carácter, sentido social, buen   amigo y ya.” [18]    

Finalmente, cuando se le preguntó sobre la influencia de su entorno   familiar o terceros para adelantar las actuaciones relacionadas con la   modificación del registro civil señaló:    

“No, yo he querido por mí mismo, es mi decisión hacer estas cosas,   prácticamente yo soy el primer niño que puede elegir su nombre.”[19]    

Declaración de Paloma    

La madre de Joaquín indicó que es la responsable del cuidado   y manutención económica de su hijo y que formuló la acción de tutela “porque   a petición de mi hijo hemos solicitado su cambio de documento porque él quiere   tener su identidad tal como es y cómo se siente, como un niño.”[20]    

En relación con la petición de Joaquín y su identidad de   género señaló que:    

“Él siempre me ha dicho que él se siente hombre y que quiere ser   tratado tal y como él es, como un hombre, cuando yo le di a él una explicación   más a fondo de su situación y de su condición el año pasado fue como si le   quitara un peso de encima (…)”[21]    

Asimismo, indicó que Joaquín le solicitó que adelanten otros   cambios en su entorno para obtener un trato conforme a su identidad de género.   En particular:    

“Dice que lo cambie de colegio cuando salgan los documentos, que   cambiemos de lugar de vivienda, de barrio, que cuando se defina lo de su colegio   quiere tomar cursos de inglés y hacer su vida normal porque se siente muy   limitado por traer la tarjeta de niñas, porque le incomodan esas preguntas.”[22]    

Igualmente, señaló que desde muy pequeño Joaquín contó con   acompañamiento psicológico brindado por la Alcaldía y las instituciones   educativas. Asimismo, precisó que no fue sometido a procesos quirúrgicos ni   hormonales para el desarrollo de características físicas que se ajusten al sexo   asignado por los médicos. En relación con la actuación médica explicó:    

“No le hicieron ninguna intervención, solamente me dijeron es una   niña y a los 13 meses una pediatra me dijo que eso no era normal, que era una   malformación. Luego un pediatra me dijo no es Lucrecia, sino Lucrecio, pero me   dijeron que no lo operaban porque tenían que esperar que él se defina y ahora él   mismo ha estado adelantando las cosas.”[23]    

Finalmente, describió el proceso que ha adelantado Joaquín   en relación con la vivencia de su identidad de género. En particular, explicó:    

“El año pasado cuando le hablé de su condición, él por voluntad   propia me dijo que quería cambiar y yo le dije que paso a paso y empezamos por   la ropa, no quiso regresar al colegio por el bulling (sic) porque iba de yomber   (sic). Y de un momento a otro estaba sentado motilándose en una barbería, sentía   tranquilidad por el respaldo de la familia y los amigos, que podía tomar sus   decisiones. En la barbería se sentó como un hombre grande y dijo como lo   motilaban. En diciembre compramos ropa de hombre y así se ha ido llevando el   proceso. (…)”[24]    

Pruebas relacionadas con el tratamiento médico de Joaquín    

Patrimonio Autónomo de Remanentes Caprecom Liquidado    

La entidad indicó que el accionante estuvo afiliado a Caprecom EPS,   en el régimen subsidiado, entre el 23 de junio de 2009 y el 31 de octubre de   2010, a través de la IPS Salud 1.    

Asimismo, identificó cada uno de los servicios de salud prestados   al menor de edad entre el 17 de diciembre de 2009 y el 10 de junio de 2010. En   particular, consultas con médicos especialistas en genética, pediatría, cirugía   pediátrica, y exámenes de laboratorio, genéticos y ecografías.    

Finalmente, el Patrimonio requirió a las instituciones a través de   las que Caprecom EPS prestó los servicios de salud, entidades que, a su vez,   remitieron la historia clínica del promotor de la presente acción de tutela. En   consecuencia, se identificará la institución correspondiente, el tiempo durante   el que prestó los servicios de salud y se hará énfasis en las actuaciones   relacionadas con la ambigüedad genital.    

IPS Salud 1    

La historia clínica remitida por esta institución registra la   prestación de servicios de salud entre el 13 de enero de 2009 y el 14 de junio   de 2011. Como quiera que Joaquín nació el 7 de noviembre de 2008,   los servicios se prestaron entre los 2 meses de edad y los 29 meses[25].    

El 25 de noviembre de 2009, se registró consulta externa en   la que se describen como hallazgos anormales: “genitales ambiguos, labios   menores no se observan, clítoris prominente”[26].  En consecuencia, se diagnosticó “genitales ambiguos” y remitieron a   Joaquín  a pediatría.    

El 27 de noviembre de 2009, se registró consulta externa con   medicina general en la que se emitió el diagnóstico de “genitales ambiguos”[27] no se ordenaron medicamentos ni   exámenes de laboratorio o ayudas diagnósticas, se emitieron instrucciones de   cuidados generales y estilo de vida saludable y se hizo remisión a pediatría.     

Fundación Clínica Amarilla    

La entidad aportó historia clínica en la que se describió la   prestación de servicios médicos relacionados con la ambigüedad genital referida   previamente. En particular, los documentos remitidos a esta sede dan cuenta de   las siguientes circunstancias:    

El 28 de diciembre de 2009, la médica pediatra que examinó a   Joaquín en atención a la remisión por “genitales ambiguos”,   diagnosticó ambigüedad genital y ordenó la realización de exámenes de cariotipo,   endocrinológicos, y ecografía, así como remisión a especialista en   endocrinología infantil[28].    

El 10 de abril de 2010, luego de que se realizaron los   exámenes correspondientes, la pediatra reiteró el diagnóstico de ambigüedad   genital, cariotipo 46XY y remitió a Joaquín a endocrinología infantil y   genetista[29]. Sin embargo, programada la cita con   pediatra endocrinólogo el 16 de julio de 2010 el menor de edad no asistió.    

Fundación Instituto Azul    

La fundación remitió la historia clínica de Joaquín en la   que se identificó la prestación de servicios de salud por problemas de   comportamiento en el entorno social y en su hogar.    

En particular, el 23 de febrero de 2016 se realizó consulta   con neuropsicología y el 25 de abril siguiente se adelantó un informe de   evaluación neuropsicológica[30].    

Finalmente, el patrimonio autónomo indicó que su objeto es la   atención de las obligaciones contingentes y remanentes del proceso de   liquidación de la extinta Caprecom EPS, razón por la que desconoce si dicha   entidad contaba con protocolos médicos para el manejo de casos de ambigüedad   genital.    

La Fundación Hospitalaria Verde    

La Fundación remitió la historia clínica de Joaquín, en la   que se registra consulta realizada el 16 de octubre de 2013. Se   advirtieron los siguientes hallazgos:    

“(…) paciente con hipospadia   penoescrotal, con escroto no fusionado que forma 2 labios mayores, no palpo   gónadas en labios mayores o en canal inguinal, se evidencia un orificio uretral   único peno-escrotal, con un pene pequeño o un clítoris hipertrófico.”[31]    

En consecuencia, se refirió como diagnóstico de ingreso   “malformación congénita de los genitales femeninos, no especificada”[32]    

Finalmente, en el diagnóstico y plan de manejo se ordenó ecografía   pélvica, y de canal inguinal para establecer la presencia de gónadas y se   precisó “(…) se explica a la madre el plan a seguir se da orden para cita con   resultado de ecografía se llevará a staff para definir plan a seguir.”[33]    

Superintendencia de Notariado y Registro    

De forma inicial, la entidad indicó que el registro del estado   civil busca proteger el interés público y el principio de publicidad en las   pruebas de los hechos y actos relacionados con el estado civil, así como otorgar   certeza sobre la información que se requiere para la asignación de cargas   sociales, derechos y obligaciones en cabeza de los ciudadanos. Igualmente,   protege los derechos a la personalidad jurídica e identidad, y garantiza al   titular de los datos que estos no sean modificados y se proteja su identidad.    

Luego, señaló que el artículo 91 del Decreto Ley 1260 de 1970   precisa que, en los casos en los que los errores se establezcan con la   comparación del documento antecedente, la corrección se puede adelantar mediante   el otorgamiento de escritura pública. Por su parte, el artículo 95 ibídem  prevé que el cambio del estado civil puede proceder por decisión judicial en   firme o mediante el otorgamiento de escritura pública en concordancia con la   competencia que el artículo 617 del Código General del Proceso le otorgó a los   notarios para conocer la corrección de los errores en los registros civiles.    

Con base en las normas descritas y a partir de las consideraciones   de la jurisprudencia constitucional, especialmente las expuestas en la Sentencia   T-063 de 2015, en relación con la carga que representa para las personas trans   acudir a un procedimiento judicial para lograr la corrección del sexo inscrito   en el registro civil, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1227 de 2015, en   el que se estableció un trámite notarial para corregir el componente sexo en el   registro del estado civil a través de escritura pública.    

La reglamentación en mención indicó que debe presentarse una   solicitud por escrito en la que se identifique el notario correspondiente, y   el nombre y cédula de ciudadanía de la persona solicitante. Asimismo, esta   petición debe acompañarse de (i) copia simple del Registro Civil de Nacimiento;   (ii) copia simple de la cédula de ciudadanía; y (iii) declaración realizada bajo   la gravedad de juramento. En esta declaración, la persona deberá indicar su   voluntad de realizar la corrección de la casilla del componente sexo en el   Registro del Estado Civil de Nacimiento.    

Establecidos los requisitos en mención, las sentencias T-498 y 675   de 2017 consideraron que la exigencia de presentar cédula de ciudadanía, en   algunos casos, genera una limitación desproporcionada de los derechos al libre   desarrollo de la persona y a la identidad de género de menores de edad. En   particular, la Sentencia T-675 de 2017 al examinar la reglamentación   referida advirtió un vacío en relación con el mecanismo para corregir los   documentos de identidad de la población trans menor de edad y expuso los   requisitos jurisprudenciales para la modificación del componente sexo de los   menores de edad por la vía administrativa, a saber:    

(i)                 Una clara manifestación de voluntad por parte del menor de edad y   de sus padres, concurrente, en relación con la necesidad de llevar a cabo la   corrección.    

(ii)              La acreditación de que el menor de edad está próximo a cumplir la   mayoría de edad.    

(iii)            La existencia de suficientes conceptos profesionales que den cuenta   de que la transición estaba siendo implementada para reafirmar su verdadera   identidad de género.    

(iv)            Ponderar la calidad de la manifestación de la voluntad expresada   por el menor de edad y establecer que la decisión es libre, informada y   cualificada. En síntesis, establecer que concurre el consentimiento del menor de   edad.    

En atención a los criterios expuestos por esta Corporación y la   orden emitida a la Superintendencia de Notariado y Registro para que, en   ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre el servicio   público notarial, emitiera una circular en la que explicara los fundamentos   sobre el cambio de sexo por parte de los menores de edad, emitió la Instrucción   12 de 2018 que condensa las consideraciones expuestas en la sentencia T-675 de   2017.    

Posteriormente, con el propósito de orientar al sector notarial en   relación con el trámite denominado cambio de componente sexo y unificar   criterios en esta materia emitió la Circular 2957 del 18 de junio de 2019 que   reitera los requisitos y procedimientos establecidos en el Decreto 1227 de 2015   y precisa los costos que se derivan del mismo para evitar que se generen mayores   barreras u obstáculos a la población transexual.    

Establecido el desarrollo normativo, la entidad hizo referencia a   los sistemas de información y alerta sobre la afectación de derechos   fundamentales en el marco del ejercicio de la función notarial. En particular,   indicó que en el desarrollo de su función de vigilancia tiene a cargo la   atención de las peticiones, quejas y reclamos que presenten los ciudadanos en   relación con los aspectos administrativos, financieros y jurídicos de las   notarías. En el marco de esta función analiza el tipo de peticiones y quejas   presentadas por los ciudadanos, identifica los temas más frecuentes y emprende   las medidas necesarias para promover la adecuada prestación del servicio público   notarial.    

Adicionalmente, precisó que con respecto a las situaciones que   puedan afectar el ejercicio de los derechos e intereses de los usuarios adelanta   las siguientes actuaciones: (i) la expedición de instrucciones y circulares en   las que fija directrices que garanticen un trato acorde con la protección de los   derechos de los usuarios y mejore el servicio notarial; (ii) la formulación de   requerimientos previos para la realización de diagnósticos en casos concretos;   (iii) la realización de visitas para verificar irregularidades en la prestación   del servicio; y (iv) el adelantamiento de investigaciones disciplinarias.    

Finalmente, indicó que con respecto a las quejas relacionadas con   el cambio del componente sexo efectuó los requerimientos y seguimientos   necesarios para atender los casos concretos, hacer un diagnóstico de la   situación y aclaró el alcance del trámite.    

III. CONSIDERACIONES    

Competencia    

1.- La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es   competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la   referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral   9º) de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Asunto objeto de análisis y problema jurídico    

2.- Paloma explicó que cuando su hijo nació los médicos advirtieron una   anomalía en la formación de los genitales que les impidió determinar el sexo del   bebé, pero consideraron que nació con órganos genitales   femeninos. En consecuencia, le sugirieron registrarlo con sexo femenino y criado   bajo esta identidad de género.    

3.- La peticionaria siguió   las recomendaciones médicas y, por ende, registró a su hijo con el sexo   femenino, el nombre “Lucrecia”. Algunos años después, se realizaron   pruebas genéticas, en las que se estableció que   los cromosomas del menor de edad corresponden al sexo masculino “cariotipo:   46XY”[34].    

A pesar de la crianza como   mujer, el menor de edad, que actualmente tiene 10 años, rechazó el trato que se   le había brindado, escogió el nombre “Joaquín” y le exigió a su familia,   amigos y a la institución educativa a la que asiste que lo traten de acuerdo con   su identidad de género masculina.    

4. En atención a las   circunstancias descritas, Paloma elevó petición ante la Notaría de   Ciudad Violeta para que modificara el registro civil de nacimiento del menor   de edad e incluyera el nombre y el sexo que se ajusten a la identidad de género   de su hijo. Sin embargo, la autoridad no accedió a esa pretensión porque la   solicitud no cumple los requisitos previstos en los Decretos 1227 de 2015 y 1069   de 2015, la Sentencia T-675 de 2017 y la Instrucción Administrativa 12 de 2018   emitida por la Superintendencia de Notariado y Registro.    

Como fundamento de la   decisión referida, la autoridad adjuntó la Instrucción Administrativa emitida   por la Superintendencia de Notariado y Registro que indica que, según los   parámetros fijados en las sentencias T-498 y   675 de 2017, la población transgénero menor de edad   puede acceder a la corrección de sus documentos de identidad mediante el   cumplimiento de los siguientes requisitos:    

(i)                 La manifestación de voluntad concurrente del menor de edad y sus   padres en la que declaren la necesidad de llevar a cabo la corrección, siempre   que estos ejerzan la patria potestad de manera conjunta.    

(ii)              El menor de edad, cuyo registro pretende modificarse, debe tener   mínimo 17 años.    

(iii)            La existencia de conceptos médicos en los que se demuestre que el   menor de edad adelantó un proceso previo dirigido a reafirmar su identidad de   género.    

(iv)            Verificar que la decisión del menor de edad es libre, informada y   cualificada.    

5.- Ante la negativa de la   entidad, Paloma, en representación de su hijo Joaquín, formuló   acción de tutela en contra de la Notaría de Ciudad Violeta, con el   propósito de que se ordene modificar el registro civil de nacimiento de su hijo   para que se incluya el sexo y el nombre que se ajusten a la identidad de género   del menor de edad.    

6.- Los jueces de instancia   declararon improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito   de subsidiariedad, ya que la peticionaria cuenta con mecanismos ordinarios para   obtener la modificación del nombre y el sexo en el registro civil de su hijo. En   particular, destacaron el proceso de jurisdicción voluntaria para el cambio del   sexo y el otorgamiento de una escritura pública para la modificación del nombre.    

7.- En el trámite de   revisión, se advirtió que, de una parte, la acción de tutela narró hechos   relacionados con la pretensión formulada, esto es, el cambio de los componentes   nombre y sexo en el registro civil de nacimiento de Joaquín y los   documentos de identidad. Asimismo, estableció que la promotora del amparo adujo   que, a pesar de que durante la gestación y en el nacimiento no fue posible   establecer el sexo de su hijo, los médicos le sugirieron registrarlo con el sexo   femenino y educarlo bajo los parámetros sociales correspondientes.    

Lo anterior, teniendo en cuenta que, de   un lado, el escrito de tutela señaló que la asignación del sexo femenino se hizo   en un escenario en el que no había claridad sobre el sexo biológico del recién   nacido y, de otro lado, a partir de las facultades ultra y extra   petita del juez de tutela, que le permiten tomar medidas de protección y   restablecimiento de los derechos fundamentales en los casos en los que advierta   su afectación a pesar de que esas actuaciones no correspondan a las pretensiones   de la tutela.    

8.- Ahora bien, de los  elementos de prueba recaudados en esta sede relacionados con la actuación   médica, la Sala advierte que los expertos señalaron de manera uniforme que el   manejo médico de casos de “ambigüedad genital” debe sustentarse,   principalmente, en el respeto por la identidad y autonomía del paciente   salvo que esté en peligro su vida e integridad, y para su protección resulte   imperativa la intervención correspondiente[36].    

A partir de la premisa descrita, la   historia clínica da cuenta de acompañamiento psicológico y atención por parte de   diversos médicos con propósitos diagnósticos y no de asignación o corrección   genital. Además, las declaraciones rendidas por la madre del accionante indican   que las intervenciones médicas se aplazaron para respetar los derechos a la   autonomía e identidad de Joaquín. Estos documentos permiten afirmar que,  prima facie, la actuación médica no evidencia una afectación de los   derechos a la dignidad, salud e identidad del actor que exija el análisis de   la violación de estos derechos como consecuencia de los procedimientos médicos.   En ese sentido, la Sala destaca lo afirmado por la madre de Joaquín  en esta sede:    

“No le hicieron ninguna intervención., solamente me dijeron es una   niña y a los 13 meses una pediatra me dijo que eso no era normal, que era una   malformación. Luego un pediatra me dijo no es Lucrecia, sino Lucrecio, pero me   dijeron que no lo operaban porque tenían que esperar que él se defina y ahora él   mismo ha estado adelantando las cosas.”[37]    

Así las cosas, como quiera que a primera   vista no se advierte una afectación de los derechos de Joaquín derivados   de la actuación médica, y con base en las específicas pretensiones de la acción   de tutela, la Sala circunscribirá el problema jurídico que debe resolver a la   actuación que fue identificada en el escrito de tutela como transgresora de los   derechos fundamentales, es decir, la decisión de la Notaría accionada que denegó   la modificación del registro civil de nacimiento del accionante.    

9.- Joaquín, quien actualmente   tiene 10 años, presentó acción de tutela a través de su representante y en   contra de la Notaría de Ciudad Violeta, en   la que solicitó como medida de protección y restablecimiento de sus derechos   fundamentales que se modifique su registro civil   de nacimiento para que dé cuenta del nombre y sexo que se ajustan a su identidad   de género.    

La autoridad accionada indicó   que, en atención a la edad del peticionario, los componentes sexo y nombre sólo   pueden ser modificados a través del proceso de jurisdicción voluntaria y no   mediante el mecanismo expedito de escritura pública al que pueden acudir los   mayores de edad y los menores de edad próximos a cumplir la mayoría de edad. En   consecuencia, previa   verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, le   corresponde a la Sala determinar lo siguiente:    

¿La Notaría de Ciudad Violeta  vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de   la personalidad, a la identidad y a la personalidad jurídica de Joaquín al   exigirle acudir a un proceso de jurisdicción voluntaria para lograr la   modificación de su nombre y sexo, tal como se encuentran inscritos en el   registro civil, a fin de que se ajusten a su identidad de género?    

10.- En caso de que se determine el cumplimiento de los requisitos   generales de procedencia de la acción de tutela y para resolver el problema   jurídico planteado la Corte desarrollará los siguientes temas: (i) la autonomía de los menores de edad y el reconocimiento de su   capacidad para el ejercicio de sus derechos; (ii) el nombre y el sexo como elementos de la personalidad jurídica y su   comprensión desde una perspectiva de derechos; (iii) la   identidad de género como manifestación de la autodeterminación del individuo (iv) el caso concreto.    

Examen de los requisitos de procedencia de la acción de tutela    

Legitimación en la causa por activa    

11.- El artículo 86   superior establece que toda persona puede acceder a la acción de tutela para   obtener la protección de sus derechos fundamentales afectados o amenazados por   la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares, en los casos   que determine la ley. Esta disposición constitucional fija la legitimación para   la formulación de la solicitud de amparo, circunscrita al titular de los   derechos fundamentales cuya protección o restablecimiento se persigue.    

Por su parte, el   artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 precisa que la acción de tutela puede ser   ejercida: (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii)   por medio de apoderado judicial; (iv) mediante un agente oficioso o (v) por el   defensor del Pueblo o los personeros municipales.    

Las posibilidades referidas   demuestran que hay eventos en los cuales se reconoce legitimidad en la causa por   activa para la formulación de la acción de tutela aunque la persona que promueva   el amparo no sea titular de los derechos. Particularmente, en el caso de los   menores de edad, los padres pueden promover la acción de tutela para obtener la   protección de los derechos fundamentales de sus hijos, debido a que ostentan su   representación judicial y extra-judicial mediante la patria potestad[38].    

Legitimación en la causa por pasiva    

13.-  La legitimación en la causa   por pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona   contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho   fundamental, cuando resulte demostrada[40]. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º   del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad   pública y, excepcionalmente, contra particulares   (artículo 42 del Decreto 2591 de 1991).    

14.-   En el presente caso, la acción de tutela se dirigió únicamente en contra de la   Notaría de Ciudad Violeta, a la que el actor, a través de su   representante, le atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales. En   consecuencia, se cumple la legitimación en la causa por pasiva con respecto a la   entidad referida, pues se trata de un particular que cumple funciones públicas   y, en el ejercicio de una de estas competencias se le endilga la vulneración de   los derechos fundamentales del actor.    

En ese sentido, resulta   pertinente destacar que en diversas oportunidades esta Corporación ha admitido   la legitimación en la causa por pasiva de los Notarios y ha precisado que:    

“(…) como quiera que los Notarios juegan un papel   determinante en la protección del estado civil de las personas, sus actuaciones   pueden ser controladas por los jueces de tutela. Cualquier omisión, deliberada o   no, sin duda tiene un efecto perturbador sobre el reconocimiento de la   personalidad de los individuos, un derecho elemental que se desprende de la   misma condición humana.”[41]    

El   presupuesto de subsidiariedad    

15.-   Según el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela sólo procederá   cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se   utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esa   previsión corresponde al requisito de subsidiariedad que descarta la utilización   de este medio excepcional como vía preferente para el restablecimiento de los   derechos.    

El   carácter subsidiario del mecanismo de amparo “permite reconocer la   validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial,   como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[42]. Es ese reconocimiento   el que obliga a los asociados a incoar principalmente los mecanismos judiciales   con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus   derechos.    

16.-   En consecuencia, en el análisis de la viabilidad del amparo, corresponde al juez   constitucional determinar el cumplimiento de ese requisito, frente al cual se   previeron dos excepciones, en las que la existencia de otros mecanismos no   frustra el ejercicio de la tutela. La primera, establecida en el mismo precepto   de la Carta Política, permite acudir a la acción como un   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, en   consonancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591   de 1991, cuando se advierta que las vías ordinarias al alcance del afectado   resultan ineficaces para la protección del derecho.    

17.- En cuanto a la primera hipótesis, relacionada con el perjuicio   irremediable, la protección es temporal y exige que el accionante   demuestre: (i) una afectación inminente del derecho -elemento   temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar   o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o   impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable  de las órdenes para la efectiva protección de los derechos en riesgo[43].    

18.-   En relación con la segunda hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio de   defensa judicial, se tiene que esta no puede determinarse en abstracto. El   análisis particular resulta necesario, pues en la valoración específica podría   advertirse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una   dimensión constitucional o tomar las medidas necesarias para la protección de   los derechos fundamentales afectados.    

19.-   En el caso bajo examen, el accionante solicitó ante la Notaría de Ciudad   Violeta la modificación del nombre y el sexo inscritos en su registro   civil de nacimiento, con el propósito de que se ajustaran a su identidad de   género. En particular, el actor acudió a los mecanismos administrativos   previstos por el ordenamiento para el cambio de los componentes en mención. En   efecto, el artículo 6º del Decreto Ley 999 de 1988[44]  establece que todas las personas pueden modificar el nombre inscrito en el   registro civil de nacimiento, mediante escritura pública y por una sola vez, con   el propósito de fijar su identidad personal.    

En   concordancia con la norma en mención, el Decreto 1555 de 1989   señala que los menores de edad, a través de la actuación de sus representantes   legales, pueden modificar el nombre a través de la escritura pública   correspondiente.    

Como   se advierte de la actuación descrita, el actor agotó los mecanismos   administrativos a su alcance para la modificación del nombre y el sexo en el   registro civil de nacimiento. Ahora bien, en el marco del análisis de   subsidiariedad la corresponde a la Sala identificar si el peticionario cuenta   con mecanismos judiciales para obtener el cambio en mención e identificados   evaluar si son idóneos de cara a las circunstancias del accionante o si se   configura un perjuicio irremediable.    

El   mecanismo judicial al alcance del actor para la modificación de componentes   nombre y sexo del estado civil    

20.- El ordenamiento prevé un   mecanismo judicial para la modificación de los componentes nombre y sexo del   estado civil, que corresponde al proceso de jurisdicción voluntaria. En   particular, el artículo 18.6 del Código General del Proceso precisa que los   jueces civiles municipales tienen competencia para conocer, en primera   instancia, los procesos que tengan como pretensión la corrección, sustitución o   adición de partidas del estado civil o de nombre o anotación del   seudónimo en actas o folios del registro, sin perjuicio de la competencia   atribuida por la ley a los notarios. Por su parte, el artículo 577 ibídem   señala que los procesos que tengan las pretensiones en mención se tramitarán por   el procedimiento de jurisdicción voluntaria.    

21.- En un primer momento, la   jurisprudencia constitucional consideró que la existencia del procedimiento   judicial en mención descartaba la procedencia de la acción de tutela por el   incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Por ejemplo, en la Sentencia   T-504 de 1994[45], la Sala Séptima de Revisión estudió la   acción de tutela formulada por una persona que pretendía que la Registraduría   Nacional del Estado Civil modificara el sexo consignado en la cédula de   ciudadanía. La actora, en el momento de su nacimiento presentó una situación de   ambigüedad sexual y fue registrada con el sexo masculino. Posteriormente, un   equipo médico interdisciplinario realizó exámenes de cariotipos, físicos y psiquiátricos, y concluyó   que el sexo de la peticionaria era femenino, razón por la que se efectuó la   cirugía correspondiente.    

Luego de los   procedimientos médicos referidos, la ciudadana presentó una petición ante la   Registraduría para la modificación del componente sexo, entidad que precisó que   no contaba con la competencia para modificar el estado civil sin una orden   judicial. En el examen de este caso, la Corte declaró improcedente la acción de   tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, ya que la   peticionaria contaba con un mecanismo judicial ordinario para lograr la   modificación del componente sexo en el estado civil.    

En ese mismo   sentido, la Sentencia T-231 de 2013[46] indicó que si en   el registro inicial no se presentó un error administrativo debe acudirse al   proceso judicial para el cambio de los componentes del estado civil y con base   en la decisión adoptada en este trámite se abrirá un nuevo folio que dé cuenta   de la modificación correspondiente.    

22.- Posteriormente la Corte   desarrolló una línea jurisprudencial uniforme en la que advirtió que dicho   proceso no es idóneo e impone una carga desproporcionada para la protección de   los derechos de las personas cuya identidad de género no corresponde con la   información de sus documentos de identidad.    

En   ese sentido, la Sentencia T-063 de 2015[47]   estudió el caso de una mujer transgénero a la que no se le permitió modificar el   componente sexo de su registro civil por vía notarial. En el examen de   procedencia, la Sala Primera de Revisión consideró que no existe otro mecanismo   judicial que permita a una persona transgénero acudir a un procedimiento   expedito de carácter notarial para lograr el cambio del componente sexo en el   registro civil.    

De   otra parte, en el examen de la violación de los derechos de la accionante señaló   que la exigencia de acudir a un proceso judicial constituye un obstáculo   adicional para obtener el reconocimiento de la identidad de género del   individuo; requiere la actuación de un abogado; implica esperar el tiempo que demanda un proceso judicial   durante el cual se mantienen los obstáculos que se derivan de la disonancia   entre la identidad de género y los documentos de identidad; y además el proceso  “se convierte en un espacio de escrutinio y validación externa de la   identificación sexual y de género.”    

Por último, indicó que la obligación de que las personas   transgénero acudan a un procedimiento judicial para la corrección del sexo   consignado en el registro civil de nacimiento genera un trato discriminatorio   frente a las personas cisgénero, quienes pueden acudir al trámite notarial para   obtener la corrección correspondiente.    

23.-   Recientemente, en el examen de acciones de tutela formuladas por menores de edad   para obtener el cambio de los componentes nombre y sexo en el registro civil de   nacimiento, la Corte consideró procedente la acción de tutela.    

En   esta oportunidad, la Corte consideró que la acción de tutela era procedente   porque la cuestión que se debatía implicaba establecer el   recurso apropiado para la corrección o modificación del sexo. Adicionalmente,   resaltó que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el proceso de   jurisdicción voluntaria no resulta idóneo por la inminencia de la afectación de   los derechos fundamentales derivada de la situación de discordancia entre la   identidad de género y la información obrante en los documentos de identidad.    

Por   su parte, la Sentencia T-675 de 2017[49]   decidió la acción de tutela formulada por una menor de edad, a través de su   representante, con el propósito de que por vía notarial se modificara el   componente sexo, de masculino a femenino, y su nombre de Andrés Felipe a María   Alejandra por la falta de correspondencia entre el sexo que terceros le   asignaron al nacer y su adscripción identitaria.    

En el examen de procedencia de la tutela, la Sala reconoció la   existencia de un mecanismo jurisdiccional ordinario para la modificación de los   componentes nombre y sexo del estado civil, esto es, el proceso de jurisdicción   voluntaria ante los jueces civiles. Sin embargo, concluyó que este  no resultaba eficaz, ya que conlleva el agotamiento de múltiples   instancias y una tardanza en la corrección correspondiente.    

Asimismo, señaló que la modificación del componente sexo por   el proceso judicial es un requisito desproporcionado si se considera que el   cambio a través de la escritura pública es una medida que garantiza   efectivamente la publicidad y la estabilidad en el registro civil, es menos   lesiva de los derechos de las personas transgénero y elimina la reiteración de   los estereotipos de género que pueden presentarse en el marco de los trámites   judiciales, en los que suelen exigirse demostraciones médicas.    

Por   último, la providencia destacó que en el caso examinado la accionante estaba   próxima a cumplir la mayoría de edad y, por ende, acudir al procedimiento   judicial para lograr la modificación podría resultar inocuo, pues para el   momento en el que se emitiera la sentencia la accionante habría alcanzado la   mayoría de edad.    

