T-450-16

           T-450-16             

Sentencia T-450/16    

DERECHO A LA SALUD MENTAL DE   FARMACODEPENDIENTE-Protección   constitucional    

Esta Corporación se ha pronunciado sobre la protección constitucional de las   personas con trastornos o enfermedades  mentales y de aquellas en las que   su diagnóstico está ligado a problemas de farmacodependencia. En estos casos,   las sentencias de las Salas de Revisión recalcan que quienes presentan este tipo   de padecimientos son sujetos de especial protección constitucional y que en el   caso de la de los tratamientos de rehabilitación, las E.P.S. no pueden negar su   prestación bajo el argumento que el servicio se encuentra fuera del P.O.S. pues   de esa manera incumplen las obligaciones que tienen a su cargo.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y   FARMACODEPENDENCIA O DROGADICCION EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE   TUTELA-Mecanismo que se   ejerce ante la Superintendencia de Salud debe analizarse en cada caso, por lo   que el juez de tutela no puede declarar la improcedencia de la acción de tutela   automáticamente    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE   TUTELA-Procedencia frente   al mecanismo de la Superintendencia de Salud, que no cuenta con presencia en   todas las ciudades y municipios del país    

INTERNACION DE PERSONAS CON TRASTORNOS O   ENFERMEDADES MENTALES-Marco   jurídico    

INTERNACION DE PERSONAS CON TRASTORNOS O   ENFERMEDADES MENTALES-Atención   integral a pacientes con problemas de farmacodependencia    

INTERNACION DE PERSONAS CON TRASTORNOS O   ENFERMEDADES MENTALES-Jurisprudencia   constitucional    

INTERNACION DE PERSONAS CON TRASTORNOS O   ENFERMEDADES MENTALES-Requiere   orden de médico tratante pero si no existe prescripción médica no implica la   negación del servicio de internación    

La prescripción o la orden médica debe ser   un elemento a tener en cuenta por el juez de tutela al momento de proferir   órdenes y autorizar la internación pues como se estableció en una de las   providencias estudiadas, el criterio de necesidad del servicio resulta   demostrado de manera palmaria cuando un profesional con el conocimiento   científico y del proceso y la historia clínica del paciente lo solicita.   Asimismo, debe reiterarse que, en principio, la medida de internación tiene un   carácter transitorio y representa una restricción grave a los derechos de los   pacientes por lo que el juez de tutela difícilmente puede tomar una   determinación definitiva sobre la necesidad del servicio y el período de tiempo   por el que debe prolongarse. No obstante, la falta de prescripción del médico   tratante no implica la negación inmediata de la protección de los derechos de   los accionantes, al contrario, representa uno de los eventos en que el juez de   tutela debe realizar un análisis riguroso del caso puesto bajo su conocimiento   y, en el marco de sus funciones, puede adoptar medidas para garantizar que estas   personas gocen de una verdadera atención integral.     

MEDICO TRATANTE-Concepto del médico tratante no adscrito a   la EPS resulta vinculante/VALIDEZ DEL CONCEPTO EMITIDO POR MEDICO NO ADSCRITO   A EPS-Reiteración de jurisprudencia    

Existen eventos en los que para garantizar   la protección del derecho a la salud se ha reconocido que el concepto del médico tratante no adscrito a la E.P.S.   tiene carácter vinculante y en casos como el suministro de pañales, la historia   clínica se convierte en parámetro para determinar su necesidad y el elemento   para pasar por alto la falta de prescripción u orden del profesional.    

DERECHO A LA SALUD MENTAL DE   FARMACODEPENDIENTE-Se   deberá preservar el consentimiento de las personas que se llegaren a someter a   tratamientos y rehabilitación    

DERECHO A LA SALUD MENTAL-Orden a EPS realice internación de adulto   mayor, previa valoración del médico tratante y garantice suministro de pañales,   crema antipañalitis y pañitos húmedos necesarios para el aseo y cuidado diario   del agenciado    

Peticionarios: Jesús Elías   Meneses Perdomo, en calidad de Personero Municipal de Neiva, en representación   de Carlos Manuel Lozano Arias contra Cafesalud E.P.S. y la Policía Metropolitana   de Neiva (Expediente T-5.519.630); y Edith Moreno Enciso actuando en calidad de   agente oficiosa de su padre, José Abdón Moreno Martínez, contra Aliansalud   E.P.S.  (Expediente T-5.540.038)    

Derechos fundamentales   invocados:   Salud, integridad física, vida en condiciones dignas y seguridad social.    

Temas: (i) el derecho fundamental a la salud; (ii)   el derecho a la salud mental y la protección constitucional de las personas que   tienen problemas de farmacodependencia; (iii) la procedencia de la acción de   tutela para resolver conflictos derivados de la prestación de servicios de salud   y el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud; (iv)   el marco jurídico y la jurisprudencia constitucional con respecto a la   internación de personas con trastornos o enfermedades mentales; y (v) el   carácter vinculante del concepto emitido por un médico tratante no adscrito a la   E.P.S. y la jurisprudencia constitucional con respecto al suministro de pañales   y otros insumos médicos.    

Problemas jurídicos: Le corresponde a la   Sala Séptima de Revisión de Tutelas establecer si Cafesalud E.P.S. vulneró los derechos fundamentales a la   salud, a la integridad física, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad   social de   Carlos Manuel Lozano Arias al no autorizar la internación permanente pese a que   fue diagnosticado con esquizofrenia paranoide y a que requiere manejo en centro   de rehabilitación debido al consumo de sustancias psicoactivas.    

Adicionalmente,   corresponde a la Sala determinar si Aliansalud E.P.S. vulneró los derechos a la vida digna, a la salud y a la   seguridad social de Abdón Moreno Martínez al no   emitir autorización para internarlo en un hogar geriátrico o en una   institución para pacientes con enfermedades crónicas, así como el suministro de   pañales, crema antipañalitis y pañitos húmedos que requiere debido a su   patología, por cuanto no hay orden del médico tratante.     

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de   dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de   la Corte Constitucional,   conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub –quien la preside–,   Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de   la Constitución Política, profiere la   siguiente,    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de   los fallos proferidos (i) el dieciséis (16) de diciembre de dos mil   quince (2015), por el Juzgado Séptimo Municipal de Neiva, Huila (Expediente   T-5.519.630) y (ii) el cuatro (4) de abril de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado   Cuarenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá (Expediente T-5.540.038).    

Conforme a lo consagrado en   los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la   Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional, mediante Auto del   veintisiete (27) de mayo de   dos mil dieciséis (2016),   eligió para efectos de su revisión, los asuntos de la referencia[1].    

De acuerdo con el artículo 34   del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia   correspondiente.    

1.                   ANTECEDENTES    

1.1            EXPEDIENTE T-5.519.630    

1.1.1     Solicitud    

El señor   Jesús Elías Meneses Perdomo, Personero Municipal de Neiva, presentó acción de   tutela para solicitar la protección de los derechos fundamentales a la salud, la   integridad física y a la vida en condiciones dignas de Carlos Manuel Lozano   Arias, presuntamente vulnerados por  Cafesalud EPS al negarle el tratamiento intrahospitalario que le fue ordenado y   por la Policía Metropolitana de Neiva, que no ha prestado el acompañamiento   solicitado para trasladar al señor Lozano Arias de su domicilio al lugar en que   se llevará a cabo su proceso de desintoxicación.    

1.1.2     Hechos    

1.1.2.1 La señora María Santos Lozano   Arias, de 60 años de edad, acudió a la Personería Municipal de Neiva, actuando   en representación de su hijo, Carlos Manuel Lozano Arias, de 22 años de edad y   solicitó la protección de los derechos fundamentales de este.    

1.1.2.2 Según el escrito de tutela presentado por el Personero Municipal de Neiva, la señora Lozano Arias   manifestó que su hijo se encuentra afiliado a Cafesalud E.P.S dentro del régimen   subsidiado.    

1.1.2.3 Indicó que su hijo consume sustancias psicoactivas y fue   diagnosticado con esquizofrenia paranoide. Añadió que debido a su trastorno   presenta un comportamiento violento, lo que ha llevado a que atente contra la   integridad de las personas con las que convive.    

1.1.2.4 Relató que Carlos Manuel la   agrede físicamente, destruye las cosas y vende los enseres que se encuentran en    la vivienda en la que residen para comprar los estupefacientes que consume.   Resaltó que en una oportunidad intentó agredir a un vecino con un objeto   cortopunzante.    

1.1.2.5 Como consecuencia de estos hechos, aseguró que el médico   ordenó un tratamiento intrahospitalario por un período prolongado debido a la   adicción. Además que debía solicitar ayuda en un CAI de la Policía Nacional para   que la asistieran en el traslado de su hijo al centro médico.    

1.1.2.6 Expuso que la Policía Nacional se negó a ayudarla a   trasladar a su hijo ya que no existía orden para llevar a cabo tal actividad.    

1.1.2.7 Señaló que radicó la orden de tratamiento intrahospitalario   en Cafesalud E.P.S. y que la entidad negó el servicio pues no contaban con cupos   disponibles.    

1.1.2.8 Por lo anterior, solicitó la protección de los derechos   fundamentales de Carlos Manuel Lozano Arias,   se ordene a la E.P.S. demandada que autorice el tratamiento intrahospitalario   por un período prolongado, así como los medicamentos, las citas médicas, los   exámenes y las hospitalizaciones que se requieran.    

Finalmente pide que se emita orden a la   Policía Nacional para que ayuden en el traslado de su hijo de su domicilio hasta   el centro médico donde se le preste el tratamiento requerido.      

1.1.3     Traslado y   contestación de la demanda    

El Juzgado Séptimo Municipal de Neiva mediante   auto del seis (6) de noviembre de dos mil quince (2015) admitió la tutela,   ordenó la notificación de rigor y libró comunicación a Cafesalud E.P.S. y a la   Policía Metropolitana de Neiva para que en el término de dos (2) días, contadas   a partir del recibo de la comunicación, rindieran informe detallado sobre los   hechos alegados.    

A su vez, ordenó vincular a la   Secretaría de Salud Departamental y citó a la señora María Santos Lozano Arias   para escucharla en declaración el doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015).    

1.1.4     Diligencia de   ampliación de la acción de tutela    

Mediante diligencia del doce   (12) de noviembre de dos mil quince (2015), el Juzgado Séptimo Municipal de Neiva   recibió la declaración de   María Santos Lozano Arias.    

Dentro de la ampliación, la   señora Lozano Arias expuso que su hijo Carlos Manuel sufre de esquizofrenia y   que es consumidor de marihuana y bóxer desde hace un año.    

Reiteró que es una persona   violenta, que en ocasiones la ha agredido y en una oportunidad amenazó con   lesionarla con un arma blanca. Precisó que fue internado en varias ocasiones en   el Hospital Universitario, institución en la que luego de 20 días de   observación, le dio de alta por lo que  continúa su problema de adicción.     

Refirió que están afiliados a la E.P.S-S   Cafesalud y que no ha realizado solicitud en dicha entidad. Aclaró que la última   oportunidad en que su hijo ingresó por 20 días al Hospital Universitario la   autorización fue expedida por CAPRECOM y que no ha solicitado cita con el   psiquiatra porque su hijo es renuente a asistir.    

Explicó que trabaja en diversas   actividades, que residen en una vivienda que les otorgó el gobierno debido a que   fue víctima de desplazamiento forzado. Que su núcleo familiar está conformado   por su nieta de 12 años de edad y por su hijo Carlos Manuel   que es un mal ejemplo y un peligro para la niña. Adicionalmente, puso de   presente que tiene cinco hijos más de los cuales: dos viven en Neiva, dos en el   municipio Campoalegre (Huila) y de una de sus hijas no conoce el paradero.    

Para terminar, señaló que   su hijo se ha escapado en dos oportunidades de los centros de rehabilitación en   los que se encontraba por lo que la trabajadora social del Hospital   Universitario les advirtió que lo mejor era remitir al señor Lozano Arias a una institución lejos de su   ciudad.    

1.1.5     Respuesta de   Cafesalud E.P.S.-S    

El apoderado de Cafesalud E.P.S.-S contestó   la acción de tutela a través de escrito del once (11) de noviembre de dos mil   quince (2015) en el que  solicitó que se declarara improcedente la acción de   amparo por los siguientes motivos:    

Resaltó que el señor Carlos Manuel Lozano Arias se encuentra afiliado a   dicha E.P.S. desde el primero (1) de octubre de dos mil quince (2015).    

Sostuvo que si se ordena mediante sentencia   de tutela la autorización de un tratamiento integral “se incurre en una   determinación que impide la verificación detales requisitos y de paso y se priva   a la entidad de la posibilidad de  ejercer su derecho de contradicción” y   resalta que no se puede obligar a la entidad a asumir costos de servicios que no   han sido solicitados.    

Por su parte, reiteró que la tutela no   puede utilizarse para amparar situaciones no definidas y que en virtud del   artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud tiene   la competencia jurisdiccional de resolver conflictos derivados del suministro de   insumos que se encuentren o no dentro del POS.    

