T-460-18

         T-460-18             

Sentencia T-460/18    

LICENCIA POR CALAMIDAD DOMESTICA-Caso en el que una   entidad pública decide negar la prórroga de licencia no remunerada, solicitada   por grave calamidad doméstica    

LICENCIAS LABORALES-Naturaleza    

El Legislador ha previsto la   ocurrencia de ciertas circunstancias excepcionales, como serían las licencias y   los permisos laborales, en donde los trabajadores no estarían obligados a   prestar directamente sus servicios o estarían facultados para no hacerlo, sin   que dicha circunstancia les represente, por sí sola, una causal para la   terminación del contrato o la declaratoria de insubsistencia del funcionario   público    

CALAMIDAD DOMESTICA-Concepto    

La calamidad doméstica ha de   entenderse como una causal de justificación que les permite a todos los   trabajadores, sean públicos o privados, ausentarse temporalmente del lugar de   trabajo, sin que la ocurrencia de esa circunstancia les represente una ruptura   de su vínculo con el empleador, siempre que cumplan las condiciones, plazos y   requisitos previstos en la legislación laboral    

LICENCIA POR CALAMIDAD DOMESTICA-Garantía derivada de   los principios de solidaridad y dignidad, y del respecto a los derechos del   trabajador    

LICENCIA POR CALAMIDAD DOMESTICA-Tiempo de duración y   obligación de remuneración por parte del empleador como parámetros de valoración    

LICENCIA POR CALAMIDAD DOMESTICA-Casos límite y   excepcionales que desborden el marco legal aplicable    

Deberá otorgarse:(i) por el   tiempo necesario para superar la gravedad de la situación personal o familiar y   (ii) bajo un lapso razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador.    

LICENCIA POR GRAVE CALAMIDAD DOMESTICA-Desarrollo   jurisprudencial    

(i) tanto los   trabajadores privados como los empleados públicos gozan de la garantía de la   licencia o el permiso por grave calamidad doméstica, siempre que acrediten en   debida forma la gravedad de la situación personal o familiar, así como el   impacto negativo que les representa dicha circunstancia. En tales eventos, (ii)   el empleador o el nominador tiene la obligación de otorgarles la licencia o el   permiso que haya lugar, bajo los requisitos, plazo y las condiciones previstas   en el régimen legal. Sin embargo, (iii) deberá analizarse en cada caso las   circunstancias específicas que involucra la calamidad, pues ante una situación   límite y excepcional, que la aplicación del marco legal resulte manifiestamente   incompatible con la Constitución, deberá otorgarse por el tiempo necesario para   superar, al menos, la gravedad de la calamidad. En todo caso, (iv) el lapso   razonable de remuneración dependerá de las circunstancias y particularidades de   la situación concreta, lo cual queda además supeditado a lo que dispongan los   acuerdos de trabajo, el reglamento interno de trabajo, al acuerdo entre el   empleador y el trabajador o, en defecto de lo anterior, a las determinaciones   unilaterales del primero, sin que tampoco conlleve una decisión arbitraria o   desproporcional    

GRAVE CALAMIDAD DOMESTICA, DEBIDAMENTE COMPROBADA,   CONSTITUYE JUSTA CAUSA PARA OTORGAR LICENCIA O PERMISO LABORAL    

LICENCIA POR GRAVE CALAMIDAD DOMESTICA-Orden al   empleador de reintegrar a la accionante al cargo que venía desempeñando    

Referencia:  Expediente: T-6.754.881    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ    

Bogotá D.C., tres (3) de   diciembre de dos mil dieciocho (2018)    

                                                                                                    

La Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo,   Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la   presente    

SENTENCIA    

Dentro del trámite de revisión del fallo de   tutela emitido el 20 de febrero de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del   Circuito de Pereira, Risaralda, que confirmó la decisión adoptada el 10   de enero del mismo año por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de   Conocimiento de la misma ciudad, mediante las cuales se negó la acción de tutela   formulada por Kelly Carolina Zapata Pinto, en nombre propio y en representación   de Martín Mena Zapata,  contra la Empresa Social del Estado-Hospital   Universitario San Jorge de Pereira (en adelante Hospital San Jorge).     

I. ANTECEDENTES    

La accionante aduce que en el   marco de una relación legal y reglamentaria que tenía con la ESE Hospital San   Jorge de Pereira, le fueron coartados sus derechos fundamentales al trabajo, a   la dignidad humana y al mínimo vital, así como el principio de interés superior   que la Constitución consagra a favor de su hijo menor de edad. Ello por cuanto   se le negó la prórroga de la licencia por grave calamidad doméstica que, a su   juicio, fue debidamente acreditada y, en cambio, la entidad decidió declarar la   vacancia del cargo por abandono injustificado. Frente al supuesto alegado por la   tutelante, la entidad adujo razones legales que le imponían un límite máximo de   90 días para el reconocimiento de la licencia ordinaria no remunerada.    