24.-   De suerte que si bien la jurisprudencia constitucional reconoce la existencia de   un mecanismo ordinario para la modificación del nombre y el sexo en el registro   civil de nacimiento, ha considerado que este mecanismo no es idóneo para la   protección y el restablecimiento de los derechos fundamentales que pueden   resultar afectados por la discordancia entre la información consignada en los   documentos de identidad y la identidad de género.    

En   particular, la falta de idoneidad del mecanismo se deriva de los siguientes   factores que han sido considerados en conjunto: (i) la grave afectación de los   derechos fundamentales que provoca la discordancia referida; (ii) la especial   protección de la que son sujetos las personas transgénero[50];  y (iii) las características del proceso judicial, esto es, las formalidades a   las que se sujeta, su duración y la etapa probatoria podrían generar que el   asunto no se defina desde una perspectiva constitucional y de protección de los   derechos fundamentales.    

Adicionalmente, en anteriores oportunidades la jurisprudencia constitucional ha   considerado que en el marco de los procesos de jurisdicción voluntaria pueden    reproducirse estereotipos de género a través de la exigencia de pruebas médicas.   Por ejemplo, la Sentencia T-063 de 2015 indicó que “el proceso jurisdiccional se convierte en un   espacio de escrutinio y validación externa de la identificación sexual y de   género”, pues en aras de evaluar la seriedad de la   pretensión se adelanta una etapa probatoria en la que los jueces suelen exigir   conceptos médicos.    

25.- En relación con la exigencia de conceptos médicos que   “acrediten” la identidad de género, la Sala precisa que se trata de una   práctica discriminatoria y, por lo tanto prohibida, que atenta contra la   dignidad humana y desconoce el derecho a la autodeterminación y al libre   desarrollo de la personalidad. Lo anterior, en la medida en que la identidad de   género y la orientación sexual de las personas son conceptos que se transforman   continuamente a partir de la experiencia individual y de la forma en que cada   ciudadano se apropia de su sexualidad y, por ende, únicamente responden a su   decisión autónoma.    

En efecto, la exigencia de dictámenes médicos es altamente invasiva de la intimidad, pone en tela de juicio   la identidad construida por la persona y se sustenta en el prejuicio según el   cual la identidad contraria al sexo que fue asignado al nacer constituye una   patología.    

El   proceso de jurisdicción voluntaria no es idóneo para la modificación de los   componentes nombre y sexo del registro civil de Joaquín    

26.-   En acto emitido el 9 de mayo de 2018, el Notario de Ciudad Violeta no   accedió a la solicitud elevada por Joaquín, a través de su representante,   relacionada con la modificación del nombre y sexo en el registro civil de   nacimiento. La autoridad indicó que, a su juicio, no se cumplían los requisitos previstos en los Decretos 1227 de 2015 y 1009 de 2015, en la   Sentencia T-675 de 2017 y en la Instrucción administrativa 12 de 2018 emitida   por la Superintendencia de Notariado y Registro.    

En   atención a esas circunstancias, el peticionario, que actualmente tiene 10 años,   formuló acción de tutela, a través de su representante, en la que solicitó como   medida de protección y restablecimiento de sus derechos fundamentales que se   ordene la modificación de los componentes sexo y nombre inscritos en el registro   civil de nacimiento.    

27.-   A partir de las consideraciones expuestas por la jurisprudencia constitucional   referidas en los fundamentos 20 a 24 y de los hechos que sustentan la solicitud   de amparo, la Sala advierte que en el presente caso, a pesar de la existencia   del proceso de jurisdicción voluntaria como mecanismo ordinario para obtener la   modificación del registro civil de nacimiento de Joaquín, este mecanismo   no es eficaz para la protección de sus derechos fundamentales. En efecto, los   factores reconocidos por la jurisprudencia constitucional para desvirtuar la   idoneidad del mecanismo ordinario y declarar procedente la acción de tutela en   casos con las mismas pretensiones elevadas en esta oportunidad están acreditados   en el presente caso:    

En   primer lugar, la pretensión de corrección del registro civil de nacimiento se   elevó por la madre de un niño de 10 años que alega que su vivencia de género no   corresponde con el sexo asignado al nacer. Por ende, en el peticionario   concurren dos circunstancias que lo hacen sujeto de especial protección   constitucional, de un lado, su edad y, de otro, que hace parte de la población   transgénero, que enfrenta múltiples obstáculos para la manifestación de su   identidad y el ejercicio de sus derechos.    

En   consecuencia, la confluencia de las condiciones descritas refuerzan la   protección constitucional e inciden en la evaluación de la procedencia de la   tutela, pues tal y como lo ha señalado esta Corporación las condiciones de   debilidad manifiesta de los sujetos de especial protección constitucional “obligan a un tratamiento   preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de   derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones   afirmativas a favor de los grupos mencionados”[51].    

En   segundo lugar, el proceso de jurisdicción voluntaria está sujeto a formalidades   regladas en el Código General del Proceso y en el que deben surtirse diversas   etapas tales como la presentación de la demanda, la admisión, las publicaciones   y citaciones, la convocatoria a audiencia, el decreto de pruebas, la celebración   de la audiencia, la práctica de pruebas, los alegatos, la sentencia, entre otras[52].    

Las   etapas y requisitos descritos, en conjunto, resultan una carga desproporcionada   para el accionante si se considera que la pretensión de modificación del   registro civil está fundada en su identidad de género, que es un asunto que   responde únicamente a la autodeterminación de los individuos y, por ende no debe   estar sujeta a mayores formalidades. Adicionalmente, dichas exigencias   constituyen un obstáculo adicional a los que ya enfrenta Joaquín para el   ejercicio de sus derechos fundamentales, pues tal y como lo describió, la   discordancia entre su identidad de género y la información obrante en sus   documentos generan situaciones de exclusión y discriminación en diferentes   entornos.    

En   tercer lugar, durante el tiempo que transcurre el proceso judicial se mantienen   y reproducen los obstáculos que, de acuerdo con el accionante, afectan su   vivencia de género y vulneran sus derechos fundamentales. En efecto, en las   declaraciones rendidas en esta sede Paloma señaló que Joaquín le   ha pedido que emprenda diversas actuaciones que le permitan vivir conforme a su   identidad de género las cuales están supeditadas a la corrección de la   información obrante en sus documentos de identidad, en particular señaló:    

“Dice que lo cambie de colegio cuando salgan los documentos, que   cambiemos de lugar de vivienda, de barrio, que cuando se defina lo de su colegio   quiere tomar cursos de inglés y hacer su vida normal, porque se siente muy   limitado por traer la tarjeta de niñas, porque le incomodan esas preguntas.”[53]    

De   suerte que, tal y como lo ha indicado esta Corporación previamente, la falta de   correspondencia entre la información obrante en el registro civil de nacimiento   y la identidad de género puede provocar diversas y graves afectaciones de los   derechos fundamentales que requieren una respuesta pronta y eficaz a través del   mecanismo expedito de la acción de tutela.    

En   relación con la amenaza de los derechos fundamentales descrita, la Sala advierte   que corresponde a uno de los factores que, aunado a los demás elementos   identificados en este acápite, desvirtúan la idoneidad del mecanismo judicial   ordinario para la protección de los derechos fundamentales a la autonomía y   libre desarrollo de la personalidad del accionante. Esta consideración no   significa que las circunstancias del caso bajo examen den cuenta de un perjuicio   irremediable, pues esta hipótesis de procedencia de la tutela parte del   reconocimiento de un mecanismo idóneo para la protección del derecho   fundamental, pero ante la situación de urgencia, inminencia y gravedad es   necesaria la intervención inmediata del juez constitucional.    

28.-   Con base en las consideraciones expuestas, la Sala concluye que el proceso de   jurisdicción voluntaria no constituye en el presente caso un mecanismo idóneo   para la protección de los derechos fundamentales de accionante. En consecuencia,   tiene por acreditado el presupuesto de subsidiariedad. De tal forma que si se   concluye la necesidad de proteger sus derechos fundamentales, la orden que se   proferirá será de carácter definitivo.    

El   requisito de inmediatez    

29.-   Esta Corporación ha resaltado que, de conformidad con el artículo 86 de la   Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad[54].   Sin embargo, la solicitud de amparo debe formularse en un plazo razonable desde   el momento en el que se produjo el hecho vulnerador o la amenaza.    

            

Esta   exigencia se deriva de la finalidad de la acción constitucional, que pretende   conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los   jueces. Por ende, cuando el mecanismo se utiliza mucho tiempo después de la   actuación u omisión que se alega como violatoria de derechos se desvirtúa su   carácter apremiante.    

Asimismo, este requisito de procedencia tiene por objeto respetar o mantener la   certeza y estabilidad de los actos o decisiones que no han sido cuestionados   durante un tiempo razonable, respecto de los cuales se presume la legalidad de   sus efectos ante la ausencia de controversias jurídicas.    

30.- En atención a esas consideraciones, la jurisprudencia   constitucional ha determinado que, de acuerdo con los hechos del caso,   corresponde a la autoridad judicial establecer si la tutela se interpuso dentro   de un tiempo prudencial, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.    

En   efecto, bajo ciertas circunstancias y situaciones de excepcionalidad, el juez   puede concluir que la solicitud de amparo invocada después de un tiempo   considerable desde la amenaza o vulneración del derecho fundamental resulta   procedente. La jurisprudencia ha identificado tres eventos en los que esto   sucede, a saber: (i) cuando se advierten razones válidas para la inactividad,   tales como la configuración de situaciones de caso fortuito o fuerza mayor[55]; (ii) por la permanencia o prolongación   en el tiempo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del   accionante[56], y (iii) en los casos en los que la   situación de debilidad manifiesta del peticionario torna desproporcionada la   exigencia del plazo razonable[57].    

En   síntesis, la jurisprudencia de este Tribunal ha precisado que el presupuesto   de inmediatez: (i) tiene fundamento en la finalidad del mecanismo de amparo, la   cual supone la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional   fundamental[58]; (ii) persigue el resguardo de la   seguridad jurídica y los intereses de terceros; e (iii) implica que la tutela se   haya interpuesto dentro de un plazo razonable, el cual dependerá de las   circunstancias particulares de cada caso.    

31.- En el presente caso, se   advierte que la respuesta de la Notaría de Ciudad Violeta, que negó el   cambio de los componentes nombre y sexo del registro civil de nacimiento de   Joaquín  se emitió el 9 de mayo de 2018 y la acción de tutela se formuló el 19   de noviembre siguiente, es decir 6 meses después.    

El tiempo transcurrido desde   la actuación que se considera transgresora de los derechos fundamentales del   actor y la presentación de la tutela resulta razonable si se considera, de un   lado, que el amparo se promueve por un menor de edad transgénero, que es sujeto   de especial protección constitucional y, de otro, que la vulneración denunciada   mantiene sus efectos en el tiempo. En particular, la alegada discordancia entre   la información obrante en el registro civil de nacimiento del actor y su   identidad de género subsiste, razón por la que solicitó, como medida de   restablecimiento de sus derechos, la corrección de la información   correspondiente.    

Así las cosas, los hitos referidos, aunados a la especial   protección de la que es sujeto el accionante y la pervivencia de la alegada   afectación de los derechos del accionante confirman el carácter oportuno de la   solicitud de amparo y, por lo tanto, el cumplimiento del requisito de   inmediatez.    

La autonomía de los   menores de edad y el reconocimiento de su capacidad para el ejercicio de sus   derechos[59]    

La noción de capacidad     

32.-. La personalidad   jurídica se compone de diferentes elementos, entre ellos, los atributos de la   personalidad (estado civil, nombre, nacionalidad, capacidad, patrimonio y   domicilio). En este acápite, la Sala se concentrará en la capacidad jurídica que   ha sido definida como la “aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos”[60].    

La capacidad tiene dos   acepciones: de goce o jurídica, y de ejercicio o de obrar. Según la doctrina, el   término “gozar” en el campo civil significa poder disfrutar de un   derecho, estar investido de él o ser su titular. Mientras tanto, el término “ejercer”   se refiere a la posibilidad de poner un derecho en práctica, de utilizarlo,   disponer del mismo o simplemente de realizar los actos jurídicos que tal   prerrogativa permita[61].    

33.- Puntualmente, la   capacidad de goce o jurídica es la aptitud legal para la titularidad de   derechos y puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, ya que el titular de   un derecho puede ser, según el caso, capaz o incapaz para hacerlo valer por sí   mismo. En otras palabras, hay sujetos que aunque tienen capacidad de goce,   carecen de capacidad de ejercicio y se denominan incapaces[62].    

De suerte que la capacidad:   (i) es una cualidad, no un derecho ni un estatus; (ii) actúa como centro   unificador y centralizador de las diversas relaciones jurídicas que conciernen   al individuo; (iii) es general y abstracta, ya que representa la posibilidad de   ser titular de derechos aunque no se llegue a ejercer alguno; y, (iv) no es   disponible y está fuera del comercio porque no puede ser objeto de contratos o   negocios jurídicos[63].    

Así pues, la capacidad   jurídica, o sea, la capacidad para ser titular de derechos, la tiene toda   persona sin necesidad de estar dotada de voluntad reflexiva; en cambio, la   capacidad de obrar está supeditada a la existencia de esa voluntad.    

35.- Ahora bien, en el marco de la capacidad de ejercicio el   ordenamiento jurídico previó una serie de disposiciones que constituyen   limitaciones a esa potestad, fundadas en diversos criterios, entre estos, la   edad. Por ejemplo, el Código Civil establece los 18 años como la edad mínima para   contraer matrimonio, pero admite que los mayores de 14 años de edad puedan   casarse, siempre que cuenten con el consentimiento de los padres[65].   El límite de edad referido demuestra las facetas de la capacidad, pues aunque se   reconoce que todas las personas por el hecho de serlo son titulares de los   derechos a la personalidad jurídica, al libre desarrollo de la personalidad y a   la autonomía, se restringe el ejercicio de una de las expresiones de esos   derechos, esto es, contraer matrimonio.    

36.-En lo que respecta a las limitaciones sobre la capacidad de ejercicio   fundadas en la edad, es necesario resaltar que, aun cuando la Constitución   reconoce a los menores de edad como sujetos de derecho, también entiende que el   pleno ejercicio de derechos conlleva deberes y responsabilidades que deben   acompasarse con la capacidad de asumirlos. Por ende, en principio, las   restricciones a la capacidad de ejercicio de los menores de edad se consideran   medidas de protección de sus derechos y del ejercicio de su autonomía futura[66].    

37.- En atención a los   límites de la capacidad de ejercicio y como un mecanismo de protección surge la   figura de la representación, uno de los atributos de la patria potestad. Esta   última institución, de acuerdo con el artículo 288 del Código Civil, constituye   el“(…) conjunto de derechos que la ley reconoce   a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el   cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.” La potestad descrita debe ejercerse con el objetivo de asegurar que   los menores de edad logren el nivel máximo de satisfacción de sus derechos,   deber que se ha denominado “responsabilidad parental”.    

En efecto, como quiera que   los menores de edad tienen capacidad de goce irrestricta, pero su capacidad de   ejercicio está limitada, opera la representación como una herramienta que   facilita el ejercicio de sus derechos y permite otorgar el consentimiento   sustituto.    

La autonomía de los   menores de edad    

38.- Es necesario resaltar   que, en un primer momento, las restricciones a la capacidad de ejercicio   fundadas en la edad se construyeron a partir de un paradigma de incapacidad   general de los menores de edad, caracterizado por la prevalencia de la   representación como una figura dirigida a asegurar la tutela de dichos sujetos.   Sin embargo, ese paradigma cambió tanto en los instrumentos internacionales como   en las previsiones normativas internas -incluida la jurisprudencia   constitucional-, para dar paso a una nueva concepción de la capacidad de los   menores de edad y de su reconocimiento como sujetos activos en el ejercicio de   sus derechos. En efecto, la protección especial de la que son titulares incluye   considerar sus capacidades evolutivas y respetar su autonomía.    

En ese sentido, esta   Corporación ha destacado que la capacidad jurídica y los límites en el plano   negocial, desarrollados en el marco de la codificación civil, no pueden ser   trasladados de forma automática como restricciones para el ejercicio de los   derechos fundamentales, en particular en asuntos relacionados con el libre   desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida[67].    

39.- Por ejemplo, el artículo   5º de la Convención sobre los   Derechos del Niño, ratificada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991, señala   que:    

“Los Estados Partes   respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en   su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según   establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas   legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus   facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los   derechos reconocidos en la presente Convención.”    

Por su parte, el artículo 12   de la misma Convención establece que:    

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones   de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en   todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las   opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.    

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser   escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño,   ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en   consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”    

La   Convención reconoce la evolución de las facultades del niño y, a partir   de este concepto, su autonomía en el ejercicio de sus derechos. En este sentido,   los niños, niñas y adolescentes deben ser escuchados y sus decisiones respetadas   en los asuntos que los afectan. En consonancia con lo anterior, en el marco de   investigaciones de UNICEF[68] en relación con la   evolución de las facultades de los niños, se precisa que este concepto debe ser   comprendido como una noción: (i) evolutiva, es decir, que se “promueve   el desarrollo, la competencia y la gradual autonomía personal del niño”;  (ii) participativa, a partir del reconocimiento de “el derecho del   niño a que se respeten sus capacidades y transfiriendo los derechos de los   adultos al niño en función de su nivel de competencia”; y (iii)   protectora  “(…) admitiendo que el niño, dado que sus facultades aún se están   desarrollando, tiene derecho a recibir la protección de ambos padres y del   Estado contra la participación en (o la exposición a) actividades que pueden   serle perjudiciales, aunque el grado de protección que necesita disminuirá a   medida que vayan evolucionando sus facultades.”    

41.- Asimismo, aunque la   jurisprudencia constitucional ha reconocido de manera reiterada que las   restricciones al ejercicio de los derechos fundadas en la edad constituyen, por   regla general, medidas de protección, no se ha limitado a respaldar el principio   de tutela en las que están soportadas, sino que también ha evaluado las   implicaciones de las restricciones de cara a la autonomía, el libre desarrollo   de la personalidad y el proyecto de vida de los menores de edad como sujetos de   derechos.    

En efecto, la Corte, en   atención al interés superior de los menores de edad y con el propósito de   otorgarles una mayor protección que se ajuste a su reconocimiento como sujetos   de derechos, se apartó del paradigma de incapacidad de naturaleza civil para, en   su lugar, considerar las capacidades evolutivas de los niños, niñas y   adolescentes y, en consecuencia, emitir medidas de protección de su autonomía.   De este modo, uno de los principales escenarios en los que ha desligado la   autonomía de los menores de edad de las reglas generales de capacidad negocial   es en el ámbito médico.    

En los primeros pronunciamientos de la jurisprudencia   constitucional, se consideró que los menores de edad no podían emitir el   consentimiento para la realización de procedimientos médicos[71]  y, por esta razón, se admitió que terceros tomaran las decisiones   correspondientes a través del consentimiento sustituto[72].   Sin embargo, este Tribunal se enfrentó a diversos casos, principalmente de   intersexualidad, que cuestionaban la premisa de falta de capacidad de los   menores de edad y evidenciaban los límites de la patria potestad de cara a la   realización del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.    

42.- Los casos de reasignación y definición de sexo motivaron un   amplio desarrollo de la jurisprudencia constitucional en la que se escindió la   noción de capacidad civil del concepto de capacidad evolutiva necesaria para   tomar una decisión médica[73], y se desarrolló una regla de   proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor de   edad y la legitimidad de las medidas de intervención de terceros en las   decisiones que lo afectan.    

Por ejemplo, la Sentencia T-477 de 1995[74]  decidió la acción de tutela formulada por un adolescente para que se   adelantaran las actuaciones médicas y legales que le permitieran ejercer su   identidad de género como hombre. Lo anterior, porque cuando era un bebé sus   genitales externos fueron cercenados en un acto violento no esclarecido y los   médicos, con autorización de los padres, adelantaron procedimientos quirúrgicos   y hormonales durante su infancia dirigidos a reasignarle el sexo femenino.    

En el examen del caso descrito, la Corte identificó una tensión   entre la autonomía y el principio de beneficencia y señaló que esta debía   resolverse mediante la ponderación de los principios en conflicto a partir de   la premisa de mayor peso de la autonomía y la consideración de los   siguientes elementos: (i) la urgencia e importancia del tratamiento para los   intereses del menor de edad; (ii) el impacto del procedimiento médico sobre la   autonomía actual y futura del niño, a partir de la consideración de las   intervenciones ordinarias y extraordinarias[75];   y (iii) la edad del paciente. Con base en los elementos descritos, estableció   que la reasignación de sexo exige el consentimiento directo del paciente, ya que   los menores de edad son los únicos que pueden decidir sobre su vida y libertad,   las cuales incluyen el sexo como elemento relevante de la identidad.    

Posteriormente, en la   Sentencia SU-337 de 1999 la Sala Plena estudió un caso de intersexualidad[76] y reiteró parte de las consideraciones   referidas previamente: (i) la ponderación como herramienta para resolver las   tensiones que se presentan en estos casos; (ii) el mayor peso, prima facie,   de la autonomía; (iii) el carácter relativo de la autonomía de la persona para   autorizar un tratamiento médico, ya que varía de acuerdo con la naturaleza de la   intervención, sus riesgos y beneficios; y (iv) el principio de pluralismo como   fundamento del consentimiento, en la medida en que coexisten diversas formas de   vida que deben ser respetadas[77].    

Asimismo, indicó que   la edad es un referente sobre la capacidad evolutiva, pero impide establecer de   forma objetiva la posibilidad de emitir el consentimiento. En consecuencia,   cuando el menor de edad tiene un desarrollo cognitivo, social y afectivo que le   permite tener conciencia clara de su cuerpo y una identificación de su género,   el consentimiento sustituto paterno pierde legitimidad constitucional.    

En concordancia con esas   consideraciones, la Corte señaló que, para establecer el desarrollo cognitivo,   social y afectivo que invalida la decisión de los padres para tratamientos de   definición del sexo, si bien no pueden fijarse reglas absolutas, numerosos   estudios de psicología evolutiva coinciden en indicar que a los cinco años los   niños han desarrollado su identidad de género. Por ende, en los casos de   intersexualidad, el consentimiento sustituto para la definición de sexo es   válido y suficiente únicamente en menores de cinco años, siempre que sea   informado, cualificado y persistente.    

A pesar de que la regla   descrita se reiteró en casos de intersexualidad[78],   la Sentencia T-1025 de 2002[79] señaló que esta no es absoluta   y puede variar de acuerdo con las circunstancias del menor de edad. En particular indicó que:    

“(…) antes de los cinco años se debe proceder con   base en la regla general del   consentimiento sustituto, después, sólo con fundamento en el consentimiento   informado del menor, a menos que, en atención a las particularidad (sic) de cada   caso se disponga una opción distinta, como el consentimiento asistido, siguiendo para el efecto los   derroteros de opciones, factores o variables a los que hace referencia la   jurisprudencia constitucional.”    

En consecuencia, la Sala   Quinta de Revisión propuso el consentimiento asistido para el caso   examinado en esa oportunidad, en el que concurre la decisión de los padres y del   menor de edad. En este caso es necesario que: (i) se integre un grupo   interdisciplinario de profesionales para que proporcionen la asistencia   científica más adecuada; (ii) exista consenso médico sobre la alternativa   clínica, la cual deberá ajustarse al principio de beneficencia; (iii) el   consentimiento sea coadyuvado por la expresa voluntad del menor de edad; y (vi)   la decisión de los padres y del menor de edad se adecúe a las recomendaciones   médicas.    

43.- Adicionalmente, esta   Corporación ha reconocido la capacidad de los menores de edad para la toma de   decisiones médicas en otros escenarios. La Sentencia C-355 de 2006[80] estudió la norma que establece el   delito de aborto[81] y, de forma particular, el agravante de   la pena para los profesionales de salud que practicaran procedimientos de   interrupción del embarazo en menores de 14 años, a pesar de contar con el   consentimiento de las pacientes.    

En el examen de la norma   acusada, la Sala Plena hizo énfasis en el derecho al libre desarrollo de la   personalidad de los menores de edad y su derecho a consentir tratamientos e   intervenciones sobre su cuerpo, aun cuando tengan un carácter altamente   invasivo. Con base en estos elementos concluyó que:    

 “(…) una medida de protección que despoje de relevancia   jurídica el consentimiento del menor, como lo constituye la expresión demandada   del artículo 123 del Código Penal resulta inconstitucional porque anula   totalmente el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía y la dignidad de   los menores.”    

En esa oportunidad, la Corte   reconoció la capacidad y validez de la decisión autónoma de las menores de edad   que desean interrumpir voluntariamente su embarazo[82]  y, en concordancia con ese reconocimiento, la jurisprudencia constitucional en   sede de revisión ha sido enfática en la obligatoriedad de practicar los   procedimientos de interrupción voluntaria del embarazo (IVE), siempre que la   mujer menor de edad presente la solicitud y acredite encontrarse en alguna de   las circunstancias no constitutivas de delito[83].    

44.- De otra parte, la   Sentencia C-246 de 2017[84] examinó una norma que prohibía la   realización de procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos en pacientes   menores de 18 años[85] y, en consecuencia, preveía también la   invalidez del consentimiento que los padres otorgaran para el efecto.    

Para la Corte, la prohibición acusada no consideró ni respetó las   capacidades evolutivas de los menores de edad en las decisiones acerca de su   cuerpo que involucran intervenciones en la salud y en su identidad personal. En   particular, advirtió que, si bien la medida buscaba la protección de la salud,   constituía una restricción desproporcionada a la autodeterminación. En ese   sentido, explicó que no pueden limitarse las decisiones de estos sujetos cuando   cuentan con la capacidad evolutiva necesaria para determinar aspectos como su   identidad y apariencia física, pero tampoco es válido que sean sometidos a esos   procedimientos si no cuentan con aquélla.[86]  Por lo tanto, a partir de las presunciones legales sobre la capacidad relativa   de los menores adultos[87], estableció que la prohibición de las   cirugías estéticas era constitucional únicamente en relación con los menores de   14 años.    

Bajo la premisa de   reconocimiento de la autonomía de los menores de edad, la Sala Plena señaló que   no es posible admitir el consentimiento sustituto de los padres en   relación con un asunto de identidad y, por ende: “la   posibilidad de realizar este tipo de procedimientos sólo puede proceder cuando   las capacidades evolutivas de los niños, niñas y adolescentes efectivamente   permitan autodefinirse y generar una opinión reflexiva sobre la decisión y sus   riesgos.”    

La Sentencia T-544 de 2017[88] revisó el caso de un niño de 13   años con graves problemas de salud[89]  que habían afectado su desarrollo cognitivo y su movilidad. Los padres del menor   de edad solicitaron ante la entidad promotora de salud que se practicara un   procedimiento de eutanasia, pues la falta de movilidad y la escoliosis severa   que padecía el niño limitaban cada vez más su respiración y le generaban   sufrimiento intenso[90].    

En esa oportunidad, la Sala reiteró el carácter fundamental del   derecho a la muerte digna y reconoció, de forma expresa, que todas las personas,   sin distinción de edad, son titulares del mismo. Del mismo modo, admitió que el   ejercicio del derecho por parte de los menores de edad presenta algunas   particularidades en relación con el consentimiento y la manifestación de la   voluntad, que no pueden constituir obstáculos para el ejercicio del derecho.    

En relación con el   ejercicio del derecho a la muerte digna, la Sala indicó que era necesario el   consentimiento informado de los padres y del menor de edad de forma concurrente,   siempre que el desarrollo cognitivo, psicológico y emocional del niño lo   permita. En consecuencia, debe brindarse el apoyo de profesionales médicos que   evalúen el nivel de desarrollo cognitivo del paciente para emitir dicho   consentimiento. Adicionalmente, precisó que excepcionalmente es válido el   consentimiento sustituto de los padres en los casos en los que el menor de edad   se encuentre en imposibilidad de manifestar su voluntad.    

Con respecto al   consentimiento sustituto previsto en casos de eutanasia, es necesario destacar   que la posibilidad de que los padres tomen la decisión sin que concurra la   voluntad del niño obedece a la necesidad de efectivizar el derecho a la muerte   digna en los eventos en los que el menor de edad que padece intensos   sufrimientos y esté en condición de enfermedad terminal[91] no cuente con las capacidades   evolutivas para tomar la decisión o esté en un estado de inconsciencia[92].    

En cumplimiento de las órdenes emitidas en la Sentencia T-544 de   2017, la Resolución 825 de 2018 emitida por el Ministerio de Salud y   Protección Social “Por medio de la cual se   reglamenta el procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad   de los niños, niñas y adolescentes” precisa que la toma de   decisiones de los menores de edad en el ámbito médico está definida por la   concurrencia de la: (i) capacidad de comunicar la decisión, (ii) capacidad de   entendimiento, (iii) capacidad de razonar y (iv) capacidad de juicio.    

En consecuencia, con base en   criterios médicos, la norma fijó unos parámetros sobre el entendimiento del   concepto de muerte según la edad evolutiva del menor de edad, en aras de   establecer el momento en el que se comprende que  se trata de un fenómeno   inexorable e irreversible, y por ende se puede emitir el consentimiento.    

En el marco de ese análisis,   el Ministerio señaló que en el rango de 6 a 12 años si bien desarrolla un   pensamiento lógico y operacional, que le permite adquirir elementos que hacen   parte del concepto de muerte, como la inmovilidad, universalidad e   irrevocabilidad aún no adquiere la habilidad de generar un pensamiento abstracto   con fundamento en el cual comprenda lo permanente y absoluto de la muerte. Sin   embargo, superado el umbral de los 12 años el concepto de muerte se consolida   como irreversible, universal e inexorable.    

Asimismo aclara que desde los   6 años, en adelante, de forma excepcional algunos niños o niñas pueden alcanzar   conceptos móviles sobre la muerte a partir de la experiencia y madurez de cada   situación particular, en especial, cuando están cerca a los 12 años. Por ende,   en principio, excluye al grupo poblacional de 6 a 12 años de la solicitud del   procedimiento de eutanasia, pero precisa que:    

“(…) los niños o niñas del grupo poblacional entre los 6 y 12 años   podrán presentar solicitudes de aplicación del procedimiento eutanásico si (i)   alcanzan un desarrollo neurocognitivo y psicológico excepcional que les permita   tomar una decisión libre, voluntaria, informada e inequívoca en el ámbito médico   y (ii) su concepto de muerte alcanza el nivel esperado para un niño mayor de 12   años según lo descrito en el numeral 2.3.4 de la presente resolución.”[93]    

46.- Adicionalmente, en los escenarios administrativos y judiciales   en los que se discuten asuntos relacionados con los menores de edad, se ha   establecido la necesidad de considerar su opinión y se ha protegido el derecho a   ser escuchados. Por   ejemplo, en la Sentencia T-202 de 2018[94]  la Sala Primera de Revisión indicó que uno de los defectos en los que   incurrió la providencia judicial, que ordenó la restitución internacional de una   niña de siete años al país de residencia de su padre, fue no valorar la   oposición de la menor de edad, a pesar de que existían pruebas sobre su grado de   madurez. En consecuencia, se estableció que la decisión judicial en mención   desconoció el interés superior de la niña y su derecho a ser escuchada.    