El Comandante de la Policía Metropolitana   de Neiva se pronunció mediante documento presentado el once (11) de diciembre de   dos mil quince (2015) y señaló que la accionante no mencionó los funcionarios o   el CAI en el que solicitó ayuda para trasladar a su hijo, hecho que hace   imposible verificar la ocurrencia de los hechos.    

Informó que no es posible atender al   requerimiento de la accionante pues los agentes de policía no cuentan con   conocimientos para el manejo y la atención de personas diagnosticadas con   esquizofrenia. Adicionalmente, resalta que las patrullas no son adecuadas para   el transporte de estos pacientes y sostuvo que la accionante debió solicitar un   servicio de ambulancia y la ayuda del personal idóneo para este tipo de casos.    

Sostuvo que existe falta de legitimación en   la causa por pasiva pues la entidad no es quien debe cumplir lo solicitado por   la tutelante y que no se demostró dentro del trámite la ocurrencia de un   perjuicio irremediable.    

Con posterioridad, el Jefe de Sanidad de la   Policía del Departamento del Huila presentó documento fechado el trece (13) de   noviembre dos mil quince (2015) en el que solicita que se declare la   improcedencia de la acción de tutela. Expuso que el señor Lozano Arias no es titular ni beneficiario del   subsistema de Salud de la Policía Nacional y que no tiene derecho a recibir los   servicios de salud a través de este subsistema.    

Solicitó la desvinculación   de la Policía Nacional-Seccional de Sanidad Huila Región 2 y que se negara el   amparo.      

1.1.7     Segundo auto   proferido    

Mediante auto del doce (12) de noviembre de   dos mil quince (2015), el Juzgado Séptimo Municipal de Neiva requirió al   Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo para que en el término de un   (1) día, contado a partir del recibo de la comunicación, manifestara si ha   prestado atención al señor Carlos Manuel Lozano   Arias y, de ser así, remitiera copia de la historia clínica y expusiera si había   “estado hospitalizado o recluido en la unidad mental”.    

1.1.8     Respuesta de la   Secretaría de Salud Departamental del Huila    

La Secretaría de Salud Departamental del   Huila a través de escrito del (12) de noviembre de dos mil quince (2015) dio   respuesta a la acción de tutela presentada y solicitó la exoneración dentro del trámite.    

La entidad adujo que el señor Carlos Manuel Lozano Arias se encuentra afiliado a la   E.P.S.-S Cafesalud dentro del régimen subsidiado y que esa es la entidad   obligada a prestarle los servicios médicos requeridos.    

Advirtió que la obligación   de las E.P.S.-S de brindar tratamiento está dada por las prescripciones de los   médicos tratantes y no por el querer de los pacientes, argumento que fue   extraído de la Sentencia T-091 de 2011[2].    

Se refirió al artículo 67   de la Resolución 5521 de 2013[3]  que desarrolló el tema de la atención con internación en salud mental para   la población general.    

1.1.9     Respuesta del   Hospital Universitario de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo    

Por medio de escrito del diecinueve (19) de   noviembre de dos mil quince (2015), el gerente del Hospital Universitario de   Neiva respondió al requerimiento hecho por el Juzgado Séptimo Municipal de   Neiva, aseguró que la institución no tiene convenio o contrato vigente con   Cafesalud para prestar servicios ambulatorios debido a la falta de recursos de   la E.P.S.    

Resaltó que se había permitido que mediante   pagos anticipados se prestaran servicios a los afiliados de dicha E.P.S. No   obstante, se determinó cancelar la totalidad de los servicios.    

Indicó que a la fecha en que se emitió la   respuesta, el señor Carlos Manuel Lozano Arias se encontraba hospitalizado en la   institución pese a los problemas presupuestales.    

1.1.10     Cuestión Previa    

En providencia del diecinueve (19) de   noviembre de dos mil quince (2015), el Juzgado Séptimo Municipal de Neiva negó   el amparo de los derechos del accionante. Con posterioridad, el Personero   Municipal de Neiva impugnó el fallo de tutela y el expediente fue remitido al   Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva (Huila) para que surtiera el   recurso.    

Sin perjuicio de ello, el Juzgado Tercero   Civil del Circuito de Neiva (Huila) en providencia del nueve (9) de diciembre de   dos mil quince (2015) declaró la nulidad de lo actuado a partir del fallo de   tutela proferido y señaló que debió vincularse al Hospital Universitario de   Neiva para que se pronunciara sobre los supuestos facticos de la acción   interpuesta.    

1.1.11     Vinculación y   respuesta del Hospital Universitario de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo    

Luego de ser vinculado mediante auto del  nueve (9) de diciembre de dos mil quince (2015), el Hospital Universitario   de Neiva contestó la acción de tutela el quince (15) de diciembre de dos mil   quince (2015).    

En el documento allegado manifestó que al   señor Carlos Manuel Lozano Arias se le han prestado todos los servicios   requeridos en atención a su diagnóstico de esquizofrenia paranoide.    

Indicó que la última atención brindada se   presentó el doce (12) de diciembre de dos mil quince (2015), fecha en la que el   médico tratante “consideró que no debía estar internado y que los síntomas   pueden ser tratados de manera adecuada en centro de rehabilitación que se   encuentra ubicado en Palermo Huila.”    

Informó que la institución no cuenta con   hospitalización de larga distancia y que solo tratan casos crónicos en donde la   hospitalización no es mayor a treinta días.    

Sostuvo que el hospital no hace parte de la   Red prestadora de servicios de Cafesalud E.P.S. y que por obligación   constitucional esta debe contar con instituciones que le permitan prestar una   atención médica integral a sus pacientes.    

1.1.12     Decisiones   Judiciales    

1.1.12.1 Sentencia Única Instancia    

El Juzgado Séptimo Municipal   de Neiva mediante providencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince   (2015) negó la acción de tutela.    

Resaltó que dentro del   expediente existe un documento del Hospital Universitario de Neiva en el que se   indica que el señor Carlos Manuel Lozano Arias requiere tratamiento   intrahospitalario, sin embargo el documento no tiene fecha.    

Advirtió que la madre del   actor señaló que no ha acudido a la entidad accionada para efectos de solicitar   el tratamiento. No obstante, sostuvo que el señor Lozano Arias fue internado en   varias ocasiones en el Hospital Universitario de Neiva, que luego de un período   se ordena su salida y se solicita control por consulta externa.    

Añadió que de la respuesta del   Hospital Universitario de Neiva se extrae que el señor Carlos había sido   atendido por última vez el doce (12) de diciembre de dos mil quince (2015),   momento en el cual, el médico tratante ordenó su salida para que ingresara a un   centro de rehabilitación en Palermo (Huila) y que el despacho desconocía si   efectivamente se había presentado tal situación.    

Finalmente, consideró que no   hay prescripción reciente del médico tratante que permita acceder a la solicitud   y sustente proferir una orden.    

1.1.13                    ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE   REVISIÓN    

1.1.13.1 Mediante Auto del veintiséis (26) de julio   de dos mil dieciséis (2016) y con base en lo dispuesto en el Acuerdo 02 de 2015,   el Magistrado ponente dispuso lo siguiente:    

“PRIMERO: En relación con el   expediente T-5.519.630, ORDENAR que por Secretaría General de la   Corte Constitucional se oficie a Cafesalud E.P.S. (Calle 6 Nro. 5A   – 06, Neiva) para que en el término de dos (2) días hábiles contados a partir   del recibo de la comunicación del presente auto, informe si en sus instalaciones   ha sido radicada prescripción médica en la que se ordene tratamiento   intrahospitalario para el señor Carlos Manuel Lozano Arias y cuáles son los   servicios que se han autorizado al accionante en el último año.    

SEGUNDO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte   Constitucional se oficie al Hospital Universitario de Neiva Hernando   Moncaleano Perdomo (Calle 9 Nro. 15-25, Neiva) para que en el término de dos   (2) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente   auto, indique si con posterioridad al doce (12) de diciembre de dos mil quince   (2015) ha brindado más servicios médicos al señor Carlos Manuel Lozano Arias y,   de ser así, señale cuales fueron. Asimismo, que exprese si el señor Lozano Arias   fue remitido a un centro de rehabilitación en Palermo Huila.”    

Dentro del término de traslado   Cafesalud E.P.S. no allegó la información que le fue solicitada.    

1.1.13.2 Respuesta del Hospital Universitario de Neiva Hernando   Moncaleano Perdomo    

Mediante oficio recibido por   la Secretaría General el cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016) la   Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Hospital Universitario de Neiva señaló que el señor Carlos Manuel   Lozano Arias ha sido atendido este año en tres oportunidades: (i) el   veintisiete (27) de enero, (ii) el veintiocho (28) de junio, y (iii)  el veintiséis (26) de julio. Resaltó que en la última atención “fue valorado   por las especialistas de Psiquiatría, Psicología, Trabajo social, quienes   ordenaron proceso de rehabilitación en la ciudad de Bogotá”.    

Adicionalmente, se solicitó   servicio de ambulancia especializada intermunicipal para realizar el traslado de   Neiva hasta la ciudad de Bogotá.    

1.1.14                         Pruebas y   documentos    

En el expediente obran como pruebas, entre   otros, los siguientes documentos:    

1.1.14.1 Copia de la cédula de ciudadanía de María   Santos Lozano Arias[4].    

1.1.14.2 Copia de la cédula de ciudadanía de Carlos   Manuel Lozano Arias[5].    

1.1.14.3 Copia de la formula médica expedida por una   psiquiatra en la que se establece que Carlos Manuel Lozano Arias presenta   diagnóstico de esquizofrenia y consumo de múltiples sustancias psicoactivas, por   lo que requiere tratamiento intrahospitalario. El documento no presenta fecha[6].    

1.1.14.4  Factura del   servicio público de acueducto y alcantarillado, expedido por Empresas Públicas   de Neiva E.S.P. El nombre del suscriptor es Douglas Humberto Acosta Vargas, el   inmueble es clasificado en el estrato 1[7]   .    

1.1.14.5 Copia de la formula médica expedida en   abril de dos mil quince (2015) por el médico psiquiatra tratante en la que   solicita control por consulta externa por siquiatría para el señor Lozano Arias   en el término de un mes[8].    

1.1.14.6 Copia de la historia clínica de Carlos   Manuel Lozano Arias[9].    

1.1.14.7 Copia de la tarjeta de identidad de Deisy   Juliana Duran Lozano, sobrina del accionante[10].    

1.1.14.8 Copia de la historia clínica del señor   Lozano Arias expedida por el Hospital Universitario de Neiva[11].    

1.1.14.9 Copia de la historia clínica del accionante   remitida por el Hospital Universitario de Neiva en atención al Auto proferido   por el magistrado sustanciador.[12]    

1.2            EXPEDIENTE   T-5-540.038    

La señora Edith Moreno Enciso presentó   acción de tutela actuando en calidad de agente oficiosa de su padre, el señor   José Abdón Moreno Martínez,  y solicitó la protección de sus derechos   fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, presuntamente   vulnerados por Aliansalud E.P.S. al negarle la internación en un hogar   geriátrico o en una institución para pacientes con enfermedades crónicas, los   pañales, la crema antipañalitis y los pañitos húmedos que requiere debido a su   patología.    

1.2.2    Hechos    

1.2.2.1 La señora Edith Moreno Enciso manifiesta   que su padre de 85 años de edad, se encuentra afiliado a Aliansalud E.P.S.    

1.2.2.2 Sostiene que su progenitor fue   diagnosticado con demencia multifactorial con deterioro cognitivo y funcional.   Precisa que ya no reconoce a nadie que presenta fallas de memoria, lenguaje   incoherente, irritabilidad marcada física y verbalmente, conductas escatológicas   de difícil manejo y que ya no controla esfínteres.    

1.2.2.3 Asegura que debido a su patología y a su   comportamiento necesita de asistencia constante para vestirse, alimentarse y   para su aseo personal. Asimismo que requiere mensualmente el uso de 90 pañales   desechables talla L, 400 pañitos húmedos y 2 cremas antipañalitis.    

1.2.2.4 Solicita que se emita una autorización para   que su padre ingrese en una institución geriátrica y asevera que este servicio   se encuentra dentro del POS de acuerdo con el artículo 67 de la Resolución 5521 de 2013 que se refiere a la “[a]tención con internación en salud mental   para la población general.”    

1.2.2.5 Comenta que al momento de interponer la   acción de tutela su papá se encontraba en un hogar geriátrico y que debía   retirarlo pues no contaba con los recursos para costear la mensualidad y que   debido a su trabajo le era imposible cuidarlo.    

1.2.2.6 Expresa que el once (11) de febrero de dos   mil dieciséis (2016) presentó petición formal ante Aliansalud E.P.S. en la que   puso en conocimiento la situación y solicitó la internación en una institución   de cuidados de pacientes con enfermedades crónicas, la entrega de pañales, crema   antipañalitis y 400 pañitos húmedos.    

1.2.2.7 Explica que la acción de tutela fue   presentada porque los médicos de la entidad no pueden dar dichas autorizaciones   y que la E.P.S. no había dado respuesta a su petición.    