1. Hechos relevantes    

1.1. Según las   pruebas aportadas al proceso de tutela, la señora Kelly Carolina Zapata Pinto   fue nombrada en la planta temporal del Hospital San Jorge de Pereira en el cargo   de enfermera, por medio de la Resolución No. 1055 del 21 de diciembre de 2015[1].   Acredita que algo más de un año de vinculada a la entidad, es decir, el 12 de   enero de 2016, nació su hijo Martín Mena Zapata, quien meses después del parto   empezó a presentar graves deterioros de salud[2]. Para el mes de   mayo de 2017, enfatiza, el menor de edad fue diagnosticado con una falla   hepática para posible trasplante, cuya causa no fue determinada y la cual   inicialmente fue tratada en la Clínica Comfamiliar de Pereira[3].   Sin embargo, explica que debido a la complejidad del caso de su hijo, de un año   y tres meses de edad, este fue remitido a la Fundación Valle del Lili en la   ciudad de Cali, Valle del Cauca[4].    

1.2. Con soporte en   la historia clínica del menor de edad, relata que desde el 20 de mayo de 2017,   fecha en la cual ingresó por urgencias a la Fundación Valle del Lili, hasta el   24 de noviembre de la misma anualidad, cuando el médico autorizó el tratamiento   ambulatorio, su hijo estuvo hospitalizado en dicha institución médica[5]. Sustenta que durante ese   período el menor fue diagnosticado y tratado respecto de las siguientes   enfermedades:      

        

FECHA                    

DIAGNÓSTICO Y/O TRATAMIENTO   

13 DE           MAYO                    

“HEPATITIS AUTOINMUNE”   

29 DE           JULIO                    

“APLASIA MEDULAR”   

8 DE           AGOSTO                    

“NOROVIRUS”   

“HEMOCULTIVOS POSITIVOS PARA KLEBSIELLA           PNEUMONIAE”   

6 DE           SEPTIEMBRE                    

“HEMOCULTIVOS:CÁNDIDA TROPICALIS (SFLU)”   

13 DE           SEPTIEMBRE                    

“ENTEROCOLITIS NECROTIZANTE”   

16 DE           SEPTIEMBRE                    

“CULTIVO DE RASTREO PARA GÉRMENES           MULTIRRESISTENTES POSITIVOS PARA ENTEROBACTERIAS RESISTENTES A CARBAPENEMS”   

16 DE           SEPTIEMBRE                    

“DRENAJE DE SENOS PARANASALES Y CAMBIO DE           CVC”   

20 DE           OCTUBRE                    

“REACCIÓN ALÉRGICA A LA TIMOGLOBULINA”   

27 DE           OCTUBRE                    

“TRASPLANTE DE ALOGÉNICO HAPLOIDÉNTICO DE           MÉDULA ÓSEA-DONANTE LA MADRE”   

5 DE           NOVIEMBRE                    

“NEUTROPENIA FEBRIL”   

7 DE           NOVIEMBRE                    

“HEMOCULTIVOS: KLEBSIELLA PNEUMONIAE (…)   

10 DE           NOVIEMBRE                    

“POSTRASPLANTE DE MÉDULA ÓSEA HAPLOIDENTICO”   

14 DE           NOVIEMBRE                    

“INFECCIÓN ASOCIADA POR K PNEUMONIAE           PRODUCTORA, CARBAPEMENASAS”   

18 DE           NOVIEMBRE                    

“EICH CUTÁNEO”   

SIN           ESPECIFICAR                    

“DEFICIENCIAS NUTRICIONALES ESPECIFICADAS”   

SIN           ESPECIFICAR                    

“ASPERGILOSIS”   

SIN           ESPECIFICAR                    

“PUPURA TROMBOCITOPENICA IDIOPÁTICA”   

SIN           ESPECIFICAR                    

“AGRANULOCITOSIS”      

1.3. Como   consecuencia de la hospitalización de su hijo, manifiesta que solicitó al   Hospital San Jorge una licencia para separarse del cargo y, de esta manera,   poder cuidar al menor de edad en una ciudad diferente a su lugar de trabajo.   Aclara que la mayor parte del tiempo la Unidad de Recursos Humanos de la entidad   le concedió licencias ordinarias no remuneradas para atender su calamidad   doméstica. Para sustentar lo dicho, acredita que mediante las Resoluciones No.   554, 665, 882 y 917, 996 de 2017, la institución le autorizó licencias laborales   entre el 27 de mayo de 2017 y el 14 de octubre de la misma anualidad, para un   total de 106 días, equivalentes a 3 meses y medio de licencia ordinaria no   remunerada[6].    

1.4. No obstante lo   anterior, afirma que debido a la delicada situación de su hijo, a quien todavía   no le habían practicado el trasplante de médula ósea, no pudo reincorporarse a   sus labores en el hospital en el plazo previsto. Por consiguiente, aduce que   mediante derecho de petición radicado el 25 de octubre de 2017, le solicitó al   empleador que le siguiera otorgando la licencia laboral para cuidar a su hijo,   sin necesidad de presentar la renuncia o que la desvincularan del cargo, pues   “a la fecha no ha sido muy favorable su evolución, debido a que su falla medular   se ha infectado, por lo que el trasplante (…) se realizará el 27 de octubre, y   yo (…) madre del menor, seré la donante de médula”[7].    