Por su   parte, la Sentencia T-443 de 2018[95]  concedió el amparo del derecho a tener una familia de una niña de cinco años y   su padre, miembros de la comunidad Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, debido a que, como   consecuencia del fallecimiento de la madre de la menor de edad, se otorgó la   custodia exclusiva a sus abuelos maternos, a pesar de que la niña expresó su   decisión de compartir también con su padre.    

Por lo   tanto, se ordenó a la Gobernadora del Cabildo Indígena que profiriera una nueva   decisión, en la cual estableciera el ejercicio de la custodia y del cuidado   personal de la menor de edad desde un enfoque compartido que considerara la   decisión de la niña.    

47.-   Recientemente, las Sentencias T-498 de 2017[96]  y T-675 de 2017[97] ampararon los   derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad sexual y de   género de menores de edad que solicitaron como medida de protección de sus   derechos que se autorizara el cambio, por medio de escritura pública, de los   componentes nombre y sexo inscritos en el registro civil de nacimiento para que   esta información se ajustara a su identidad de género.    

En las   providencias en mención, se indicó que es posible aplicar la excepción de   inconstitucionalidad con respecto al requisito de contar con cédula de   ciudadanía para la corrección del componente sexo en el registro civil, si   existen en el caso concreto razones poderosas para hacer primar la voluntad del   menor de edad sobre la protección del interés superior que subyace al requisito   en mención. Igualmente, se indicó que los argumentos para privilegiar la   decisión del menor de edad pueden ser determinados con base en los siguientes   criterios: (i) la concurrencia de la voluntad de los padres y el hijo; (ii) el   concepto de los médicos que demuestre que la transición de género ha sido   medicamente implementada; (iii) la cercanía a la mayoría de edad; (iv) la   trascendencia de la decisión, sus efectos secundarios y las posibilidades de   revertirla; y (v) la decisión libre, informada y cualificada del menor de edad.    

48.- Las consideraciones   expuestas por esta Corporación permiten establecer que las limitaciones a la   capacidad de ejercicio fundadas en la edad constituyen, por regla general,   medidas de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. No   obstante, la jurisprudencia constitucional en diversos ámbitos, especialmente en   los asuntos de alto impacto en la autonomía y el proyecto de vida[98] ha resaltado la necesidad de   asegurar la autonomía de los menores de edad y ha precisado   que, si bien la edad es un referente sobre la capacidad evolutiva, no permite   establecer, de forma objetiva y exclusiva, la posibilidad de emitir el   consentimiento. En consecuencia, además de considerar los límites legales   fundados en la edad, ha privilegiado las capacidades evolutivas de los niños,   niñas y adolescentes de cara a la decisión correspondiente. De este modo,   estableció que a los cinco años los niños   desarrollan su identidad de género y, por ende, en los casos de intersexualidad,   el consentimiento sustituto para la definición de sexo es válido y suficiente   únicamente cuando se emite antes de ese umbral.    

El nombre y el sexo como   elementos de la personalidad jurídica y su comprensión desde una perspectiva de   derechos[99]    

49.- El artículo 14 de la Constitución establece que   todas las personas tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. De igual manera, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el   Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[100],   en su artículo 6º y 16 respectivamente, establecieron que: “todo ser humano   tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”,   y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José),   instituyó en su artículo 3º el mismo derecho[101].    

50.- En desarrollo de los   postulados en mención, esta Corporación, desde sus   inicios, destacó la naturaleza fundamental del derecho a la personalidad   jurídica, pues además de ser una disposición de rango supralegal es un   axioma básico para la interacción de los sujetos con el mundo jurídico; en otras   palabras, es el elemento sustancial de la idea de persona en los Estados   Constitucionales modernos[102]. Lo anterior, en la medida en que hace   referencia a la idoneidad del individuo para ser titular de todas las posiciones   jurídicas relacionadas con sus intereses y actividades[103].    

51.- Ahora bien, en el   análisis y determinación del alcance de este derecho fundamental este Tribunal   ha hecho énfasis en la relación entre la personalidad jurídica, la identidad y   el libre desarrollo de la personalidad. Por ejemplo, la Sentencia T-476 de 1992[104]  precisó que, como   consecuencia del vínculo descrito, el Estado tiene la obligación de garantizar   la personalidad jurídica sin imponer la forma en que las personas deben ejercerla[105].    

Esta idea ha sido desarrollada por la jurisprudencia a lo largo del   tiempo. En la Sentencia T-450A de 2013[107], la Sala Segunda de Revisión precisó   que:     

“la identidad desborda el simple concepto de   identificación, que se refiere a la información sobre la fecha de nacimiento, el   nombre, el apellido y el estado civil. La identidad es el conjunto de   características que hacen irrepetible a los individuos, que lo ubican como ser   individual y social. En su faceta dinámica, la identidad ubica al sujeto como   ser relacional y cambiante; desde el punto de vista estático, la identidad se   define a partir de las características biológicas, físicas y los atributos de la   identificación.”    

Recientemente, la Sentencia T-240 de 2017[108] hizo énfasis   en la relación descrita de la siguiente manera:    

“debe existir una correspondencia   entre el reconocimiento de la personalidad jurídica y la identidad de la   persona, ésta última asociada a la forma como quiere exteriorizar su modo de ser   o sus intimas convicciones, para que se pueda fijar realmente su   individualidad.”    

De este modo, resulta   claro que el reconocimiento de la personalidad jurídica asegura que las personas   tengan la posibilidad de expresar su identidad. En consecuencia surgen dos   deberes para el Estado; por un lado, una obligación de abstención, que le veda   la imposición de obstáculos que restrinjan la autonomía de los individuos en la   adopción de la identidad de su preferencia. Por otro lado, tiene el deber de   disponer y promover todos los mecanismos legales, administrativos, sociales y   culturales que les permitan a las personas desarrollar y afirmar libremente su   identidad.    

52.- En concordancia con la   finalidad descrita, la personalidad jurídica se materializa, entre otros,   mediante el ejercicio de los   “atributos de la personalidad”[109], que corresponden a   una categoría autónoma del derecho civil que tienen por finalidad vincular la   personalidad jurídica de los seres humanos con el ordenamiento legal. Estos   atributos contienen varios de los derechos que hoy se consideran fundamentales y   que, antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1991, se consideraban   derechos legales.    

A partir de las nociones del   derecho civil, los atributos de la personalidad corresponden a: (i) el   nombre o razón social, que sirve para la identificación e individualización   de las personas, ya sean naturales o jurídicas; (ii) la capacidad, que es   la aptitud que tienen las personas de ser sujetos de obligaciones y/o derechos;   (iii) el domicilio, que se refiere al lugar de residencia permanente de   una persona; (iv) la nacionalidad, que es el vínculo jurídico que tiene   la persona con un Estado determinado; (v) el patrimonio, que corresponde   al conjunto de bienes y obligaciones que posee el sujeto de derecho; y (vi)   el estado civil, que define la situación particular de las personas, en este   caso sólo de las naturales, respecto de su familia, la sociedad y/o el Estado[110].    

De manera que los atributos de la personalidad son   una categoría jurídica autónoma heredada del derecho civil que tiene como   finalidad vincular a la personalidad jurídica con el ordenamiento jurídico. En   ese sentido, por tratarse de expresiones del reconocimiento de la personalidad e   individualidad son inseparables del ser humano.    

53.- Finalmente, esta   Corporación ha hecho énfasis en la íntima relación entre el derecho a la   personalidad jurídica y la dignidad humana, en la medida en que se trata de una   prerrogativa que se predica de todas las personas por el hecho de serlo y demanda, por parte del Estado y de la sociedad en su   conjunto, el respeto por las notas distintivas de cada persona. Por lo   tanto, la personalidad jurídica comporta una cláusula general de protección que   no se limita a los atributos de la personalidad sino que también se extiende   sobre   “hábitos, connotaciones, atributos, virtudes y demás elementos que contribuyen a   configurar la personalidad única e insustituible (…)”.[111]    

54.- De lo expuesto se advierte que el derecho a la   personalidad jurídica constituye un axioma básico para la   interacción de la persona humana con el mundo jurídico y el entorno social y, en esa medida, comprende todos   aquellos elementos que distinguen a los sujetos y que demarcan su   individualidad. Por lo tanto, aunque incluye los atributos de la personalidad no se agota   en estas condiciones, sino que abarca todas las manifestaciones del modo de vida   que cada individuo desea vivir.    

Ahora bien, en el desarrollo del contenido del derecho a la   personalidad jurídica y su relación con la identidad, el ordenamiento jurídico   colombiano y la jurisprudencia han examinado el nombre y el sexo como atributos   de la personalidad, el primero de manera autónoma y el segundo comprendido   dentro de la noción de estado civil.    

El nombre    

55.- Uno de   los atributos de la personalidad con mayor incidencia en la identidad de los   sujetos es el nombre y, por esta razón, constituye un derecho   fundamental, naturaleza que está expresamente reconocida con respecto a los   niños en el artículo 44 Superior[112].   En consecuencia, en diversas oportunidades, esta Corporación ha destacado el   respeto y la protección que merecen las decisiones individuales que lo   involucran, en la medida en que comporta una de las manifestaciones de la   individualidad de la persona y contribuye a la construcción identitaria.    

Por ejemplo,   la Sentencia T-063 de 2015[113]  sostuvo que:    

 “[e]l   nombre como atributo de la personalidad, es una expresión de la individualidad y   tiene por finalidad fijar la identidad de una persona en el marco de las   relaciones sociales y en las actuaciones frente al Estado. Con él se busca   lograr que cada individuo posea un signo distintivo y singular frente a los   demás, con el cual pueda identificarse y reconocerse como tal. Se trata de un   derecho fundamental inherente a todas las personas por el solo hecho de su   existencia”    

56.- En   concordancia con esa percepción del nombre y su rol frente al individuo como:   (i) elemento de la personalidad jurídica; (ii) manifestación del libre   desarrollo de la personalidad; (iii) elemento distintivo de carácter relacional;   y (iv) elemento de construcción de la identidad individual y de la   autopercepción, se han proferido diversas medidas para la protección de las   decisiones sobre dicho atributo.    

Por ejemplo,   la Sentencia T-594 de 1993[114]  estudió una acción de tutela presentada por una persona de sexo masculino, a   quien un notario le negó la posibilidad de modificar su nombre por uno asociado   al sexo femenino. Frente a dichas circunstancias, la Corte consideró que el   Legislador previó la posibilidad de modificar el nombre para fijar la identidad   personal, que constituye una manifestación del derecho a expresar la   individualidad.    

Por su   parte, la Sentencia T-1033 de 2008[115]  resolvió el caso de una persona a la que la Registraduría le negó un nuevo   cambio de nombre, luego de que había modificado, en una oportunidad anterior, su   nombre masculino asignado al nacer, por uno femenino, como consecuencia de un   tránsito físico y psicológico que emprendió. La Corte consideró que la norma que   limita la modificación del nombre por una sola vez, en el caso específico del   actor, afectaba la posibilidad de que redefiniera su plan de vida y su   orientación sexual, ya que para el accionante se presentaba una discrepancia   entre su orientación sexual hacia un rol masculino y el nombre que lo   identificaba.    

Adicionalmente, la Sentencia T-077 de 2016[116] estudió el caso de   una persona que había modificado inicialmente su nombre con el propósito de que   coincidiera con el proceso de construcción de identidad de género que adelantaba   y a quien se le negó la posibilidad de cambiar nuevamente su registro para   volver al nombre asignado inicialmente. La petición que elevó el accionante   estuvo fundada en el hostigamiento y la discriminación de la que fue víctima   como consecuencia de la primera modificación de su nombre.    

Por su parte, en ejercicio del control abstracto de   constitucionalidad, la Sentencia C-114 de 2017[117] examinó la limitación del cambio de nombre por   “una sola vez” prevista en el artículo 6º del Decreto Ley 999 de 1988[118].   En esta oportunidad, la Sala Plena consideró que la restricción acusada es una   medida que le confiere al nombre   cierto grado de estabilidad y persigue fines constitucionales   importantes tales como la seguridad jurídica en las relaciones de la persona con   la sociedad y el Estado. Sin embargo, existen casos en los que dicha restricción   es desproporcionada, específicamente cuando el cambio de nombre, por segunda   vez, esté íntimamente relacionado con la identidad de género o pretenda evitar   prácticas discriminatorias. En consecuencia, declaró la exequibilidad   condicionada de la norma en el entendido de que tal restricción no será   aplicable en aquellos eventos en los que exista una justificación   constitucional, clara y suficiente para el efecto.    

Las   decisiones referidas previamente llevan a la Sala a concluir que el nombre,   además de ser parte de los atributos de la personalidad que se entienden   integrados al derecho a la personalidad jurídica, constituye un derecho   fundamental autónomo en atención a su relevancia para la fijación de la   identidad personal, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana.    

57.- Ante la   innegable relevancia del nombre como manifestación de la individualidad, las   personas que adelantan procesos de reafirmación de su identidad de género toman   diversas decisiones con respecto a su nombre. En el marco de los procesos   identitarios algunos optan, por ejemplo, por modificarlo formalmente, para que   sus documentos e identificación legal se adapten mejor a su identidad; otros,   conservan el nombre legal y adoptan un nombre “identitario” o hay quienes   mantienen el nombre asignado al nacer. Al margen de las distintas opciones   relacionadas con el nombre, la Sala destaca que las decisiones sobre este   atributo de la personalidad comportan medidas encaminadas a fijar la   individualidad y son la expresión de la autodeterminación de los sujetos, por   ende deben ser respetadas por las autoridades públicas y por la sociedad en   general.    

En ese   sentido, le corresponde al Estado brindar los mecanismos que les permitan a las   personas que el nombre, como uno de los elementos más relevantes de la   identidad, se adecue a la construcción del individuo. En efecto, el respeto de   la dignidad humana, las libertades individuales y la cláusula de igualdad obliga   a que se atienda, principalmente, la autodeterminación y el reconocimiento de   las personas en asuntos diversos que incluyen su identidad de género, y que se   manifiestan a través de las múltiples expresiones de la individualidad, entre   las cuales se encuentra la determinación del nombre.    

El sexo como   elemento del estado civil y su comprensión desde una perspectiva de derechos[119]    

58.- El artículo 42 de la Constitución establece en su último   inciso que la ley determinará lo relativo al   estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes. En ese   sentido, el artículo 1º del Decreto 1260 de 1970[120] establece que el estado civil de una persona es su situación jurídica en la   familia y la sociedad, determinada por su capacidad para ejercer ciertos   derechos y contraer ciertas obligaciones, y que se caracteriza por ser   indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la   ley.    

59.- Conforme a   las previsiones legales referidas, la doctrina ha señalado que el   estado civil de las personas es determinado por la ley y, de ese modo, está   constituido por un conjunto de situaciones jurídicas en las cuales   necesariamente debe encontrarse todo ser humano, pues relacionan a cada persona   con su familia, la sociedad a la que pertenece y con ciertos hechos   fundamentales de la personalidad[121].    

Por   su parte, la jurisprudencia constitucional, desde sus primeros pronunciamientos,   reconoció la  relación que existe entre el derecho constitucional a la personalidad jurídica y   los atributos jurídicos inherentes a la persona humana, incluido el estado civil   de las personas. En la Sentencia T-090 de 1995[122]  sostuvo que el estado civil comprende “un conjunto de condiciones jurídicas   inherentes a la persona, que la identifican y diferencian de las demás, y que la   hacen sujeto de determinados derechos y obligaciones”,[123]  y que su prueba se realiza por medio del registro civil de nacimiento. En ese   marco, se señaló “que negarle la validez al registro civil de nacimiento de   la accionante por un error imputable a la administración, constituía una   vulneración a su derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica”, en   la medida en que ello implicaba la negación de varios atributos de su   personalidad como el nombre y la filiación.    

Para el ejercicio de la personalidad   jurídica el Estado cuenta con un sistema de registro, que corresponde a un   procedimiento de inscripción que sirve para establecer, probar, y publicar todo   lo relacionado con el estado civil de las personas. En particular, el artículo   5º del Decreto 1260 de 1970 señala que los hechos y los actos   relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente   registro civil, el cual   refleja tres momentos de la vida jurídica: (i) el registro civil de nacimiento;   (ii) el relacionamiento familiar, a través de los datos de filiación real y del   registro civil de matrimonio; y (iii) la extinción de la vida, mediante el   registro civil de defunción[124].    

En cuanto al registro civil de   nacimiento, este instrumento es el medio por el cual se da cuenta de la   existencia jurídica de las personas naturales en el territorio nacional, pues,   aunque el ordenamiento jurídico reconoce la personalidad jurídica de las   personas como elemento inherente de la existencia humana[125], es en   el registro civil donde se consigna la información sobre el momento del   nacimiento, así como otros datos de identificación que constituyen los demás   atributos de la personalidad[126].  En relación con esta información, la Sala destaca el artículo 52 del Decreto 1260 de 1970 que establece, entre otras,   que en la inscripción de nacimiento de todas las personas debe consignarse su   sexo.    

60.-   Como quiera que el sexo corresponde a uno de los elementos de la identidad que,   además hace parte del estado civil, la jurisprudencia se ha ocupado de este   elemento en múltiples ocasiones. En la sentencia T-504   de 1994[127], la Sala Séptima de   Revisión consideró:    

“[e]l sexo es un componente objetivo del estado civil   que individualiza a la persona, pues como hecho jurídico no depende de la   apreciación subjetiva de quien lo detenta, sino del carácter objetivo que tiene   por ser un hecho de la naturaleza física.”    

En ese sentido, en sus inicios este Tribunal consideraba que el   sexo era una característica objetiva determinada, principalmente, por la   genitalidad. No obstante, progresivamente modificó la consideración de ese   componente del registro civil y reconoció su relación con la autodeterminación e   identidad de las personas. En ese sentido, en la Sentencia T-1025 de 2002[128] la Sala   Quinta de Revisión señaló:    

“(…) uno de los   elementos estructurales de cualquier plan de vida y de la identificación de las   personas en sociedad, es la identidad sexual. Ésta, al igual que el sexo tiene   dos vertientes: estática y dinámica. Por lo cual,   independientemente de los caracteres anatómicos y fisiológicos de la persona   (visión estática), el género adoptado por ésta (visión dinámica), determina la   formación de su personalidad a partir de su actitud sicosocial y cultural.”    

De este modo, si bien esta Corporación no reconoció el sexo como un   componente del registro que pueda ser determinado por la persona, en esta   providencia sí realizó una distinción conceptual importante. Por un lado, se   refirió al sexo como la característica anatómica que determina a una persona. No   obstante, afirmó que la identidad de género puede no corresponder al sexo de una   persona, en la medida en que esta pertenece a su autonomía.    

Luego, la Sentencia T-1033 de 2008[129]  amparó los derechos de una persona que solicitaba   modificar su nombre por segunda vez para ajustarlos a su identidad de género, a   pesar de que el artículo 94 del Decreto 1260 de 1970 establece que esa   modificación solo procedía por una sola vez. De este modo, afirmó que:    

“la fijación de los rasgos distintivos   de la personalidad y de la singularidad del sujeto supone la conformidad del   individuo con la identidad que proyecta, de manera que siempre gozará de la   facultad legítima de determinar la exteriorización de su modo de ser, de acuerdo   con sus íntimas convicciones.”    

Por lo tanto, la Sala indicó que la   posibilidad de ejercer una vida en condiciones dignas implica poder asumir la identidad con la que una persona se reconoce a sí   misma. De este modo concluyó que el nombre, al ser un rasgo distintivo de una   persona, debe poder coincidir con la identidad de género que esta quiera asumir.    

En la Sentencia T-918 de 2012[130], la Sala Quinta de   Revisión insistió parcialmente en la relación entre los componentes del estado   civil como el nombre y sexo, y la definición de la identidad, y por lo tanto   concluyó que:    

“(…) la corrección del sexo en el registro civil amerita la   intervención del juez de tutela cuando las circunstancias específicas de la   persona comprometen su derecho fundamental a la identidad.”    

En ese sentido, afirmó que era posible modificar   el sexo en el registro civil de una persona para proteger su derecho fundamental   a la identidad. No obstante, en esta providencia aclaró que este procedimiento   estaba sujeto a que las personas contaran con “con las pruebas médicas o   psicológicas que sustenten su petición.”    

Este último requisito fue cuestionado por la   jurisprudencia en la Sentencia T-063 de 2015[131], debido a que la Sala Primera de Revisión   adujo que:    

“(…)la exigencia de un certificado médico o de un diagnóstico   de disforia de género para acreditar el tránsito de una persona, deberá operar   única y exclusivamente en aquellos casos en que sea consentida libre y   voluntariamente por el solicitante, so pena de erigirse en un requisito invasivo   de la intimidad.”    

Asimismo, señaló que la corrección del componente   sexo a través de mecanismos notariales:    

“reduce los obstáculos y exclusiones que padecen las personas   transgénero en razón de los mayores costos y tiempos de espera que supone el   recurso a un proceso judicial, y que en sus particulares condiciones de   marginación y exclusión se convierten en una carga especialmente dura de   afrontar; asimismo, elimina la diferencia de trato que se establece entre   personas cisgénero y transgénero, permitiendo a estas últimas hacer uso del   procedimiento de corrección del sexo en el registro que hoy se admite para las   primeras y contribuye a eliminar la tendencia hacia la patologización de la   identidad de género. Se trata, por tanto, de un medio menos lesivo en términos   de afectación a derechos fundamentales.”    

De este modo, esta sentencia afirmó que las   personas pueden acceder a la corrección del sexo inscrito en el registro civil mediante escritura   pública, pues de lo contrario obstaculizaría la posibilidad de reconocer su   identidad de manera autónoma.    

61.- En conclusión, la jurisprudencia constitucional ha cambiado la   manera de interpretar el componente sexo del estado civil. En un primer momento,   dicho elemento se consideró un dato inmodificable determinado a partir de un   criterio biológico. Sin embargo, progresivamente este Tribunal modificó la   comprensión del concepto en mención y actualmente considera que el sexo está   íntimamente relacionado con la afirmación de la identidad de los sujetos. Por lo   tanto, actualmente existen mecanismos judiciales y administrativos para   modificar el componente sexo como elemento del estado civil a los que pueden   acudir las personas para que se ajuste a su identidad de género.    

La identidad de género   como manifestación de la autodeterminación del individuo. Su protección no puede   estar condicionada a criterios físicos, médicos o psicológicos de comprobación    

62.-   En el marco del examen de las acciones de tutela formuladas para la protección   de las manifestaciones de la identidad de género, esta Corporación ha encontrado   que la exigibilidad de los derechos de la población LGBTI se enfrenta a diversos   obstáculos, entre estos, el desconocimiento y la falta de apropiación, por parte   las autoridades públicas y la sociedad, de conceptos básicos como la orientación sexual y la identidad de género.   En consecuencia, la Corte Constitucional ha desarrollado un proceso de   conceptualización respecto de estas nociones[132], como parte de las   medidas de protección de los derechos de este grupo de personas, no sólo para   que reciban una denominación y un trato respetuosos, sino también para el   adecuado entendimiento de los asuntos sometidos a su conocimiento y la   correspondiente atribución de consecuencias normativas.    

Por   ejemplo, en la Sentencia T-099 de 2015[133]  la Sala Quinta de Revisión, con apoyo en los Principios de Yogyakarta,   señaló que la identidad de género:    

“Es   la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente   profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento   del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría   involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de   medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea   libremente escogida).”    

Asimismo, explicó que las personas transgénero:    

“(…) tienen una vivencia que no corresponde con el sexo asignado al   momento de nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de   la persona, en los términos descritos es femenino, dicha persona generalmente se   autorreconoce como una mujer trans. Cuando el sexo asignado al nacer es femenino   y la vivencia de la persona es masculina, dicha persona generalmente se   autorreconoce (sic) como un hombre trans.”    

63.-   Como se advierte a partir de los conceptos referidos, la identidad de género   es un asunto que responde únicamente a la vivencia y a la autodeterminación de   las personas y, por ende, el respeto de sus diversas manifestaciones tiene   sustento en el reconocimiento de la dignidad humana[134].   En particular, por tratarse de las decisiones que involucran la definición de la   individualidad, su respeto está íntimamente relacionado con el trato especial que merece toda persona   por el hecho de serlo, así como la autonomía individual y la posibilidad de   establecer un proyecto de vida propio[135].    

64.-   Ahora bien, en la medida en que la identidad de género es un asunto que depende   únicamente de la decisión de los individuos en relación con las   distintas posibilidades de vivencias y definiciones de su individualidad, el respeto por las manifestaciones de esa identidad no puede   estar supeditado a pruebas físicas, médicas o psicológicas que demuestren la   identidad apropiada por los sujetos[136], ni a requisitos legales tales como la   modificación de sus documentos de identidad.    

En   ese sentido, es necesario destacar que uno de los principales obstáculos que   enfrenta la protección de las diversas expresiones de la identidad de género y   la orientación sexual es la exigencia de pruebas o demostraciones en relación   con la identidad asumida por los individuos, las cuales contrarían la dignidad   humana, son discriminatorias y desconocen la libertad y autonomía de los seres   humanos. En muchos casos, estas exigencias parten de la medicalización y la   indebida aproximación a dichas manifestaciones, a partir de su clasificación   como patologías. En efecto, los intervinientes explicaron que esta tendencia se   relaciona con paradigmas médicos de normalidad, construidos a partir de la   concepción binaria, que comprende el género a partir de categorías cerradas de   hombre y mujer[137].    

En   este punto, es indispensable recordar el contexto de discriminación y   marginación que, históricamente, han afrontado las personas transgénero[138],   el cual se funda, en buena medida, en la concepción patologizante que entiende   la identidad de género como una categoría que debe responder a parámetros de   corrección o normalidad. Por ende, la superación de esta clase de prejuicios   (que se reproducen cuando, por ejemplo, se exigen determinadas evaluaciones   médicas o psicológicas para determinar la identidad de género de un individuo)   contribuye a la eliminación de la discriminación que tradicionalmente sufren las   personas transgénero en la sociedad.    

65.-   De este modo, la comprensión de las manifestaciones de la identidad de género y   la orientación sexual desde un enfoque de derechos, respetuoso de la dignidad   humana, la individualidad y la diversidad, confrontan las consideraciones   fundadas en el paradigma descrito en el fundamento jurídico anterior. En efecto,   una aproximación que tome como punto de partida los derechos fundamentales, debe   prescindir de medidas que profundicen la discriminación que han afrontado las   personas transgénero.    

Incluso, en el ámbito médico también se han cuestionado esas consideraciones,   tal y como lo señalan algunos de los expertos médicos, psiquiatras y psicólogos   que rindieron concepto en este proceso, quienes describieron la identidad de   género como un proceso continuo en el que influyen diversos factores biológicos,   sociales, culturales, familiares, y que responde, principalmente, a la decisión   del sujeto. En particular, destacaron que en la mayoría de los casos en los que   se presentan discordancias con la identidad de género asignada no existen   alteraciones genéticas, hormonales o biológicas[139].    

En   ese mismo sentido, los intervinientes explicaron que, en el marco de los saberes   médicos, científicos y técnicos, se desarrollan herramientas que pueden ser   utilizadas para que las personas vivan su identidad de género de la mejor manera   posible, pero no pueden generar exigencias para la demostración de dicha   identidad o presupuestos para el respeto de las decisiones que involucren ese   elemento de la individualidad[140].    

La jurisprudencia constitucional también ha indicado que la   exigencia de pruebas médicas en relación con la identidad de género afecta la   intimidad de las personas y las discrimina. Por ejemplo, la Sentencia T-063 de 2015[141] señaló que:    

“(…) la exigencia de un certificado médico o de un diagnóstico   de disforia de género para acreditar el tránsito de una persona, deberá operar   única y exclusivamente en aquellos casos en que sea consentida libre y   voluntariamente por el solicitante, so pena de erigirse en un requisito invasivo   de la intimidad.”    

66.- Asimismo, en los casos   en los que estakkk Corporación ha advertido la imposición de exigencias como la   modificación de los documentos o la constitución de formalidades para la   protección o respeto de la identidad de género indicó que:    

“(…) la identidad de género no depende del   ejercicio del derecho, también reconocido, de obtener la correspondencia entre   la identidad de género y los documentos[142],   pues en el proceso de reafirmación identitaria se puede optar válidamente por no   emprender gestiones de ese tipo y ello no obsta para el respeto por la identidad   individual.” [143]    

En conclusión, la protección de las diversas manifestaciones de la   identidad de género no puede estar sujeta a pruebas médicas, legales o   administrativas dirigidas a demostrar o ratificar esa identidad. Por el   contrario, el respeto y la protección de esas manifestaciones debe activarse   cuando se advierte la decisión libre y autónoma de los individuos.    

No existe un único hito para establecer el momento a partir del   cual una persona determina su identidad de género    

También se indicó que los menores de edad tienen consciencia   de su género entre los dos o tres años de edad[145].   No obstante, el desarrollo del concepto completo de género se produce   gradualmente entre los dos y siete años[146].  En efecto, los intervinientes también hicieron referencia a la regla   jurisprudencial relacionada con la validez del consentimiento sustituto para   intervenciones quirúrgicas en casos de personas intersexuales, en los que la   Corte consideró, a partir de criterios médicos, que a los cinco años los seres   humanos tienen consciencia sobre la identidad de género.    

Por lo tanto, la Sala reitera que la comprensión de la identidad de   género como una decisión del individuo impide considerarla como un asunto que se   concreta o determina de manera definitiva, ya que puede ser modificada en   cualquier momento de la vida. Por ende, no es posible establecer un único   hito de firmeza de la identidad de género.    

En contraste, sí existen consideraciones médicas, sociales y   psicológicas que indican que, de acuerdo con el desarrollo de las capacidades   del ser humano, se pueden identificar hitos respecto del momento en el que se   tiene consciencia de su identidad de género. En general, se indicó que desde   los dos años los seres humanos tienen consciencia sobre la identidad de género y   la comprensión total del concepto –no la decisión definitiva sobre el mismo– se   consolida entre los cinco y siete años.    

68.- En concordancia con el momento en el que las personas   desarrollan el concepto de identidad de género y, de acuerdo con las capacidades   evolutivas de los menores de edad, se advierte que, desde la primera infancia,   existe consciencia sobre dicha identidad, y entre los cinco y siete años se   comprende el concepto. Por ende, este hito debe ser considerado en relación con   las decisiones que la involucran.    

Caso concreto    

Precisiones   conceptuales    

69.- Previo   al examen del caso concreto, la Sala considera necesario precisar que la   referencia a la “ambigüedad genital” del accionante únicamente atiende al   diagnóstico emitido en el escenario médico y está relacionada con la actividad   probatoria dirigida a establecer si en el marco de la actuación médica se   vulneraron los derechos del actor. En efecto, tal y como se explicó en la   presentación del caso, a pesar de que el accionante no cuestionó la atención   médica, la Sala decretó diversas pruebas para establecer si debía pronunciarse   sobre la eventual afectación de los derechos del accionante en ese escenario.    

No obstante,   las pruebas recaudadas en esta sede dan cuenta del respeto por la decisión del   menor de edad en el escenario médico. En efecto, los procedimientos dirigidos a   definir una identidad de género fueron aplazados con el propósito de respetar   las decisiones que tome el accionante sobre su identidad.    