1.2.3    Traslado y contestación de la   demanda    

Mediante auto del quince (15) de marzo de   dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con   Función de Control de Garantías de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó   notificar a Aliansalud E.P.S para que en el término de dos (2) días se   pronunciara sobre los hechos materia de petición. Adicionalmente, el juzgado   ordeno a la señora Edith Moreno Enciso que compareciera ante el despacho para   rendir declaración.    

1.2.4     Respuesta de   Aliansalud E.P.S.    

1.2.4.1 Aliansalud E.P.S. contestó la acción de tutela   mediante escrito del veintidós (22) de marzo de dos mil dieciséis (2016), en   este indicó que el accionante se encuentra afiliado a la entidad en calidad de   beneficiario  desde el dieciséis (16) de marzo de dos mil cuatro (2004).    

1.2.4.2 Indicó que los insumos solicitados y el servicio de   internación no hacen parte de la cobertura del plan obligatorio de salud, que   desconocen la orden médica que indica la necesidad de los mismos y que no existe   solicitud de estudio ante el Comité Técnico Científico.    

Refirió que mediante Sentencia C-463 de   2008[13]  la Corte Constitucional se declaró la exequibilidad del literal j del artículo   14 de la Ley 1122 de 2007 por lo que los usuarios del régimen contributivo o   subsidiado pueden presentar solicitudes de prestación de servicios o insumos   ordenados por médicos tratantes y no incluidos en el POS.    

Reiteró que como no se llevó el caso al   Comité Técnico Científico no se ha emitido ningún pronunciamiento de aprobación   o negación de los servicios solicitados.    

Resaltó que los pañales desechables, los   pañitos húmedos y la crema antipañalitis no están incluidos en el POS de acuerdo   a la Resolución 5592 de 2015 y el artículo 154 de la Ley 1450 de 2011.    

Solicitó que se declarara la improcedencia   de la tutela y que de expedirse sentencia adversa se ordene la autorización para   el recobro del 100% de los valores que deba cubrir por fuera de sus obligaciones   legales.    

Mediante diligencia del catorce (14) de   julio de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal   con Función de Control de Garantías de Bogotá recibió la declaración de la   señora Edith Moreno Enciso quien expresó lo siguiente:    

Indicó que su pretensión estaba dirigida a   que Aliansalud E.P.S. autorice la internación de su padre en una institución   especializada en el cuidado de pacientes con enfermedades crónicas.    

Explicó que no tenía las prescripciones   médicas para los servicios e insumos solicitados pues los médicos no expiden   efectivamente dichas formulas pese a que tiene conocimiento del estado de salud   de su progenitor.    

Asevera que su madre se encuentra afiliada   a Aliansalud E.P.S pues sus hermanos y ella realizan las cotizaciones   respectivas y que debido a ello su padre figura dentro del sistema en calidad de   beneficiario.    

Aclara que no cuenta con los recursos para   pagar el servicio de geriátrico solicitado y que, adicionalmente, debe cuidar a   su madre diagnosticada con demencia senil. Finalmente, resalta que tiene diez   hermanos dedicados a las labores del campo, quienes no le ayudan con el   sostenimiento de sus padres.    

1.2.6    Segundo auto proferido    

Mediante auto del veintinueve (29) de marzo   de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con   Función de Control de Garantías de Bogotá requirió a la Clínica la inmaculada   para que informara sobre (i) el estado actual del señor Moreno Martínez,   (ii) si puede vivir en comunidad y de lo contrario, especificara las   condiciones en que debe permanecer, (iii) los medicamentos prescritos y   aquellos que requieran ser suministrados por personal especial, (iv) si   el actor requiere servicio especializado, (v)  si los servicios requeridos se encuentran en el POS o si tienen sustitutos, y   (vi)  si la institución está adscrita a Aliansalud E.P.S.    

1.2.7    Respuesta de la Clínica la Inmaculada    

El Director científico de Hermanas   Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús – Clínica la Inmaculada contestó el   requerimiento hecho por el juez de tutela a través de escrito del primero (1) de   abril de dos mil dieciséis (2016).    

Sostuvo que la doctora que prestó atención   al señor José Abdón Moreno Martínez se encuentra en vacaciones. Por otra parte,   Asevera que el paciente recibió atención médica en dicha institución en cuatro   oportunidades, a saber: (i) una hospitalización por 30 días del treinta   (30) de septiembre de dos mil quince (2015) al veinte (20) de octubre del mismo   año, (ii) una atención por urgencias el siete (7) de noviembre de dos mil   quince (2015), y (iii) dos controles por consulta interna de psiquiatría   los días doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) y el trece (13) de   enero de dos mil dieciséis (2016).    

Precisa que el paciente tiene “historia   de deterioro cognitivo y funcional de larga data caracterizado por disprosexia,   fallas de memoria y agresividad física y verbal. Adicionalmente no controla   esfínteres y ha presentado conductas escatológicas bizarras.”    

 Advirtió que de no suministrarse el   tratamiento, se pueden aumentar las conductas agresivas que pone en riesgo la   integridad del paciente y de las personas que lo rodean.    

Sobre la necesidad de internación aseveró   que “el paciente necesita contar con la compañía, supervisión y manejo de   manera permanente, sin permitir la vinculación con labores que, por su   complejidad resulten peligrosas para el paciente y/o para la comunidad en   general.”    

Señaló que el tratamiento antes referido no   se le ha ordenado para administrar por vía endovenosa y que tanto la quetiapina   como el donepezilo están por fuera del P.O.S. para la patología del actor, por   lo que requieren autorización por el Comité Técnico Científico.    

Finalmente, agregó que la psiquiatra   tratante hace parte de la planta de la Clínica y que la institución tiene   contrato vigente con Aliansalud E.P.S. para el manejo  de hospitalización,   hospital día y consulta externa de pacientes con enfermedad mental.    

1.2.8    Decisiones judiciales    

1.2.8.1 Sentencia de única instancia    

Mediante sentencia del cuatro (4) de abril   de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con   Función de Control de Garantías de Bogotá declaró la improcedencia de la acción   de tutela de la referencia.    

El despacho consideró que no existe formula   de médico tratante adscrito a la red prestadora de salud de la E.P.S. que ordene   el suministro de los elementos solicitados. Añadió que luego de solicitar el   concepto de la Clínica la Inmaculada, la institución no indicó si el accionante   requiere o no el servicio  de enfermera las 24 horas.    

Finalmente, advirtió que la agente oficiosa   y sus hermanos deben responsabilizarse del cuidado de su padre pues tienen el   deber moral y legal de asistirlo.    

1.2.9    ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN    

1.2.9.1      Mediante Auto del veintiséis   (26) de julio de dos mil dieciséis (2016) y con base en lo dispuesto en el   Acuerdo 02 de 2015, el Magistrado ponente dispuso lo siguiente:    

“TERCERO: En el expediente  T-5.540.038, ORDENAR que por Secretaría General de la Corte   Constitucional se oficie a la señora Edith Moreno Enciso (Carrera 116B   Nro. 72F – 67 Torre 10 Apartamento 503, Bogotá) para que en el término de dos (2) días hábiles contados a   partir del recibo de la comunicación del presente auto allegue la siguiente   información:    

1.  Explique si en la actualidad el señor José   Abdón Moreno Martínez continúa en un hogar geriátrico y cómo sufragó o ha venido   sufragando este servicio.    

2.  Exprese de manera detallada cuáles son sus   gastos e ingresos mensuales.    

3.  Indique cuantos hermanos tiene, a qué se   dedican y si colaboran en el sostenimiento sus padres y de qué manera.    

CUARTO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte   Constitucional se VINCULE al trámite de la acción a la   Secretaría de Integración Social del Distrito y se ponga en su conocimiento   la solicitud de tutela, sus anexos, y los fallos de instancia, para que en el   término de dos (2) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación   del presente auto, informe si existen y cuáles son las políticas, planes,   programas, proyectos y procedimientos para la internación de adultos mayores con   problemas de salud, específicamente, de tipo psicológico y si cuentan con   cuentan con instituciones para atender a esta población.    

QUINTO: Por intermedio de la Secretaría General de la Corte   Constitucional, COMUNICAR la presente providencia a las partes.”    

1.2.9.2      Respuesta de la señora Edith Moreno Enciso    

La señora Edith Moreno Enciso dio respuesta   a los requerimientos hechos por la Sala mediante escrito recibido el tres (3) de   agosto de dos mil dieciséis (2016) por la Secretaría General de la Corte   Constitucional.    

La agente oficiosa señaló que su padre se   encuentra interno en la Fundación Hogar Cristo Caminante de  la ciudad de   Bogotá y que mensualmente dos de sus hermanas y ella cancelan una mensualidad de   seiscientos cincuenta mil pesos ($650.000).    

Resalta que por concepto de insumos para el   aseo personal gastan ciento cincuenta mil pesos mensuales ($150.000). Sostiene   que trabaja como independiente en un taller de mediana costura y que   mensualmente presenta un ingreso de ochocientos mil pesos ($800.000).    

Sostiene que una de sus hermanas se encarga   de cuidar exclusivamente de su mamá que fue diagnosticada con demencia senil y   que sus demás hermanos no colaboran con el sostenimiento de sus padres.    

1.2.10     Pruebas y documentos    

En el expediente obran como pruebas, entre   otros, los siguientes documentos:    

1.2.10.2      Copia del documento expedido el   trece (13) de enero de dos mil dieciséis (2016) por la Clínica de la Inmaculada   denominado “contrarreferencia”, en este se indica el diagnóstico del   señor Moreno Martínez, que no se toma los medicamentos y no acepta límites, lo   que ha generado que se deba cambiar de hogares en los que se encontraba.    

Adicionalmente el documento   establece lo siguiente:    

“Fue llevado a Ibagué, valorado   por psiquiatría que recomendó risperidona 1mg Sinogan 8 gotas, pero no las   recibe. Se indicó entonces hospitalización. No ha tenido estudios de demencia   como tal. Necesita contar con compañía, supervisión y manejo de manera   permanente, sin permitir la vinculación en labores que, por su complejidad   resulten peligrosas para el paciente y/o para la comunidad en general.”[15]    

1.2.10.3 Copia de la cédula de ciudadanía del señor   José Abdón Moreno Martínez.[16]    

1.2.10.4 Copia de la cédula de ciudadanía de la   señora Edith Moreno Enciso.[17]    

1.2.10.5 Certificación expedida por la Fundación   Hogar Cristo Caminante de  la ciudad de Bogotá, en la misma se establece   que el señor Moreno Martínez se encuentra recibiendo una atención de lavandería,   medicamentos, enfermería las 24 horas, medico una vez al mes y las terapias   recomendadas.[18]    

2.                   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

2.1              COMPETENCIA    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de   la Corte Constitucional,   en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral   9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela   adoptados en los procesos de esta referencia. Además, procede la revisión en   virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto   verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.    

2.2              PROBLEMAS JURÍDICOS    

Teniendo en cuenta la situación fáctica   antes expuesta, corresponde a la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional establecer si Cafesalud E.P.S. vulneró los derechos fundamentales   a la salud, a la integridad física, a la vida en condiciones dignas y a la   seguridad social de Carlos Manuel Lozano Arias al no autorizar la internación   permanente en una I.P.S., pese a que fue diagnosticado con esquizofrenia   paranoide y a que requiere manejo en centro de rehabilitación debido al consumo   de sustancias psicoactivas.    

Adicionalmente, corresponde a la Sala   determinar si Aliansalud E.P.S. vulneró los derechos a la vida digna, a la salud   y a la seguridad social de Abdón Moreno Martínez al no emitir autorización para   internarlo en un hogar geriátrico o en una institución para pacientes con   enfermedades crónicas, así como el suministro de pañales, crema antipañalitis y   pañitos húmedos que requiere debido a su patología, por cuanto no hay orden del   médico tratante.     

2.3       Con el fin de dar solución a los   problemas jurídicos planteados, la Sala realizará un análisis de los siguientes   temas: primero, el derecho fundamental a la salud; segundo, el   derecho a la salud mental y la protección constitucional de las personas que   tienen problemas de farmacodependencia; tercero, la procedencia de la acción de tutela para   resolver conflictos derivados de la prestación de servicios de salud y el   mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud; cuarto,   el marco jurídico y la jurisprudencia constitucional con respecto a la   internación de personas con trastornos o enfermedades mentales; quinto,   el carácter vinculante del concepto emitido por un médico tratante no adscrito a   la E.P.S. y la jurisprudencia constitucional con respecto al suministro de   pañales y otros insumos médicos; y sexto, resolverá los casos concretos.    

2.4            EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD    

2.4.1    El derecho a la salud ha sido   consagrado en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos que en su artículo 25   dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado   que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la   alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios   sociales necesarios (…).”    

Por su parte, el Pacto Internacional   de Derechos Económicos Sociales y Culturales en su artículo 12 consagra que   “[l]os Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona   al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (…).”    