1.5. Puso en   conocimiento el Oficio del 9 de noviembre de 2017, por medio del cual el   Hospital San Jorge le manifestó que no podía acceder a la petición, “pues ya   se agotaron todas las actuaciones administrativas tendientes a otorgar permisos,   de conformidad con las normas que regulan la materia (…) por lo que a la fecha   es imposible para la entidad otorgar más permisos a la peticionaria”[8].   En consecuencia, aportó la Comunicación del 22 de noviembre del mismo año, a   través del cual el Hospital accionado la requirió para que se presentará en   “la Oficina de Recursos Humanos (…) con el fin de realizar descargos por   ausentismo no soportado a la fecha”[9].    

2. Fundamentos de la acción de tutela    

2.1. Con fundamento   en los presupuestos fácticos narrados, el 21 de diciembre de 2017 la accionante,   en nombre propio y representación del menor de edad, interpuso la acción de   tutela que actualmente se examina, con el propósito de que fueran amparados sus   derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad humana y al mínimo vital, así   como el principio de interés superior del menor, ante la negativa de la entidad   en prorrogar la licencia laboral para cuidar al niño, quien acababa de recibir   un trasplante de médula ósea. Con base en lo anterior y advirtiendo su delicado   estado de salud, solicitó que se le ordenará al Hospital San Jorge la   autorización para “seguir cuidando a mi bebé, sin necesidad de que presente   renuncia o me despidan de mi puesto de trabajo”.     

2.2. Para sustentar   la pretensión, adujo que la falta de autorización de la licencia laboral recae   sobre su hijo de 23 meses de edad, quien no puede cuidarse por sí mismo, como   tampoco podría dejarlo al cuidado de una tercera persona, pues además de ser su   progenitora era la donante de la médula ósea. Igualmente, sostuvo que el padre   del menor de edad se encuentra radicado en la ciudad de Bogotá y que el mismo no   le ha brindado el apoyo económico y personal que requiere la situación del   menor. Finalmente, agregó que tuvo que trasladarse de la ciudad de Pereira a   Cali, donde no contaba con el apoyo de familiares ni amigos, por lo que el   dinero que obtiene por su trabajo constituye su única fuente de ingreso para   atender al núcleo familiar y proveer lo necesario para el tratamiento médico de   Martín.      

3. Contestación de la entidad accionada    

Mediante Oficio del 27 de diciembre de 2017, el   Asesor Jurídico de la ESE Hospital San Jorge de Pereira dio contestación al   requerimiento formulado por el Aquo[10], solicitando   denegar la pretensión de la demanda, por la inexistencia de la vulneración de   los derechos fundamentales invocados. Para sustentar esta postura, señaló que la   entidad le concedió a la accionante todos los permisos y licencias contemplados   en la legislación laboral, en aras de asegurar la satisfacción de las   prerrogativas constitucionales del menor de edad. Sin embargo, advirtió que para   el momento de la nueva petición no encontró “mandato legal alguno que le   permita a la institución continuar concediendo permiso a la señora Kelly   Carolina Zapata para acompañar a su hijo en el momento que vive y asistirlo en   razón de su condición física, por lo cual no es posible seguir extendiendo las   licencias ya otorgadas”[11].    

4. Decisión de primera instancia    

El Juzgado Primero Penal Municipal con   Funciones de Conocimiento de Pereira (Risaralda), mediante la Sentencia del 10   de enero de 2018, negó el amparo invocado. Para el Despacho la actuación de la   entidad no constituyó una vulneración de disposiciones iusfundamentales,   ya que de manera oportuna el hospital le otorgó todos los permisos laborales   consagrados en la legislación para que la misma pudiera acompañar al menor de   edad en el tratamiento médico que requería. Sostuvo además que la tutelante no   logró probar que su situación personal suscitara un perjuicio irremediable que   hiciera transitoriamente procedente la acción de tutela, pues no acreditó la   calidad de madre cabeza de familia, ni que otras personas de su núcleo familiar   no pudieran prestarle el acompañamiento necesario para cuidar al niño[12].    

5. Impugnación    

La accionante impugnó la decisión del juez de   primera instancia reiterando los hechos que originaron la imposibilidad fáctica   para acudir a su lugar de trabajo. Además de lo anterior, afirmó que los   argumentos del Aquo, en los que soporta la ausencia de un perjuicio   irremediable, desvinculan de la valoración el complejo estado de salud de su   hijo, quien es un sujeto de especial protección constitucional en razón de la   minoría de edad y las condiciones de salud, por lo que su situación exigía de su   permanente acompañamiento. También aclaró que ella era la única persona que   podía estar al cuidado del menor de edad en la ciudad de Cali, pues su hijo   debía someterse a un trasplante de médula ósea, donde era la única donante   autorizada. Por consiguiente, enfatizó en que constituía una decisión   desproporcionada exigirle a la madre de un menor de edad dejarlo en una   institución médica, en alto riesgo, para retomar las labores en un lugar   distinto al sitio de hospitalización[13].    