En consecuencia, se reitera que bajo la comprensión de la   identidad de género como un asunto que únicamente depende de la   autodeterminación de los individuos, la referencia a la “ambigüedad genital”  en el presente caso no implica la adscripción de la Sala al paradigma   de construcción binaria hombre y mujer, en la medida en que este   concepto niega la existencia de otras identidades y, en consecuencia, afecta el   reconocimiento de sus derechos. Por el contrario, la dignidad humana y el   respeto que merecen todas las personas por el hecho de serlo, el respeto a la   libertad y a la autodeterminación de los individuos, y el carácter pluralista   del Estado Social de Derecho, imponen el reconocimiento y la protección de todas   las decisiones del sujeto sobre la construcción de su identidad, sin que sean   viables ni legítimas distinciones o imposiciones fundadas en conceptos de   normalidad y homogeneidad.    

Finalmente, en concordancia con lo expuesto, es necesario precisar   que la referencia a la “ambigüedad genital” tampoco demarca un enfoque   para el examen de la afectación de los derechos del actor en el marco de la   actuación notarial.    

70.-  Adicionalmente, es   necesario señalar que en el presente caso se acude a la categoría transgénero,   pues de acuerdo con las definiciones desarrolladas con base en los Principios de   Yogyakarta, los conceptos de expertos en la materia y  la jurisprudencia   constitucional el concepto en mención hace referencia a la divergencia ente   la identidad de género y el sexo asignado en el nacimiento. Por lo tanto, es   una categoría relevante en el presente asunto, pues con independencia de la   razón por la que se le asignó el sexo femenino a Joaquín, lo cierto es   que hoy se identifica con un género diferente -masculino- al que se le asignó en   el momento de su nacimiento.    

Análisis de la vulneración de   los derechos  fundamentales de   Joaquín    

71.-   Paloma  explicó que cuando su hijo nació los médicos advirtieron una   anomalía en la formación de los genitales que les impidió determinar el sexo del   bebé. No obstante, por la morfología de los genitales los   médicos le sugirieron registrar a su hijo con sexo femenino y criarlo bajo los   parámetros de esta identidad de género.    

72.- La peticionaria siguió   las recomendaciones médicas y, por ende, registró a su hijo con el sexo   femenino, el nombre “Lucrecia” y lo educó según los parámetros sociales   relacionados con esa identidad de género. Algunos años después, se realizaron   pruebas genéticas, en las que se estableció que   los cromosomas corresponden al sexo masculino “cariotipo: 46XY”[147].    

Sin embargo, el niño, que   actualmente tiene 10 años, rechazó el trato que se le había brindado como mujer,   escogió el nombre “Joaquín” y le exigió a su familia, amigos y a la   institución educativa a la que asiste que lo traten de acuerdo con su identidad   de género masculina.    

73.- En atención a las   circunstancias descritas, Paloma, en representación de su hijo, elevó   petición ante la Notaría de Ciudad Violeta para que modificara el   registro civil de nacimiento del menor de edad e incluyera el nombre y el sexo   que se ajusten a la identidad de género de su hijo. Es decir, que se modificara   el nombre “Lucrecia” por “Joaquín”, y el sexo femenino por   masculino.    

La autoridad no accedió a la   modificación requerida porque la solicitud no cumple los requisitos previstos en   los Decretos 1227 de 2015 y 1069 de 2015, la Sentencia T-675 de 2017 y la   Instrucción Administrativa 12 de 2018 emitida por la Superintendencia de   Notariado y Registro. En particular, indicó que, de acuerdo con las providencias   y la instrucción en mención para que la población transgénero menor de edad   pueda acceder a la corrección de sus documentos de identidad deben concurrir:    

(vi)            El menor de edad, cuyo registro pretende modificarse, debe tener   mínimo 17 años.    

(vii)         La existencia de conceptos médicos en los que se demuestre que el   menor de edad adelantó un proceso previo dirigido a reafirmar su identidad de   género.    

(viii)      Verificar que la decisión del menor de edad es libre, informada y   cualificada.    

74.- Ante la negativa   descrita, Joaquín, quien actualmente tiene 10 años, presentó acción de tutela a   través de su representante y en contra de la Notaría de   Ciudad Violeta, en la que solicitó como medida de protección y restablecimiento   de sus derechos fundamentales que se   modifique su registro civil de nacimiento para que dé cuenta del nombre y sexo   que se ajustan a su identidad de género.    

75.- Como quiera que en los   fundamentos jurídicos 13 a 31 de esta providencia, se comprobó el cumplimiento   de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela bajo examen,   le corresponde a la Sala determinar si la actuación de la   Notaría de   Ciudad Violeta vulneró los   derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la   personalidad, a la identidad y a la personalidad jurídica de Joaquín al exigirle   acudir a un proceso de jurisdicción voluntaria para lograr la modificación de su   nombre y sexo, tal como se encuentran inscritos en el registro civil, con el   propósito de que se ajusten a su identidad de género.    

Ahora bien,   para el análisis de la violación, la Sala advierte que la actuación que se   identifica como transgresora de los derechos del peticionario involucra dos   componentes del registro civil: el nombre y el sexo que, si bien están   íntimamente relacionados en la medida en que integran la personalidad jurídica,   constituyen elementos de la identidad de las personas, su respeto está fundado   en la dignidad humana y en la autodeterminación, han sido objeto de diferentes   regulaciones. Por lo tanto, la Sala examinará de forma independiente la   violación de los derechos del accionante como consecuencia de la decisión de la   Notaría de Ciudad Violeta.    

La decisión de no   modificar el componente nombre del registro civil de nacimiento vulneró los   derechos fundamentales al nombre, a la personalidad jurídica y a la   autodeterminación de Joaquín    

76.- El 6 de mayo de 2018,   Joaquín, a través de su representante, elevó petición ante la Notaría de Ciudad Violeta en la   que solicitó el cambio de su nombre. El 9 de mayo siguiente, la Notaría   en mención emitió respuesta en la que indicó que “no es posible acceder a lo   solicitado por que (sic) se cumplen con los requisitos establecidos en el   decreto 1227 del 04 de junio de 2015, 1069 de 2015, sentencia T-675 de 2017 e   Instructiva administrativa número 12 de 2018 Superintendencia de Notariado y   Registro.”[148]    

77.-   Para determinar la vulneración de los derechos fundamentales del accionante como   consecuencia de la decisión referida, es necesario señalar, en primer lugar que,   de acuerdo con el artículo 6º del Decreto Ley 999 de 1988[149],   todas las personas pueden modificar el nombre inscrito en el registro civil de   nacimiento, mediante escritura pública y por una sola vez, con el propósito de   fijar su identidad personal.    

Adicionalmente, el Decreto   1555 de 1989 indica que los menores de edad, a través de la actuación de sus   representantes legales, pueden modificar el nombre mediante el mismo   procedimiento previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 999 de 1988. En   relación con los niños, niñas y adolescentes se precisa que, a pesar de que sus   representantes adelanten el cambio del nombre, una vez lleguen a la mayoría de   edad pueden modificarlo una vez más.    

En   consecuencia, a partir de las previsiones legales en mención resulta clara la   posibilidad que tienen los niños, niñas y adolescentes de modificar el elemento   nombre del registro civil de nacimiento a través de sus representantes legales y   mediante escritura pública.    

78.-   A pesar de que en las normas en mención está prevista, de forma expresa, la   posibilidad de acceder a la vía notarial para modificar el nombre en el registro   civil, la entidad accionada adujo que no podía acceder a las pretensiones del   actor: (i) sin adelantar un examen diferenciado sobre los componentes cuya   modificación se pretendía; (ii) fundó la decisión en las disposiciones que se   ocupan de la modificación del componente sexo y no del nombre; y (iii) no   analizó de forma particular y concreta las pretensiones elevadas por el   peticionario.    

La   respuesta brindada por la accionada, en los términos descritos, vulneró los   derechos fundamentales al nombre, a la personalidad jurídica, a la identidad y a   la autodeterminación de Joaquín, al tiempo que desconoció la protección especial   de la que es sujeto por dos condiciones concurrentes; de un lado, porque es   menor de edad y, de otro, porque se identifica con un género diferente del que   le fue asignado. En particular, la Notaría le impidió al peticionario acceder al   mecanismo más expedito dispuesto por el ordenamiento jurídico para la   modificación del componente nombre en el registro civil de nacimiento.    

En relación con la   vulneración descrita, es necesario resaltar que el artículo 44 superior   estableció el carácter fundamental del derecho al nombre de los niños y, por   ende, la sola constatación de barreras injustificadas para la modificación del   nombre en este caso basta para establecer la violación de ese derecho, el cual,   además, está íntimamente relacionado con la dignidad humana, el derecho a la personalidad jurídica, la fijación de la   identidad personal y el libre desarrollo de la personalidad.    

En efecto,   esta Corporación ha hecho énfasis en el papel del nombre como uno de los   elementos distintivos de las personas, en la medida en que corresponde a una   expresión de la individualidad que tiene por finalidad fijar su identidad en el   marco de las relaciones sociales y en las actuaciones frente al Estado. Por lo   tanto, mediante el nombre los individuos poseen un signo distintivo y singular   frente a los demás, con el cual pueden identificarse y reconocerse como tales.    

En   concordancia con el papel del nombre en la construcción y fijación de la   individualidad, y la interacción en la sociedad se advierte que la situación de   vulneración de los derechos descrita previamente resulta más gravosa en el   presente caso, pues tal y como lo expuso el actor en el trámite de esta acción   de tutela la discordancia entre los datos consignados en el registro civil de   nacimiento y su identidad de género ha afectado la construcción de su proyecto   de vida y sus relaciones en los ámbitos familiares, sociales y educativos.    

En relación con las implicaciones de la divergencia descrita, en el   trámite de revisión Joaquín explicó que formuló la acción de tutela, a   través de su representante porque:“(…) yo quiero cambiar de   identidad, yo no quiero seguir con todo lo que sufrido. A mí toda la vida me   hicieron mucho bulling (sic), tuve que defenderme como cualquier persona, yo no   podía más, nadie hacía nada. (…)”[150].    

Asimismo, en relación con su identificación y el desarrollo de su   identidad Joaquín explicó que:    

“Yo me identificó hombre por una razón: porque yo tengo una   deformidad testicular, entonces tuve que (sic) los doctores dijeron muchas   cosas, muchos cirujanos me vieron. Yo me veo como hombre porque yo siento algo   que no, yo no me siento mujer, (…) yo no me sentía bien, a gusto, me hicieron   mucho bulling (sic), fue una tortura muy grande.; nunca me gusta el nombre que   tengo registrado legalmente Lucrecia, ese nombre como que no daba conmigo, me   sentía raro, como decía mi madre que ella primeriza me veía y me veo más hombre   que femenino, no es que yo crea, yo soy un hombre.”[151]    

En   consecuencia, la afectación de los derechos fundamentales del menor de edad   promotor de la acción de tutela resulta evidente, en la medida en que la   divergencia entre el nombre asignado en su nacimiento y su identidad de género   le ha impuesto barreras para el desarrollo y la reivindicación de su identidad   que corresponde al espacio en el que los sujetos pueden encontrarse y definirse,   el cual está amparado por el reconocimiento de la dignidad humana y la   consecuente autonomía de las personas.    

En ese sentido, la Sala destaca que la   protección del desarrollo, definición y expresión de la identidad genera, entre   otros, deberes de abstención para el Estado, que prohíben la imposición de obstáculos que   restrinjan la autonomía de los individuos en la adopción de la   identidad de su preferencia. Por lo tanto, la actuación del Notario de Ciudad Violeta, que se trata de un particular que ejerce una importante función   pública, impuso una barrera para el ejercicio de los derechos fundamentales del   accionante, que es sujeto de especial protección constitucional.    

79.- Así las cosas, al comprobarse que el ordenamiento jurídico   estableció la posibilidad de modificar el nombre de los menores de edad, a   través de la escritura pública y que la autoridad notarial accionada le impidió   al actor de manera injustificada acceder a ese mecanismo, resulta clara la   violación de los derechos fundamentales a la   dignidad humana, el derecho a la personalidad jurídica, la fijación de   la identidad personal y el libre desarrollo de la personalidad del promotor del   amparo. En consecuencia, como medida de restablecimiento de los derechos en   mención se ordenará a la Notaría accionada que, por medio de escritura pública,   protocolice el cambio del nombre del accionante para que dé cuenta del nombre   que escogió autónomamente y así se proteja el desarrollo de su identidad.    

La decisión de no   modificar el componente sexo del registro civil de nacimiento vulneró los   derechos fundamentales al nombre, a la personalidad jurídica y a la   autodeterminación de Joaquín    

80.- En la solicitud formulada el 6 de mayo de 2018 ante la Notaría de   Ciudad Violeta, Joaquín, a través de su representante, también solicitó el   cambio del componente sexo inscrito en su registro civil, de femenino a   masculino, para que se ajustara a su identidad de género. En la respuesta   emitida por la Notaría se indicó que no se podía acceder a dicha pretensión   porque no se cumplían los requisitos fijados en los Decretos 1227 de 2015 y 1069   de 2015, en la Sentencia T-675 de 2017 y en la Instrucción administrativa número   12 de 2018 emitida por la Superintendencia de Notariado y Registro.    

81.-   Para determinar si la respuesta descrita vulneró los derechos fundamentales del   accionante es necesario precisar, de forma inicial, que contrario a lo que   sucede con la regulación legal de la modificación del nombre, el cambio del   elemento sexo en el registro civil de los niños, niñas y adolescentes, a través   de la escritura pública, no se previó directamente por el Legislador y, por lo   tanto, los reconocimientos que se han efectuado sobre la materia se han emitido   en el ámbito judicial, tal y como se explicará a continuación.    

La modificación del componente sexo en el registro civil de los   niños, niñas y adolescentes    

82.-   Las disposiciones generales sobre el registro civil[152]  no establecieron la posibilidad de que las personas modificaran, mediante   escritura pública, el componente sexo. Por ende, el cambio de este elemento   quedó sujeto a la regla general sobre la modificación del estado civil, esto es,   que debe ser efectuado mediante proceso judicial, actualmente, el procedimiento   de jurisdicción voluntaria, cuya competencia está asignada, en el  artículo 18.6 del Código General del Proceso, a los jueces civiles   municipales.    

En atención a esas previsiones de rango legal, inicialmente esta   Corporación reconoció la existencia del proceso judicial para la modificación del   componente sexo y consideró que se trataba de la vía idónea para el efecto[153].   Sin embargo, en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional la Corte   advirtió que el procedimiento judicial impone una carga desproporcionada para la   protección de los derechos de las personas cuya identidad de género no   corresponde con la información obrante en el registro civil.    

En particular, la   Sentencia T-063 de 2015 indicó que en el caso de las personas   transgénero la modificación del registro civil no responde a un cambio con   respecto a una realidad precedente “sino a la corrección de un error derivado   de la falta de correspondencia entre el sexo asignado por terceros al momento de   nacer y la adscripción identitaria que lleva a cabo el propio individuo, siendo   esta última la que resulta relevante para efectos de la determinación de este   elemento del estado civil”. Por lo tanto, la modificación del componente   sexo debía ser analizado bajo la misma comprensión de la corrección de las   partidas del registro civil, de acuerdo con lo señalado en los artículos 88 y siguientes del Decreto ley 1260 de 1970,   modificado por el artículo 4º del Decreto 999 de 1988.    

Asimismo, resaltó que la corrección del componente sexo a través de escritura pública   permite lograr con el mismo grado de idoneidad las finalidades que se pretenden   asegurar a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria y es menos lesivo   de los derechos fundamentales.    

83.- En atención a las consideraciones   expuestas en la providencia en mención, se expidió el Decreto 1227 de 2015,   en el que se reglamentó el   trámite para corregir el componente sexo en el Registro del Estado Civil, a   través de escritura pública. En el artículo 2.2.6.12.4.4. se establecieron los   requisitos de la solicitud y se indicó que: “(…) deberá presentarse por   escrito y contendrá: 1. La designación del notario a quien se dirija. 2. Nombre   y cédula de ciudadanía de la persona solicitante.”    

Con base en esos presupuestos, los   Notarios interpretaron que el mecanismo de corrección del componente sexo   únicamente estaba dirigido a las personas mayores de edad. Por lo tanto, no se   accedió a la corrección, por vía notarial, cuando la solicitud se elevaba por   menores de edad.    

84.- En el marco del escenario   descrito, recientemente esta Corporación decidió dos acciones de tutela   formuladas por menores de edad transgénero que solicitaron como medida de   protección y restablecimiento de sus derechos fundamentales que se les   permitiera modificar el elemento sexo de su registro civil de nacimiento   mediante el trámite notarial.    

85.- En   primer lugar, la Sentencia T-498 de 2017[154] decidió la acción de tutela formulada   por un menor de edad transgénero, de 17 años, que solicitó como medida de   protección y restablecimiento de sus derechos que se autorizara el cambio, por   medio de escritura pública, de los componentes nombre y sexo inscritos en el   registro civil de nacimiento para que esta información se ajustara a su   identidad de género.    

En el   análisis de la pretensión descrita, la Corte partió de reconocer que el derecho   al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la identidad sexual y de   género son aplicables a adultos y niños por igual. Asimismo, resaltó que la   Constitución permite restringir el poder de decisión de los niños en   determinados casos, con base en la edad, la naturaleza del asunto y las posibles repercusiones   negativas de la decisión.    

Luego, señaló que el requisito de presentación de la cédula de ciudadanía   incluido en el Decreto 1227 de 2015 no tiene la capacidad de limitar el ejercicio de un derecho   fundamental. Por ende, para establecer si una persona menor de edad puede acudir   al trámite en mención para realizar el cambio del sexo, el juez de tutela debe   considerar el ámbito de los derechos fundamentales e intereses constitucionales   en tensión en el caso concreto.    

La   Sala destacó la necesidad de adelantar un examen particular y precisó que no puede definir una regla general para la   resolución de este tipo de casos. Sin embargo, identificó los criterios más   relevantes para decidir si un menor de edad puede acudir al procedimiento de   modificación del componente sexo referido previamente, a saber (i) la   concurrencia de la voluntad de los padres y el hijo; (ii) el concepto de los   médicos, que demuestre que la transición de género ha sido medicamente   implementada; (iii) la cercanía a la mayoría de edad; y (iv) la trascendencia de   la decisión a tomar, sus efectos secundarios y las posibilidades de revertirla.    

De acuerdo   con lo expuesto, concluyó que es posible aplicar la excepción de   inconstitucionalidad con respecto al requisito de la cédula de ciudadanía para   la corrección del componente sexo en el registro civil si existen razones   poderosas para hacer primar la voluntad de la persona menor de edad sobre las   razones de protección del interés superior que subyacen al requisito de mayoría   de edad. Estas razones pueden ser determinadas con base en los criterios   identificados previamente.    

En el caso   examinado, la Sala advirtió la concurrencia de los factores en mención y   estableció que la exigencia de presentar la cédula de ciudadanía para la   corrección del sexo consignado en el registro civil era una limitación   desproporcionada de los derechos al libre desarrollo de la personalidad del   accionante.    

Luego, la  Sentencia T-675 de 2017[155]    estudió la acción de tutela formulada por una menor de edad transgénero en la   que denunció la violación de sus derechos a la dignidad humana y libre   desarrollo de la personalidad como consecuencia de la decisión emitida por la Notaría 41 del Círculo de   Bogotá, que denegó el cambio del componente sexo en su registro civil de   nacimiento mediante escritura pública.    

Para el   examen de la vulneración denunciada, la Corte partió de tres premisas   principales: (i) la capacidad jurídica que la ley restringe a los menores de   edad no debe ser confundida con el derecho a la autonomía y a la identidad de   género de los que son titulares; (ii) es constitucionalmente válido imponer   ciertos límites a la auto determinación de los menores de edad, en razón de su   edad y de su proceso de formación; y (iii) existen excepciones desarrolladas   tanto en la legislación como en la jurisprudencia, relacionadas con la   obligatoriedad del consentimiento libre e informado de los menores de edad.    

Efectuadas   esas precisiones, indicó que el asunto examinado presentaba una tensión entre   los derechos a la autonomía, a la identidad, al libre desarrollo de la   personalidad y a la personalidad jurídica de la accionante, y la protección del   interés superior del menor de edad que persigue la regulación establecida en el   Decreto 1227 de 2015. Para resolver esta tensión adelantó un juicio de   proporcionalidad de intensidad estricta en el que concluyó que:    

La exigencia de presentar la cédula de ciudadanía ante los notarios para la   modificación del componente sexo en los registros civiles de nacimiento podía   ser una medida muy gravosa para los menores de edad porque les impide acceder a   la vía más expedita para ejercer el derecho a la personalidad jurídica y evitar   discriminaciones derivadas de la discordancia entre el género y los documentos   de identidad. Asimismo, indicó que la restricción referida no es necesaria   porque si bien la intervención judicial en estos casos podría justificarse por   las verificaciones de consciencia de la decisión y consentimiento libre e   informado por parte del menor de edad, el notario puede realizar la misma   función y garantizar los derechos de los menores de edad.    

Adicionalmente, concluyó que la norma no   resulta ser estrictamente proporcional, pues la restricción de edad vulnera de manera   innecesaria los derechos fundamentales de algunos individuos que, no obstante   tener menos de 18 años, (i) acreditan una madurez intelectual y (ii) una   vivencia interna que hace que puedan efectivamente entender las consecuencias de   una modificación en el registro civil. En relación con estos sujetos, la medida   desconoce sus derechos fundamentales a la vida digna, identidad,   libre desarrollo de la personalidad y autonomía; es irrazonable si se consideran los casos en los que se ha   aceptado que puedan tomar decisiones importantes respecto de su identidad y   autonomía; y desconoce que el cambio del componente no contraría principios o   valores constitucionales.    

En   consecuencia, cuando se cumplan los requisitos jurisprudenciales la   corrección del componente “sexo” en el Registro Civil de Nacimiento por la vía   notarial resulta acorde con el principio de interés superior del menor de edad.   Asimismo, indicó que el juez constitucional debe evaluar la calidad de la   manifestación de la voluntad presentada por el menor de edad, y establecer que   se trata de una decisión libre, informada y cualificada.    

86.- A   partir de las consideraciones expuestas, la Sala amparó los derechos   fundamentales de la accionante y, entre otras medidas, le ordenó a la   Superintendencia de Notariado y Registro que aclarara el alcance de la exigencia   prevista en el Decreto 1227 de 2015, que modificó el artículo 2.2.6.12.4.5 del   Decreto 1069 de 2015, a la luz de la jurisprudencia constitucional, mediante la   expedición de una circular, dirigida a todas las notarías del territorio   nacional, en la que les expusiera a los notarios que el requisito de   presentación de la cédula de ciudadanía para llevar a cabo el trámite dispuesto   en el artículo en mención será suplido con la presentación de la Tarjeta de   Identidad, cuando se trate de menores trans, siempre que acrediten los   presupuestos jurisprudenciales.    

87.- En cumplimiento de la orden descrita, la Superintendencia de Notariado y Registro   expidió la Instrucción Administrativa 12 de 2018 en la que indicó que la exigencia   de la copia de la cédula de ciudadanía se reemplazará por la copia de la tarjeta   de identidad si concurren los siguientes requisitos:    

(v)              Una clara manifestación de voluntad por parte del menor de edad y   de sus padres, concurrente, en relación con la necesidad de llevar a cabo la   corrección.    

(vi)            La acreditación de que el menor de edad está próximo a cumplir la   mayoría de edad.    

(viii)       Ponderar la calidad de la manifestación de la voluntad expresada   por el menor de edad y establecer que la decisión es libre, informada y   cualificada. En síntesis, determinar que concurre el consentimiento del menor de   edad.    

De   manera que, actualmente, el componente sexo del estado civil puede ser   modificado por vía notarial y de acuerdo con los requisitos establecidos en el Decreto 1227 de 2015. En relación con los menores   de edad, esta Corporación se ha pronunciado en dos oportunidades sobre acciones   de tutela formuladas por adolescentes de 17 años y en el examen de estos casos   se fijaron algunos criterios que fueron comunicados a los Notarios a través de   la Instrucción Administrativa 12 de 2018.    

La   ausencia de un mecanismo notarial y expedito para que el accionante modifique el   componente sexo del registro civil de nacimiento vulnera sus derechos   fundamentales    

88.-   A partir del recuento efectuado previamente, la Sala advierte que la Notaría   accionada sustentó su decisión en los criterios desarrollados en la Sentencia   T-675 de 2017 que decidió una acción de tutela formulada por una menor de   edad de 17 años. Estos criterios fueron comunicados por la Superintendencia de Notariado y Registro a través de la Instrucción   Administrativa 12 de 2018.    

De manera que, contrario a las conclusiones a las que se   arribó en relación con el componente nombre, en este caso la entidad accionada   no desconoció la existencia de un mecanismo dispuesto en el ordenamiento para la   modificación del elemento sexo en el registro civil, pues en el ejercicio de la   función fedante y registral que se le encomendó actuó de acuerdo con los   lineamientos con los que contaba sobre la petición elevada por el actor. Con   todo, el vacío del ordenamiento en relación con un mecanismo de   modificación del componente sexo por vía notarial para menores de edad que no   están cercanos al cumplimiento de la mayoría de edad y la situación del   accionante, esto es, la pervivencia de elementos del registro civil que no   se ajustan a su identidad de género, evidencian la transgresión de sus derechos   fundamentales.    

89.- En primer lugar, la situación violatoria de los derechos   fundamentales de Joaquín parte de la inexistencia de un mecanismo   expedito y notarial para la modificación del componente sexo en el registro   civil de nacimiento. Tal y como se explicó en los fundamentos 81 a 86 de   esta providencia, el Legislador no previó un instrumento para el efecto y el   desarrollo de mecanismos para ese propósito ha sido impulsado por la   jurisprudencia constitucional.    

La habilitación de la vía notarial para que los menores de   edad cambien el elemento sexo del estado civil se reconoció en el marco de las   sentencias T-498 y T-675 de 2017 que, como se indicó previamente,   examinaron acciones de tutela promovidas por adolescentes de 17 años y tomaron   las medidas correspondientes para esos casos. Por lo tanto, esta Corporación no   ha examinado la situación de niños, niñas y adolescentes, que no estén en el   rango de edad considerado en las providencias en mención y, en consecuencia, los   criterios desarrollados en esas decisiones constituyen referentes importantes   para el examen del presente asunto, pero no definen la regla de decisión.    

En ese sentido, la Sala resalta que en el examen de los casos   descritos esta Corporación precisó la imposibilidad de fijar reglas absolutas y,   adicionalmente, consideró como elemento relevante para el análisis que los   accionantes estaban próximos a cumplir la mayoría de edad, circunstancia que no   se presenta en el caso bajo análisis y que, por ende, lo diferencia de los   asuntos analizados previamente.    

De suerte que la situación que plantea la presente acción de   tutela da cuenta de un nuevo escenario, diferente a los examinados, y en el   marco del cual se evaluará la violación de los derechos fundamentales del actor,   considerando los criterios desarrollados previamente.    

90.- En segundo lugar, el vacío existente en relación con la   posibilidad de que menores de edad acudan a la vía notarial para la modificación   del componente sexo del registro da cuenta del incumplimiento de las   obligaciones que tiene el Estado de garantizar y proteger el desarrollo de la   identidad de las personas, el cual se refuerza en los casos de los menores   de edad, que son sujetos de especial protección constitucional.    

En efecto, tal y como se estableció en   los fundamentos jurídicos 49 a 54 de esta providencia, en la medida en que el   reconocimiento de la personalidad jurídica asegura que las personas tengan la   posibilidad de expresar su identidad surgen los deberes de abstención y   garantía, de regulación y acceso a los medios para que las personas puedan   desarrollar y afirmar libremente su identidad.    

En consecuencia, la   ausencia de un mecanismo notarial para la modificación del componente sexo del   estado civil de los menores de edad que no están próximos al cumplimiento de la   mayoría de edad evidencia el incumplimiento de los deberes del Estado en   relación con la protección de la personalidad jurídica, el libre desarrollo de   la personalidad y la fijación de la identidad de los sujetos en mención.    

91.- En tercer lugar,   las pretensiones de corrección del nombre y el sexo formuladas por el accionante   están fundadas en su identidad de género y buscan reafirmarla. Por ende, el   vacío legal identificado, que le impidió a Joaquín materializar esa   afirmación vulneró sus derechos fundamentales a la personalidad jurídica, la   definición de su identidad y al libre desarrollo de la personalidad, los cuales   están íntimamente ligados a la dignidad humana.    

En efecto, tal y como   quedó demostrado en el trámite de esta acción, la petición elevada por el   accionante ante la Notaría de Ciudad Violeta pretendía que los documentos del   accionante y su identificación legal, que a su vez influyen en su interacción   social, se ajustaran a su identidad como hombre. En ese sentido, al ser   interrogado sobre sus pretensiones, el actor indicó que:    

“Quiero que quede Joaquín y que cambien ese nombre en todos los   papeles, cuando aparezca el nombre del niño Joaquín, como hombre.”[156]    

Asimismo, señaló que su   vivencia de género no corresponde con el sexo que se le asignó en su nacimiento. Joaquín adujo que no se sintió cómodo con el trato que recibe como mujer y   hace un año su madre le explicó que cuando nació los médicos consideraron que su   sexo era femenino, pero luego advirtieron que era masculino. En relación con   estas circunstancias señaló que:    

“(…) Desde el año pasado que mi madre me contó yo estuve feliz   porque yo me sentía raro entre tanto que ser hombre, que mujer, me sentía   insatisfecho. El año pasado en mitad de año cuando mi madre me dijo, al otro mes   empecé a vestirme como hombre no me sentía cómodo con la ropa de mujer. Cuando   empecé a usar esta ropa fue cuando el ex de mi mamá me compró unas camisas y ya   mi mamá me compra ropa de hombre y me siento más satisfecho de lo que siente una   persona normal.”[157]    

Por su parte, la   madre del accionante resaltó que la petición elevada ante la Notaría y la   posterior presentación de esta acción de tutela están sustentadas en la decisión   de su hijo en relación con su identidad de género, por cuanto:    

“Él siempre me ha dicho que él se siente hombre y que quiere ser   tratado tal y como él es, como un hombre, cuando yo le di a él una explicación   más a fondo de su situación y de su condición el año pasado fue como si le   quitara un peso de encima (…)”[158]    

De manera que la modificación del componente sexo en el registro   civil de nacimiento corresponde a una de las medidas que decidió adoptar   Joaquín  para que el desarrollo de su vida se ajustara a su identidad de género. En   particular, indicó que la discordancia entre el sexo femenino asignado y su   vivencia como hombre le ha generado múltiples dificultades consigo mismo y con   su entorno social, pues, de un lado, no se siente cómodo con el trato que recibe   como mujer y, de otro lado, ha sido objeto de burlas y discriminación en   escenarios sociales.    

“Yo me veo como hombre porque yo siento algo que no, yo no me   siento mujer, (…) yo no me sentía bien, a gusto, me hicieron mucho bulling   (sic), fue una tortura muy grande.; nunca me gusta el nombre que tengo   registrado legalmente Lucrecia, ese nombre como que no daba conmigo, me sentía   raro, como decía mi madre que ella primeriza me veía y me veo más hombre que   femenino, no es que yo crea, yo soy un hombre.”[159]    

Los   elementos de prueba, especialmente las manifestaciones del accionante,   evidencian que las pretensiones sobre la modificación del nombre y del sexo   en el registro civil de nacimiento del actor están fundadas en el desarrollo de   su identidad, la cual merece la especial protección del Estado, en la medida   en que el respeto por el desarrollo y la definición de las notas distintivas de   cada persona corresponde a la expresión básica del reconocimiento de la dignidad   humana.    