Por esta misma línea, la Observación No. 14 del   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales cataloga la salud como “un derecho humano fundamental e   indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos”, desarrolla el  concepto del “más   alto nivel posible de salud” y se refiere, entre otras cosas, a la   efectividad del mismo, a las condiciones y a las obligaciones de los Estados   para cumplir con este mandato.    

2.4.2    El artículo 49 de la   Constitución Política de Colombia, modificado por el Acto Legislativo 02 de   2009 se refiere al derecho a la salud y contempla lo siguiente:    

“La   atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo   del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de   promoción, protección y recuperación de la salud.    

(…)    

El   porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas están   prohibidos, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores   la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico,   profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El   sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado   del adicto.    

Así   mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a   su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir   comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y,   por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas   de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en   favor de la recuperación de los adictos.”    

2.4.3    Aunque el artículo antes mencionado se encuentra en el Capítulo 2 que se refiere a   los derechos sociales, económicos y culturales, la jurisprudencia constitucional ha delimitado su alcance y,   finalmente, ha reconoció su carácter fundamental autónomo. La Sentencia   T-760 de 2008[19]  realiza un recuento de las posturas y el desarrollo jurisprudencial de   esta Corporación tratándose de la protección de este derecho, a saber:    

“El derecho a la salud es un derecho   constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera   ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el   derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le   ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a   la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su   naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial   protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de   servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es   afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que   respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por   la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes   obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida   digna. A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la   salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque   de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia.”    

2.4.4    Luego del amplio desarrollo por   vía de jurisprudencia, el legislador expidió la Ley Estatutaria 1751 de 2015   “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan   otras disposiciones” que representa un hito, un desarrollo en materia de   salud en el país y una fuente que nutre de mayor contenido a este derecho.   Ejemplo de ello es el artículo 11 del texto que establece entre los sujetos de   especial protección a los niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de   embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la   población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas   en condición de discapacidad. La mera enunciación es importante pues presenta   una garantía reforzada para estos sujetos, sin embargo, la ley va más allá y   obliga a las entidades que hacen parte del sector a garantizar mejores   condiciones en la atención y se abstengan de limitar el servicio por cuestiones   de tipo administrativo o económico.    

2.5            EL   DERECHO A LA SALUD MENTAL Y LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS PERSONAS QUE   TIENEN PROBLEMAS DE FARMACODEPENDENCIA    

2.5.2          La   Sentencia T-248 de 1998[21]  señaló que el derecho a la salud adquiría el   carácter de fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la   integridad personal. A su vez, reconoció la importancia de proteger  tanto   la salud física como la salud mental. En palabras de la Sala Quinta:    

“[E]l artículo 12 de la   Constitución proclama el derecho fundamental a la integridad personal y, al   hacerlo, no solamente cubre la composición física de la persona, sino la   plenitud de los elementos que inciden en la salud mental y en el equilibrio   sicológico. Ambos por igual deben conservarse y, por ello, los atentados contra   uno u otro de tales factores de la integridad personal -por acción o por   omisión- vulneran ese derecho fundamental y ponen en peligro el de la vida en   las anotadas condiciones de dignidad.”    

2.5.3    Con posterioridad, la Corte   Constitucional desestimó la figura de la conexidad y desarrolló una línea sólida   mediante la cual reconoce que la salud mental es un derecho de carácter   fundamental[22],   lo que conlleva múltiples responsabilidades a cargo del Estado. Sobre dicho   reconocimiento la Sentencia T-418 de 2015[23] estimó lo   siguiente:    

“[L]a afección psicológica   de una persona disminuye su dimensión vital, al tiempo que pone en riesgo la   capacidad de relacionarse en sociedad y en general, se ven lesionados  y   amenazados sus derechos[24].   En este sentido, como titulares del derecho a la salud, todos los habitantes de   Colombia tienen derecho a disfrutar del mayor nivel posible de salud mental. En   otras palabras, el derecho a la salud mental es parte integrante del derecho a   la salud y por ello tiene un carácter fundamental[25].”    

2.5.4    Protección constitucional de las   personas con problemas de farmacodependencia    

2.5.4.1 Este Honorable Tribunal ha protegido el   derecho a la salud mental de aquellas personas cuya patología se deriva de la farmacodependencia y ha   reconocido que son sujetos de especial protección constitucional[26].   En virtud de este desarrollo, la Corte recalca que el Estado como principal   responsable de la prestación de servicios de salud debe implementar programas y   políticas de prevención, tratamiento y rehabilitación[27].    

2.5.4.2 Por otra parte, debe indicarse que las   E.P.S. no pueden negar el tratamiento necesario para la rehabilitación bajo el   argumento de que los servicios se encuentran fuera del P.O.S. pues ello   representa un desconocimiento de sus obligaciones. Sobre el particular la   Sentencia T-566 de 2010[28]  estimó lo siguiente:    

“[T]ratándose   de tratamientos que se encuentran excluidos del POS, especialmente el   tratamiento y rehabilitación de la farmacodepencia, es obligación de las   Entidades Promotoras de Salud  brindar dichos tratamientos, si el médico   tratante así lo ordena, en razón al carácter fundamental que el derecho a la   salud adquiere en estos casos (supra 2.2), y bajo   ningún criterio es admisible que las consultas ante los Comités Técnicos   Científicos obstaculicen el acceso efectivo y oportuno a los mismos”.    

2.5.4.3 Por último, la Sentencia T-663 de 2015[29] menciona una   serie de garantías que deben ser cumplidas en los casos en que se lleve a cabo   la prestación de servicios de salud para tratar la farmacodependencia y, entre   ellas, resalta que los tratamientos para este tipo de pacientes pueden requerir   servicios incluidos y/o excluidos del P.O.S., factor que no puede ser obstáculo   para que se brinde una atención efectiva.      

2.5.5    En suma, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática al   resaltar que el derecho a la salud posee una doble dimensión por lo que se   protege de igual manera el componente físico y el mental. También ha   desarrollado de manera individual reflexiones sobre el derecho a la salud mental   y precisa que se trata de un derecho fundamental.    

Análogamente, esta Corporación se ha pronunciado sobre la   protección constitucional de las personas con trastornos o enfermedades    mentales y de aquellas en las que su diagnóstico está ligado a problemas de   farmacodependencia. En estos casos, las sentencias de las Salas de Revisión   recalcan que quienes presentan este tipo de padecimientos son sujetos de   especial protección constitucional y que en el caso de la de los tratamientos de   rehabilitación, las E.P.S. no pueden negar su prestación bajo el argumento que   el servicio se encuentra fuera del P.O.S. pues de esa manera incumplen las   obligaciones que tienen a su cargo.    

2.6              PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA RESOLVER CONFLICTOS DERIVADOS DE LA   PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD Y EL MECANISMO JURISDICCIONAL ANTE LA   SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD    

2.6.1    Los artículos 86 de la   Carta Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, señalan que la acción de tutela   solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o   cuando se utilice como un mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable. Sin embargo, esta Corporación ha establecido que  “un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto   y con suficiente aptitud a la salva-guarda del derecho fundamental invocado”[30].    

2.6.2    Con la expedición y la entrada   en vigencia del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 fue asignada a la   Superintendencia Nacional de Salud la competencia jurisdiccional de resolver,   entre otras cosas, los conflictos derivados de la “[c]obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del   plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades   promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace   la salud del usuario”.    

Más adelante, el artículo 126 de   la Ley 1438 de 2011 adicionó varios literales al artículo 41 y modificó el   parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, con lo que se amplió el   número de asuntos que conoce y falla en derecho la Superintendencia, y se   delimitó parcialmente, como se explicará más adelante, el trámite que deberá   surtirse ante dicha entidad.    

2.6.3    Esta Corporación se pronunció   respecto a la constitucionalidad del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 mediante   la Sentencia C-119 de 2008[31]  que finalmente declaró la  exequibilidad de la norma demandada. Los dos cargos   propuestos por el actor y las consideraciones de la Corte Constitucional serán   resumidas a continuación:    

En palabras de la Sala, “al parecer del   actor, esa entidad estará llamada a decidir asuntos por la vía judicial, con   base en los criterios técnicos y jurídicos de carácter obligatorio que ella   misma previamente impuso a los sujetos objeto de su control. De esta manera, la   Superintendencia será juez y parte en el mismo asunto.”    

2.6.5    En atención al primer argumento   esbozado, este Honorable Tribunal estuvo a lo resuelto en la Sentencia C-117 de 2008[32],   providencia que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y se pronunció   sobre el supuesto desconocimiento de los principios de imparcialidad e   independencia judicial.    

En dicha   oportunidad, la   Sala Plena realizó un análisis de la nueva   estructura funcional de la Superintendencia Nacional de Salud, creada por el   Decreto 1018 de 2007 y concluyó que existía una delimitación o separación entre   la función de tipo jurisdiccional y aquellas relacionadas con la inspección,   vigilancia y control, por lo que la atribución otorgada por medio de la Ley 1122   de 2007 se encontraba ajustada a la Carta Política.     

2.6.6     Ahora   bien, como segundo cargo el demandante sostuvo que “la Superintendencia Nacional de Salud incurriría   en una violación del derecho al debido proceso, en el evento en que, en aras de   salvaguardar el derecho a la salud en conexión con la vida de un usuario, llegue   a utilizar sus facultades jurisdiccionales para inaplicar normas del Sistema   General de Seguridad Social en Salud que autorizan el no cubrimiento o el   cubrimiento parcial de ciertos medicamentos, tratamientos o procedimientos   médicos; lo anterior porque, a su parecer, sólo los jueces de tutela tienen la   competencia para amparar el derecho a la salud inaplicando normatividad de rango   legal o reglamentario”.    

2.6.7     Con respecto a este último cargo, la   Sala Plena de este Tribunal consideró que el accionante parte de una comprensión   errónea de la acción de tutela y de la excepción de inconstitucionalidad por lo   que recalcó el carácter subsidiario o residual de la acción de amparo.    

Adicionalmente, sostuvo que lo anterior no implica que “la   acción de tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en   caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la   práctica y en un caso concreto,  las competencias judiciales de la   Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya   protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán   la acción de tutela, que resultará siendo procedente”.    

2.6.8    Ahora bien, las Salas de Revisión de tutelas de esta Corporación se   han pronunciado sobre el mecanismo jurisdiccional que se surte ante la   Superintendencia Nacional de Salud.    

2.6.9      Una de las primeras sentencias que realizó alusiones al tema es la T-042 de   2013[33]  en el que la Sala Segunda de Revisión  dentro del análisis de subsidiariedad hecho advirtió que para ese momento no se   podía verificar la idoneidad del mecanismo jurisdiccional pues no se había   reglamentado.    

2.6.10                                                                                      Con posterioridad, la Sentencia T-206 de 2013[34]  de la Sala Quinta de Revisión reconoció que el procedimiento preferente en cabeza   de la Superintendencia Nacional de Salud   cuenta con un término de diez días para ser resuelto en primera instancia y tres   para presentar el recurso de impugnación. Sin perjuicio de ello, el término para   resolver en segunda instancia no fue establecido por lo que el vacío normativo y   la indefinición del tiempo podía tener consecuencias graves y afectar los   derechos fundamentales de los usuarios. Sobre la negativa de los jueces de   tutela de dar trámite a las acciones por existir el mecanismo de defensa ante la   Superintendencia la Sala advirtió:    

“Es inaceptable que   cualquier juez de tutela se abstenga de estudiar un asunto de esta naturaleza,   bajo el argumento de que existe otro medio judicial para atender los   requerimientos del accionante, habida cuenta que éste debe iniciar nuevamente   otro procedimiento que exigirá el cumplimiento de los términos legales para su   decisión, los cuales por perentorios que sean suponen un doble gasto de tiempo   para la definición de la situación del peticionario, lo que claramente puede   agravar su condición médica e incluso comprometer su vida o su integridad   personal.”    

“En este orden de ideas, esta Sala ha sostenido que resulta   desproporcionado enviar las diligencias al ente administrativo de la Salud, cuando se evidencien circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida,   la salud o la integridad de las personas,   pues la eventual demora que implica esta actuación, por la urgencia   y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría conducir al desamparo de los derechos o a la   irreparabilidad in natura de sus consecuencias, en especial cuando se trata   de casos que ya está conociendo el juez constitucional en sede de revisión.” (Subrayas fuera del original)    

2.6.12                                                                                      Conforme a lo   antes expuesto la idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se surte ante la   Superintendencia Nacional de Salud debe analizarse en cada caso por lo que el   juez de tutela no puede declarar la improcedencia de la acción de tutela   automáticamente.    

Las condiciones de salud de la persona que acude a la acción de   amparo y la urgencia de una resolución pronta no deben pasarse por alto y pueden   ser motivos suficientes para desplazar al mecanismo jurisdiccional de la   Superintendencia.    

2.6.13                                                                                      Resulta imposible desconocer los problemas de los usuarios para   acceder a dicho mecanismo. Es innegable que las personas pueden acudir con mayor   facilidad a un juez dentro del territorio colombiano para presentar una acción   de tutela, cosa que no ocurre con el mecanismo a surtirse ante la   Superintendencia Nacional de Salud que no cuenta con presencia en todas las   ciudades y mucho menos en todos los municipios del país.    