6. Decisión de segunda instancia    

Por medio del fallo del 20 de febrero de 2018,   el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, Risaralda, confirmó la   decisión. Para ello, expuso que la accionante no cumplió con la obligación de   interponer de forma previa los mecanismos ordinarios de defensa, en especial,   ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, ni tampoco logró acreditar un perjuicio   irremediable que hiciera, como lo sostuvo el Aquo, transitoriamente   procedente el mecanismo constitucional[14].    

7. Actuaciones surtidas en Sede de Revisión   de Tutelas    

7.1. La Sala   Tercera de Revisión, a efectos de adoptar una decisión adecuada en el asunto de   la referencia, por Auto del 29 de agosto de 2018, requirió a las partes   involucradas para que resolvieran algunos interrogantes y suministraran   información adicional que permitiera ahondar, de un lado, en la situación   específica en la que se encontraba el menor de edad y su núcleo familiar y, de   otro lado, el tipo de vinculación laboral y el trámite administrativo que se   había efectuado para resolver las solicitudes de licencia de la tutelante. En la   misma providencia judicial se ordenó el traslado de las pruebas que fueran   aportadas y la suspensión de los términos para valorar integralmente los medios   probatorios presentados.     

7.2. La señora   Kelly Carolina Zapata Pinto, en sede de revisión y mediante respuesta del 5 de   septiembre de 2018, se pronunció sobre las preguntas formuladas por la Sala y   adjuntó copia de la historia clínica actualizada, de la Resolución No. 1174 de   2017, por medio de la cual se declara el abandono de su cargo, así como la   relación de gastos mensuales del núcleo familiar[15].   La respuesta que presentó estuvo fundamentalmente asociada a los siguientes   presupuestos fácticos:    

(i)  Situación del menor de edad: Señaló que su hijo   actualmente se encuentra en la ciudad de Pereira con tratamiento ambulatorio y   controles mensuales en la Fundación Valle del Lili, a efectos de prevenir alguna   infección o enfermedad derivada del trasplante de la médula ósea. Para   fundamentar esta circunstancia, aportó copia de la historia clínica hasta mayo   de 2018, en la que se advierte que el menor de edad ha estado sometido a   terapias combinadas, controles especializados, manejo de antibióticos y exámenes   diagnósticos que han evitado una nueva recaída en su estado de salud. Además se   refiere en la historia clínica que al menor de edad se le dio de alta con la   advertencia de que debía “recibir acompañamiento de la madre durante los   primeros 100 días del trasplante, ya que son los más críticos y pueden haber   infecciones y enfermedades contra huéspedes graves”[16].  También dejó constancia, por parte de la hematóloga y oncóloga pediatra, que   en razón de la evolución en el estado de salud del menor, la accionante podía   “reintegrarse a sus labores a partir de la fecha 09/01/2018”[17].    

(ii)  Situación laboral: Informó que no acudió a la citación   de descargos formulada mediante el Oficio del 22 de noviembre de 2017, pues para   esa fecha todavía no le habían ordenado el tratamiento ambulatorio a su hijo y,   adicionalmente, se estaba monitoreando su evolución tras la intervención   quirúrgica. Por ese motivo, afirmó que el 27 de noviembre solicitó la   reprogramación de la audiencia, cuya actuación fue celebrada el 4 de diciembre   de 2017. Al respecto, expuso que no estuvo de acuerdo con los descargos   formulados por el hospital, que se reducían a sostener que la ausencia del   puesto de trabajo no estaba justificada ni soportada en debida forma. Por   consiguiente, precisó que ese día no suscribió el acta de citación a descargos,    sino solo hasta el 26 de enero de 2018, bajo la condición de reintegro que le   planteó la institución, pero que en la práctica no ocurrió. Sin embargo, desde   el 5 de diciembre fue declarada insubsistente.       

(iii)  Situación socioeconómica: Aduce que su núcleo familiar   está compuesto únicamente por ella y su hijo. El padre, reitera, reside en la   ciudad de Bogotá y no cuenta con un sustento que le permita ayudarla   económicamente, ni tampoco colabora en el cuidado diario del menor de edad. De   modo que el salario que percibía por su labor en el Hospital San Jorge de   Pereira era la única fuente de ingresos que tenía para mantener el hogar. En   razón a la declaratoria de insubsistencia del cargo indicó que ha trabajado en   una empresa de servicios temporales (ETEMCO SAS), con contratos discontinuos por   un mes, no obstante, tal circunstancia no le permite tener una mínima   estabilidad y, menos aún, asegurarle al menor las condiciones necesarias para su   recuperación.    