92.-   Ahora bien, la Sala aclara que para establecer el fundamento de las pretensiones   tomó como fuente principal las declaraciones del accionante, y también consideró   las manifestaciones de su madre, pues la identidad de género es un asunto que responde únicamente a la vivencia y a la   autodeterminación de las personas. Por lo tanto, el   respeto a esa identidad no puede estar supeditado a   pruebas físicas, médicas o psicológicas que demuestren la identidad apropiada   por los sujetos[160], ni a requisitos legales tales como la   modificación de sus documentos de identidad.    

En consecuencia, a pesar de que el actor, a través de su   representante, aportó conceptos médicos dirigidos a demostrar el yerro en la   asignación del sexo en el momento del nacimiento y el diagnóstico de “ambigüedad   genital” estos elementos no son considerados en esta sede para establecer la   identidad y, como se precisó inicialmente, únicamente fueron examinados para   determinar si se presentó alguna afectación de los derechos del actor en el   marco de la actuación médica, la cual se descartó. En consecuencia, la Sala   resalta que las manifestaciones del accionante no sólo son suficientes sino que,   además, son los únicos elementos relevantes con respecto a la identidad de   género del accionante.    

93.- En cuarto lugar, la Sala advierte que el accionante cuenta   con la capacidad para decidir el cambio de componente sexo en el registro   civil de nacimiento, en atención a: (i) el reconocimiento como sujeto   titular de derechos; (ii) la consideración de sus capacidades evolutivas; y   (iii) la superación del umbral sobre la comprensión del concepto de identidad de   género.    

En efecto, el reconocimiento de las   capacidades evolutivas de los menores de edad para la toma de decisiones y el   respeto de su autonomía se ha construido a partir del interés superior del menor   de edad previsto en el artículo 44 superior, del artículo 5º de la Convención sobre los Derechos del Niño que impone ese   criterio como límite y guía de las decisiones de   dirección y orientación que ejercen los padres o responsables del niño, del   artículo 12 ibídem  que establece su derecho a ser escuchado y considerado en los asuntos que lo   afectan de acuerdo con su edad y madurez, y de la línea jurisprudencial   desarrollada por esta Corporación, en la que se ha reconocido su autonomía y   capacidad en el marco de decisiones sobre la definición y   reasignación de sexo, eutanasia, interrupción voluntaria del embarazo, cirugías   estéticas y modificación de los componentes del estado civil.    

La   jurisprudencia constitucional ha   precisado que, si bien la edad es un referente sobre la capacidad evolutiva, no   permite establecer, de forma objetiva y exclusiva, la posibilidad de emitir el   consentimiento. En consecuencia, además de considerar los   límites legales fundados en la edad han privilegiado las capacidades evolutivas   de los niños, niñas y adolescentes en el marco de la decisión correspondiente.    

94.- Establecida la posibilidad de separarse de las reglas   generales de consentimiento negocial para examinar las capacidades evolutivas   del actor frente a la específica decisión que se examina en el presente caso,   resultan relevantes los conceptos sobre la consciencia y comprensión de la   identidad de género.    

El análisis de la capacidad a partir del reconocimiento de las   capacidades evolutivas exige evaluarlas en cada caso concreto con respecto al   asunto que debe ser decidido. En esta oportunidad el accionante, que actualmente   tiene 10 años de edad, pretende modificar el componente sexo del registro civil   de nacimiento.    

Para determinar su capacidad con respecto a esta decisión, un   primer elemento relevante es la regla jurisprudencial desarrollada en casos de   intersexualidad, de acuerdo con la cual a los 5 años los niños desarrollan su   identidad de género y, por ende, el consentimiento sustituto para la definición   de sexo es válido y suficiente únicamente cuando se emite antes de ese umbral.    

En relación con ese hito, los expertos que intervinieron en este   trámite indicaron que si bien la construcción de la identidad de género es un   proceso continuo que no tiene un hito de afianzamiento sí es posible afirmar que desde los 2 años los seres humanos tienen consciencia sobre la   identidad de género y que la comprensión total del concepto –no la decisión   definitiva sobre el mismo– se consolida entre los 5 y 7 años.    

En consecuencia, la Sala cuenta con conceptos relevantes que   indican que la comprensión de la identidad de género y su vivencia se desarrolla   entre los 5 y 7 años. Por lo tanto, Joaquín superó el umbral relacionado   con la comprensión del concepto de la identidad de género y tiene la capacidad   de decidir sobre la modificación del componente sexo de su estado civil como una   de las manifestaciones de su identidad.    

Adicionalmente, la Sala destaca que, en el presente caso, las   consideraciones sobre el desarrollo de la identidad de género coinciden con la   descripción que efectuó la mamá de Joaquín sobre el proceso del menor de   edad:    

“(…) a los 4 años mi hijo   empezó a rechazar su forma de vestir como niña los juguetes y regalos para niña   y empezó a cambiar su comportamiento a partir de esa edad mi hijo siempre tuvo   la misma actitud de rechazo hasta la forma como yo lo criaba a partir de los 9   años me empezó a exigir que no debía seguir criándolo como niña y sus palabras   textuales eran que él no era niña si no un niño (…)”[161]    

95.- En quinto lugar, la Sala advierte que el consentimiento   emitido por el accionante en relación con el cambio del elemento sexo en sus   documentos es libre, informado y cualificado.    

Las características descritas que, en conjunto, corresponden a uno   de los criterios fijados en la Sentencia T-675 de   2017 no están relacionados con la capacidad del sujeto para emitir la decisión   sino con la cualificación de la misma, en aras de que esté desprovista de   coacción, sea voluntaria y no impuesta por terceros, y que se emita con base el   conocimiento previo y suficiente sobre su alcance.    

En el caso bajo examen, tal y como se expuso   previamente, el accionante reconoció de forma expresa y clara el alcance de sus   pretensiones y cuando se le preguntó sobre la influencia de su entorno   familiar o terceros para adelantar las actuaciones relacionadas con la   modificación del registro civil señaló: “No, yo he querido por mí mismo, es   mi decisión hacer estas cosas, prácticamente yo soy el primer niño que puede   elegir su nombre.”[162]    

Asimismo, en el marco de la entrevista adelantada por el juez   comisionado se le preguntó cuál era su postura frente al carácter permanente del   cambio en sus documentos y señaló: “Que sí, lo acepto y no lo niego para   nada, no niego que aparezca así, no me importa”[163]    

Por su parte, la madre de Joaquín hizo énfasis en que la   decisión se tomó por el menor de edad directamente. En ese sentido explicó que:    

“(…) a la edad de 10 años   decidió poner fin a su situación como niña no quiso volver al colegio hasta q   (sic) no lo motilara como niño debido a que tenía el cabello largo para dejarle   un corte masculino y comprarle ropa masculina por el mismo me indico que es un   niño no una niña a raíz de esto le pedí q (sic) aguardara hasta el final del año   escolar para no realizar el cambio tan brusco estando en el colegio estudiando   finalizando el año escolar se le hicieron los cambios que el pidió comprándole   ropa masculina zapatos para niño se le hace el corte como lo pidió de niño y se   determinó emprender la parte jurídica para que se le hicieron los cambios en   forma legal.”[164]    

Adicionalmente, Paloma, como representante del accionante,   señaló que es consciente de las implicaciones del cambio del estado civil de su   hijo y precisó que: “Soy consciente de eso y pienso que estoy muy de acuerdo   y que se haga así, porque ya quiero salir de toda esta tramitología y darle a él   su libertad para ser quien es.”[165]    

Con base en los elementos referidos previamente, la Sala comprueba   que la decisión de Joaquín es: (i) libre, pues manifestó de forma   reiterada y constante su pretensión de que se corrijan sus documentos para que   se ajusten a su identidad de género y cuestionado por la influencia de terceros   indicó, de manera expresa, que se trata de una decisión propia que no ha sido   inducida u orientada por otras personas, (ii) informada, porque reconoció   en varias oportunidades el alcance de la decisión, en particular expresó de   manera contundente su deseo de modificar el nombre Lucrecia por  Joaquín, y el sexo femenino por masculino en sus documentos de identidad   e informado sobre la estabilidad de esa decisión, admitió este efecto; y (iii)   cualificada, porque de cara a la naturaleza de la decisión bajo examen, esto   es, el cambio del estado civil, que no tiene un impacto definitivo en la   autonomía futura del niño y que puede ser modificada transcurridos 10 años[166]  se brindó la información suficiente y se establecieron las condiciones para   tomar la decisión.    

En particular, con los elementos descritos la Sala comprobó la   madurez de Joaquín y su capacidad para la toma de la decisión de   modificación de los elementos nombre y sexo del estado civil. Pese a la corta   edad del actor, el sufrimiento que describió y la complejidad de las   circunstancias que ha enfrentado lo muestran maduro y seguro de su identidad,   así como de las medidas de correspondencia con esa identidad exigidas a través   de esta acción de tutela.    

96.- Entonces, la Sala comprueba que la inexistencia de un   mecanismo notarial expedito para la modificación del componente sexo de niños,   niñas y adolescentes que no están próximos a cumplir la mayoría de edad vulneró   los derechos fundamentales de Joaquín a la personalidad jurídica, vida en   condiciones dignas, identidad y libre desarrollo de la personalidad.    

La violación descrita se deriva, de un lado, de la imposición de   barreras, por omisiones del Legislador, para el desarrollo, fijación y   reivindicación de la identidad de género del accionante y, de otro lado, porque   la ausencia de un mecanismo que le permita concretar una de las expresiones de   su identidad de género reproduce y mantiene la situación de vulnerabilidad y   afectación de sus derechos.    

En efecto, la Sala hace especial énfasis en las dificultades que  Joaquín ha tenido que enfrentar como consecuencia de la discordancia entre   el sexo que se le asignó en el momento del nacimiento y su identidad de género,   las cuales incluyen la incomodidad y rechazo consigo mismo, así como situaciones   de exclusión y discriminación en los ámbitos sociales. De manera que, la omisión   del Legislador advertida en esta sede no tiene como único efecto la afectación   de una de las manifestaciones de la identidad de género del accionante, pues la   misma contribuye de manera directa a la reproducción y mantenimiento de   situaciones violatorias de los derechos del actor.    

97.- En consecuencia,   advertida la violación de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la   personalidad jurídica, la definición de la identidad y el libre desarrollo de la   personalidad de Joaquín y constatada su decisión libre, informada y   cualificada sobre el cambio del componente sexo de su estado civil se ampararán   los derechos en mención. En consecuencia, se ordenará a   la Notaría accionada que, por medio de escritura pública, protocolice el cambio   del sexo del accionante para que dé cuenta de su identidad de género.    

Asimismo,   exhortará al Gobierno Nacional para que por intermedio de los ministros de las   carteras relacionadas con la protección del derecho a la identidad de género, y   de los derechos de los niños, niñas y adolescentes -Ministerio del Interior, de   Justicia y del Derecho, y de Salud y Protección Social presente un proyecto de   ley que prevea herramientas de reconocimiento, desarrollo y protección efectiva   de la identidad de género, que incluya mecanismos expeditos de ajuste entre la   información obrante en el registro civil de nacimiento y los documentos de   identidad. Adicionalmente, se exhortará a la Registraduría Nacional del Estado   Civil para que proponga iniciativas de proyectos de ley sobre las materias descritas.    

99.-   Finalmente, la Sala advierte que la Instrucción Administrativa 12 de 2018 comunicó los requisitos fijados en la Sentencia T-675 de 2017, que decidió el caso de una   adolescente que estaba próxima a cumplir la mayoría de edad, pero no examinó la   situación de los niños, niñas y adolescentes en rangos de edad diferentes.    

Adicionalmente, el caso bajo examen evidenció un vacío el   ordenamiento jurídico en relación con el acceso a un mecanismo notarial para el   cambio del componente sexo para los menores de edad que no están próximos a los   18 años y las graves consecuencias que esta omisión genera en los derechos   fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.    

En consecuencia, como medida transitoria de protección se ordenará   a la Superintendencia de Notariado y Registro que le informe a los notarios del   país que los requisitos comunicados en la Instrucción Administrativa 12 de 2018 deben ser leídos   conforme al interés superior de los menores de edad y, en consecuencia, bajo las   siguientes consideraciones:    

Primero, la identidad de   género es un asunto que responde únicamente a la vivencia y a la   autodeterminación de las personas. Por lo tanto, el respeto de la identidad de   los menores de edad prohíbe la exigencia de pruebas   físicas, médicas o psicológicas que demuestren la identidad apropiada por los   sujetos.    

Segundo, el reconocimiento de las capacidades evolutivas de los   menores de edad impide emitir reglas generales sobre el momento en el que se   cuenta con la capacidad para decidir la modificación del componente sexo del   estado civil. Por ende, se trata de un asunto que debe examinarse en cada caso   concreto.    

Para determinar la capacidad en la toma de la decisión debe   partirse de la premisa según la cual la edad es un referente sobre la capacidad   evolutiva, pero no permite establecer, de forma objetiva y exclusiva, la   posibilidad de emitir el consentimiento en un asunto estrechamente relacionado   con la definición de la identidad como la modificación del sexo en el registro   civil. En consecuencia, en cada caso concreto deberán examinarse las capacidades   evolutivas del solicitante considerando, de manera particular, que la   comprensión de la identidad de género se alcanza entre los 5 y 7 años.    

El reconocimiento de las capacidades evolutivas implica evaluar   en cada caso si el menor de edad cuenta con la capacidad para tomar   la decisión en el asunto específico. Por ende, aunque la edad es un   referente importante el asunto principal es la determinación de la capacidad   evolutiva del menor de edad de cara a la decisión de modificar el componente   sexo en el registro civil.    

En consecuencia, en las solicitudes de modificación del componente   sexo del estado civil de niños, niñas y adolescentes las autoridades notariales   deberán verificar el consentimiento del menor de edad, lo que implica establecer   su capacidad para emitirlo. Este presupuesto exige considerar los hitos sobre la   capacidad legal, las reglas fijadas en asuntos relacionados con la identidad de   género referidas en esta sentencia y, de manera principal, las circunstancias de   cada peticionario.    

En concordancia con lo anterior, la exigencia de que concurra la   decisión de los padres o responsables del menor de edad en la decisión de   modificación de componente sexo en el registro civil de nacimiento sigue una   regla de proporcionalidad inversa. En consecuencia, a mayor edad y capacidad de   los niños, niñas y adolescentes se reduce la necesidad del consentimiento   concurrente de los padres    

Tercero, debe establecerse que la decisión es libre, informada y   cualificada. En particular, frente a la solicitud de cambio de sexo esté desprovista de coacción, sea voluntaria y no   impuesta por terceros, y que se emita con base el conocimiento previo y   suficiente sobre las implicaciones de la medida.    

Para descartar vicios del consentimiento, el   Notario podrá valorar los elementos con los que cuente para el efecto,   principalmente las manifestaciones del peticionario garantizando siempre el   interés superior del menor de edad y consciente de las implicaciones que para   los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes implica la   discordancia entre su identidad de género y sus documentos de identidad.    

Conclusiones    

100.- Joaquín, quien actualmente tiene 10 años, presentó acción de tutela a   través de su representante y en contra de la Notaría de   Ciudad Violeta, en la que solicitó como medida de protección y restablecimiento   de sus derechos fundamentales que se   modifique su registro civil de nacimiento para que dé cuenta del nombre y sexo   que se ajustan a su identidad de género.    

El accionante explicó que en   el momento de su nacimiento se le asignó el sexo femenino y, en consecuencia,   fue registrado con dicho sexo, el nombre Lucrecia y su madre lo educó bajo los parámetros de esta identidad de género. Sin   embargo, durante su crecimiento expresó de forma constante y enfática su   inconformidad con su crianza como mujer, indicó que no usaría más ropa femenina   y precisó que se identifica con el género masculino y siente atracción sexual   hacia las niñas. En consecuencia, rechazó el trato que se le había brindado como   mujer, escogió el nombre “Joaquín” y le exigió a su familia, amigos y a   la institución educativa que lo traten de acuerdo con su identidad de género   masculina.    

En atención a   esas circunstancias, el 6 de mayo de 2019, formuló, a través de su   representante, petición ante la Notaría de   Ciudad Violeta con el propósito   de que el Registro Civil de Nacimiento dé cuenta del sexo masculino y se   modifique el nombre registrado para incluir el que eligió autónomamente. En   respuesta emitida el 9 de mayo de 2018, la Notaría en mención accedió a las   pretensiones del accionante por incumplimiento de los requisitos previstos en   los decretos 1227 de 2015 y 1069 de 2015, la Sentencia T-675 de 2017 y la   Instrucción Administrativa 12 de 2018 emitida por la Superintendencia de   Notariado y Registro.    

101.- Luego de   comprobada la concurrencia de los requisitos generales de procedencia, en el   examen del caso concreto la Sala estableció la actuación que se identifica como transgresora de los   derechos del peticionario involucraba dos componentes del registro civil: el   nombre y el sexo, los cuales han sido objeto de diferentes regulaciones. Por   lo tanto, decidió analizar de forma independiente la violación de los derechos   del accionante como consecuencia de la decisión de la Notaría de Ciudad Violeta.    

102.- En relación   con el nombre advirtió que el ordenamiento jurídico   estableció la posibilidad de modificar ese componente del estado civil de los   menores de edad, a través de escritura pública y que la autoridad notarial   accionada le impidió al actor de manera injustificada acceder a ese mecanismo.   En consecuencia, comprobó la violación de los derechos fundamentales del actor   y, como medida de restablecimiento, dispuso que por   medio de escritura pública se protocolice el cambio del nombre del accionante   para que dé cuenta del nombre que escogió autónomamente y así se proteja el   desarrollo de su identidad.    

103.-   Con respecto al componente sexo, la Sala evidenció un vacío legal por la   inexistencia de un mecanismo notarial   para la modificación de ese elemento del estado civil de los menores de edad que   no están próximos al cumplimiento de la mayoría de edad. Esta omisión es consecuencia del incumplimiento   de las obligaciones que tiene el Estado de garantizar y proteger el desarrollo   de la identidad de las personas, el cual se refuerza en los casos de los menores   de edad, que son sujetos de especial protección constitucional.    

Luego comprobó, a partir   de las manifestaciones del accionante, que las pretensiones   sobre la modificación del nombre y del sexo en el registro civil de nacimiento   están fundadas en el desarrollo de su identidad y eran una expresión de su libre   desarrollo de la personalidad. Asimismo, determinó que el accionante cuenta con la capacidad para decidir el cambio de   componente sexo en el registro civil de nacimiento, en atención a: (i) el   reconocimiento como sujeto titular de derechos; (ii) la consideración de sus   capacidades evolutivas; y (iii) la superación del umbral sobre la comprensión   del concepto de identidad de género, 5 a 7.    

Por último, estableció que el consentimiento emitido por el   accionante en relación con el cambio del elemento sexo en sus documentos es   libre, informado y cualificado.    

104.- Con base en las   circunstancias descritas, la Sala advirtió la violación de los derechos fundamentales a   la vida en condiciones dignas, a la personalidad jurídica, la definición de la   identidad y el libre desarrollo de la personalidad de Joaquín. En   consecuencia, como medida de amparo estableció la necesidad de ordenar a la Notaría accionada que, por medio de escritura pública,   protocolice el cambio del sexo del accionante para que dé cuenta de su identidad   de género.    

105.- Adicionalmente, al establecer la omisión legislativa en relación con un   mecanismo notarial expedito para la modificación del componente sexo del   registro civil de nacimiento de los menores de edad, la Sala advirtió la   necesidad de exhortar al Congreso y a otros para que, en ejercicio de sus   competencias y conforme al mandato constitucional de interés superior del menor   de edad expida una ley que diseñe herramientas de reconocimiento, desarrollo y   protección efectiva de la identidad de género.    

106.-   Finalmente, ante el vacío identificado   y como una medida transitoria de protección, la Sala advirtió la necesidad de   ordenar a la Superintendencia de Notariado y Registro que le informe a los   notarios del país que los requisitos comunicados Instrucción Administrativa 12 de 2018 deben ser   leídos conforme al interés superior de los menores de edad y, en consecuencia,   bajos las siguientes consideraciones:    

Primero, la identidad de   género es un asunto que responde únicamente a la vivencia y a la   autodeterminación de las personas. Por lo tanto, el respeto de la identidad de   los menores de edad prohíbe la exigencia de pruebas   físicas, médicas o psicológicas que demuestren la identidad apropiada por los   sujetos.    

Segundo, para determinar la   capacidad en la toma de la decisión debe partirse de la premisa según la cual la edad es un referente sobre la capacidad evolutiva, pero no   permite establecer, de forma objetiva y exclusiva, la posibilidad de emitir el   consentimiento en un asunto estrechamente relacionado con la definición de la   identidad como la modificación del sexo en el registro civil. En consecuencia,   en el caso concreto deberán examinarse las capacidades evolutivas del   solicitante considerando, de manera particular, que la comprensión de la   identidad de género se alcanza entre los 5 y 7 años.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre   del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR el fallo de tutela emitido por el Juzgado Segundo de Ciudad Violeta, el   25 de enero de 2019, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero   de Ciudad Violeta, el 30 de noviembre de 2018, que declaró improcedente   la acción de tutela formulada por Paloma en representación de su hijo   menor de edad Joaquín en contra de la Notaría de Ciudad Violeta. En su lugar, CONCEDER   el amparo de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la   personalidad jurídica, la definición de la identidad y el libre desarrollo de la   personalidad de Joaquín.    

SEGUNDO.- ORDENAR a la Notaría de Ciudad Violeta que, en el término de cuarenta   y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta providencia, por   medio de escritura pública protocolice el cambio de nombre y la corrección del   sexo que consta en el registro civil de nacimiento del accionante, de modo tal   que coincida con el nombre (Joaquín) y el sexo (masculino) con el que él   se identifica. Una vez efectuado dicho trámite, deberá enviar copia de la   escritura pública a la Registraduría Nacional del Estado Civil.    

TERCERO.-  ORDENAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil   que, una vez reciba copia de la escritura pública referida en el numeral   anterior,  efectúe la modificación del registro civil y entregue una copia   del mismo corregido al actor. Así mismo, la Registraduría deberá adoptar todas   las medidas necesarias para garantizar la reserva del primer registro, que solo   podrá ser consultado por el accionante, por orden judicial que disponga su   publicidad en un caso concreto, o por parte de las autoridades públicas que lo   requieran para el ejercicio de sus funciones.    

CUARTO.- ORDENAR a la Superintendencia   de Notariado y Registro que en el término de treinta (30) días calendario a   partir de la notificación de la presente providencia le informe a los notarios del país que los   requisitos comunicados en la Instrucción   Administrativa 12 de 2018 deben ser leídos conforme al interés superior de los   menores de edad y, en consecuencia, bajo las consideraciones expuestas en el   fundamentos jurídico 98 de esta sentencia. Esta comunicación   deberá enviarse a todas las Notarías del territorio nacional, por el medio más   expedito posible.    

QUINTO.- ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura   que, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, divulgue entre   todos los jueces del país el contenido de esta sentencia.    

SEXTO.- EXHORTAR al Congreso de la   República para que, en ejercicio de sus competencias y conforme   al mandato constitucional de interés superior de los menores de edad, expida una   ley en la que diseñe las herramientas de reconocimiento, desarrollo y protección   efectiva de la identidad de género, que incluya el mecanismo notarial y expedito   para la modificación del componente sexo del estado civil.    

SÉPTIMO.-   EXHORTAR al Gobierno Nacional para que por intermedio de   los ministros de las carteras relacionadas con la protección del derecho a la   identidad de género, y de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,   Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia y del Derecho, y Ministerio de   Salud y Protección Social presente un proyecto de ley que prevea herramientas de   reconocimiento, desarrollo y protección efectiva de la identidad de género, que   incluya mecanismos expeditos de ajuste entre la información obrante en el   registro civil de nacimiento y los documentos de identidad. Este exhorto se   comunicará a la Presidencia de la República y a cada uno de los ministerios en   mención.    

OCTAVO.-   EXHORTAR la Registraduría Nacional del Estado Civil para que promueva la presentación de iniciativas de proyectos de ley sobre el reconocimiento, desarrollo y protección efectiva de la   identidad de género, que incluya mecanismos expeditos de ajuste entre la   información obrante en el registro civil de nacimiento y los documentos de   identidad.    

NOVENO.-   INVITAR a la Defensoría del Pueblo para que, en   cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, especialmente la   divulgación de los derechos humanos y la recomendación de políticas públicas   para su enseñanza (art. 282.2 superior), proceda a dar a conocer el contenido de   esta sentencia y el cumplimiento de las órdenes impartidas al público en general   con el fin de generar conciencia de derechos, agencia ciudadana y debate   público.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

Salvamento parcial de voto    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ANEXO I    

Ministerio de Salud y Protección Social    

En primer lugar, la entidad indicó que no ha emitido protocolos   clínicos ni instrucciones en relación con el consentimiento de los menores de   edad para los procedimientos médicos relacionados con su sexo e identidad de   género por falta de competencia, ya que la regulación de este asunto le compete   al Congreso de la República. En ese sentido, destacó que en el ordenamiento   jurídico colombiano no existen leyes que regulen el consentimiento de los   menores de edad con respecto a las actuaciones jurídicas y médicas relacionadas   con su identidad de género.    

No obstante, el Ministerio aclaró que, con base en la capacidad   legal de los menores adultos (mayores de 14 años), en la práctica se solicita su   consentimiento informado para la realización de procedimientos médicos.    

En segundo lugar, la autoridad precisó que tampoco ha emitido   protocolos o instrucciones administrativas sobre el manejo de casos de   ambigüedad sexual porque la actuación correspondiente debe responder a la   experticia y experiencia de los médicos. Asimismo, indicó que este tipo de   instrumentos (protocolos e instrucciones) se emiten en los casos en los que las   afectaciones o enfermedades son prioritarias para el sistema de salud “y en   este caso la prevalencia y número de personas que presentan la condición de   intersexualidad no representan tal prioridad.”[167]    

Establecido lo anterior, el Ministerio señaló que para la   protección de los derechos de personas con ambigüedad genital es necesario   considerar que los prestadores de servicios de salud deben contar con protocolos   para el manejo de estos casos, los cuales se rigen por los principios de la   lex artis médica y deben tener un enfoque de protección de derechos.   Asimismo, destacó la responsabilidad de las universidades públicas y privadas en   la formación de los profesionales de la salud, pues los procesos educativos   deben brindar los elementos tanto para el manejo clínico como para la protección   de los derechos de los pacientes, y la materialización de los principios de   igualdad y no discriminación.    

Finalmente, en cuanto a la identificación de ambigüedad genital el   Ministerio explicó que las instituciones prestadoras de salud cuentan con el   Registro Individual de Prestación de Servicios –RIPS-, que corresponde a un   sistema de información que se nutre en el marco de las consultas médicas y en el   que se registran las prestaciones de servicios de salud, los motivos y los   diagnósticos clínicos identificados por el profesional de la salud. Igualmente,   precisó que este sistema solo permite extraer información poblacional, pero no   permite conocer la identificación de las personas que fueron diagnosticadas.    

Tras esas precisiones, el Ministerio indicó que desde el año 2009   en el sistema en mención se han registrado 6.979 personas con   diagnósticos relacionados con ambigüedad genital[168].    

Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia    

La Escuela de Estudios de Género hizo tres precisiones iniciales.   En primer lugar, indicó que el concepto que emite en este caso se sustenta en   las ciencias sociales y en los derechos humanos, y no en otros campos del   saber tales como la medicina, la psicología, la endocrinología o la psiquiatría.   En segundo lugar, le sugirió a la Sala utilizar los derechos humanos como   criterio principal para el examen y decisión del caso, pues aunque los conceptos   médicos, psiquiátricos y de las ciencias sociales pueden orientar el análisis de   los problemas relacionados con la identidad de género “es el derecho humano a   la identidad, y en este caso a la identidad de género, de la persona   implicada en esta tutela la que debe prevalecer.[169]” En tercer lugar, hizo énfasis   en la necesidad de medidas definitivas para evitar nuevas vulneraciones de los   derechos fundamentales de las personas   transgénero, transexuales o en un estado intersexual.    

En relación con la segunda precisión, la entidad indicó que el   examen del caso bajo el enfoque del derecho humano a la identidad es coherente   con el marco internacional de los derechos humanos, los principios de   Yogyakarta, las consideraciones expuestas por las Naciones Unidas, la Comisión   Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte   Constitucional. En ese sentido, indicó que el principio 3 de Yogyakarta es clave   para el análisis del asunto, pues señala, entre otros, que:    

“La orientación sexual o identidad de   género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y   constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su   dignidad y su libertad. Ninguna persona será obligada a someterse a   procedimientos médicos, incluyendo la cirugía de reasignación de sexo, la   esterilización o la terapia hormonal, como requisito para el reconocimiento   legal de su identidad de género.”[170]    

Entonces, destacó que no pueden ser los expertos médicos,   psiquiatras o de las ciencias sociales quienes den legitimidad a la identidad de   género de una persona sino que esta se sustenta en la libertad y el deseo del   individuo. Por ende, los saberes en mención brindan herramientas técnicas y   científicas necesarias para que las personas puedan vivir su identidad de género   de la mejor forma posible.    

Asimismo, hizo énfasis en la necesidad de medidas definitivas, ya   que si bien el derecho a la identidad y el ejercicio pleno del mismo están   reconocidos en el plano legal, la falta de trazabilidad, armonización de las   instituciones del Estado y entrenamiento de los funcionarios públicos generan   múltiples trámites burocráticos o jurídicos que vulneran los derechos de las   personas transgénero, transexuales o en un estado intersexual.    

Relación ambigüedad genital-identidad de género    

Efectuadas las precisiones descritas, la escuela indicó que los   estados intersexuales corresponden a una categoría que en el contexto de los   derechos humanos toma distancia de categorías médicas y agrupan una variedad de   situaciones de diferente etiología y cuyas consecuencias en la salud de las   personas son muy variadas. En ese sentido, muchas de las intervenciones médicas   tempranas están orientadas por una necesidad de normalización y no para   contrarrestar efectos nocivos para la salud.    

Manejo médico de las situaciones de ambigüedad sexual    

El adecuado manejo médico de personas con estados intersexuales es   necesario en el proceso de definición de la identidad de género. En ese sentido,   es importante resaltar que las decisiones médicas de intervención obedecen a   diferentes criterios, tales como la funcionalidad, la capacidad reproductiva, la   viabilidad de la reconstrucción genital, el perfil genético y endocrinológico   entre otros que hacen que la decisión médica no sea fácil y se presenten fallas,   especialmente cuando no se considera la identidad psíquica de la persona, que es   el criterio más importante. Por lo tanto, el inadecuado manejo médico de un   estado intersexual puede violentar la identidad de género de la persona   intervenida, generar sufrimiento e imponerle mayores obstáculos.    

En concordancia con lo anterior, el criterio del derecho humano   a la identidad de género es el que debe regir el manejo clínico de los estados   intersexuales. Por ende, la intervención de estos casos debe ser   interdisciplinario, asegurar que las herramientas médicas y científicas estén al   servicio de las personas y sus decisiones, y siempre debe asegurar la toma de   decisiones libres e informadas.    