2.7            MARCO   JURÍDICO QUE REGULA LA INTERNACIÓN DE PERSONAS CON TRASTORNOS O ENFERMEDADES MENTALES    

2.7.1     La Ley 1306 de 2009 “por la cual se dictan   normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el   régimen de la representación legal de incapaces emancipados” consagra en el artículo 11 que “[n]ingún   sujeto con discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir   tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y   rehabilitación física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia, a   efecto de que puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad   física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en   todos los aspectos de la vida”.    

Por su parte, el artículo 23 se refirió a la temporalidad del internamiento que   inicialmente no debía superar un año, sin perjuicio del   concepto del médico tratante o perito que autorice la prórroga del mismo.    

2.7.2     La Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el sistema   general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”   dispone la atención integral en materia de salud mental dentro del artículo 65 y   que dicho servicio hace parte del Plan de Beneficios.      

2.7.3     Por otra parte, es necesario hacer   alusión a la Ley 1566 de 2012 “por la cual se dictan normas para garantizar   la atención integral a personas que consumen sustancias psicoactivas y se crea   el premio nacional “entidad comprometida con la prevención del consumo, abuso y   adicción a sustancias” psicoactivas”.    

Las disposiciones   de la ley parten del reconocimiento del consumo, abuso y adicción a sustancias   psicoactivas, lícitas o ilícitas como asuntos de “salud pública y bienestar   de la familia, la comunidad y los individuos”, una vez hecho este   reconocimiento, el artículo 2 establece que “[t]oda persona que sufra   trastornos mentales o cualquier otra patología derivada del consumo, abuso y   adicción a sustancias psicoactivas licitas o ilícitas, tendrá derecho a ser   atendida en forma integral por las Entidades que conforman el Sistema General de   Seguridad”.    

2.7.4     Con   posterioridad, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución   5521 de 2013 que en su artículo 67 desarrolló el   tema de la atención con internación en salud mental para la población general y   consagró:    

“ARTÍCULO 67. Atención con internación en   salud mental para la población general.  El POS cubre la internación de   pacientes con trastorno o enfermedad mental de cualquier tipo durante la fase   aguda de su enfermedad o en caso de que esta ponga en peligro su vida o   integridad, la de sus familiares o la comunidad.    

En la fase aguda, la cobertura de la   hospitalización podrá extenderse hasta 90 días, continuos o discontinuos por año   calendario.    

En caso de que el trastorno o enfermedad   mental ponga en peligro la vida o integridad del paciente, la de sus familiares   o la comunidad, la cobertura de la internación será durante el periodo que   considere necesario el o los profesionales tratantes.    

Sin perjuicio del criterio del profesional   tratante, el paciente con trastorno o enfermedad mental, se manejará de   preferencia en el programa de internación parcial u hospital día, según la   normatividad vigente y en servicios debidamente habilitados para tal fin.    

PARÁGRAFO. Las coberturas especiales para personas   menores de 18 años están descritas en el título IV del presente acto   administrativo.”    

2.7.5    A su vez, el 28 de diciembre de 2015 el   Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 5592 de 2015 “[p]or la cual se actualiza integralmente el   Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)   del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y se dictan otras   disposiciones.”    

2.7.6    El artículo 8 dedicado al   glosario definen con precisión la atención ambulatoria y por internación de la   siguiente manera:    

“ARTÍCULO   8o. GLOSARIO. Para efectos de facilitar la aplicación y   dar claridad al presente acto administrativo, se toman como referencia las   siguientes definiciones, sin que estas se constituyan en coberturas o ampliación   de las mismas dentro del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC:    

[…]    

3. Atención ambulatoria: Modalidad de prestación de servicios de   salud, en la cual toda tecnología en salud se realiza sin necesidad de internar   u hospitalizar al paciente. Esta modalidad incluye la consulta por cualquier   profesional de la salud, competente y debidamente acreditado que permite la   definición de un diagnóstico y conducta terapéutica para el mantenimiento o   mejoramiento de la salud del paciente. También cubre la realización de   procedimientos y tratamientos conforme a la normatividad de calidad vigente.    

4. Atención con internación: Modalidad de prestación de servicios de   salud con permanencia superior a 24 horas continuas en una institución   prestadora de servicios de salud. Cuando la duración sea inferior a este lapso   se considerará atención ambulatoria, salvo en los casos de urgencia u hospital   día. Para la utilización de este servicio deberá existir la respectiva remisión   u orden del profesional tratante.”    

2.7.7    El artículo 66 de la resolución   modificó y amplió lo dicho en la Resolución 5521 del año 2013 respecto de la   atención con internación en salud mental para la población general.    

“ARTÍCULO 66. Atención con internación en   salud mental para la población general. El Plan de Beneficios en Salud con cargo a   la UPC cubre la internación de pacientes con trastorno o enfermedad mental de   cualquier tipo durante la fase aguda de su enfermedad o en caso de que esta   ponga en peligro su vida o integridad, la de sus familiares o la comunidad.    

En la fase aguda, la cobertura de la hospitalización podrá   extenderse hasta 90 días, continuos o discontinuos por año calendario.    

En caso de que el trastorno o enfermedad mental ponga en   peligro la vida o integridad del paciente, la de sus familiares o la comunidad,   la cobertura de la internación será durante el período que considere necesario   el o los profesionales tratantes.    

Según criterio del profesional tratante en salud mental,   estos pacientes se manejarán de preferencia en el programa de internación   parcial u hospital día, según la normatividad vigente y en servicios debidamente   habilitados para tal fin.    

PARÁGRAFO 1o. Para el caso de internación por salud   mental, la atención mediante internación total o parcial comprende además de los   servicios básicos, la psicoterapia y atención médica especializada, así como las   demás terapias y tecnologías en salud incluidas en este Plan de Beneficios, de   acuerdo con la prescripción del profesional tratante. Lo anterior, sin perjuicio   de lo dispuesto en las coberturas para el ámbito ambulatorio.    

PARÁGRAFO 2o. Las coberturas especiales para personas   menores de 18 años de edad están descritas en el título IV del presente acto   administrativo.”    

2.7.8    El marco jurídico antes descrito   permite concluir que actualmente existe un deber del Estado en lo atinente a la   protección y la garantía de prestación de servicios de salud de personas con   trastornos o enfermedades mentales.     

Dentro del avance legislativo   incluso se reconoce al abuso y adicción de sustancias psicoactivas como   problemas de salud pública y se establecen medidas para garantizar la atención   integral a estos pacientes.    

2.7.9    Del anterior análisis también se   desprende que la atención con internación se presenta en los eventos en que los   pacientes permanezcan más de 24 horas en una institución prestadora de servicios   de salud y que dicho servicio se encuentra dentro del Plan de Beneficios en   Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Sistema General de   Seguridad Social en Salud.    

La normatividad es enfática al   señalar que la autorización del servicio de internación requiere la orden   expresa del médico tratante, por lo que a continuación se realizará un análisis   de la jurisprudencia constitucional para delimitar el alcance de la necesidad de   las órdenes o prescripciones médicas para este servicio.    

2.8   JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL   EN MATERIA DE INTERNACIÓN DE PERSONAS CON TRASTORNOS O ENFERMEDADES MENTALES    

2.8.1    La jurisprudencia constitucional   mediante sentencias de tutela se ha referido a los casos en que se solicita la   internación de pacientes con trastornos o enfermedades mentales. En estos casos,   las Salas de Revisión han concluido que es necesaria la expedición de una orden   o prescripción del médico tratante a la hora de autorizar el servicio o emitir   cualquier orden, tal como se verá a continuación:     

2.8.2    Mediante Sentencia T-1093 de   2008[36]  se analizó el caso de una agente oficiosa que presentó acción de tutela   solicitando la protección de los derechos fundamentales de su tía, de 61 años de   edad, quien había sido diagnosticada con   trastorno afectivo bipolar.    

La agente oficiosa señaló que su   tía no se encontraba casada ni tenía descendientes por lo que residía sola en un   apartamento y cubría sus gastos pues gozaba de una pensión. Adicionalmente,   indicó que el estado de salud de la agenciada se había agravado de tal manera   que requería el servicio de internación permanente.    

2.8.3    El estudio realizado por la Sala Cuarta de Revisión se enfocó en el principio de solidaridad y el papel de   la familia dentro del proceso de atención y tratamiento de las personas con   trastornos y enfermedades mentales. Dicho esto, señaló que lo deseado era   reintegrar al paciente a su entorno social salvo en los casos en que se   determine que la familia no cuenta con la “capacidad física o emocional”   de brindar el apoyo requerido al paciente evento en que Estado tomaría el lugar   de estos.    

2.8.4     La Sala   determinó que aunque no existía orden médica se hacía necesario “matizar la   verificación estricta de este requisito, pues se trata de la necesidad de una   prestación médica especial frente a un hecho notorio” y de esta   manera ordenó la internación inmediata en un hogar de cuidados intermedios,   lugar en el que se realizarían los exámenes, valoraciones y procedimientos   médicos necesarios para determinar el estado de salud de la accionante y , de   esta manera, se fijara el tratamiento a seguir.    

2.8.5    Más adelante, la Sentencia   T-979 de 2012[37]  realizó el análisis de la acción de tutela interpuesta por una agente   oficiosa que solicitó la internación de su hermano de 62 años en una institución   geriátrica debido a que había sido diagnosticado con “trastorno esquizofrénico tipo   bipolar, síndrome demencial, deterioro cognitivo”. En dicha oportunidad la agente   oficiosa resaltó que la patología del accionante y su comportamiento agresivo   hacía imposible que conviviera junto con sus familiares.    

2.8.6     La Sala Sexta de   Revisión se pronunció con respecto al principio de   solidaridad frente a la protección especial de los enfermos psíquicos y sobre el   papel de la familia en el tratamiento del paciente. Resolvió ordenar un   diagnóstico en el que se debían tener en cuenta las observaciones realizadas por   el psiquiatra del paciente.    

2.8.7    Por su parte, la Sentencia   T-545 de 2015[38]  analizó el caso en el que una agente oficiosa solicitó que se emitiera orden   a la Nueva EPS de hospitalizar a su   hermana, de 63 años   de edad y diagnosticada con trastorno afectivo bipolar, en un hospital psiquiátrico o centro médico de Bucaramanga. La   peticionaria señaló que las condiciones de salud de su hermana le hacían   imposible seguirla cuidando por su agresividad y su difícil manejo.    

La Sala Primera de   Revisión señaló que el criterio de la necesidad del   servicio está en el marco de la orden del especialista quien derivado de su   experiencia y del conocimiento de la historia clínica del paciente puede   determinar el tratamiento a seguir.    

2.8.8    Adicionalmente, se refirió a los   casos en que no existe orden médica para el servicio solicitado y   específicamente a los eventos en que familiares solicitan la medida de   internación para un miembro de su grupo familiar con enfermedades de salud   mental ante “periodos críticos de inestabilidad o falta de control sobre los   síntomas de su padecimiento”. Sobre este punto   resaltó varias reglas jurisprudenciales establecidas para dichos casos.    

(i)       “La medida de internación no puede   surtirse en contra de la voluntad de la persona, cuando aquella puede manifestar   una opinión clara en relación con la adopción de la medida, si además, no existe   un riesgo para la vida, la integridad o la salud suya o de las personas que   ejercen la función de cuidado, o no hay una razón mayor suficiente para delegar   el cuidado, como la incapacidad económica total.”    

(ii)    “Debe, necesariamente, mediar la   opinión de uno o varios especialistas que determinen la efectividad de la medida   de internación en el mejoramiento del bienestar del paciente.”    

(iii)   “A la familia o personas encargadas   del cuidado se les debe brindar toda la información sobre (i) las   características de la enfermedad que padece el afectado, (ii) los servicios que   por razón de ese padecimiento tiene derecho a demandar el usuario del Sistema de   Salud, y (iii) los costos en que incurrirá el responsable, para atender la   asistencia médica que se requiera.”    

2.8.9    Al agrupar estas reglas la Sala   Primera se refirió a la Sentencia   T-398 de 2004[39] en la que la Sala Tercera de Revisión  dejó claro que la “internación hospitalaria permanente representa una   restricción grave de otros derechos constitucionales fundamentales que sólo se   justifica en los casos en los que, contra la voluntad del paciente, ello sea   indispensable a juicio de los médicos tratantes”. De la misma manera, indicó   que  derivado del principio de solidaridad la familia debe velar por el   cuidado de sus miembros y solo ante la imposibilidad de ella el Estado   interviene para suplir la carencia.    

2.8.10                                                                                      Dentro   de la parte resolutiva se revocó la decisión objeto de revisión y se ordenó la   designación de personal médico especializado para informar a la familia sobre   los cuidados necesarios que deben tener con el paciente y respecto a los   servicios a los que tiene derecho la agenciada, ordenó que se autorizara el   servicio de enfermera domiciliaria por 12 horas y encargó a un funcionario para   que realizara dos visitas al mes y preste apoyo y asistencia al grupo familiar.    