7.3. Por su parte,   la Asesora Jurídica de la ESE Hospital San Jorge de Pereira, mediante escrito de   fecha 6 de septiembre de 2018, se pronunció respecto de las órdenes de esta   Corporación, advirtiendo que la decisión de la entidad obedeció al cumplimiento   de las previsiones normativas que contemplan la figura de las licencias no   remuneradas, así como la declaratoria de abandono del cargo. Para sustentar su   postura, aportó copia de las resoluciones por medio de las cuales se nombró a la   accionante en la planta temporal del hospital, se concedieron las licencias no   remuneradas, se realizó la citación a descargos y se declaró el abandono del   cargo a partir del 16 de noviembre de 2018. Además de lo anterior, presentó   copia del Reglamento Interno de Trabajo y de las peticiones que fueron radicadas   por la tutelante ante la institución del Estado. Con esa documentación, la   respuesta se centró en los siguientes aspectos:    

(i)  Vinculación laboral de la accionante: Explicó que por   medio de las Resoluciones No. 1055 del 21 de diciembre de 2015 y 1296 del 28 de   diciembre de 2016, en efecto, la accionante se vinculó al Hospital San Jorge de   Pereira, mediante nombramientos de carácter temporal, para que se desempeñara en   el cargo de enfermera entre el 21 de diciembre de 2015 hasta el 31 de diciembre   de 2017[18]. En dichas resoluciones,   se precisa que la tutelante, así como de 93 enfermeros y 272 auxiliares de la   salud, fueron elegidos tras un proceso de selección que culminó con la   Resolución No. 1008 de 2015, en la que se conformó la lista definitiva de   elegibles. También se explica que la planta temporal fue autorizada por la Junta   Directiva del hospital, a fin de que se pudiera suscribir un acuerdo de   formalización laboral con el Ministerio del Trabajo, cuyo propósito se centraba   en brindarle mayor estabilidad a los trabajadores que veían siendo vinculados   por medio de empresas de servicios temporales o cooperativas[19].    

(ii) Trámite administrativo:   Tras las peticiones presentadas por la accionante y las certificaciones emitidas   por la Fundación Valle del Lili, la asesora del hospital indicó que, en efecto,   le concedieron licencias no remuneradas hasta el 14 de octubre de 2017, según lo   autoriza el artículo 2.2.5.5.5 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el   Decreto 648 de 2017. De hecho, precisó que excedió el término establecido en la   norma referida, pues le otorgó 106 días y no el plazo máximo de 90 días previsto   en la legislación. Además aclaró que con posterioridad al último día de la   licencia, la accionante presentó incapacidades médicas hasta el 15 de noviembre   de 2017 y el derecho de petición en el que solicitaba la prórroga de la   licencia. Sin embargo, reiteró lo dicho en la Comunicación del 9 de noviembre,   en el sentido de que le era imposible autorizar una nueva licencia, en razón del   límite temporal fijado en el Decreto 1083 de 2015.    

En razón de lo   anterior, informó que los días 9, 22 y 27 de noviembre de 2017  realizó   citaciones a descargos por la ausencia injustificada de la accionante. Al final,   confirmó que la audiencia se efectuó el 4 de diciembre de la misma anualidad,   momento en el cual le informaron el incumplimiento de sus deberes como empleada   del Hospital San Jorge de Pereira[20].   De esta manera, acreditó que el 5 de diciembre, mediante la Resolución Nº 1174,   la entidad declaró el abandono del cargo a partir del 16 de noviembre de 2017,   fundamentada en que: (a) le fue concedido el período máximo de 90 días   fijado en el Decreto 1083 de 2015; (b) las incapacidades médicas no   estaban autorizadas por la EPS en que se encontraba afiliada, ni había realizado   su transcripción; (c) tampoco acudió de manera oportuna a la citación a   descargos por la ausencia no justificada y, finalmente, (d) el cargo   desempeñado por la accionante es misional, por lo que se hacía necesario   garantizar una prestación oportuna y continua del servicio.    

(iii)   Reglamento Interno de Trabajo: Finalmente, presentó   copia de la Resolución No. 1028 del 2008, por medio de la cual se adoptó el   reglamento de la ESE Hospital Universitario San Jorge. En relación con el tema   que aquí se analiza, la referida norma indica, en su artículo 22, que la entidad   “(…) concederá a sus trabajadores los permisos necesarios (…) en caso de grave   calamidad doméstica debidamente comprobada (…) siempre que avisen con la debida   oportunidad (…)”. En esa misma disposición, además, se precisa las   condiciones a las que estará sujeta la concesión de la licencia. En el caso de   grave calamidad doméstica“(…) la oportunidad puede ser anterior o posterior   al hecho que lo constituye o al tiempo que ocurra éste, según lo permita las   circunstancias (…)”[21].    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

1. Competencia    

Con fundamento en lo previsto en los   artículos 86 y 241 de la Constitución Política, esta Corporación es competente   para revisar la acción de tutela de la referencia, escogida por la Sala de   Selección Número Cinco de la Corte Constitucional, a través del Auto de fecha 31   de mayo de 2018.    

2. Análisis de procedencia de la acción   de tutela    

Antes de considerar el problema de fondo   de la presente controversia judicial, esta Sala deberá verificar que la demanda   cumpla con los requisitos para su procedencia previstos en la Carta Política, el   Decreto 2591 de 1991 y desarrollados por la jurisprudencia constitucional.    