Rol del entorno familiar, el espacio educativo y el entorno social   en la definición de la identidad de género    

Las instituciones médicas, la familia, las instituciones educativas   y, en general, el entorno social son claves para que las personas con estados   intersexuales tengan una vida digna y de calidad. En efecto, tener un entorno   amigable, comprensivo y abierto a la diversidad es fundamental para que las   personas con estados intersexuales tomen decisiones sobre su identidad de   género, por ejemplo aquellas relacionadas con la intervención quirúrgica, los   tratamientos hormonales, el proceso de definición de género o no, pues “la   ambigüedad debe ser también contemplada como una posibilidad en el marco de los   derechos humanos.”[171]    

En concordancia con el rol de la sociedad, es necesario que todas   las instituciones concurran en el fortalecimiento del individuo y su capacidad   para la toma de las decisiones. En ese sentido, la edad no es un criterio que   pueda negar la capacidad de las personas para decidir por sí mismas, razón por   la que diversos movimientos de personas intersexuales se oponen a intervenciones   médicas tempranas y recomiendan esperar que la persona tenga la capacidad de   decisión sobre su cuerpo.    

Vacíos jurídicos u obstáculos en la protección constitucional y   legal de la identidad de género    

La Escuela considera que en el ordenamiento jurídico colombiano hay   un desarrollo jurisprudencial relativamente avanzado en el tema de   intersexualidad. Sin embargo, esta jurisprudencia no ha podido concretarse en   una institucionalidad que elimine los obstáculos para que las personas   transexuales, transgénero e intersexuales puedan ejercer sus derechos.    

En efecto, para la interviniente, el caso bajo examen evidencia la   pervivencia de las barreras institucionales para el ejercicio del derecho a la   identidad de género, pues bajo los lineamientos jurisprudenciales actuales   resulta claro que la situación del accionante debió tratarse mediante protocolos   que guíen los procedimientos médicos, el acompañamiento psicológico, los   trámites de modificación de los documentos de identidad y el manejo de la   información en los sistemas en los que aparezca el criterio sexo o género.    

Finalmente, la entidad hizo énfasis en la necesidad de emitir   medidas generales que materialicen la protección reconocida   jurisprudencialmente, pues aunque en este escenario resulta clara la protección   de los derechos de las personas transexuales, transgénero e intersexuales, se   siguen presentado barreras y transgresiones de los derechos fundamentales. Por   ende, es imperativa la expedición de una ley de identidad de género o la   creación de una institucionalización adecuada a través de protocolos   estandarizados desde el marco de los derechos humanos.    

Grupo Género, Subjetividad y Sociedad de la Universidad de   Antioquia    

El Grupo Género, Subjetividad y Sociedad de la Universidad de   Antioquia indicó, de forma preliminar, que su intervención se plantea desde la   perspectiva socioantropológica feminista que orienta su actividad y efectuó una   primera precisión conceptual. En particular, indicó que la referencia a   anomalías de la diferenciación sexual o ambigüedad genital para referirse a las   características que presentan las personas intersexuales valida dos presupuestos   del saber médico que han sido cuestionados por estudios recientes.    

El primero, es el dimorfismo sexual-heterosexual, establecido en   los siglos XVII y XIX según el cual sólo existen 2 cuerpos, macho y hembra,   a los que se les asignan las identidades correspondientes hombre y mujer,   definidas y diferenciadas, sin que quepan otras posibilidades. Por lo tanto, los   cuerpos que no se ubican en esa dicotomía son considerados anormales. En   particular, el concepto de anomalía surge del establecimiento del dimorfismo   como mecanismo canónico para el reconocimiento de la validez de los cuerpos sin   reconocer su existencia real[172].    

El segundo, concibe el dimorfismo fundamentado en principios   excluyentes para armonizar las características cromosómicas, gonadales,   hormonales y genitales con las entidades binarias hombre y mujer. Aunque la   mayoría de la población se enmarca en esa diferenciación esta no explica la   existencia de otras formas de cuerpos. Por ende, hablar de ambigüedad genital   niega posibilidades a los sujetos con cuerpos que no corresponden a esa   identidad binaria.    

En relación con este asunto, el interviniente destacó las   consideraciones de la filósofa y bióloga Ann Fausto-Sterlin, de acuerdo con las   cuales la ciencia no determina el sexo, pues “cuanto más buscamos una base   física simple para el sexo resulta más claro que sexo no es una categoría   puramente física”[173]. Para la autora, el cuerpo es   un constructo cultural que se configura a través de discursos, órdenes y   mandatos culturales.    

Asimismo, sobre la teoría de la autora en mención, el grupo señala   que el saber médico ha sido importante para el control poblacional porque ha   definido cuerpos y estados normales o anormales desde la norma de género y con   el propósito de mantener machos y hembras funcionales aptos para la   reproducción. De suerte que el entremado de dimorfismo y heterosexualidad   provoca la patologización de los cuerpos dimórficos y no reproductivos.    

En concordancia con esos presupuestos médicos cuestionados, el   Grupo cuestiona las manifestaciones de la acción de tutela en las que se intenta   demostrar el sexo y la identidad de género del menor de edad a partir de sus   deseos o preferencias sexuales. Para el interviniente, estos argumentos   desconocen que independientemente de la disposición biológica y la identidad de   género su deseo puede orientarse hacia cualquier sexo y puede cambiar a lo largo   de la vida.    

La heterosexualidad obligatoria ha sido una construcción cultural   para que el dimorfismo sexual se sincronice con las opciones cerradas de dos   cuerpos con opciones identitarias excluyentes. En particular, una hembra debe   ser social y culturalmente socializada como mujer y en consecuencia ser femenina   y siempre desear a machos, socialmente aceptados como hombres, masculinos, y que   desean a mujeres. Esta imposición deja por fuera a los cuerpos que no   corresponden a los conceptos macho y hembra bajo los cánones descritos.    

La identidad de género    

La identidad de género es un proceso en el que las personas asumen   distintas posibilidades de vivencia de la identidad sexual, no sólo como hombre   y mujer, pues puede identificarse con el género fluido, no binario y otras   posibilidades que no requieren un rótulo y que se explican desde los estudios   queer. Este proceso es subjetivo y siempre está permeado, pero no   determinado, por el entorno y la cultura.    

Los mandatos culturales son en apariencia fijos, pero como   construcciones sociales pueden cambiar por las acciones de los sujetos. Por   ejemplo, en un momento específico la cultura estableció la existencia de sólo 2   sexos, pero lentamente han emergido representaciones culturales que reconocen   otras posibilidades en la configuración sexual de los cuerpos y de las entidades   de género por la presión ejercida por los sujetos.    

Los estudios de género que demostraban la posibilidad de tránsitos   de un sexo a otro, de un género a otro, han sido trascendidos por la perspectiva   queer, que demuestran que el sexo, género, y orientación sexual pueden   desarrollarse asimétricamente dando paso a la diversidad de expresiones   sexuales, corporales, y de género.    

Actualmente, la sociedad, la cultura y la medicina no determinan la   identidad sexual y de género. Por el contrario, es en el proceso de auto   identificación de género en el que el sujeto determina sus elecciones sobre su   cuerpo, identidad y sexualidad sin que estas elecciones puedan afectar su   condición de sujeto de derechos, y el Estado debe generar las garantías   necesarias para su protección.    

En síntesis, la situación de ambigüedad genital no determina el   proceso de identidad de género ya que corresponde a una decisión del individuo.   Con todo, no se puede desconocer que este proceso resulta afectado por la   imposición familiar y cultural, y el manejo médico.    

En cuanto al manejo médico destacó la necesidad de contar con un   consentimiento informado, progresivo y persistente de las personas   intersexuales. Asimismo aclaró que si bien deben ser tomadas en cuenta las   opiniones de los médicos y padres de la persona recién nacida debe adelantarse   un proceso de acompañamiento del individuo hasta que este cuente con la   capacidad para tomar decisiones sobre la eventual intervención de su cuerpo.    

La edad y la identidad de género    

En primer lugar, indicó que desde una perspectiva socio   antropológica crítica es difícil establecer una edad para la consolidación de la   identidad de género, pues se trata de un proceso que puede llevar toda la vida y   que puede tener tránsitos permanentes. En ese sentido, aclaró que en muchas   ocasiones lo que se interpreta como la consolidación de la identidad de género   es asumir la norma sociocultural impuesta con independencia de las elecciones y   deseos de los individuos, y los procesos subjetivos que experimenta.    

En segundo lugar, señaló que desde la gestación las personas son   inscritas en un orden simbólico que las ubica en alguno de los polos de la   dicotomía de género. Luego del nacimiento y en el marco del proceso de   socialización primaria se le asigna al sujeto un lugar en el orden   sociocultural. En la mayoría de casos las personas seguirán el mandato de   género, pero estudios sobre el proceso de identidad sexual y de género han   mostrado que desde la primera infancia -4 a 5 años- pueden presentarse   discordancias con el género impuesto.    

En relación con la capacidad, destacó que si un niño o niña de   temprana edad dice que se identifica bajo las categorías en mención esta   declaración no se pone en duda porque corresponde con la determinación cultural.   Sin embargo, esta misma declaración será cuestionada cuando no corresponda con   lo que se considera “normal”.    

Por ultimo, insistió en que las manifestaciones de desacuerdo con   el orden simbólico de género impuesto pueden presentarse en diferentes momentos   de la vida y como resultado de diversos factores, tales como la influencia del   entorno, el tipo de crianza, las costumbres y tradiciones culturales, las   prácticas de represión las dinámicas de poder, entre otras.    

Momento para adelantar las actuaciones legales    

De otra parte, el grupo indicó que los menores de edad deben poder   adelantar todas las actuaciones jurídicas relacionadas con su identidad de   género en cualquier momento y a través de la actuación responsable de sus   tutores.    

Como fundamento de esa consideración, resaltó los casos examinados   por esta Corporación en los que la argumentación de los menores de edad da   cuenta de procesos de identificación que iniciaron a temprana edad y los   obstáculos, y costos personales y afectivos que tienen que afrontar. En   consecuencia, el Estado debe garantizar que las personas construyan su identidad   de género, sexual y corporal como procesos no lineales ni acumulativos, sino   fluidos y discontinuos.    

En concordancia con las garantías que debe proveer el Estado, el   interviniente destacó los grandes obstáculos y vacíos jurídicos que las personas   enfrentan para la construcción de su identidad, pues las normas y el sistema   jurídico es heterosexista y patriarcal, en el ordenamiento está vigente el   régimen del binarismo sexual y los prejuicios se mantienen en los operadores   jurídicos.    

No obstante, reconoce la existencia de avances jurídicos como la   posibilidad de que en el registro civil de nacimiento de las personas   intersexuales se inscriba el sexo indeterminado previsto en la Sentencia T-450A   de 2013. Para el grupo, este tipo de reconocimientos deben ser difundidos para   generar consciencia sobre el respeto de los derechos relacionados con el proceso   de identidad sexual y de género.    

Finalmente, el interviniente identificó algunas de las actuaciones   que, a su juicio, debe emprender la Corte para garantizar la protección de los   derechos de las personas intersexuales, a saber:    

(i)                 Mantener y reiterar la posición de acuerdo con la cual la   intervención de los cuerpos de las personas intersexuales requiere el   consentimiento informado del paciente.    

(ii)              Insistir en la desvinculación entre genitalidad e identidad de   género.    

(iii)            Ordenar la reglamentación de la opción indeterminada en el   componente sexo de los documentos de identidad.    

(iv)            Exhortar a todas las instancias, dependencias y organizaciones   públicas y privadas para que generen mecanismos que favorezcan los procesos de   identificación de las personas intersexuales mediante alternativas de   relacionamiento no binario con especial énfasis en los menores de edad.    

(v)              Evitar el uso de la expresión “ambigüedad genital” o “anomalías de   la diferenciación sexual”.    

(vii)         Garantizar a los menores de edad el derecho a la identidad de   acuerdo con sus procesos de identificación y mediante el acompañamiento de su   decisión.    

(viii)      Evitar la indagación por preferencias sexuales y posicionamiento   del deseo en casos relacionados con la identidad de género.    

La capacidad de los menores de edad para tomar decisiones   relacionadas con la identidad de género    

Departamento de Psicología de la Universidad de Antioquia    

El Departamento de Psicología de la Universidad de Antioquia indicó   que la discusión sobre la identidad a través de la sexualidad reconoce 2   perspectivas, la biológica (sexo) y la sociológica (género). Mediante estas   perspectivas se intenta reconocer las diferencias entre hombres y mujeres, y el   proceso de identidad está influenciada por las condiciones de cada cultura. En   ese sentido indicó que:    

“El género se conceptualiza como el   conjunto de ideas, representaciones, prácticas y prescripciones sociales que una   cultura desarrolla desde la diferencia anatómica entre mujeres y hombres, para   simbolizar y construir socialmente lo que es propio de los hombres (lo   masculino) y lo propio de las mujeres (lo femenino).”[174]    

A partir de esas consideraciones resulta claro que la sexualidad,   su expresión y la construcción de la identidad no se circunscribe a un asunto   biológico, ya que están influenciadas por acciones y asignaciones culturales   como el trabajo, la religión, el poder, el sistema de producción, entre otros.    

Efectuada esa precisión, señaló que el género se constituye, en   términos de identidad, en un elemento que condiciona el componente psicológico,   pues influye en la construcción de la subjetividad, es decir, la identidad. En   consecuencia, la identidad responde al componente biológico, la influencia   social y a la postura del individuo en relación con los demás, es decir a su   construcción individual en relación con el género asimilado.    

En la primera infancia, el género está íntimamente relacionado con   las expectativas de los padres o cuidadores, las cuales están fundadas en   construcciones sociales. Por ende, el menor de edad adopta comportamientos,   expresiones y pensamientos alrededor del género asignado, situación que se   denomina esquema de género[175].    

De otra parte, hizo referencia al proceso de identidad de género y   precisó que, en primer lugar, los menores de edad tienen consciencia de su   género entre los 2 o 3 años de edad. No obstante, “el desarrollo del concepto   completo de género como un atributo constante e inmutable, se produce   gradualmente entre los 2 y 7 años”[176] en este momento se produce la  adquisición de género. Posteriormente, se presenta un momento   de constancia e irreversibilidad de género, que usualmente se presenta en la   pre adolescencia, y hace referencia a la estabilidad y consistencia de la   identidad de género y la consecuente organización de la interacción social   mediante la aprehensión de roles y estereotipos sociales. Luego, en la   adolescencia el individuo tiene la capacidad para relativizar y criticar los   contenidos sociales asignados a los roles de género. En particular, en esta   etapa en el que diversos procesos de desarrollo infantil, incluida la identidad,   se consolidan o restructuran. Sin embargo, no son procesos simétricos, no puede   indicarse que los hitos en mención se dan en la misma edad para todos los   individuos, pues están influenciados por diversos factores sociales y   culturales.    

Por ende, hay situaciones en las que los menores de edad presentan   insuficientes condiciones madurativas-cognitivas, pero sus facultades   psicológicas de orden intelectual, inicial y volitivo pueden ser suficientes   para asumir una representación o identidad construida a lo largo de su vida. En   consecuencia, en el presente caso debe considerarse el malestar expresado por el   accionante en relación con el género que le fue asignado y debe brindársele   acompañamiento y asesoramiento profesional para afrontar las implicaciones del   cambio que pretende el actor.    

En síntesis, el interviniente señaló que aunque no se pueden   establecer reglas generales, los menores de edad empiezan a tener consciencia   sobre su género entre los 2 y 3 años. Luego, en la adolescencia, que puede   abarcar un rango muy amplio -12 a 21 años- se consolida la identidad, pero estos   referentes pueden tener variaciones. Asimismo, destacó la importancia de la   evaluación pericial por parte del psicólogo forense para establecer la identidad   del menor de edad, así como la determinación del sexo biológicamente   desarrollado a través de estudios cromosómicos.    

Grupo de Psiquiatría de la Universidad Pontificia Bolivariana    

El grupo indicó que la identidad de género es la identificación de   la persona como hombre o mujer, y se consolida entre los 2 y 3 años de edad.   Asimismo aclaró, que no hay un tiempo específico de estabilidad, pero se puede   considerar que, en términos generales, el individuo al terminar la adolescencia,   que generalmente culmina entre los 18 y 21 años, tiene un concepto relativamente   estable de la identidad de género.    

Asimismo, aclaró que después de los 10 años de edad el pensamiento   deja de ser concreto para ser abstracto, circunstancia que le permite al   individuo hacer conceptualizaciones más claras. Sin embargo, precisa que la   capacidad cognitiva está relacionada con el desarrollo de los dominios   intelectuales y la identidad de género no está condicionada a la capacidad   cognitiva, por lo tanto una persona con discapacidad intelectual puede entender   claramente su identidad de género.    

De otra parte, señaló que en relación con los menores de 18 años es   necesario que expertos en psiquiatría infantil y adolescente adelanten una   evaluación para establecer la capacidad del individuo. Lo anterior, porque el   psiquiatra es quien conoce la normalidad del neurodesarrollo, el desarrollo   psicológico y cognitivo de la personas, y puede determinar si la persona tiene   claridad respecto a su identidad de género.    

En cuanto al manejo médico de casos de intersexualidad, indicó que   debe realizarse una evaluación y acompañamiento multidisciplinario por parte de   especialidades que puedan contribuir a un diagnóstico como pediatría, genética,   psiquiatría, psicología, endocrinología, ginecología, urología, radiología,   patología, las cuales tiene un rol específico en el diagnóstico y tratamiento.    

Finalmente, señaló que el protocolo médico para el manejo de casos   de ambigüedad genital exige la evaluación inicial por pediatría y genética para   el diagnóstico inicial. Adicionalmente, la intervención continua del equipo de   salud mental en aras de determinar la identidad de género antes de iniciar   cualquier protocolo médico hormonal o quirúrgico.    

Psiquiatra Hernán Darío Giraldo. Profesor de la Universidad   Pontificia Bolivariana    

En primer lugar, el interviniente estableció algunas definiciones   previas. Particularmente, señaló que la identidad sexual se define como   la concepción del individuo en cuanto a la imagen de género, en el marco de un   patrón de comportamiento propio o impuesto por el entorno, y que es influenciado   por la información genética, la apariencia física y la interacción con el   entorno.    

Luego, señaló que la identidad central de género “es la   autopercepción como masculino o femenino”[177].  La conducta propia del papel sexual o género corresponde a “los   comportamientos descritos como típicamente masculinos o femeninos”[178]. La identificación del   papel sexual o de género “es la autoimagen de mostrar características   masculinas o femeninas”[179]. La orientación sexual  es “la autoidentificación como heterosexual, homosexual o bisexual”[180].    

Tras esas definiciones, adujo que un sentido inicial sobre la   identidad central de género se presenta alrededor de los 18 meses de edad y a   los 30 meses se estabiliza dicha identidad. En particular, a esta edad los niños   son capaces de apreciar que las niñas se conviertan en mujeres y los niños en   varones.    

La identidad sexual es un proceso de construcción que se emprende   desde el nacimiento y se construye durante toda la vida. Sin embargo, los   expertos han considerado que desde los 2 años los niños empiezan a diferenciar   los roles, actitudes y características propias de los géneros. Por ende, al   tratarse de un asunto en construcción se nutre con el crecimiento y desarrollo   psicológico del niño, y puede ser potenciada u obstaculizada por el entorno, las   relaciones familiares, la cultura, entre otros.    

En ese sentido, destacó que existen muchos factores que pueden   incidir en la identidad de género, tales como los elementos biológicos,   ambientales, sociales e incluso patológicos, ya que en algunos casos de   enfermedad psicótica o de la personalidad podrían motivar confusiones sobre el   género asignado. Por esta razón, es necesario acompañar con los mejores recursos   a quienes tienen dudas sobre la identidad de género.    

El interviniente indica que la identidad requiere una elaboración   cognitiva compleja que se establece a través de habilidades de pensamiento más   avanzadas a los 7 años sin perder de vista que en muchos casos las   consideraciones sobre estos asuntos se replantean y cuestionan entre los 11 y 13   años. Por ende, algunos autores han encontrado que, de los pacientes que han   expresado su inconformidad con el género asignado, sólo un 15% persiste con la   idea después de los 13 años. En consecuencia, esta edad es fundamental para   aclarar los cuestionamientos en relación con el género.    

Adicionalmente, indicó que las situaciones de intersexualidad por   variaciones genitales o genéticas se presentan, aproximadamente, en 1 de cada   1000 nacimientos. En estos casos, deben adelantarse evaluaciones por equipos   médicos interdisciplinarios, en los que el psiquiatra infantil tiene un rol   principal para descartar psicopatologías que afecten la concepción del   individuo, tratar eventuales síntomas depresivos, y el manejo de la carga   emocional.    

Finalmente, explicó que en los casos en los que los genitales no   están claramente diferenciados, pero el paciente genéticamente y a nivel gonadal   corresponde a un género específico y se identifica con el mismo, la función del   médico es brindar una estructura física acorde con este género. De otra parte,   cuando hay disforia de género los médicos, antes de cualquier procedimiento,   deben establecer la identidad que el paciente tendrá como definitiva.    

Departamento de Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia    

El Departamento de Pediatría   indicó que el enfoque que sustenta su intervención combina elementos del modelo   biomédico- epidemiológico que se utiliza en las ciencias de la salud, y   consideraciones de las ciencias sociales.    

Efectuada la anterior   precisión, señaló que la identidad de género es el propio conocimiento o   identificación como hombre o mujer, razón por la que requiere que el individuo   tenga la capacidad de expresar su identificación sexual. En consecuencia, el   reconocimiento de la identidad de género requiere que el individuo, de un lado,   cuente con la capacidad lingüística correspondiente y, de otro lado, con   la comprensión del concepto en mención.    

En relación con el primero de   los factores señaló que en las entrevistas de carácter médico forense se   considera la edad de 3 años como determinante de la capacidad de los menores de   edad, pues en este momento ya hay un desarrollo lingüístico. Por ende, un niño o   niña que cuente con un desarrollo adecuado puede, razonablemente, expresar su   identidad de género desde los 3 años. Lo anterior no significa que la   apropiación de la identidad de género empiece o se consolide en este momento,   pues se trata de un proceso complejo en el que concurren diversas dinámicas,   factores y elementos, tales como el sexo genético, el sexo hormonal, el   fenotipo, el funcionamiento neurocerebral, los condicionamientos sociales, las   apropiaciones sociales y culturales.    

El interviniente aclaró que   si bien el proceso de identidad sexual no está definido a los 3 años, las   consideraciones y condicionamientos relacionados con la identidad sexual son   unos de los elementos más estructurados y controlados por la sociedad. Por ende,   en esta edad el niño ya adelantó un camino importante en la formación y   estructuración de la identidad sexual.    

Con respecto a la capacidad de los menores de edad para establecer   y definir la identidad de género, el Departamento destacó la regla   jurisprudencial emitida por esta Corporación, de acuerdo con la cual los niños   con problemas de diferenciación sexual a partir de los 5 años deben participar   en las medidas de intervención relacionadas con su identidad sexual bajo la   figura de “consentimiento súper informado”[181].   Sin embargo, no se trata de autonomía absoluta en las decisiones, pues los niños   entre 5 y 12 años tienen capacidad cognoscitivas limitadas para comprender   algunos aspectos conexos al establecimiento y definición de la identidad de   género. En consecuencia, es necesario el acompañamiento de la familia y   profesionales de la salud.    

Para el interviniente, la participación autónoma del niño en las   decisiones sobre la identidad sexual debe estar condicionada al estudio médico y   corrección de todas las patologías relacionadas con el desarrollo sexual y   establecerse que la falta de intervención del menor de edad atenta contra la   vida o su estabilidad biológica.    

Adicionalmente, señaló que en la mayoría de casos de en los que se   presentan malestares, inconformidades o desajustes con la identidad de género no   existen alteraciones genéticas, hormonales o biológicas. Por ende,   organizaciones especializadas en el tema señalan que el protocolo para el manejo   de los procesos de transición sexual o de género requiere un acompañamiento   integral de los niños y sus familias en el que la vivencia del género deseado   por el niño se permita sin ninguna intervención médica.    

Asimismo, indicó que los niños pueden participar activamente en   asuntos relacionados con la decisión sobre su identidad de género en el momento   en el que cuenten con el desarrollo general y cognoscitivo suficiente que   corresponde a la apropiación y el desarrollo del pensamiento concreto, que se   consolida entre los 5 y 6 años de edad. No obstante, teniendo en cuenta   estadísticas que indican que aproximadamente entre el 85 y 90% de los niños con   disforia de género al terminar la edad escolar adoptan una identidad sexual   compatible con la biología del nacimiento se recomienda que las medidas de   intervención corporales se aplacen hasta la terminación de la edad escolar.    

El interviniente precisó que la identidad sexual es el   reconocimiento como hombre o mujer. Por su parte, el género incluye la   conceptualización, comprensión y apropiación de los preceptos sociales y   culturales sobre el sexo. Este concepto desde las ciencias sociales es una   actuación que se ejecuta en todas las relaciones sociales, en las cuales existe   un concepto binario construido, que corresponde al hombre y la mujer.    

Efectuada esa precisión reiteró que la identidad sexual se define   muy temprano, usualmente entre los 2 y 3 años. Por su parte, la identidad de   género como se pone en práctica mediante actos performativos puede modificarse   durante la niñez y la vida adulta. Por ende, puede considerarse que, en general,   al final de la edad escolar y en la preadolescencia hay elementos sólidos y   estables sobre la identidad de género.    

Adicionalmente, señaló que en la medida en que la identidad sexual   y de género corresponde a procesos biológicos, sociales y culturales, la   evaluación y acompañamiento de estos procesos debe adelantarse por equipos   interdisciplinarios. En ese sentido, indicó que el papel de la actuación médica   debe responder a las necesidades, fomento del desarrollo integral y la garantía   de los derechos sexuales y reproductivos de los niños, niñas y adolescentes.    

La Especialización en Psiquiatría Infantil y del Adolescente de la   Universidad del Bosque    

La interviniente indicó que a los 30 meses se desarrolla la   identidad de género con independencia del sexo genético o el asignado en la   crianza. Adicionalmente, señaló que la capacidad cognitiva, que hace referencia   a las operaciones formales y establecer las consecuencias, se desarrolla entre   los 14 y 18 meses de edad.    

Asimismo, indicó que en los casos de menores de edad es necesario   el dictamen del médico psiquiatra infantil y de adolescentes para establecer la   capacidad del menor de edad en relación con la identidad de género.    

Finalmente, señaló que la actuación médica en la definición de la   identidad de género en personas con ambigüedad genital debe concentrarse en el   diagnóstico y la orientación terapéutica. Por ende, los protocolos médicos deben   prever la evaluación clínica, genética y comportamental del menor de edad, así   como la evaluación psicosocial de la familia.    

Miguel Rueda Sáenz Director de Pink Consultores S.A.S.    

En primer lugar, el interviniente indicó que la ambigüedad sexual   no puede ser considerada como una anomalía, ya que esta calificación responde a   la construcción social binaria hombre-mujer que permea toda la sociedad. Esta   concepción binaria expone a las personas que no encajan en estas categorías a la   violación de sus derechos, discriminación y en muchos casos motiva   intervenciones médicas no consentidas.    

En ese sentido, destacó que ningún ser vivo puede ser catalogado   100% macho o 100% hembra. Por ende, las personas que nacen con características   de ambos sexos no deben ser consideradas desde el concepto de anomalía sino   simplemente como variaciones del continuo de la sexualidad.    

La sexualidad hace parte de la identidad de las personas y, por lo   tanto, cada individuo experimenta una forma única de reconocimiento. Ahora bien,   las características sexuales con las que se nace le permiten a la sociedad   asignar un sexo, pero cuando la diferenciación de esos rasgos no es evidente los   médicos y padres del recién nacido lo asignan y, en muchos casos, adelantan   procesos quirúrgicos para el efecto. Esta asignación, por parte de terceros,   puede generar en el individuo una situación de disforia.    

En efecto, el interviniente resaltó que el manejo médico de las   personas con ambigüedad sexual influye en la determinación de la identidad de   género, pues desde el nacimiento el equipo médico establece las medidas que se   van a adoptar. Por regla general, las intervenciones médicas buscan feminizar el   cuerpo y, en consecuencia, sugieren el trato social como mujer. En algunos   casos, esta asignación no corresponde con la identidad del individuo y, por   ende, empieza un proceso psicológico de desconocimiento de sí mismo.    

En atención a esas circunstancias, es necesario seguir los   protocolos internacionales que indican que en los casos en los que no esté en   riesgo la vida deben evitarse intervenciones tempranas y permitir que la persona   descubra y establezca quién es con respecto a su género y sexo.    

Adicionalmente, precisó que en la primera infancia se descubren los   primeros indicadores de la identidad con el género, y en la adolescencia y edad   adulta se consolida. Sin embargo, debe entenderse que en cualquier momento de la   vida las personas pueden tener dudas sobre su propia identidad y, por ende, la   actuación del entorno debe ser respetuosa de esos procesos.    

Finalmente, aseguró que en relación con las personas con condición   de intersexualidad deben asegurarse espacios libres de perjuicios y de   actuaciones violentas, entre las que se destacan las intervenciones quirúrgicas   y asignaciones arbitrarias de sexo. Por ende, el papel del entorno social,   educativo y médico debe ser garantizar el derecho al libre desarrollo de la   personalidad, identidad, y al nombre. En ese sentido, indicó que la educación   que elimine los estereotipos de género es un reto que debe ser asumido por la   sociedad.    

Organización Colombia Diversa    

La Organización Colombia Diversa solicitó que se revoquen las   decisiones de instancia, se ordene la autorización de la escritura pública para   la corrección de los componentes nombre y sexo del accionante, y se emitan   órdenes de carácter general que remuevan los obstáculos que enfrentan los   menores de edad para la modificación de sus documentos de edad y lograr que se   ajusten a su identidad de género.    

En primer lugar, la interviniente emitió algunas definiciones   preliminares a partir de las cuales construyó el concepto presentado en esta   sede. En particular, indicó que:    

La orientación sexual hace referencia la capacidad de sentir   atracción emocional, afectiva y sexual por otras personas, y la capacidad de   mantener relaciones íntimas y sexuales[182]. La   identidad de género, es la vivencia del género por parte de cada individuo,   la cual puede o no corresponder con el sexo asignado en el nacimiento, la   vivencia y relación con el cuerpo, y otras expresiones de género[183].   La intersexualidad es la situación que se presenta cuando las   características físicas y/o fisiológicas “no encajan en las nociones binarias   de cuerpos masculinos o femeninos.”[184]  El sexo asignado al nacer, corresponde a la clasificación en   hombre, mujer o intersex que efectúa el equipo médico en el momento del   nacimiento. El término trans hace referencia a las personas cuya   identidad de género no corresponde con las expectativas sociales frente al sexo   asignado al nacer. En particular, pueden identificarse como hombres trans,   mujeres trans o personas cuya identidad de género puede variar. El concepto   cisgénero  hace referencia a las personas cuya identidad de género corresponde con el   sexo asignado al nacer. La transición de género corresponde al proceso de   cambio de la identidad de género, en el que se asume y vive un género diferente   al asignado al nacer.    