2.8.11                                                                                        Finalmente, en la Sentencia T-010 de 2016[40],   la Sala Novena de Revisión estudió una acción de tutela en la que un padre   solicitaba la protección de los derechos de su hijo al que la EPS-S Savia Salud   no le había autorizado la internación en una unidad de salud mental. En dicha   oportunidad se puso de presente que el accionante, de 29 años de edad, había   sido diagnosticado con esquizofrenia por antecedente de consumo de sustancias   psicoactivas y había estado hospitalizado debido a su comportamiento agresivo,   razón por la cual su padre solicitó la internación que fue negada por la E.P.S.   demandada.    

En esta oportunidad, la Sala   realizó un análisis de los instrumentos internacionales que desarrollaban el   tema del derecho fundamental a la salud psíquica y mental y de las normas a   nivel interno que se referían al particular.    

Por otra parte, reiteró la   importancia del concepto del médico tratante en los casos de internación en una   unidad de salud mental “en razón a que este tratamiento tiene un carácter   transitorio, que es adoptado durante las fases graves de la enfermedad con el   objeto de estabilizar al paciente para garantizar que pueda retornar a su   ambiente familiar.”    

Resaltó que las labores para   lograr la mejoría del paciente se encuentran en cabeza de la familia y el Estado   aunque aquellos deberes “que corresponden al núcleo familiar no son   ilimitados pues debe considerarse sus condiciones económicas, físicas,   emocionales y las características de la misma enfermedad”.    

En atención a   las consideraciones expuestas, se tuteló el derecho fundamental a la salud del   accionante debido a que existía prescripción del médico tratante.    

2.8.12                                                                                      Como   puede verse, las Salas de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional en los   casos en que se solicita la internación de personas con trastornos o   enfermedades mentales parten del principio de solidaridad que pone en cabeza de   la familia deberes para velar por la recuperación de los pacientes,   subsidiariamente, las obligaciones pueden recaer en el Estado cuando se   evidencia que el grupo familiar no cuenta con las condiciones económicas,   físicas y emocionales para brindar el apoyo requerido.    

2.8.13                                                                                      La   prescripción o la orden médica debe ser un elemento a tener en cuenta por el   juez de tutela al momento de proferir órdenes y autorizar la internación pues   como se estableció en una de las providencias estudiadas, el criterio de   necesidad del servicio resulta demostrado de manera palmaria cuando un   profesional con el conocimiento científico y del proceso y la historia clínica   del paciente lo solicita.    

Asimismo, debe reiterarse que,   en principio, la medida de internación tiene un carácter transitorio y   representa una restricción grave a los derechos de los pacientes por lo que el   juez de tutela difícilmente puede tomar una determinación definitiva sobre la   necesidad del servicio y el período de tiempo por el que debe prolongarse.    

2.8.14                                                                                      No   obstante, la falta de prescripción del médico tratante no implica la negación   inmediata de la protección de los derechos de los accionantes, al contrario,   representa uno de los eventos en que el juez de tutela debe realizar un análisis   riguroso del caso puesto bajo su conocimiento y, en el marco de sus funciones,   puede adoptar medidas para garantizar que estas personas gocen de una verdadera   atención integral.     

2.9       EL DEBER DE ATENCIÓN DE LAS EPS A LOS PACIENTES    EN LOS EVENTOS EN LOS QUE LA ORDEN SEA EMITIDA POR UN MÉDICO NO VINCULADO A SU   RED DE SERVICIOS O CUANDO NO MEDIE UNA ORDEN MÉDICA    

2.9.1    La Corte Constitucional ha   desarrollado una línea según la cual, las órdenes médicas no pueden ser   descartadas de plano por las E.P.S. cuando provienen de un profesional no   adscrito a su red prestadora de servicios. Sobre este punto, la Sentencia T-760   de 2008[41] señaló que   procede la atención de servicios no P.O.S. con fundamento en conceptos de   médicos no adscritos a la E.P.S. cuando:    

“(i) existe un concepto de un médico que no está adscrito a la   entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) que es un profesional   reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la entidad no ha   desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el   caso específico del paciente. En estos casos, corresponde a la entidad someter a   evaluación médica interna al paciente en cuestión, y si no desvirtúa el concepto   del médico externo, entonces atender y cumplir lo que éste prescribió.”    

2.9.2    Adicionalmente, con respecto al    carácter vinculante del concepto del médico tratante no adscrito, la    Sentencia T-545 de 2014[42] advierte que para que procedan las   excepciones antes señaladas es necesario “que exista un principio de   razón suficiente para que el paciente haya decidido no acudir a la red de   servicios de la entidad a la que se encuentre afiliado.”    

2.9.3    No obstante, esta Corporación en   cientos casos ha ordenado que se autorice y suministre insumos médicos sin que   medie la autorización o prescripción de un profesional. Si bien es cierto que el   suministro de pañales se encuentra excluido del POS, las diferentes Salas de Revisión de esta Corporación   han reconocido esta prestación cuando los insumos solicitados son   indispensables para preservar la vida en condiciones dignas[43]. Sobre el particular, la  Sentencia T-519 de 2014[44] estableció lo   siguiente:    

“[E]n lo relacionado con el   suministro de pañales y elementos esenciales para tener una vida en condiciones   dignas, esta Corporación ha indicado además, que en aras de la protección y la   garantía efectiva del derecho a la salud de aquellas personas que lo requieren   con necesidad para mantener su integridad personal y una vida en condiciones   dignas y justas, precisen del suministro de elementos, que aunque no sean   medicamentos, aparezcan como esenciales para tener una vida en condiciones   dignas, deberán proveérsele por parte de la EPS que le brinda el servicio de   salud,  aunque tales servicios no se encuentren incluidos en el  POS.”    

2.9.4    A su vez, esta   Corporación mediante sentencias de tutela se ha pronunciado sobre la necesidad   de contar con orden del médico tratante para autorizar el suministro de insumos   médicos como pañales, pañitos húmedos y otros. Sobre este punto la   jurisprudencia ha sido enfática y reiterada al establecer que aunque la   prescripción del médico tratante es un criterio orientador a la hora de   establecer la necesidad del suministro,  no es el único con el que cuenta   el juez de tutela, que dentro de la valoración probatoria puede basarse en la   historia clínica para autorizar tales servicios.     

2.9.5    En esta línea, la Sentencia T-500 de 2013[45] reiteró que de   la historia clínica se puede establecer o desprender la necesidad del suministro   de pañales. Al respecto indicó:     

“Si bien es cierto que en   el expediente de tutela no obra fórmula médica que permita precisar que al   agenciado le haya sido prescrita la utilización de pañales por un médico   adscrito a la Nueva E.P.S., de la historia clínica del paciente se infiere que   éste requiere la utilización de pañales desechables para sobrellevar sus   enfermedades. De manera que, con la negativa de la entidad accionada de   suministrar dichos elementos se vulnera el derecho fundamental a la salud y la   vida digna”.    

2.9.6    De esta manera, existen eventos   en los que para garantizar la protección del derecho a la salud se ha reconocido   que el concepto del médico tratante no adscrito a   la E.P.S. tiene carácter vinculante y en casos como el suministro de pañales, la   historia clínica se convierte en parámetro para determinar su necesidad y el   elemento para pasar por alto la falta de prescripción u orden del profesional.    

3.                 CASOS   CONCRETOS    

3.1              HECHOS PROBADOS EXPEDIENTE T-5.519.630    

3.1.1    La señora María Santos Lozano   Arias, de 60 años de edad, acudió a la Personería Municipal de Neiva y solicitó   el amparo de los derechos de su hijo Carlos Manuel Lozano Arias.    

3.1.2    El señor Jesús Elías Meneses Perdomo quien se desempeñó   como Personero Municipal de Neiva durante el período comprendido entre el   primero (1) de marzo de dos mil doce (2012) y el veintinueve (29) de febrero de   (2016), presentó acción de tutela solicitando la protección de los derechos del   señor Lozano Arias, de 22 años de edad a quien para ese momento no se le había   autorizado la internación o el “tratamiento intrahospitalario largo por   consumo de alucinógenos”.    

3.1.3    El señor Carlos Manuel Lozano   Arias se encuentra afiliado al régimen subsidiado en Cafesalud E.P.S. desde el   primero (1) de octubre de dos mil quince (2015). (Folio 26, Cuaderno principal)    

3.1.4    El actor fue diagnosticado con   esquizofrenia paranoide, trastorno mental y del comportamiento por uso de   cannabinoides, debido a ello presenta episodios de heteroagresividad, inquietud   y comportamiento desorganizado. (Folios 22-25, Cuaderno principal)    

3.1.6    El accionante ha venido siendo   tratado en el Hospital Universitario de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo, a   pesar de no tener convenio o contrato vigente con Cafesalud E.P.S. le han   prestado los servicios médicos requeridos. No obstante, la institución no cuenta   con hospitalización de larga distancia y solo tratan casos crónicos que no   impliquen internación mayor a treinta días.    

3.1.7    La señora María Santos Lozano   Arias aseguró que no ha presentado solicitud ante Cafesalud E.P.S. y que la   última hospitalización de su hijo por un período de 20 días en el Hospital   Universitario de Neiva había sido autorizada por la E.P.S. CAPRECOM. A su vez,   advirtió que tampoco había solicitado la cita con el psiquiatra pues su hijo es   renuente a asistir. (Folios 18-20, Cuaderno principal)    

3.1.8    Según la historia clínica, el   señor Carlos Manuel Lozano Arias estuvo hospitalizado desde el doce (12) de   noviembre de dos mil quince (2015) hasta mediados del mes de diciembre del mismo   año, fecha en la que el médico tratante ordenó el egreso del paciente para que   ingresara en un centro de rehabilitación en Palermo (Huila).    

3.1.9    Durante el año 2016 el señor Carlos Manuel Lozano   Arias ha sido atendido en el Hospital Universitario de Neiva en tres oportunidades: (i) el   veintisiete (27) de enero, (ii) el veintiocho (28) de junio, y (iii)  el veintiséis (26) de julio. En esa última oportunidad “fue valorado por las   especialistas de Psiquiatría, Psicología, Trabajo social, quienes ordenaron   proceso de rehabilitación en la ciudad de Bogotá”. Teniendo en cuenta esta orden,   fue solicitado el servicio de ambulancia especializada intermunicipal para   realizar el traslado de Neiva hasta la ciudad de Bogotá. (Folio 23 , Cuaderno de   Secretaría)    

3.1.10                                                                                      Dentro   de la historia clínica existe un acápite en el que se realiza un resumen de los   servicios de apoyo que se brindaron al señor Lozano Arias. La información recopilada   demuestra que se prestó acompañamiento individual, grupal y familiar. A su vez,   dentro el proceso adelantado se hizo énfasis en la necesidad de adherencia al   tratamiento y se entregó la información al paciente y a sus familiares a tener   en cuenta para iniciar el tratamiento a surtirse en la ciudad de Bogotá. (Folios 39-45, Cuaderno de Secretaría)    

3.2              EXAMEN DE PROCEDENCIA    

3.2.1    Legitimación en la causa por activa    

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991   regula lo relativo a la legitimidad e interés de la acción de tutela y permite   que misma sea ejercida por el   Defensor del Pueblo y los personeros municipales.    

En el caso particular, la acción fue   interpuesta por   Jesús Elías Meneses Perdomo   quien se desempeñó como Personero Municipal de Neiva durante el período   comprendido entre el primero (1) de marzo de dos mil doce (2012) y el   veintinueve (29) de febrero de (2016), solicitando la protección de los derechos   del señor Carlos Manuel Lozano Arias por lo que el requisito bajo estudio se   cumple cabalmente.    

3.2.2    Legitimación en la causa por pasiva    

                                                                       

El traslado de pacientes compete a los   órganos que hacen parte del sistema en seguridad social en salud y no a la   Policía Nacional pues como se vio con anterioridad, el consumo de sustancias   psicoactivas, lícitas o ilícitas no es una conducta punible y, por el contrario,   la Ley 1566 de 2012 lo reconoce como un “asunto de salud pública y bienestar   de la familia, la comunidad y los individuos.”    

En ese en entendido, la Policía   Metropolitana de Neiva no tiene competencia pues la atención en salud y la   realización del traslado de pacientes se encuentra en cabeza de las E.P.S.   quienes, en el marco de sus funciones, están obligadas a brindar una atención   integral a los usuarios y a“[t]oda persona que sufra trastornos mentales o   cualquier otra patología derivada del consumo, abuso y adicción a sustancias   psicoactivas licitas o ilícitas.”    

Con respecto a quien va dirigida la acción   de tutela, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 expresa que: “se dirigirá   contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente   violó o amenazó el derecho fundamental (…)”.    

Por su parte, la Corte Constitucional en la   Sentencia T-416 de 1997[46]  explicó en qué consiste la legitimación por pasiva así:    

“La legitimación pasiva se consagra como la   facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o   controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una   pretensión de contenido material”.    