2.1. Legitimación por activa: De conformidad con los artículos 86 constitucional y 10º del   Decreto 2591 de 1991, se encuentran legitimados para presentar la acción de   tutela: (i) el titular de los derechos fundamentales, es decir, la   persona directamente afectada por la vulneración o amenaza de los mandatos   superiores; (ii) el representante legal de la persona objeto de amparo   cuando se acredita, por ejemplo, la condición de discapacidad, interdicción o   minoría de edad; (iii) el agente oficioso, en los eventos que el titular   de los derechos no está en condiciones físicas o psicológicas para promover la   tutela de sus propios intereses; (iv) el apoderado judicial, quien deberá   ostentar la calidad de abogado titulado y anexar a la demanda el respectivo   poder para actuar en la causa y, finalmente, (v) el Defensor del Pueblo o   los personeros municipales en los casos regulados por la ley[22].    

En el presente asunto la Sala no advierte   problemas de legitimación frente a la aquí accionante, pues Kelly Carolina   Zapata Pinto alega la vulneración de sus propios derechos fundamentales por la   decisión del Hospital San Jorge de Pereira de negarse a prorrogarle la licencia   laboral. Tampoco se presentan cuestionamientos respecto de la representación   legal de Martín Mena Zapata, pues la parte demandante allegó copia del registro   civil de nacimiento del menor de edad a través del cual se acredita la filiación   y su minoría de edad.    

2.2. Legitimación por pasiva: En virtud de los artículos 86 del Texto Constitucional y 5º del Decreto   2591 de 1991, el recurso de amparo puede interponerse contra cualquier autoridad   pública o particular que vulnere o amenace derechos fundamentales. Según el   numeral 9 del artículo 42 del decreto en cuestión, además, el recurso de amparo   contra particulares procede “[c]uando la solicitud sea para tutelar a quien   se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular   contra el cual se interpuso la acción”.    

Con fundamento en el escrito de tutela y en la   respectiva contestación, en esta oportunidad, la legitimidad de la ESE Hospital   San Jorge de Pereira tampoco genera dificultad, dado que entre la peticionaria y   el accionado existió una relación legal y reglamentaria desde diciembre de 2015.   Al respecto, se acreditó que la señora Kelly Carolina prestó sus servicios como   enfermera, de forma personal y bajo la dependencia de esa entidad y, como   contraprestación, recibió una remuneración periódica por parte de la demandada.    

2.3. Inmediatez: De conformidad con la doctrina constitucional,   este requisito le impone al demandante la carga de interponer la acción de   tutela en un plazo razonable. Aunque la definición jurídica de dicho lapso   dependerá de las circunstancias en que se enmarca el caso concreto, la Corte   Constitucional ha admitido que la presentación de la demanda dentro de los seis   meses siguientes al hecho generador de la afectación iusfundamental  constituye un término razonable, pues resulta coherente con la finalidad de   salvaguardar de manera urgente e inmediata las prerrogativas constitucionales.   Pasado este plazo, de hecho, le corresponde al accionante acreditar los motivos   que justifican su tardanza en acudir ante la jurisdicción constitucional[23].    

Bajo este entendimiento, en el caso concreto tampoco se   advierten problemas de inmediatez, pues de conformidad con las pruebas aportadas   al proceso de tutela se encuentra que: (i) el 4 de diciembre de 2017 la   tutelante acudió a la citación de descargos formuladas por el Hospital San Jorge   de Pereira; (ii) al día siguiente, es decir, el 5 de diciembre, fue   declarada insubsistente por abandono injustificado del cargo y, en consecuencia,   (iii) el 21 de diciembre del mismo año la señora Kelly Carolina interpuso la   acción de tutela. De modo que transcurrió menos de un mes desde la última   actuación de la entidad (declaratoria de abandono del cargo) hasta la   presentación del recurso de amparo.    

2.4.   Subsidiariedad: En relación con las pretensiones que persiguen el   reconocimiento de derechos y garantías laborales, esta Corte ha manifestado que   por regla general la acción de tutela no resulta procedente, pues existen medios   ordinarios de defensa que deben agotarse antes de acudir ante la jurisdicción   constitucional. No obstante la anterior regla, ha admitido la viabilidad   excepcional del recurso de amparo ante la falta de eficacia e idoneidad de la   acción judicial en la resolución del caso concreto y particular.    

2.4.1. Se ha   considerado ineficaz cuando analizadas las condiciones específicas del actor la   vía ordinaria no ofrece la protección oportuna e integral que requiere el   derecho fundamental presuntamente conculcado. Dicha circunstancia se determina   por el contexto familiar y personal del demandante, su condición de sujeto de   especial protección constitucional, el grado de vulnerabilidad o, en fin, todas   aquellas circunstancias que acreditadas en debida forma justifican el no   agotamiento de los medios judiciales que, en principio, tendría a su alcance. La   falta de idoneidad, en cambio, se presenta cuando el diseño legislativo no logra   amparar, de manera adecuada y conducente, las distintas facetas del derecho   fundamental involucrado y, por lo mismo, no brinda una protección similar a la   que se alcanzaría a través de la acción de tutela, ni resuelve el conflicto en   su dimensión constitucional. Para ello, ha de examinarse por parte del juez de   tutela las características jurídico-procesales de la acción judicial, su   objetivo legal, el alcance constitucional y su resultado previsible. De modo   que, acreditada la falta de idoneidad y eficacia de la vía ordinaria, la acción   de tutela procede como el mecanismo principal y definitivo de salvaguarda de los   derechos[24].    