Efectuadas esas definiciones, la interviniente indicó que en las   últimas décadas el manejo y acompañamiento a los casos de personas intersex ha   variado notablemente.    

Entre los años 1950 y 1960 el Doctor Jhon Money planteó que la   identidad de género está determinada principalmente por la asignación del sexo y   la influencia del entorno. Por ende, si en el nacimiento se identificaba una   situación de intersexualidad el niño podía ser “normalizado” si se   asignaba un sexo, y el cuerpo, la crianza y los roles se alineaban con esa   asignación. Bajo esta tesis se realizaron intervenciones quirúrgicas tempranas   para la asignación del sexo.    

En el año 2006, la Sociedad de Endocrinología Pediátrica Lawson   Wilkins y la Sociedad Europea de Endocrinología Pediátrica desarrollaron la   Declaración del Consenso sobre el Manejo de los Desórdenes Intersex. En este   documento se establecieron diversas pautas sobre la materia, se indicó que la   categoría intersex debía ser cambiada por “anomalías de la diferenciación   sexual” y se recomendaron las intervenciones. De suerte que la declaración   en mención mantuvo la concepción médica.    

Asimismo, aclaró que la mayoría de miembros del movimiento   intersex, vigente desde 1990, no aceptó el concepto de anomalías de la   diferenciación sexual por su carácter patologizante. Asimismo, explicó que en el   año 2000 el movimiento se dividió entre los miembros que comparten la visión   médica y de intervención, y quienes tienen un enfoque fundado en el respeto de   los derechos humanos. Esta última corriente estableció una agenda clara de   respeto por la autonomía y la aceptación de la diferencia.    

Adicionalmente, el movimiento considera que el termino intersex es   un término sombrilla o continuo, y no corresponde a una sola categoría. Por esta   razón “en vez de referirse a una persona intersex como aquella que posee una   ambigüedad genital, lo adecuado sería entender que dicha ambigüedad genital hace   parte de la intersexualidad.”[185]    

Relación ambigüedad sexual- identidad de género    

La Organización señaló que si bien la medicina y la psicología han   establecido la existencia de una interconexión entre la identidad de género, la   orientación sexual, la expresión de género y las características intersex no se   ha podido establecer la influencia que tiene la ambigüedad genital en la   identidad de género. En efecto, aunque se considera que a muy temprana edad se   consolida la identidad de género no es claro el rol de la genitalidad y el   cuerpo en ese aspecto.    

En consecuencia, no puede concluirse que la genitalidad y la   corporalidad definen o influencian la identidad de género más aún si se   considera que el movimiento intersex ha separado sus reivindicaciones de la   identidad de género, y las ha construido sobre el reconocimiento de la   diversidad corporal, y el derecho a la autodeterminación.    

Manejo médico de los casos de ambigüedad   genital y su influencia en la identidad de género    

La interviniente indicó que, de acuerdo con la Declaración del   consenso sobre el manejo de desórdenes intersex emitida en el 2006 todas las   personas deben ser asignadas con un género y esta asignación depende de la   evaluación y concepto de un equipo médico interdisciplinario. El manejo médico   de los casos exige:    

“i) la asignación de un género después de   que se tenga la evaluación médica del recién nacido, ii) la evaluación y el   tratamiento a largo plazo deberá ser realizada en un centro médico con un equipo   multidisciplinario con experiencia, iii) todos los individuos deben recibir una   asignación de género, iv) la comunicación abierta con los pacientes y las   familias es esencial y su participación en las  decisiones debe ser   alentada, y v) las preocupaciones del paciente y la familia deben ser respetadas   y mantenidas en confidencialidad.”[186]    

Asimismo, debe evaluarse la capacidad de los padres o quien   ostenten la patria potestad, brindarles la información necesaria y guiarlos a   través de las recomendaciones médicas sobre el manejo del caso para que tomen la   mejor decisión.    

De otra parte, la Declaración resalta que las intervenciones   médicas se adelantarán una vez se asigne el género y las cirugías deben ser   consideradas en caso de virilización severa. El énfasis de la intervención   quirúrgica temprana es el resultado funcional y, luego, deben ser refinadas en   la pubertad.    

Finalmente, la declaración en mención señala que el objetivo del   tratamiento es el bienestar físico, psicológico y sexual, razón por la que el   equipo médico debe tener en cuenta la apariencia genital, las opciones clínicas,   las presiones culturales y las decisiones familiares, y debe contar con un   acompañamiento psicológico continuo.    

La Organización Colombia Diversa indicó que no está de acuerdo con   el enfoque médico descrito y señaló que este no tiene la capacidad de determinar   la identidad de género y, por el contrario, genera consecuencias negativas para   las personas intersex. En ese sentido, señaló que en la medida en que la   identidad de género está influenciada por diversos factores, entre los que   concurren elementos prenatales, no es posible sostener que se trata de un   concepto con un grado de maleabilidad que permita su determinación mediante la   intervención médica.    

Adicionalmente, los tratamientos a temprana edad generan problemas   de salud a largo plazo y violan los derechos a la integridad física y mental, a   la autonomía, a no ser torturado ni sometido a tratos crueles e inhumanos, a la   intimidad y los derechos sexuales y reproductivos. En particular, indicó que los   procedimientos irreversibles que únicamente buscan normalizar la identidad   corporal y se realizan  sin el consentimiento informado del paciente han   sido cuestionados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y se han   considerados mutilaciones genitales de acuerdo con las Observaciones Generales   de la Convención de los Derechos de los Niños y la Convención sobre todas las   Formas de Discriminación contra la Mujer.    

Las pautas de manejo clínico de personas   intersex    

La organización indicó que el manejo médico de los casos de   personas intersex menores de edad debería tener en cuenta: (i) el desarrollo que   se ha dado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; (ii) el respeto   por los derechos fundamentales de las personas; (iii) el consentimiento   informado y previo del paciente frente a cada intervención; (iv) en el caso de   los menores de edad; aplazar las intervenciones médicas, por lo menos, hasta los   5 años para que paciente  pueda dar su consentimiento, de acuerdo con la   regla fijada por la jurisprudencia constitucional; (v) superar la patologización   y estigmatización de corporalidades intersex saludables; y (vi) conocer y   apropiarse de la terminología correcta y respetuosa en la relación   médico-paciente.    

Adicionalmente, resaltó que es necesario cambiar la noción médica   de “anomalías de la diferenciación sexual” a intersex;  eliminar   esta categoría de la clasificación de enfermedades de la OMS, y estudiar la   posibilidad de evitar un diagnóstico de disforia de género para las personas   intersex, ya que el malestar con su identidad se deriva de la asignación   arbitraria de un sexo en el momento del nacimiento.    

Edad en la que se consolida la identidad de género    

Desde las aproximaciones realizadas por el Doctor Money se   consideró  que entre los 2 y 3 años de edad, los individuos podían   identificarse a sí mismos con su género, así como identificar el de los demás.   Actualmente, varios autores comparten esta tesis. No obstante, la interviniente   indicó que, con independencia de la edad, es necesario considerar y resaltar que   ya se ha descartado que los individuos nazcan con una identidad de género   neutra, pues se ha advertido la importancia de las hormonas prenatales y   postnatales, y la influencia genética en el desarrollo psicosexual[187].    

Papel del entorno social en la definición de la identidad de género   y las medidas que deben desarrollarse para apoyar el proceso de desarrollo de la   identidad de género    

Según los expertos, las personas desarrollan su identidad de género   con base en la concurrencia de factores biológicos, de crianza y culturales. Por   ende, la familia, que es el primer espacio de socialización, debe garantizar un   ambiente seguro donde el individuo se desarrolle libremente y acepte su   diversidad corporal.    

Por su parte, los profesionales de la salud deben evitar la   patologización de la intersexualidad; brindar una evaluación integral, proveer   psicoterapias individuales y familiares, y adelantar evaluaciones continuas para   resguardar los procesos de tránsito. Asimismo, deben otorgar un acompañamiento a   las familias y a los menores cuando deciden iniciar tratamientos de reafirmación   de género.    

Momento que debe ser considerado para que los menores de edad   adelanten directamente actuaciones jurídicas relacionadas con su identidad de   género    

De acuerdo con la Sentencia T-450A de 2013, los menores de edad   intersex con respecto a los que no se pueda establecer si su corporalidad se   adecua a los estándares estereotípicos de hombre o mujer podrán ser inscritos   sin llenar alguna de las dos casillas de sexo previstas en el certificado de   nacido vivo y registro civil de nacimiento. Adicionalmente, en estos casos la   información será reservada.    

Luego, cuando el menor de edad adopte una decisión definitiva sobre   el sexo puede modificar los datos correspondientes al nombre y sexo mediante un   procedimiento reservado y expedito.    

Con base en las consideraciones expuestas en la providencia en   mención, la interviniente destacó que la Corte no estableció una edad mínima   para el cambio de los componentes en mención en el registro civil de nacimiento  bajo el reconocimiento de que el menor de edad “siempre tendrá la facultad   legitima de determinar la exteriorización de su modo de ser, de acuerdo con sus   intimas convicciones”[188]    

La identidad de género, las personas trans y los documentos legales    

La Organización reiteró que la identidad de género no guarda una   relación intrínseca con los genitales o aspectos biológicos, y destacó que esta   premisa ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional en el examen de   casos de personas trans que pretenden que su identidad de género sea reconocida   en sus documentos legales.    

Por ejemplo, en la Sentencia T-063 de 2015 reconoció el derecho a   que las personas definan de manera autónoma su identidad sexual y de género, y   que los datos consignados en el registro civil correspondan a su definición   identitaria. Asimismo, la Corte advirtió que si bien el componente sexo   inicialmente se circunscribió a un asunto determinado por la genitalidad, ahora   implica un concepto más complejo en el que se comprende la identidad de género   como un elemento no sujeto a la genitalidad. Esta evolución también fue   reconocida en la Sentencia T-918 de 2012 en la que se advirtió que el sexo puede   ser definido por la identidad de género.    

En concordancia con lo anterior, la Corte revisó los mecanismos   previstos para el cambio del componente sexo y advirtió que cuando se presenta   un error en este elemento las personas cisgénero pueden acudir a un trámite   notarial, pero las personas trans deben acudir a un proceso judicial en el que   se imponen mayores barreras. Por ende, consideró que el mecanismo notarial debía   habilitarse para acceder a la corrección del sexo inscrito de las personas   trans, lo que motivó la expedición del Decreto 1227 de 2015.    

Recientemente, las sentencias T-498 y T-675 de 2017 señalaron que   los menores de edad trans también tienen el derecho a contar con documentos que   reflejen su identidad de género, pues la Corte ha reconocido su autonomía para   decidir asuntos sensibles equiparables a la modificación de los documentos. Por   ende, establecieron que los menores de edad, excepcionalmente, pueden acceder al   procedimiento previsto en el Decreto 1227 de 2015 para la modificación de sus   documentos. En particular, la Sentencia T-498 de 2017 fijó algunos criterios   para evaluar la viabilidad del procedimiento. En particular: (i) la alineación   de la voluntad padres e hijos; (ii) la certificación de acompañamiento médico;   (iii) la cercanía a la mayoría de edad; (iv) la ponderación de la decisión, los   efectos y la posibilidad de revertirla; y (v) el consentimiento informado.    

Ahora bien, la interviniente indicó que la materialización de   los criterios descritos, la orden emitida en la Sentencia T-675 de 2017 y la   Instrucción Administrativa 12 de 2018 generan problemas de exclusión y ejercicio   del derecho reconocido en las mismas providencias.    

En particular, resaltó que, como consecuencia de la orden emitida   por la Sentencia T-675 de 2017, la Superintendencia de Notariado y Registro   expidió la Instrucción Administrativa 12 de 2018 en la que estableció como   requisito para acceder al trámite notarial tener 17 años. Esta exigencia   desconoce que:    

(i)                 La Sentencia T-498 de 2017 no fijó una regla general, ni estableció   un requisito de 17 años, y así lo reconoció de forma explícita la parte motiva   de la providencia.    

(ii)              La Sentencia T-498 de 2017 identificó algunos criterios relevantes para decidir la   procedencia de la corrección del componente sexo en el registro civil de   nacimiento, entre los que incluyó la cercanía a la mayoría de edad a partir de   una regla de proporcionalidad inversa entre la edad y la legitimidad de las   medidas que restringen la autonomía.    

(iii)            La Sentencia T-657 de 2017 reiteró las   consideraciones de la Sentencia T-498 de 2017, pero utilizó un lenguaje ambiguo   en la calificación de los criterios desarrollados en la primera providencia en   mención. Sin embargo, en la parte resolutiva los clasificó como requisitos.    

(iv)            La Instrucción Administrativa núm. 12 de 2018, emitida en   cumplimiento de las órdenes proferidas en la Sentencia T-657 de 2017, fijó   requisitos y no criterios de acceso al procedimiento notarial para el cambio   del componente sexo y además circunscribió la posibilidad a los mayores de 17   años, a pesar de que las sentencias no establecieron una restricción en esos   términos.    

En consecuencia, la Organización destacó que la Instrucción   Administrativa 12 de 2018 expedida por la Superintendencia de Notariado y   Registro impuso un requisito muy gravoso, que desconoce las consideraciones   expuestas por la Corte Constitucional, y limitó el ejercicio de los derechos   fundamentales de otros menores de edad.    

Diferenciación de trato entre menores de   edad trans e intersex    

La entidad indicó que a partir de las consideraciones expedidas en   la Sentencia T-450A de 2013, que estudió un caso de un menor de edad intersex, y   las sentencias T-498 de 2017 y T-657   de 2017, que decidieron casos de menores de edad trans, coexisten reglas   jurisprudenciales diferentes para la modificación del sexo en los documentos de   identidad. En el primer caso, los menores de edad pueden cambiar su nombre y   documento de edad en cualquier momento, mientras que en el segundo, se imponen   mayores restricciones definidas por los criterios establecidos en las   providencias en mención.    

Con respecto a esta diferenciación, la interviniente aclaró que   conoce las particularidades de las agendas y necesidades de cada uno de los   movimientos, intersex y personas trans, pero considera que la diferenciación es   injustificada, especialmente si se fundamenta en la genitalidad o las   características corporales, pues como explicó estas no determinan la identidad   de género.    

Luego, indicó que, a su juicio, en el caso bajo examen el   accionante es un menor de edad intersex “que hoy en día también es trans.”[189]  En particular,   destacó que los médicos le asignaron al actor un sexo en el momento del   nacimiento y luego en su desarrollo como individuo cuestionó la asignación   referida. Por ende, considera que se trata de un “niño trans intersex”[190].    

En atención a la concurrencia de las categorías descritas considera   que el caso puede ser abordado desde diferentes perspectivas, a saber:    

En primer lugar, desde la perspectiva de la intersexualidad y la   aplicación de la regla fijada en la Sentencia T-450A de 2013.    

En segundo lugar, con base en las reglas fijadas en las sentencias   T-498 de 2017 y T-675 de 2017 con respecto a casos de menores de edad trans.    

En tercer lugar, integrar las dos perspectivas descritas y definir   los instrumentos jurídicos al alcance de los menores de edad intersex y trans   para modificar sus documentos de identidad. En este examen, la Corte puede, de   un lado, establecer que el Decreto 1227 de 2015 prevé el mecanismo idóneo para   el efecto y el acceso al mismo se determina conforme con los criterios, no   requisitos, desarrollados en la Sentencia T-498 de 2017. De otro lado puede   establecer nuevos mecanismos para el ejercicio del derecho en los que se   eliminen requisitos arbitrarios como el cumplimiento de los 17 años.    

Finalmente, la Organización indicó que el requisito de los 17 años   para modificar el componente sexo en los documentos de edad impone cargas   desproporcionadas que generan problemas en la definición de la situación militar   y la expedición de documentos como títulos académicos, pasaportes, visas,   licencias de conducción, entre otros.    

Con base en las consideraciones expuestas, la Organización Colombia   Diversa formuló las siguientes pretensiones:    

(i)                 Revocar los fallos de instancia y, en su lugar, que se conceda el   amparo de los derechos al libre desarrollo de la   personalidad y la personalidad jurídica de Joaquín. En consecuencia, que se   ordene a la Notaría accionada otorgar la escritura pública de cambio de nombre y   la corrección del componente sexo del accionante.    

(ii)              Reconocer que para la corrección del componente sexo en el caso de   menores de edad, además de los requisitos fijados en el Decreto 1227 de 2015 el  único requisito adicional es el consentimiento informado en los términos de   la Sentencia T-675 de 2017 y que los demás aspectos referidos   en la providencia se establezcan únicamente como criterios para   determinar la procedencia del trámite.    

(iii)            Ordenar a la Superintendencia de Notariado y Registro que expida   una nueva instrucción administrativa que modifique o derogue lo establecido en   la Instrucción 12 de 2018, en la que se establezca como único requisito  adicional para el trámite de corrección del componente sexo el consentimiento   informado en los términos de la Sentencia T-657 de 2017 y fije como criterios y no requisitos los   demás aspectos referidos en la providencia. Asimismo que se ordene la publicidad   de esta sentencia.    

De forma subsidiaria, la Organización pidió: (i) reiterar la orden   quinta literal b incluida en la Sentencia T-450A de 2013 en relación con el   mecanismo expedito para cambiar el sexo y nombre del menor cuando se tome   decisión definitiva sobre el sexo, y (ii) ordenar a la Superintendencia de   Notariado y Registro modificar la Instrucción Administrativa 12 de 2018 para que   elimine el requisito de edad de 17 años.    

Doctora en Derecho Laura Saldivia Menajovsky    

La interviniente indicó que el desarrollo de la medicina y su   consolidación como ciencia generó un rol de autoridad y poder del médico en la   sociedad, que ha sido fuente de opresión, sufrimiento y   discriminación para muchas personas, pues la medicina determina cuáles son las   existencias que valen la pena vivir. De suerte que el concepto médico se impuso   sobre las decisiones autónomas de los individuos, ya que “el conocimiento   médico monopolizó la toma de decisiones sobre aspectos referidos a la vida y   muerte de las personas, quienes se volvieron rehenes de la opinión y el actuar   médico sobre sus cuerpos.”[191]    

El poder de la medicina fue respaldado por todos los estamentos de   la sociedad y, en consecuencia, se desbordaron los límites de su objeto, pues en   muchos casos esta ciencia patologizó los cuerpos cuando no se enmarcaban dentro   de los conceptos de “normalidad”. Un ejemplo de esta práctica se presenta   en el manejo médico de los casos de intersexualidad, el cual fue apoyado por el   derecho a través de la judicialización de las decisiones en relación con el   género.    

No obstante, el paradigma descrito ha sido cuestionado por una   visión que elimina la patología del género y está fundada en el respeto de la   autonomía, la dignidad humana y los derechos humanos. Este   nuevo paradigma se gestó y elaboró, primero, a nivel mundial por un grupo de   expertos en los Principios de Yogyakarta y el primer país que lo acogió en su   ordenamiento fue Argentina, a través de la Ley sobre el Derecho a la Identidad   de Género N° 26.743 de mayo de 2012.    

Con respecto a la ley en mención, la interviniente destacó: (i) la   decisión de las personas sobre el género como único criterio y elemento   relevante en relación con el mismo, lo que implica que todas las actuaciones   relacionadas con la identidad de género –modificación de documentos, cirugías,   etc.- sólo dependen de la voluntad del individuo; (ii) la   prevalencia del consentimiento informado para decidir sobre la realización de   tratamientos o intervenciones médicas; (iii) el reconocimiento del derecho a la   salud para la viabilidad de la identidad de género y, en consecuencia, la   obligación de las instituciones de salud de prestar, de manera gratuita, los   servicios de salud relacionados con la identidad de género; (iv) el derecho de   los menores de edad a determinar su género sin límites de   edad.    

El   reconocimiento del derecho de los menores de edad a determinar su género implica   el desarrollo de mecanismos expeditos para el ejercicio del mismo, fundados en   el reconocimiento de su capacidad. Por ejemplo,    

“(…)  la solicitud de la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de   pila e imagen deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con   expresa conformidad de la persona menor de edad, y con la asistencia del abogado   de les niñe (sic) y/o adolescente. Se le dará intervención a un juez por la vía   sumarísima sólo cuando alguno de los progenitores se oponga al pedido.”[192]    

De otra parte, el acceso a procedimientos quirúrgicos remite a la   regla descrita y prevé la autorización judicial para que el juez vele por   los principios de capacidad progresiva y garantice el interés superior del menor   de edad.    

La interviniente destacó que    el reconocimiento   del derecho a la identidad de género de las personas menores de edad en   Argentina generó procesos de transformación paulatina en la sociedad sobre la   percepción de las personas trans y el respeto de sus derechos. Asimismo, indicó   que   desde la sanción de la ley sobre el derecho a la identidad de género y hasta el   20 de abril del año 2018 se efectuaron un total de 83 trámites de emisión   de nuevos documentos de identidad de personas menores de edad como consecuencia   de rectificaciones relacionadas con el componente sexo, y de los primeros datos   recogidos se advirtió que “diez de ellas eran menores de doce años.”[193]    

Igualmente, la interviniente resaltó que   el reconocimiento del derecho a la identidad de género de los menores de edad ha   elevado el concepto de la capacidad progresiva de los menores de edad y su   condición de sujetos de derecho conforme con los principios de   interés superior y capacidad progresiva previstos en la  Convención sobre los Derechos del Niño.    

Por último, emitió una recomendación   sobre el caso colombiano en los siguientes términos:    

“Colombia a través de decretos y sentencias de la Corte Constitucional en la   materia ha demostrado estar a la avanzada del respeto jurídico de las mujeres y   personas LGBTIQ+. Es altamente aconsejable que continúe en ese camino, modelo en   el mundo, respeto del reconocimiento de los derechos de los niños y adolescentes   transgénero.”    

Grupo   de Investigación Psiquiatría y Salud Mental de la Universidad de la Sabana    

El   Grupo de investigación señaló que, aproximadamente entre los 2 y 3 años de edad,   el ser humano desarrolla su identidad de género, y las conductas sexuales   diferenciales podrían presentarse entre los 6 y los 10 años. Asimismo, precisó   que no hay estudios que permitan determinar la estabilidad con respecto a las   decisiones relacionadas con la identidad de género.    

Finalmente, adujo que en los casos de ambigüedad sexual, la actuación médica   debe incluir un trabajo interdisciplinario, que incluya la determinación   genética, de los órganos sexuales internos y las características sexuales   externas en orden a emitir un diagnóstico apropiado desde el nacimiento.    

Asociación Profamilia    

La entidad señaló que a partir de una construcción social,   histórica y cultural se desarrolló la idea de que solo existen dos sexos   (hembra-macho), determinados principalmente, a partir de la genitalidad, los   cuales, a su vez, se relacionan directamente con una construcción de género   (mujer-hombre).    

Las personas cuya configuración sexual vincula características de   ambos sexos, han sido denominadas personas con Trastornos del Desarrollo Sexual.   Este término se ha utilizado para describir diversas condiciones médicas   asociadas con el desarrollo atípico de las características sexuales físicas de   una persona. Sin embargo, estas circunstancias se han considerado variaciones en   la diversidad biológica en lugar de trastornos, razón por la que se acude al   término de intersexualidad.    

Adicionalmente, la institución señaló que desde una perspectiva de   derechos la identidad de género corresponde “a la identidad de una persona   después de un proceso de construcción personal que le permite afirmarse a sí   misma.”[194] En el marco de este proceso,   las personas intersexuales y transgénero enfrentan diferentes obstáculos debido   a que no encajan en los estándares socialmente construidos. En particular, estas   dificultades se derivan de: (i) tratamientos quirúrgicos que se efectúan sobre   sus cuerpos para que se ajusten a los parámetros binarios; (ii) las presiones e   influencias médicas y sociales que obstaculizan las tareas terapéuticas   fundamentales para aliviar el sufrimiento y las posibilidades de validar y   normalizar la experiencia psicosexual; y (iii) diversas formas de   discriminación.    

De otra parte, la entidad hizo referencia a la jurisprudencia   constitucional en relación con los derechos de niños intersexuales, en la que se   ha señalado que tratamientos médicos como los de reafirmación sexual se   relacionan con el derecho a la dignidad, libre desarrollo de la personalidad y   autonomía de los menores de edad. Asimismo, en esos casos se ha reconocido el   derecho al propio cuerpo y, en ese sentido, las cirugías sin consentimiento   realizadas en niñas y niños intersexuales vulneran los derechos fundamentales.    

En relación con la modificación de los documentos, Profamilia hizo   referencia a la Sentencia T-450A de 2013 y destacó que en esta providencia se   indicó que la definición del sexo en el registro de nacimiento o en otros   documentos legales de los niños intersexuales deben concurrir los padres, la   persona involucrada y el equipo interdisciplinario de médicos, psicólogos y   trabajadores sociales. Por ende, a juicio de la asociación es relevante contar   con un equipo interdisciplinario, pata la definición de la asignación de sexo en   el reconocimiento legal.    

Con respecto a los estándares normativos, la Asociación señaló que   a partir de la Carta Política y la jurisprudencia constitucional el presente   caso debe analizarse a la luz del concepto de capacidad evolutiva de las niñas,   niños y adolescentes que “entiende que la autonomía de los menores de edad   está en constante cambio y evolución, lo que implica su capacidad constante de   adquisición de competencias y mayor capacidad de decisión.”[195]    

En ese mismo sentido, indicó que el accionante está en un constante   proceso de adquisición de elementos y capacidades para tomar decisiones sobre su   propia vida. En consecuencia, con el propósito de buscar su mejor interés, es   necesario que la decisión esté basada en su contexto, considerando su decisión,   autonomía y reconociéndolo como sujeto de derechos. Por lo tanto, “lo que   quiere y desea Joaquín debe ser entonces el aspecto que guíe la decisión   constitucional del presente caso.”[196]    

Finalmente, la entidad emitió diversas recomendaciones para la   protección de los niños, niñas y adolescentes no cisgénero, que corresponden a:    

(i)                 La aplicación de un enfoque interdisciplinario con tratamiento   integral, centrado en el individuo en toda su complejidad, donde se reconozcan   las especificidades, necesidades y expectativas de cada persona.    

(ii)              El cuestionamiento de una visión binaria del género.    

(iii)            Un abordaje amplio que no se limite a una perspectiva netamente   médica o desde la biología.    

(iv)            La aplicación de un enfoque afirmativo de la identidad, en el que   las personas no conformes con el género lleguen a su identificación propia.    

(v)              Considerar algunas herramientas dadas por la Asociación de   Psicología Americana y otros autores que han estudiado la materia para el   abordaje integral en el acompañamiento a una persona intersexual en su proceso   de construcción de identidad.    

En concordancia con las pautas descritas, la Asociación resaltó la   importancia de que casos como el examinado en esta oportunidad sirvan para   diversificar la identidad y respetar las identidades individualizadas que posee   cada sujeto. En consecuencia, replantear el concepto de la construcción binaria   (hombre-mujer) en la que se enmarcan muchas normas, como por ejemplo las   categorías para los documentos de identidad, las cuales no dan cuenta de la   complejidad de las identidades y de la variabilidad de las manifestaciones de   las diversidades sexuales.    

En concordancia con lo expuesto la Asociación Profamilia le   solicitó a esta Corporación:    

(i)                 Tener en cuenta el modelo de afirmación de género para que Joaquín,   en compañía de un equipo interdisciplinario que incluye a sus familiares,   establezca cuál es el reconocimiento que desea en su documento legal.    

(ii)              Asegurar que el análisis del caso de estudio y de casos similares   no se concentre exclusivamente en criterios médicos y/o biológicos.    

(iii)            Revisar los criterios fijados en el Decreto 1227 de 2015 para el   cambio de los componentes sexo y nombre en los documentos de los niños, niñas y   adolescentes, y fijar reglas y subreglas para los casos de la infancia que no se   identifica con el sexo asignado al nacer y fijado en su documento de identidad.    

(iv)            Ordenar al Ministerio de Salud y de Protección Social generar una   reglamentación que garantice que las personas intersexuales y transexuales   puedan acceder a información adecuada y suficiente sobre sus derechos y   determinar las obligaciones correlativas que surgen para los integrantes del   Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

(v)              Exhortar al Consejo Superior de la Judicatura y a la   Superintendencia de Notariado y Registro para que fortalezca los programas de   capacitación de operadores judiciales y notarios con una perspectiva de derechos   humanos con enfoque de género.    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA   MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

 A LA SENTENCIA T-447/19    

MODIFICACION DEL COMPONENTE “NOMBRE” Y “SEXO” EN REGISTRO   CIVIL DE NACIMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Se dio tratamiento al caso como si se   fuera un problema de persona transgénero cuando en realidad es un tema de   “ambigüedad sexual” (Salvamento parcial de voto)    

MODIFICACION DEL COMPONENTE “NOMBRE” Y “SEXO” EN REGISTRO   CIVIL DE NACIMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Competencia de la Sala Plena para Exhorto   al Congreso y al Gobierno (Salvamento parcial de voto)    

Referencia: Expediente T-7.291.667    

Acción   de tutela instaurada por Paloma en representación de su hijo menor de   edad Joaquín en contra de la Notaría de Ciudad Violeta.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

La suscrita magistrada estuvo de acuerdo   con el fallo de la referencia en tanto se concedió el amparo de los derechos   invocados por la accionante y su hijo menor de edad. No obstante, se apartó de   manera parcial de la decisión de la Sala Sexta de Revisión de Tutelas por   cuanto:    

(i) A lo largo de toda la sentencia se le   dio tratamiento al caso como si se tratara de un problema de una persona   transgénero cuando en realidad es un tema de “ambigüedad sexual” como   acertadamente se denominó en el relato de los hechos.    

Considerar que Joaquín es una   persona transgénero, a juicio de la suscrita, resulta problemático. En una   sociedad pluralista, como la colombiana, muchas personas pueden aceptar que   existen otras opciones de género además de masculino y femenino y que es una   elección personal determinar con cuál de ellos se identifican aunque no coincida   con el sexo con el cual se nació. Pero es una realidad social que otros   colectivos grandes de personas no admiten la decisión de ser transgénero como   una opción moralmente aceptable, y se limitan a identificar como únicos los   géneros femenino y masculino, los cuales son determinados desde el mismo momento   de la concepción.    

En el caso que motivó esta tutela, no se   conoce la posición del menor ni de su familia respecto de este tema. Por lo   tanto, al enmarcar el caso como un asunto de transgenerismo cuando técnicamente   no lo es, es posible herir susceptibilidades y trascender negativamente la   órbita de otros derechos fundamentales, ofendiendo de alguna manera las   creencias, convicciones o principios que pueda tener la parte accionante.    

Y es que no es un problema menor si se   tiene en cuenta que el accionante contará con lo dicho en este fallo para toda   su vida, y quizá no sea de su aceptación que a través de una sentencia de la   Corte Constitucional se le esté dando trato de transgénero cuando su caso no se   enmarcó en una elección sino que, por el contrario, giraba en torno a la   necesidad de ratificar el sexo masculino con el cual nació y que fue difícil de   precisar inicialmente, por el problema de ambigüedad.    