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro   que la acción de amparo se dirigió contra Cafesalud E.P.S., entidad que presuntamente vulneró los   derechos fundamentales del accionante.    

Pese a que la madre del   accionante manifestó que no ha presentado solicitud ante la accionada, no es   menos cierto que el Hospital   Universitario de Neiva, que hacía parte de la red prestadora de servicios de Cafesalud E.P.S., atendió efectivamente al señor Lozano Arias.    

Para la Sala tampoco puede perderse de vista que para   asegurar el correcto funcionamiento dentro del sistema general de seguridad   social en salud se han establecido una serie de obligaciones. El artículo 153 de   la Ley 100 de 1993, que se refiere a los fundamentos del servicio público, consagra que la protección   integral en salud se presenta cuando se emprenden acciones en fases como la de   fomento y prevención.    

Análogamente, la Ley Estatutaria 1751 de   2015 dispone en el artículo 5 y 20 que dentro de las obligaciones del Estado   para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud se encuentra aquella   encaminada a formular y adoptar políticas que propendan por su promoción.    

Finalmente, el artículo 6 de la   Ley 1566 de 2012[47]  señala que el Gobierno Nacional debe adoptar políticas, estrategias,   programas, acciones y procedimientos integrales para la promoción de la salud y prevención del   consumo de sustancias psicoactivas.    

Con lo anterior, se pone de presente que   aunque no existe una solicitud ante la demandada, ésta debe adoptar una actitud   encaminada al cumplimiento de sus obligaciones que incluye las facetas de   promoción y prevención para garantizar el goce del derecho a la salud, pues de   lo contrario se estaría demostrando que existen falencias dentro del desarrollo   y cumplimiento de sus funciones.    

3.2.3    Examen de inmediatez    

Para el cumplimiento del requisito de   inmediatez se requiere que la acción de tutela se promueva dentro de un término   oportuno entre el hecho que generó la vulneración o la omisión levisa de los   derechos y la interposición de la misma[48].    

En el caso particular existe un problema a   la hora de determinar el momento en que se presentó la vulneración o amenaza de   los derechos del actor pues al momento de presentar la acción de amparo se   solicitó la internación del   accionante. No obstante, la prescripción médica solo fue emitida luego de que el   expediente fue seleccionado para su revisión, por lo que inicialmente no existía   negativa por parte de la E.P.S. demandada de prestar los servicios médicos.    

Por su parte, la Sentencia T-045 de 2015[49]  estudió un caso en el que una madre, que actuando en representación de su hijo diagnosticado con esquizofrenia paranoide, solicitó que se emitiera orden a Cafesalud EPS-S de internar a su descendiente en un centro   psiquiátrico en el municipio de Ibagué. Pese a que en este caso no existía orden   del médico tratante la Sala Segunda de Revisión dentro de su análisis del   requisito de inmediatez señaló que “[l]a accionante no manifestó que le haya solicitado a las   entidades accionadas lo pretendido en esta acción de tutela, sin embargo, la   Sala considera que la condición de salud de José Harvey Varón García continua lo que implica que la   pretensión es actual y se mantiene en el tiempo”.    

La tutela analizada cumple el requisito de   inmediatez pues se enmarca dentro del supuesto de la sentencia antes reseñada,   aunque el servicio de internación no se solicitó a la demandada, el estado de   salud del accionante continúa en el tiempo y la pretensión es actual. Sumado a   ello, se debe reiterar que “la finalidad de la exigencia de la inmediatez no   es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino   asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales   que requiera, en realidad, una protección inmediata.”[50]    

3.2.4     Examen de   subsidiariedad    

La jurisprudencia constitucional ha   señalado que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario para la   protección de derechos fundamentales.    

La Sala considera que aunque existe un   procedimiento ante la Superintendencia de Nacional de Salud para resolver los   conflictos derivados de la cobertura de procedimientos, actividades e   intervenciones del plan obligatorio de salud, sería desproporcionado negar por   improcedente o remitir las diligencias a la Superintendencia pues se dilata la   resolución definitiva de la situación del señor Carlos Manuel Lozano Arias.    

En este caso, resulta necesario emitir un   pronunciamiento sobre la situación particular del accionante que como se verá a   continuación ya cuenta con orden médica de internación y, según lo establecido,   solo tiene pendiente la autorización del servicio de ambulancia para ser   trasladado de la ciudad de Neiva a Bogotá.    

3.3              ANÁLISIS DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ACCIONANTE    

Dentro del término otorgado Cafesalud   E.P.S. no se pronunció respecto del auto proferido por el Magistrado   Sustanciador por lo que no se tiene certeza de los procedimientos que hasta el   momento ha autorizado. A su vez, el Hospital Universitario de Neiva sí respondió   el requerimiento hecho y realizó un recuento de las oportunidades en que atendió   al actor en el año 2016.    

De la respuesta otorgada por el Hospital se   desprende que al señor Lozano   Arias le fue ordenado proceso   de rehabilitación y que se había conseguido un cupo en una I.P.S. con sede en la   ciudad de Bogotá para iniciar el tratamiento formulado.    

3.3.2    No obstante, dentro de la   historia clínica se establece que para el veintiséis (26) de julio del año en   curso se estaba a la espera de la autorización del servicio de ambulancia médica   especializada para realizar el traslado de Neiva hasta la ciudad de Bogotá. Ante   tal evidencia el Despacho Sustanciador intentó comunicarse con los familiares   del accionante y con el Hospital Universitario de Neiva para esclarecer los   hechos y determinar si había operado la figura de hecho superado, intentos que   fueron infructuosos.    

3.3.3    Ahora bien, se observa que la   orden médica fue emitida por profesionales del Hospital Universitario de Neiva,   institución que ya no hace parte de la red prestadora de servicios de Cafesalud E.P.S., sin perjuicio de ello, la Sala dará   aplicación al precedente constitucional y entenderá que la prescripción fue   suscrita por los galenos tratantes del accionante y que dicho concepto no ha   sido desvirtuado con razones científicas.    

3.3.4    Teniendo en cuenta que el   artículo 49 Superior establece que el sometimiento a procesos de rehabilitación   requiere que el paciente emita su consentimiento informado, es necesario que se   verifique si dentro de la historia clínica o en otro documento existe constancia   de la aceptación del accionante, de lo contrario, para la Sala resulta imperioso   que antes de iniciar cualquier tipo de tratamiento se le brinde información   clara y suficiente al señor Carlos Manuel Lozano Arias, de manera que pueda   comprender los riesgos y los beneficios de los servicios que eventualmente le   podrían ser prestados para efectos de que manifieste si desea iniciar o no el   tratamiento.    

3.3.5    Como quiera que los tratamientos   de rehabilitación no pueden ser negados argumentando que se encuentran por fuera   del P.O.S. y ante la evidente afectación de la salud mental, para la Sala es   necesario emitir órdenes y garantizar el derecho a la salud del actor,   protección que no culminará con la autorización de internación sino que las   entidades involucradas deberán prestar los servicios que se llegaren a requerir   para lograr la efectiva recuperación del señor Lozano Arias.    

3.3.6    Por los argumentos expuestos,   esta Sala de Revisión, revocará el fallo proferido el dieciséis (16) de diciembre de dos mil   quince (2015), por el Juzgado Séptimo Municipal de Neiva, Huila, que negó la   acción de tutela interpuesta por el Personero Municipal de Neiva, en   representación de Carlos Manuel Lozano Arias, para en su lugar CONCEDER la tutela   del derecho fundamental a la salud del accionante.    

En consecuencia, se ordenará a Cafesalud E.P.S. por conducto de su representante legal o quien haga sus veces que, si no   lo ha efectuado aún, verifique si existe   consentimiento informado emitido por el señor Carlos Manuel Lozano Arias   y si obra la aceptación, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación de esta providencia, deberá autorizar el servicio   de internación y   de ambulancia especializada intermunicipal para realizar el traslado del señor Lozano Arias de Neiva hasta la I.P.S en que se   llevará su proceso de rehabilitación en la ciudad de Bogotá, para lo cual deberá   seguir los parámetros y el concepto rendido por los profesionales del Hospital Universitario de Neiva que han   evaluado y seguido el proceso del paciente. Adicionalmente, deberá prestar los demás   servicios que se lleguen a requerir para lograr la efectiva recuperación del   actor.    

De no mediar el   consentimiento, Cafesalud E.P.S. estará obligada a brindar la información   necesaria para que el accionante comprenda los riesgos y beneficios del   tratamiento de rehabilitación ordenado y  manifieste de manera clara si desea o   no vincularse a dicho proceso.      

3.4              HECHOS PROBADOS EXPEDIENTE T-5.540.038    

3.4.1    La señora Edith Moreno Enciso   presentó acción de tutela en calidad de agente oficiosa de su padre José Abdón Moreno Martínez, de 85 años de edad y   solicitó que se ordene la internación en un hogar geriátrico o en una   institución para pacientes con enfermedades crónicas, los pañales, la crema   antipañalitis y los pañitos húmedos que requiere su progenitor en atención a la   patología que presenta.    

3.4.2    El señor Moreno Martínez se   encuentra afiliado a Aliansalud E.P.S. desde el dieciséis (16) de marzo de dos   mil cuatro (2004) en calidad de beneficiario de su esposa quien fue   diagnosticada con demencia senil y es cuidada por una de sus hijas. (Folio 18,   Cuaderno principal)    

3.4.3    El accionante presenta   “historia de deterioro cognitivo y funcional de larga data caracterizado por   disprosexia, fallas de memoria y agresividad física y verbal. Adicionalmente no   controla esfínteres y ha presentado conductas escatológicas bizarras.”   (Folio 56, Cuaderno principal)    

3.4.4    El siete (7) de octubre de dos   mil quince (2015) se presentó solicitud de prestaciones no POS ante el Comité   Técnico Científico, en ella la psiquiatra tratante del señor José Abdón Moreno   Martínez indicó que el paciente necesitaba hospitalización de treinta días pues   presentaba “cuadro de heteroagresividad que representa riesgo para la vida de   otros y la integridad del paciente por conductas de agresividad.”    

3.4.5    El once (11) de febrero de dos   mil dieciséis (2016) la señora Edith Moreno Enciso presentó petición formal ante   Aliansalud E.P.S. en la que puso en conocimiento la situación de su padre y   solicitó la internación en una institución de cuidados de pacientes con   enfermedades crónicas, la entrega de pañales, crema antipañalitis y 400 pañitos   húmedos. (Folios 6-8, Cuaderno principal)    

3.4.6    Dentro de la diligencia de   ampliación de la acción de tutela llevada a cabo el catorce (14) de julio de dos   mil dieciséis (2016), la agente oficiosa aseguró que no contaba con las ordenes   médicas para el servicio de internación ni para el suministro de pañales.    

“No la tengo porque los médicos   no me dan eso solo me dicen que mi padre es agresivo y que requiere   acompañamiento que eso si está en los anexos de la tutela. De los pañales   tampoco tengo porque en la EPS me dicen que según la ley tal no me dan los   pañales”    

3.4.7    El accionante ha sido atendido   en la Clínica la Inmaculada de las de Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón   de Jesús, institución que le ha brindado atención médica en las siguientes   ocasiones: (i) una hospitalización por 30 días del treinta (30) de   septiembre de dos mil quince (2015) al veinte (20) de octubre del mismo año,   (ii) una atención por urgencias el siete (7) de noviembre de dos mil quince   (2015), y (iii) dos controles por consulta interna de psiquiatría los   días doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) y el trece (13) de enero de   dos mil dieciséis (2016).    

La institución también   especificó los medicamentos que han sido ordenados para tratar el diagnóstico de   demencia no especificada e hipertensión arterial del actor. Asimismo la   prescricpión para llevar a cabo pruebas neurocognitivas y manejo por terapia   ocupacional para estimulación cognitiva.    

 Finalmente, advirtió que de no   suministrarse el tratamiento, se pueden aumentar las conductas agresivas que   pone en riesgo la integridad del paciente y de las personas que lo rodean. Sobre   la necesidad de internación aseveró que “el paciente necesita contar con la   compañía, supervisión y manejo de manera permanente, sin permitir la vinculación   con labores que, por su complejidad resulten peligrosas para el paciente y/o   para la comunidad en general.” (Folio 56-57, Cuaderno principal)    

3.4.8    En documento expedido el trece   (13) de enero de dos mil dieciséis (2016) por Clínica de la Inmaculada   denominado “contrarreferencia” consta el diagnóstico del señor Moreno   Martínez, que no se toma los medicamentos y no acepta límites, lo que ha   generado que se deba cambiar de hogares en los que se encontraba.    