2.4.2. En el   presente asunto los jueces de instancia negaron la acción de tutela argumentando   que las actuaciones del hospital demandado, que negaron la prórroga de la   licencia laboral y, con posterioridad, declararon la vacancia del cargo, fueron   desplegadas en ejercicio de las atribuciones legales consagradas en el Decreto   1083 de 2015. Sobre esta base, estimaron que la controversia representaba una   discusión de naturaleza legal, relativa a la desvinculación de una empleada de   carácter temporal, por lo que el asunto escapaba del conocimiento del juez   constitucional y debía dirimirse por la jurisdicción ordinaria. Más aún, cuando   la parte actora no demostró la configuración de un perjuicio irremediable que   hiciera transitoriamente procedente la acción de tutela.    

Para la Sala Tercera de Revisión no les asiste   razón a los jueces de instancia, toda vez que el problema formulado por la   accionante no podía limitarse a un juicio de validez de los actos   administrativos que negaron la prórroga de la licencia y declararon la vacancia   del cargo, sino que el asunto controvertido, dadas las condiciones específicas   que expuso la actora, se enmarcaba también en una esfera constitucional. Así,   estima la Corte que, aplicando los criterios jurisprudenciales anteriormente   expuestos, la vía ordinaria no resulta eficaz ni idónea para resolver el   problema en su dimensión constitucional, por cuanto, pudo advertirse en el   expediente de tutela los siguientes aspectos:     

(i) Si bien,   se encuentra que las decisiones administrativas adoptadas por el Hospital San   Jorge de Pereira, en su calidad de entidad pública, eran susceptibles de   cuestionarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, por medio de la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138   de la Ley 1437 de 2011, esa actuación no constituía el mecanismo más eficaz para   la protección de los derechos fundamentales comprometidos. Ello por cuanto en el   marco del caso concreto y valorados los elementos del juicio del proceso, la   resolución del problema involucraba a un menor de edad que, para el momento de   la hospitalización en la Fundación Valle del Lili tenía aproximadamente un año y   tres meses de edad y, por ende, ostentaba la calidad de sujeto de especial   protección. Así, ante la situación de salud en la que estaba el menor de edad,   quien requería del cuidado y apoyo permanente de un adulto responsable, la Sala   no considera desproporcionado que la tutela desplace al medio ordinario, en este   evento específico, a fin de asegurarle una protección rápida e integral de sus   derechos fundamentales.    

De hecho, tal grado de vulnerabilidad en que se   encontraba el menor de edad no era un aspecto a tenerse en cuenta únicamente al   momento que la accionante radicó el escrito de tutela, sino que la Sala advierte   que continuó en el tiempo, pues de conformidad con las pruebas aportadas en el   trámite de revisión, el menor de edad seguía siendo objeto de controles   semanales y mensuales frente al cuadro de enfermedades que en mayo de 2017 lo   llevaron a un proceso de hospitalización de seis meses. Además, aun cuando la   anterior circunstancia no sea suficiente para considerar que, por sí misma, la   tutela opera como el mecanismo más eficaz, tampoco puede ignorarse que el caso   específico involucra a una mujer, quien alega ser madre cabeza de familia,   condición que no fue refutada por la parte demandada.    

(ii) En   relación con la idoneidad del mecanismo ordinario, observa la Sala que la   accionante no buscaba únicamente controvertir los actos administrativos   proferidos en octubre y diciembre de 2017, sino en especial plantear un debate   de tipo constitucional respecto de la aplicación de las normas jurídicas que   fijan el reconocimiento de la licencia a causa de la calamidad doméstica y que,   en su caso específico, resultaba posiblemente incompatible con la Constitución.   En especial, el impacto negativo –en términos de goce efectivo de derechos   fundamentales-, por la decisión de la entidad de no continuar prorrogando la   licencia, aun cuando la situación del menor de edad no había cambiado   sustancialmente, pues tras el trasplante de la médula ósea continuaba internado   en la Fundación Valle del Lili.      

Así, de los elementos de juicio aportados al   proceso de tutela, se pone de presente una discusión constitucional relevante,   escasamente desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación y que   difícilmente sería examinada por el juez ordinario. Es decir, el caso lleva a   analizar si la decisión del hospital accionado de negar la prórroga de la   licencia y, en cambio, declarar la vacancia del cargo de enfermera, con   fundamento en una norma legal, quebranta mandatos constitucionales como el   derecho a un trabajo digno y justo (art. 25), la obligación de la familia y el   Estado de velar por el cuidado integral y prevalente de los menores de edad   (art. 44), la remuneración vital y móvil de los empleados (art. 53) y el deber   de materializar el principio de solidaridad social (art. 95) o, por el   contrario, responde a las prerrogativas fijadas en la Constitución por medio de   las cuales se busca asegurar la protección del tesoro público (art. 128), la   aplicación de los principios de eficiencia y economía en la función   administrativa (art. 209) y la observancia de criterios fiscales (art. 334).    