Así, estimé indispensable aclarar desde   un principio que no se trataba de un niño transgénero sino de un menor que nació   con una malformación genital que impidió prima facie identificar el sexo   y que por sugerencia médica se registró con un nombre y sexo femenino pero que,   poco tiempo después se pudo establecer con certeza y de manera científica que en   realidad era hombre y que sus órganos correspondían en efecto, al sexo   masculino.    

(ii) Teniendo en cuenta lo anterior,   considero que debieron ser retiradas del fallo todas las citas jurisprudenciales   y científicas que hacen alusión a población trans pues, reitero, este no es un   caso de esta índole. Por ejemplo, las citas que sugerí suprimir son las que se   refieren a sentencias como la T-063 de 2015, T-099 de 2015, T-498 de 2017, T-675   de 2017 dado que son evidentemente sobre transexualidad.    

(iii) Específicamente, respecto de la   sentencia T-063 de 2015 en lo que tiene que ver con la prohibición de exigir   conceptos médicos que acrediten la identidad de género por ser una práctica   discriminatoria, en este caso es completamente impertinente dado que al no   tratarse de un sujeto transgénero sino de una ambigüedad sexual, por el   contrario fueron esenciales los concepto médicos que dieron cuenta de la   realidad orgánica y genética del menor, esto es, que su sexo es masculino. De   tal manera que, citar dicha jurisprudencia era innecesario, impertinente e   inútil.    

(iv) Estimé necesario eliminar también,   todas las alusiones a que el accionante hace parte de la población transgénero   pues, no es una afirmación precisa en tanto lo que ocurrió fue un error al   asignarle el sexo femenino al nacer. En ese sentido, debió quedar completamente   claro el fundamento 98 que sustenta la orden tercera ya que no se trata de un   niño transgénero sino una ambigüedad sexual al momento de determinar el sexo al   nacer.    

(v) De otro lado, teniendo en cuenta que   en el párrafo 43 del proyecto se hace una mención a la sentencia C-355 de 2006   para tocar el tema del libre desarrollo de la personalidad de los menores de   edad y su derecho a consentir tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo   aunque sean evidentemente invasivos, incluso en casos de interrupción voluntaria   del embarazo, es necesario apartarme de la decisión en este punto ya que no   comparto la sentencia en mención.    

De igual manera, frente a la mención de   la sentencia T-544 de 2017 que analiza un caso de eutanasia en un menor de edad,   reitero mi salvamento parcial a la sentencia señalada.    

(vi) No considero que esta ocasión sea la   adecuada para emitir una orden de exhorto al Congreso de la República y al   Gobierno Nacional dado que considero que dichas órdenes están circunscritas al   ámbito de la competencia de la Sala Plena.    

Fecha ut supra,    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

[1] Por respeto a la dignidad y la autonomía del menor de edad   que interpuso la acción de tutela, a través de su representante, el despacho se   referirá al accionante con su nombre identitario “Joaquín”.    

[2] La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres   originales de menores de edad implicados en procesos de tutela y de los de sus   familiares ha sido adoptada -entre otras- en las siguientes sentencias: T-523 de   1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de   2003, T-544 de 2017, entre otros. .    

[3]Folio 15,   cuaderno 1.    

[4] Folio 51, cuaderno 1.    

[5] Folio 42, cuaderno 1.    

[6] Folio 15, cuaderno 1.    

[7] Folio 36, cuaderno 1.    

[8] Folios 30-31, cuaderno 1.    

[9] Folio 49, cuaderno 1.    

[10]  Folio 11, cuaderno 1.    

[11] Folio 16, cuaderno 1.    

[12] Folio 75, cuaderno 1.    

[13] Folio 77, cuaderno 1.    

[14] Folio 30, cuaderno 3.    

[16] Folio 30, cuaderno 3.    

[17] Folio 30, cuaderno 3.    

[18] Folio 31, cuaderno 3.    

[19] Folio 31, cuaderno 3.    

[20] Folio 33, cuaderno 3.    

[21] Folio 33, cuaderno 3.    

[22] Folio 33, cuaderno 3.    

[23] Folio 34, cuaderno 3.    

[24] Folio 34, cuaderno 3.    

[25] Los servicios   de salud se prestaron en los puntos de atención 1, 2, 3, 4 y 5.    

[26] Folio 158, cuaderno de revisión.    

[27] Folio 156,   cuaderno de revisión.    

[28] Folio 121, cuaderno revisión.    

[29] Folio   122, cuaderno revisión.    

[30] Folios   162-169, cuaderno revisión.    

[31] Folio 268, cuaderno revisión.    

[32] Folio 268, cuaderno revisión.    

[33] Folio 268, cuaderno revisión.    

[34]Folio 15, cuaderno 1.    

[35] La Sala precisa que la referencia a   la “ambigüedad genital” está fundada en el diagnóstico emitido por los   médicos tratantes, sin que esta implique que la Corte desconoce los estados   intersexuales y cualquier forma de identidad de género que no corresponde con la   categorización binaria de hombre y mujer.    

[36] Concepto rendido por la   Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia, Grupo Género, Subjetividad y Sociedad de la Universidad de   Antioquia.    

[37] Folio 34, cuaderno 3.    

[38] Sentencia C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   Sentencia T-443 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[39] Registro Civil de   nacimiento de Lucrecia, en el que obra Paloma como madre del menor de edad.   Folio 9, cuaderno 1.    

[40]   Sentencia  T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[41] Sentencia SU-696 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[42] Corte Constitucional. Sentencia T 580 de   26 de julio de 2006. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[43] Sentencias: T-225 de 1993 M.P. Vladimiro   Naranjo Mesa, T-789 de   2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.    

[44] “Por la cual se señala la   competencia para correcciones del registro del estado civil, se autoriza el   cambio de nombre ante notario público, y se dictan otras disposiciones”    

[46] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[47] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[48] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[49] M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[50] De acuerdo con la definición   establecida en la Sentencia T-099 de 2015 construida a partir de los principios   de Yogyakarta: “Las personas transgénero   tienen una vivencia que no corresponde con el sexo asignado al momento de nacer.   Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de la persona, en   los términos descritos es femenino, dicha persona generalmente se autorreconoce   como una mujer trans. Cuando el sexo asignado al nacer es femenino y la vivencia   de la persona es masculina, dicha persona generalmente se autorreconoce (sic)   como un hombre trans”    

[51] Sentencia T-495 de 2010 M.P., Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[52] Artículos 82 a 84, 90 y 579 del Código General   del Proceso.    

[53] Folio 33, cuaderno 3.    

[54] Sentencia SU-961 de 1999; M.P. Vladimiro   Naranjo Mesa.    

[55] Sentencias T-1009 de 2006 M.P. Clara   Inés Vargas Hernández y T-299 de 2009 M.P, Mauricio González Cuervo. .    

[56] Ver, sentencias T-1028 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto y T-087 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[57] Sentencia ST-151 de 2017 M.P.   Alejandro Linares Cantillo y T-457 del 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[58] Sentencia T-246 de 2015;   M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[59] Las consideraciones de este acápite fueron parcialmente retomadas de   las sentencias C-246 de 2017 y C-182 de 2016  M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[60] Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel;   Vodanovic, Antonio. Tratado de derecho civil. Parte preliminar y general.   Tomo I. Editorial Jurídica de Chile.    

[61] Ibídem    

[62] La aplicación de la incapacidad legal resulta del proceso de   interdicción, que en el caso de las personas en situación de discapacidad se da   para las situaciones de discapacidad absoluta. El proceso de interdicción es un   proceso de jurisdicción voluntaria, toda vez que este no busca resolver un   litigio, ni controvertir un derecho. La declaratoria de interdicción, tiene por   finalidad el restablecimiento de los derechos del sujeto en condición de   discapacidad y, por ende, cualquier persona puede solicitarlo. Según el artículo   586 del CGP, estos procesos deben acompañarse de un certificado de un médico   psiquiatra o neurólogo que dé cuenta del estado del presunto interdicto, de sus   características, del diagnóstico de la enfermedad, de las consecuencias de la   capacidad del paciente para administrar sus bienes y del tratamiento.    

[63] Gatti, Hugo, Personas. Tomo II, Montevideo, Acali Editorial.    

[64] Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; Vodanovic, Antonio.   Tratado de derecho civil. Parte preliminar y general. Tomo I. Editorial   Jurídica de Chile.    

[65] Código Civil. Artículo 117; Véase también: Sentencia C-344 de 1993   M.P. Jorge Arango Mejía.    

[66] Sentencia C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo. “En este   orden de ideas, la Corte ha considerado que los menores de edad no cuentan aún   con la capacidad para establecer cuáles son sus intereses largo plazo, por lo   cual “es razonable concluir que no se vulnera la autonomía del niño cuando un   padre lo obliga a vacunarse, y a pesar de que éste se oponga de momento, por   cuanto es lícito suponer que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo   reconocerá la corrección de la intervención de los padres. Se respeta entonces   la autonomía con base “en lo que podría denominarse consentimiento orientado   hacia el futuro (un consentimiento sobre aquello que los hijos verán con   beneplácito, no sobre aquello que ven en la actualidad con beneplácito)”.     

[67] Sentencias SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero,   T-303 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-697 de 2016 M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[68] Gerison Lansdown para el Instituto de Investigaciones Innocenti de   UNICEF. La Evolución de las Facultades del Niño. 2005. Consultado el 9 de   agosto de 2019 en   https://www.unicef-irc.org/publications/pdf/EVOLVING-E.pdf    

[69] Ley 1098 de 2006.    

[70] Artículo 26.    

[71] En la Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz en el análisis sobre la existencia del consentimiento se precisó   que existen por lo menos tres situaciones claras en las cuales este no concurre:   1) cuando el estado mental del paciente no es normal; 2) cuando el paciente se   encuentra en estado de inconsciencia y 3) cuando el paciente es menor de edad.   Con base en los hechos estudiados, la Sala precisó que el peticionario se   encontraba en condiciones de manifestar su consentimiento en relación con el   tratamiento.    

[72] En la Sentencia T-474 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz se estudió el caso de   un adolescente de 16 años que padecía cáncer en la rodilla, se le amputó la   pierna y se negaba a recibir transfusiones de sangre por tratarse de un   procedimiento que contrariaba la religión que profesaba. En atención a la   decisión del adolescente, los médicos detuvieron el tratamiento de quimioterapia   que podía generar la necesidad de transfusiones. Sin embargo, su padre formuló   la acción de tutela para que, aún en contra de la   voluntad del menor, se continuaran los tratamientos necesarios, incluido el de   transfusión de sangre. En esa oportunidad se consideró que: “en casos   determinados, es legítimo que los padres y el Estado puedan tomar ciertas   medidas en favor de los menores, incluso contra la voluntad aparente de estos   últimos, puesto que se considera que éstos aún no han adquirido la suficiente   independencia de criterio para diseñar autónomamente su propio plan de vida y   tener plena conciencia de sus intereses (…) si los menores no tienen capacidad   jurídica para consentir, otros deben y pueden hacerlo en su nombre y para   proteger sus intereses”.    

[73] La Sentencia   SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero también indicó que: “La   autonomía necesaria para tomar una decisión sanitaria no es entonces una noción   idéntica a la capacidad legal que se requiere para adelantar válidamente un   negocio jurídico, conforme al derecho civil, o para ejercer el voto, de acuerdo   a las disposiciones que regulan el acceso a la ciudadanía. En efecto, una   persona puede no ser legalmente capaz, pero sin embargo ser suficientemente   autónoma para tomar una opción médica en relación con su salud”.    

[74] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[75] En particular, la Corte señaló que la diferenciación se da “entre   intervenciones médicas ordinarias, que no afectan el curso cotidiano de la vida   del paciente, e intervenciones  extraordinarias, que se caracterizan porque   es ‘notorio el carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito   de la autonomía personal’, de suerte que se afecta “de manera sustancial   el principio de autodeterminación personal”.    

[76] El caso decidido era el caso de una   niña de siete años a la que se le asignó el sexo femenino en el momento del   nacimiento. Sin embargo, cuando tenía tres años de edad se detectaron genitales   ambiguos, razón por la que médicos le recomendaron la readecuación de los   genitales por medio de la extirpación de las gónadas y la plastia o remodelación   del falo, de los labios y de la vagina.    

[77]“En efecto, el pluralismo implica que existen, dentro de ciertos   límites, diversas formas igualmente válidas de entender y valorar en qué   consiste la bondad de un determinado tratamiento médico.”    

[78] Ver Sentencias T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-692 de 1999, M.P.   Carlos Gaviria Díaz y T-1390 de 2000 M.P. Alejandro Martínez   Caballero.    

[79] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[80] M.P. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.    

[81] De acuerdo con la sentencia C-355 de   2006 no se incurre en el delito de aborto cuando con la voluntad de la mujer, la   interrupción del embarazo se produzca cuando: (i) la continuación del embarazo   constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un   médico; (ii) exista grave malformación del feto que haga inviable su vida,   certificada por un médico; y, (iii) el embarazo sea el resultado de una   conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual   sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de   óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.    

[82] En la Sentencia T-731 de 2016 M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en la que se estudió el caso de una mujer de 14   años que solicitó la práctica de aborto, debido a que el embarazo afectaba   gravemente su salud mental. En este caso, la Corte resaltó que:  la   decisión de solicitar la IVE en caso de concurrir alguna de tales causales puede   ser autónomamente tomada por la mujer embarazada, aun cuando, como en este caso,   se tratare de una menor de edad.    

[83] Por ejemplo, la Sentencia T-209 de   2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla precisó que la Sentencia C-355 de 2006 M.P.   Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández removió una barrera de orden   legal que conllevaba la práctica de abortos en condiciones inseguras con riesgo   para la vida y la salud de las mujeres y por ende “tal determinación   constitucional no puede hacerse nugatoria por los profesionales de la salud, a   quienes no les corresponde, ante una solicitud de IVE, exigir autorización o   consenso de varios médicos, del marido, padres u otros familiares de la   gestante, o de jueces o tribunales; tampoco pueden imponer listas de espera   para su atención; no pueden abstenerse de remitir de manera inmediata a la mujer   a otro profesional habilitado para realizar el procedimiento cuando se alega   objeción de conciencia; y además, deben guardar la confidencialidad debida,   entre otros aspectos”. (subrayas propias)    

[84] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[85] Ley 1799 de 2016 “Artículo 3º.   Prohibición. Se prohíbe la realización de procedimientos médicos y quirúrgicos   estéticos en pacientes menores de 18 años. El consentimiento de los padres no   constituye excepción válida a la presente prohibición.”    

[87] La sentencia hace referencia a las presunciones de capacidad   relativa que prevé la legislación penal y civil y precisa que “(…) la edad de   14 años, como aquella fijada, en general, para adquirir responsabilidades e   inclusive adoptar decisiones que involucran el consentimiento libre e informado,   como el matrimonio en el ámbito civil, es un mínimo que establece una base a   partir de la cual puede comenzar a existir cierta madurez física y psicológica   para tener la capacidad de autodefinición en este tipo de casos. Esto no implica   que esa edad determine que se tiene esa madurez o capacidades, pero sí establece   un mínimo que puede permitir analizar las capacidades evolutivas, para   determinar si se tiene o no esa capacidad de autodefinición, además de los otros   elementos esenciales para otorgar el consentimiento informado y cualificado, en   conjunto con los padres.”    

[88] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[89] De acuerdo con los hechos consignados   en la Sentencia T-544 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, al menor de edad   se le diagnosticó: (i) parálisis cerebral infantil espástica secundaria e   hipoxia neonatal; (ii) epilepsia de difícil control; (iii) escoliosis severa;   (iv) displasia de cadera bilateral, y (v) reflujo gastroesofágico severo.    

[90] En particular, los accionantes   precisaron que, a pesar del suministro constante de oxígeno, su hijo se estaba   asfixiando lentamente. La entidad de salud no accedió al procedimiento y planteó   dudas sobre la procedencia de la eutanasia en el caso concreto, lo que motivó la   formulación de la acción de tutela.    

[91] Resolución 825 de 2018. Ministerio de Salud y   Protección Social. Artículo 2.4. “Niño, niña y   adolescente con una enfermedad y/o condición en fase terminal. Se entiende como   aquella en la que concurren un pronóstico de vida inferior a 6 meses en   presencia de una enfermedad y/o condición amenazante para la vida, limitante   para la vida o que acorta el curso de la vida, y la ausencia de una posibilidad   razonable de cura, la falla de los tratamientos curativos o la ausencia de   resultados con tratamientos específicos, además de la presencia de problemas   numerosos o síntomas intensos y múltiples.”    

[92] En consecuencia, exhortó al Congreso   de la República para que regulara la materia y le ordenó al Ministerio de Salud   y la Protección Social que emitiera una reglamentación particular dirigida a los   menores de edad, en la que considerara: (i) la condición de enfermo terminal;   (ii) la evaluación del sufrimiento; (iii) la determinación de la capacidad de   decidir; y (iv) el consentimiento de acuerdo con las específicas hipótesis que   pueden configurarse en atención a la edad y el grado de desarrollo físico,   psicológico y social de los menores de edad.    

[93] Parágrafo del artículo 3 de la Resolución 825 de 2008 emitida por el   Ministerio de Salud y Protección Social.    

[94] M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[95] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[96] M.P. Cristina   Pardo Schlesinger.    

[97] M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[98] Casos de definición y reasignación de sexo, eutanasia,   interrupción voluntaria del embarazo, cirugías estéticas, modificación de los   componentes del estado civil para que se ajusten a la identidad de género.    

[99] Este capítulo fue parcialmente retomado de las sentencias T-363 de   2016 y T-241 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado    

[100]  Este Tratado fue adoptado por la Asamblea   General de la Naciones Unidas y aprobado por Colombia por medio de la Ley 74 de   1968.    

[101]  Este Tratado fue aprobado por Colombia   mediante la Ley 16 de 1972.    

[102] Sentencia T-485 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz.    

[103] Sentencia C-486 de 1993   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[104] MP Alejandro Martínez Caballero.    

[105] En particular, la Sala indicó que  “el reconocimiento de la personalidad jurídica,   es una derecho exclusivo de la persona natural; y el Estado, a través del   ordenamiento jurídico, tan sólo se limita a su reconocimiento sin determinar   exigencias para su ejercicio.”    

[106] MP Rodrigo Escobar Gil    

[107] MP Mauricio González Cuervo.    

[108] MP José Antonio   Cepeda Amarís.    

[109] Concretamente, con respecto a la relación entre el derecho   constitucional al reconocimiento de la personalidad jurídica y los atributos de   la personalidad, este Tribunal, en sentencia C-109 de 1995 M.P. Alejandro   Martínez Caballero, afirmó: “8-La doctrina moderna considera que el derecho a   la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la persona   humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones   sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el   simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados   atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e   individualidad como sujeto de derecho. Son los llamados atributos de la   personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución consagra el derecho de   toda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (CP art. 14) está   implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los   atributos propios de la personalidad jurídica (…)”.    

[110]  Existen varias sentencias proferidas por   esta Corte, mediante las cuales ha analizado los atributos de la personalidad   jurídica, por ejemplo: en la T-485 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz, se   analizó la relación entre el reconocimiento de la personalidad jurídica y el   derecho a ser inscrito en el registro civil de nacimiento. En la T-090 de   1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se trató la relación que existe entre el   derecho constitucional al reconocimiento de la personalidad jurídica y los   atributos jurídicos inherentes a la persona humana, entre los cuales se   encuentra el estado civil de las personas. En la sentencia C-109 de 1995,   M.P. Alejandro Martínez Caballero, se explicó que la filiación también es un   atributo indisoluble de la personalidad jurídica. En la sentencia T-594 de   1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se estudió la relación entre el nombre y   la personalidad jurídica.    

[111] Sentencia T-240 de 2017. M.P. José   Antonio Cepeda Amarís.    

[112] “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la   integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,   su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el   cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de   su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o   moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y   trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la   Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por   Colombia.    

(…)”    

[113] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[114] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[115] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[116] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[117] M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[118] “Por la cual se señala la   competencia para correcciones del registro del estado civil, se autoriza el   cambio de nombre ante notario público, y se dictan otras disposiciones”    

[119] Este acápite está fundamentado en la sentencia T-063 de 2015, MP María   Victoria Calle Correa.    

[120]   “Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las   personas”    

[121] Valencia Zea Arturo y Ortiz Monsalve   Alvaro. Derecho Civil: Parte General y Personas. Editorial Temis.2016.    

[122] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[123] Sentencia T-090 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[124] Decreto 1260 de 1970, “Por el cual   se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas”.   “Artículo 5. Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas,   deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los   nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones,   alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad,   matrimonio, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales,   discernimientos de guarda, rehabilitaciones nulidades de matrimonio, divorcios,   separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de   seudónimos, manifestaciones de avencidamiento, declaraciones de ausencia,   defunciones y declaraciones de presunción de muerte, así como los hijos   inscritos, con indicación del folio y el lugar del respectivo registro.”    

[125] Al respecto en la Sentencia T-485   de 1992, esta Corte explicó la superación del individualismo propio del   Estado liberal burgués, para avanzar hacia la idea de la persona en el   modelo social, concepción que se materializó en la segunda posguerra, contexto   en el que cobra especial sentido el reconocimiento del derecho a la personalidad   jurídica, en virtud del cual, la persona por su sola existencia, es sujeto de   derechos.    

[126] Cfr. Ley 1260/70. Artículo 44. En el registro de nacimientos se   inscribirán:    

1. Los   nacimientos que ocurran en el territorio nacional.    

2. Los   nacimientos ocurridos en el extranjero, de personas hijas de padre y madre   colombianos.    

3. Los   nacimientos que ocurran en el extranjero, de personas hijas de padre o madre   colombianos de nacimiento o por adopción, o de extranjeros residentes en el   país, caso de que lo solicite un interesado.    

4. Los   reconocimientos de hijo natural, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la   patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonios,   capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de   guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de   cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimo,   declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte,   y en general, todos los hechos y actos relacionados con el estado civil y la   capacidad de las personas.    

[127] MP Alejandro Martínez Caballero.    

[128] MP Rodrigo Escobar Gil.    

[129] MP Rodrigo Escobar Gil.    

[131] MP María Victoria Calle Correa.    

[132] Sentencias T-675 de 2017, M.P.   Alejandro Linares Cantillo y T-141 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa    

[133] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[134] Véanse, entre otras, las Sentencias   T-143 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-675 de 2017, M.P. Alejandro   Linares Cantillo; T-478 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-141 de   2015, M.P. María Victoria Calle Correa; T-804 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[135] Sentencia T-063 de 2015, M.P. María   Victoria Calle Correa. En esa providencia, se destacó que las diversas   identidades de género son “vivencias de la persona humana que suponen la   elección de una opción de vida respetable y válida, merced a los derechos de   igualdad y de libre desarrollo de la personalidad, entre otros. Por ende, quien   decide asumirla, es titular, de intereses jurídicamente protegidos, que bajo   ningún punto de vista pueden ser objeto de restricción por el simple hecho de   que el conglomerado social por miedos, prejuicios sociales y morales carentes de   fundamentos razonables, no compartan específicos y singulares estilos de vida”;   Véase también: Sentencia T-977 de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada.    

[136] Sobre el particular, la Sentencia   T-063 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa) indicó: “Tales exigencias   probatorias, además de tener un carácter invasivo y poner en tela de juicio la   adscripción identitaria llevada a cabo por la persona, descansan en el supuesto   según el cual tener una identidad contraria al sexo que fue asignado al nacer   constituye una patología – la hoy llamada “disforia de género” – que ha de   someterse a tratamiento médico y siquiátrico”.    

[137] Conceptos rendidos por (i) Grupo   Género, Subjetividad y Sociedad de la Universidad de Antioquia; (ii) Miguel   Rueda Sáenz, Director de Pink Consultores S.A.S.; y (iii) Organización Colombia   Diversa.    

[138] Sentencias T-143 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-363 de   2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-141 de 2015, M.P. María Victoria Calle   Correa: T-804 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[139] Conceptos rendidos por el Departamento   de Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia y la Organización Colombia   Diversa.    

[140]   Concepto rendido por la Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional de   Colombia.    

[141] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[142] “El derecho de las   personas a definir de manera autónoma su propia identidad sexual y de género se   identifica con el derecho a que tales definiciones se correspondan con los datos   de identificación consignados en el registro civil” Sentencia T-063 de 2015 M.P. María Victoria   Calle Correa.    

[143] Sentencia T-363 de 2016 M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[144] Sentencia SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[145] Intervención del Grupo de Psiquiatría de la Universidad   Pontificia Bolivariana, el Departamento de Psicología de   la Universidad de Antioquia    

[146] Folio 228, cuaderno revisión. Cita   tomada por el interviniente de “La adquisición del género: el lugar de la   educación en el desarrollo de la identidad sexual. Apuntes de psicología.”   Freixas Farré A.    

[147]Folio 15, cuaderno 1.    

[148] Folio 14, cuaderno 1.    

[149] “Por la cual se señala la   competencia para correcciones del registro del estado civil, se autoriza el   cambio de nombre ante notario público, y se dictan otras disposiciones”    

[150] Folio 30, cuaderno 3.    

[151] Folio 30, cuaderno 3.    

[152] Decreto 1260 de 1970    

[153] En la Sentencia T-504 de 1994 M.P.   Alejandro Martínez Caballero la Sala Séptima de Revisión estudió la   acción de tutela formulada por una peticionaria que pretendía que la   Registraduría Nacional del Estado Civil modificara el sexo consignado en la   cédula de ciudadanía. La actora, en el momento de su nacimiento presentó una   situación de ambigüedad sexual y fue registrada con el sexo masculino.   Posteriormente, un equipo médico interdisciplinario realizó exámenes de   cariotipos, físicos y psiquiátricos, y concluyó que el sexo de la peticionaria   era femenino, razón por la que se efectuó cirugía correctiva de amputación del   órgano peneano.    

Luego de   los procedimientos médicos referidos, la ciudadana presentó una petición ante la   Registraduría para la modificación del componente sexo, entidad que precisó que   no contaba con la competencia para modificar el estado civil sin una orden   judicial.    

En la   sentencia de revisión, la Sala declaró improcedente la acción de tutela por el   incumplimiento del requisito de subsidiariedad, ya que la peticionaria contaba   con un mecanismo judicial ordinario para lograr la modificación del estado   civil.    

[154] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.     

[155] M.P. Alejandro Linares Cantillo    

[156] Folio 31, cuaderno 3.    

[157] Folio 30, cuaderno 3.    

[158] Folio 33, cuaderno 3.    

[159] Folio 30, cuaderno 3.    

[160] Sobre el particular, la Sentencia T-063 de 2015 (M.P. María Victoria   Calle Correa) indicó: “Tales exigencias probatorias, además de tener un   carácter invasivo y poner en tela de juicio la adscripción identitaria llevada a   cabo por la persona, descansan en el supuesto según el cual tener una identidad   contraria al sexo que fue asignado al nacer constituye una patología – la hoy   llamada “disforia de género” – que ha de someterse a tratamiento médico y   siquiátrico”.    

[161] CD 1, cuaderno 1.    

[162]  Folio 31, cuaderno 3.    

[163] Folio 31, cuaderno 3.    

[164] CD 1, cuaderno 1.    

[165] Folio 33, cuaderno 3.    

[166] De acuerdo con la   previsión del Artículo 2.2.6.12.4.6  del Decreto 1069 de 2015 “Artículo   2.2.6.12.4.6. Límites a la corrección del componente sexo en el Registro del   Estado Civil. La persona que haya ajustado el componente sexo en el Registro   Civil de Nacimiento no podrá solicitar una corrección dentro de los diez (10)   años siguientes a la expedición de la Escritura Pública por parte del Notario.   Solo podrá corregirse el componente sexo hasta en dos ocasiones.”    

[167] Folio 184, cuaderno de revisión.    

[168] En tabla aportada por el   Ministerio de Salud y Protección Social discrimina los casos reportados en el   RIPS así: (i) 1398 casos de trastornos adrenogenitales congénitos con   deficiencia enzimática; (ii) 1166 casos de otros trastornos adrenogenitales;   (iii) 1295 casos de trastorno adrenogenital, no especificado; (iv) 1454 casos de   síndrome de resistencia androgénica; (v) 1207 casos de hermafroditismo, no   clasificado en otra parte; (vi) 145 casos de seudohermafroditismo masculino, no   clasificado en otra parte; (vii) 167 casos de  seudohermafroditismo   femenino, no clasificado en otra parte; (viii) 142 casos de   seudohermafroditismo, no especificado; (ix) 385 casos de   sexo indeterminado, sin otra especificación; (x) 81 casos de   quimera 46,xx/46,xy; y (xi) 89 casos de hermafrodita verdadero 46,xx.    

[169] Folio 204, cuaderno de revisión.    

[170] Folio 205, cuaderno de revisión.    

[171] Folio 205, cuaderno de revisión.    

[172] Con respecto a ese postulado, la intervención destaca   la obra “La construcción del sexo: cuerpo y género de los griegos has Freud”  de Thomas Laqueur.    

[173] Folio 2016, cuaderno revisión. Ann Fausto Sterlin.   “Cuerpos sexuados. La política de género y la construcción de la sexualidad.”   2006.    

[174] Folio 227,   cuaderno de revisión. Concepto tomado de “Diferencias de sexo, género y   diferencia sexual”. Revista Cuicuilco. 7 (18), 1-24. Autor. Lamas, M.    

[175] Folio 227, cuaderno de revisión. Concepto tomado por el interviniente de  “Actitudes hacia los roles sexuales y de género en niños, niñas y   adolescentes”.  González M.P, & Cabrera C.    

[176]Folio 228, cuaderno revisión. Cita tomada por el interviniente de “La adquisición del   género: el lugar de la educación en el desarrollo de la identidad sexual.   Apuntes de psicología.” Freixas Farré A.    

[177] Folio 234, cuaderno de revisión.    

[178] Folio 234, cuaderno de revisión.    

[180] Folio 234, cuaderno de revisión.    

[181] Folio 255, cuaderno revisión.    

[182] Concepto fundado en la definición   prevista en los Principios de Yogyakarta    

[183] Concepto fundado en la Opinión   Consultiva 24 de 2017 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.    

[184] Concepto tomado de Informe sobre   Violencia contra Personas Lesbianas, Gay Bisexuales Trans e Intersex en América   de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2015. Citado en concepto   rendido por Colombia Diversa. Folio 353, cuaderno revisión.    

[185] Folio 355, cuaderno de revisión.    

[186] Folio 356, cuaderno de revisión.    

[187] La interviniente apoya estas   consideraciones con los conceptos emitidos por Fisher, AD., Ristori, J., Fanni,   E., Castellini, G., Forti, G. & Maggi, M. Gender identity, gender assignment and   reassignment in individuals with disorders of sex development: a major of   dilemma. Journal of Endocrinol Investigation. 2016. DOI:   10.1007/s40618-016-0482-0    

[188] Consideraciones de la Sentencia T-450A   de 2013 citadas por la interviniente en el folio 362, cuaderno de revisión.    

[189] Folio 368, cuaderno de revisión.    

[190] Folio 368, cuaderno de revisión.    

[191] Folio 341, cuaderno de revisión.    

[192] Folio 343, cuaderno de revisión.    

[193] Folio 345, cuaderno de revisión.    

[194] Folio 401, cuaderno revisión.    

[195] Folio 406, cuaderno revisión.    

[196] Folio 407, cuaderno revisión.