Adicionalmente el documento   establece lo siguiente:    

“Fue llevado a Ibagué, valorado   por psiquiatría que recomendó risperidona 1mg Sinogan 8 gotas, pero no las   recibe. Se indicó entonces hospitalización. No ha tenido estudios de demencia   como tal. Necesita contar con compañía, supervisión y manejo de manera   permanente, sin permitir la vinculación en labores que, por su complejidad   resulten peligrosas para el paciente y/o para la comunidad en general.”[51]    

3.4.9    El señor Moreno Martínez se   encuentra interno en la Fundación Hogar Cristo Caminante de la ciudad de Bogotá.   El costo derivado de este servicio es asumido por la señora Edith Moreno Enciso   y dos hermanas quienes cancelan una mensualidad de seiscientos cincuenta mil   pesos ($650.000). Adicionalmente, por insumos para el aseo personal incurren en   gastos mensuales por valor de ciento cincuenta mil pesos mensuales ($150.000). (Folio   31-33, Cuaderno de Secretaría)    

3.4.10               La   agente oficiosa interpuso la acción de amparo argumentando que no cuenta con los   recursos para costear la internación de su padre ya que trabaja como   independiente en un taller de mediana costura y en promedio percibe un ingreso   mensual de ochocientos mil pesos ($800.000), suma que no es suficiente para   satisfacer sus necesidades básicas, las de su familia, los servicios médicos que   requiere su padre y el crédito educativo de su hijo.  (Folios 31-32, Cuaderno de Secretaría)    

3.5.1    Legitimación en la causa por activa    

El artículo 10 del Decreto   2591 de 1991, regula la legitimación en la causa por activa dentro del ejercicio   de la acción de tutela. Dispone que la acción de amparo puede ser ejercida   “por cualquiera persona   vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí   misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.”    

Por otra parte, el inciso segundo del   mencionado artículo también regula la figura de la agencia oficiosa en los   siguientes términos: “también se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los   mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal   circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”    

Por vía jurisprudencial se ha   establecido que para que opere la figura de la agencia oficiosa es necesario el   cumplimiento de dos requisitos: (i) la manifestación de que se actúa en   calidad de agente oficioso, y (ii) la demostración de que el titular de   los derechos se encuentra imposibilitado para interponer la directamente la   acción[52].    

La Sala encuentra demostrado   dentro del plenario que la acción de tutela fue ejercida por la señora Edith Moreno Enciso en calidad   de agente oficiosa de su padre José Abdón Moreno   Martínez que por razones de salud no puede ejercer la acción de tutela por sí   mismo.    

3.5.2    Legitimación en la causa por pasiva    

La acción de tutela se encuentra   dirigida contra Aliansalud E.P.S., entidad que presuntamente vulneró los   derechos fundamentales del actor, por lo que el requisito en mención se   encuentra cumplido.    

3.5.3    Examen de inmediatez    

La inmediatez es una condición de   procedencia de la acción de tutela, creada por la jurisprudencia de la Corte   Constitucional, como herramienta para cumplir con el propósito de la Carta   Política de hacer de la acción de tutela un medio de amparo de derechos   fundamentales que opere de manera rápida, inmediata y eficaz.    

En el caso particular aunque no se solicitó   el servicio de internación a la E.P.S. la condición de salud del accionante se   mantiene por lo que para esta Sala debe entenderse cumplido el requisito objeto   de análisis en atención a lo expuesto en el numeral 3.2.3 de esta providencia.    

3.5.4     Examen de   subsidiariedad    

Aunque las sentencia dentro del trámite de   la acción niegan por improcedente, para la Sala el requisito de subsidiariedad   se encuentra cumplido por las siguientes razones: (i) aunque la   controversia del accionante podía ser resuelta por la Superintendencia Nacional de Salud en   virtud de la competencia jurisdiccional que le fue asignada por el artículo 41   de la Ley 1122 de 2007, resulta desproporcionado abstenerse de emitir un   pronunciamiento de fondo e imponer la carga al accionante de acudir el mecanismo   antes señalado con todo y que no está en condición de promover la defensa propia   de sus derechos, y (ii) debido a la avanzada edad del señor   José Abdón Moreno Martínez (85 años) remitir estas diligencias ante la   Superintendencia va en detrimento de sus derechos, prolonga su situación de   indefensión, sobre todo cuando el análisis de su caso ya se encuentra en sede de   Revisión ante esta Corporación.    

3.6              ANÁLISIS DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS  DERECHOS FUNDAMENTALES DEL   ACCIONANTE    

3.6.1     Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la   vulneración de los derechos del señor José   Abdón Moreno Martínez, de 85   años de edad. Aunque la agente oficiosa reconoce   que no existe orden médica respecto del servicio de internación, del material   probatorio del expediente puede extraerse que la condición de salud del   accionante se ha ido deteriorando con el paso del tiempo y que sus conductas son   de difícil manejo.    

3.6.2    También quedo establecido que el   señor Moreno Martínez se encuentra en la   Fundación Hogar Cristo Caminante de la ciudad de Bogotá, en la que le brindan   atención de lavandería, medicamentos, enfermería las 24 horas, medico una vez al   mes, además de las terapias recomendadas, y que el costo derivado de ello es   asumido por la señora Edith Moreno Enciso (agente oficiosa dentro del proceso) y   dos de sus hermanas que dicen tener dificultades para costear la mensualidad de   seiscientos cincuenta mil pesos ($650.000) que implica la internación de su   padre.    

3.6.3    Aunque como ya se dijo, no   existe orden médica que de luces sobre la necesidad de la internación del señor  Moreno Martínez, ello no es razón suficiente para   negar el amparo de los derechos del actor; por el contrario, esta situación   constituye uno de los eventos en que debe realizarse un análisis del expediente   y de la situación particular del paciente.    

En efecto, es evidente que la   condición de salud física y mental del padre de la señora Edith Moreno Enciso no   es la mejor pues como se consagra en la historia clínica el accionante presenta   “historia de deterioro cognitivo y funcional de larga data caracterizado por   disprosexia, fallas de memoria y agresividad física y verbal. Adicionalmente no   controla esfínteres y ha presentado conductas escatológicas bizarras”.    

En vista de su difícil manejo y   que puede representar un riesgo para la vida de otros y la integridad de él   mismo, la Sala estima necesario la realización de una evaluación   interdisciplinar que dé cuenta del estado actual del señor José Abdón Moreno Martínez, determine si efectivamente   requiere la internación permanente y por qué período o las medidas a tener en   cuenta en el caso particular. Como se expuso en el acápite de consideraciones el   conocimiento científico, de la historia clínica y de la evolución del paciente   puede ser analizado con mayor precisión por los profesionales capacitados   quienes con sus valoraciones harán posible que se garantice de mejor manera los   derechos del actor dado que cualquier medida de internación puede representar la   restricción grave de otros derechos constitucionales fundamentales.    

3.6.4    Por otra parte, del análisis de   la historia clínica y de la solicitud de tutela se desprende la necesidad del   suministro de pañales, crema antipañalitis y pañitos húmedos los cuales no han   sido ordenados, pero por la condición especial antes referida, se emitirán las   órdenes al respecto.    

3.6.5    En virtud de lo antes expuesto,  esta Sala de Revisión,   revocará  el fallo proferido el cuatro (4) de abril de  dos mil   dieciséis (2016), por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con Función de   Control de Garantías de Bogotá que declaró la improcedencia de la acción de   tutela interpuesta por la señora Edith Moreno   Enciso que actúa en calidad de agente oficiosa de su padre, José Abdón Moreno   Martínez, para en su lugar CONCEDER la tutela del derecho   fundamental a la salud del accionante.    

Por   consiguiente, ordenará a Aliansalud E.P.S.  que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de   esta providencia realice un diagnóstico sobre la   salud mental del señor José Abdón Moreno Martínez y, de esta manera,   determine si efectivamente requiere del servicio de internación y por qué   período. Si luego de la valoración se establece que el señor Moreno Martínez   requiere del servicio, Aliansalud E.P.S. deberá autorizar la internación   de manera inmediata.    

Asimismo, ordenará a la E.P.S. demandada que dentro de las cuarenta y   ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia autorice y haga entrega de pañales, crema   antipañalitis y pañitos húmedos necesarios para el aseo y cuidado diario del   señor José Abdón Moreno Martínez, durante todo   el tiempo que persista la condición médica que hace necesario el suministro de   los mismos.    

4.                   DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de   Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- En el expediente T-5.519.630, REVOCAR el fallo proferido el dieciséis (16) de diciembre de dos mil   quince (2015), por el Juzgado Séptimo Municipal de Neiva, Huila, que negó la   acción de tutela interpuesta por el Personero Municipal de Neiva, en representación de   Carlos Manuel Lozano Arias, para en su lugar CONCEDER la tutela del derecho fundamental   a la salud del accionante.    

SEGUNDO.- ORDENAR a Cafesalud E.P.S. por conducto de su   representante legal o quien haga sus veces verificar si existe consentimiento   informado emitido por el señor Carlos Manuel Lozano Arias, y si obra la   aceptación del mismo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la   notificación de esta providencia, autorizar el servicio de internación y de   ambulancia especializada intermunicipal para realizar el traslado del señor   Lozano Arias de Neiva hasta la I.P.S en que se llevará a cabo su proceso de   rehabilitación en la ciudad de Bogotá, siguiendo los parámetros y el concepto   rendido por los profesionales del Hospital Universitario de Neiva que han   evaluado y seguido el proceso del paciente. Adicionalmente, deberá prestar los   demás servicios que se lleguen a requerir para lograr la efectiva recuperación   del actor.    

De no mediar el consentimiento, Cafesalud   E.P.S. está obligada a brindar la información necesaria para que el accionante   comprenda los riesgos y beneficios del tratamiento de rehabilitación ordenado y    manifieste de manera clara si desea o no vincularse a dicho proceso.     

TERCERO.- En el expediente T-5.540.038, REVOCAR el fallo proferido el cuatro (4) de abril de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado   Cuarenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá   que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Edith Moreno Enciso que actúa en calidad de agente   oficiosa de su padre, José Abdón Moreno Martínez, para en su lugar   CONCEDER la tutela del derecho fundamental a la salud del accionante.    

CUARTO.- ORDENAR a Aliansalud   E.P.S. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la   notificación de esta providencia realice un   diagnóstico sobre la salud mental del señor José Abdón Moreno Martínez y,   de esta manera, determine si efectivamente requiere del servicio de internación   y por qué período. Si luego de la valoración se establece que el señor Moreno   Martínez requiere del servicio, Aliansalud E.P.S. deberá autorizar la   internación de manera inmediata.    

QUINTO.- ORDENAR a  Aliansalud E.P.S. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes   a la notificación de esta providencia  autorice y haga entrega de pañales, crema antipañalitis y pañitos húmedos necesarios para el aseo y cuidado diario del   señor José   Abdón Moreno Martínez, durante   todo el tiempo que persista la condición médica que hace necesario el suministro   de los mismos.    

SEXTO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, y   cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  Sala de Selección Número Cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016),   integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Alberto Rojas Ríos.    

[2] M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[3]   Derogado por el artículo 138 de la Resolución 5592 de 2015.    

[4]  Folio 5, Cuaderno principal.    

[5] Folio 6, Cuaderno   principal.    

[6] Folio 7, Cuaderno   principal.    

[7] Folio 8, Cuaderno   principal.    

[8] Folio 21, Cuaderno   principal.    

[9] Folios 22-25, Cuaderno   principal.    

[10] Folio 28, Cuaderno   principal.    

[11] Folios 72-74, Cuaderno   principal.    

[12] Folios 24-37, Cuaderno de   Secretaría.    

[13] M.P.   Jaime Araújo Rentería.    

[14] Folio 9, Cuaderno   principal.    

[15] Folio 10, Cuaderno   principal.    

[16] Folio 11, Cuaderno   principal.    

[17] Folio 12, Cuaderno   principal.    

[18] Folios 33, Cuaderno de   Secretaría.    

[19] M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[20] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[21]  M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[22]  Ver sentencias T-057 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-780 de   2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[23]    M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[24]  “Sentencias de la Corte Constitucional, T-1019 de 2004 M.P. Alfredo Beltrán   Sierra y T-1005 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra”.    

[25]  “Sentencia de la Corte Constitucional, T-306 de 2006, M.P. Humberto Sierra   Porto”.    

[27]  Ver las sentencias T-057 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-124 de   2014, M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.    

[28]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[29]  M.P. María Victoria Calle Correa.    

[30]  Ver sentencias T-311 de 1996, M.P. José   Gregorio Hernández Galindo y SU 772 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[31] M.P. Marco Gerardo Monroy   Cabra.    

[32] M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[33] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[34] M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[35] M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez.    

[36] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[37] M.P. Nilson Elías Pinilla   Pinilla.    

[38] M.P. María Victoria Calle   Correa.    

[39] M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[40] M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[41] M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[42] M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[43] Al respecto T-574 de   2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-266 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos,   T-619 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[44] M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[45] M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[46] M.P. Antonio Barrera   Carbonell.    

[47]  “Por la   cual se dictan normas para garantizar la atención integral a personas que   consumen sustancias psicoactivas    

[48] Al respecto, ver las sentencias T-743 de 2008,   M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa, T-1037 de 2012, M.P. Mauricio   González Cuervo y T-357 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[49] M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[50] Ver sentencia T-187 de   2012, M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[51] Folio 10, Cuaderno   principal.    

[52] Al   respecto ver las sentencias T-275 de   2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,   T-769 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-619 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre muchas otras.