De este modo, la Corte no advierte que la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de la cual, en   principio, la accionante podría solicitar la declaratoria de nulidad de los   actos administrativos que le denegaron la prórroga de la licencia y, con   posterioridad, declararon la vacancia de su cargo, constituyan un mecanismo   idóneo para este caso específico, en el que se alega la protección de una faceta   particular del derecho al trabajo (protección laboral frente a la grave   calamidad doméstica del trabajador) y, de ahí, los demás derechos   constitucionales en tensión. Lo anterior, puesto que mientras la acción de   nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto verificar la legalidad   del acto administrativo bajo pautas y causales específicas previstas en la   legislación y la jurisprudencia, la acción de tutela estará dirigida a analizar   el problema en su dimensión constitucional, es decir, a valorar la presunta   afectación de los derechos fundamentales que la parte actora alegó.     

2.4.3. En   consecuencia, se encuentra superado el análisis de procedibilidad y, por ende,   la Sala pasará a estudiar el problema jurídico que se advierte en la presente   acción de tutela.    

3. Planteamiento del caso, problema   jurídico y metodología de la sentencia     

3.1. En   esta oportunidad la solicitud de amparo fue promovida por una empleada pública   de la planta temporal de la ESE Hospital San Jorge de Pereira que alega, en el   marco de una relación legal y reglamentaria, que la entidad desatendió las   obligaciones laborales que le asisten como empleador, en específico, la de   otorgar y prorrogar la licencia a causa de la grave calamidad doméstica frente a   su hijo menor de edad y, en cambio, decidió injustificadamente declarar la   vacancia de su cargo como enfermera, afirmando un abandono del empleo. En   criterio de la actora, tales actuaciones administrativas quebrantaron sus   derechos fundamentales, así como el principio de interés superior del menor de   edad.     

El hospital accionado, tanto en la   contestación de la demanda como en el escrito radicado ante esta Corporación,   argumentó que la decisión impuesta sobre la accionante obedeció al cumplimiento   de las previsiones normativas contempladas en el Decreto 1083 de 2015, que le   imponen un límite máximo de 90 días para la concesión de la licencia ordinaria   no remunerada. Además del hecho de que la accionante no soportó en debida forma   las incapacidades médicas, ni tampoco acudió de manera oportuna a la citación de   descargos formulada por la ausencia injustificada al lugar de trabajo. En esa   medida, el acto administrativo que tras el proceso interno declaró la vacancia   del cargo no fue una decisión irrazonable ni desproporcionada, en tanto   contribuye a la operatividad del hospital y materializa la misión de la entidad   que se vio afectada por la situación de la accionante. En consecuencia, su   actuación se enmarcó dentro de lo dispuesto en el orden legal sin que fuera   violatoria de mandatos constitucionales.    

3.2. Con   base en la situación fáctica esbozada, corresponde a la Sala de Revisión   resolver el siguiente problema jurídico: ¿Una entidad   pública vulnera los derechos al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad   social, así como el principio de interés superior de los niños, cuando soportada   en que la normatividad laboral solo la autoriza a otorgar licencias no   remuneradas por un período máximo de 90 días, decide negar la prórroga de la   licencia y, en consecuencia, declara la vacancia del cargo de la empleada de   carácter temporal, pese a que la trabajadora acreditó una grave calamidad   doméstica respecto de su hijo menor de edad?    

3.3. Con el fin de   resolver el anterior problema, esta Corporación: (i)   analizará la doctrina sobre el alcance constitucional de la figura de la grave   calamidad doméstica debidamente acreditada y, con base en las reglas definidas,   (ii)  resolverá el asunto controvertido.    

4. Alcance constitucional de la figura de la   grave calamidad doméstica debidamente comprobada. Aplicación a trabajadores   públicos y privados    

4.1. Ha dicho la   Corte Constitucional que, de conformidad con el numeral 1º del artículo 58 del   Código Sustantivo de Trabajo, la obligación básica de todo trabajador es   realizar personalmente la labor para la cual fue contratado[25].   Igualmente, el empleado público, vinculado a la Administración a través de una   relación legal y reglamentaria, le corresponde desempeñar directamente las   funciones de su empleo, con fundamento en el manual de la entidad y los   requerimientos de eficiencia y calidad que se esperan en el sector público[26].   De modo que todos los trabajadores dependientes, sean públicos o privados, están   obligados a acatar las órdenes y directrices que le imparten sus superiores   jerárquicos, según las funciones previstas para su empleo, para poder recibir   una contraprestación económica por el servicio prestado.    

4.2. No obstante lo   anterior, también ha manifestado esta Corporación que esa obligación básica no   tiene una naturaleza absoluta, pues el Legislador ha previsto la ocurrencia de   ciertas circunstancias excepcionales, como serían las licencias y los permisos   laborales, en donde los trabajadores no estarían obligados a prestar   directamente sus servicios o estarían facultados para no hacerlo, sin que dicha   circunstancia les represente, por sí sola, una causal para la terminación del   contrato o la declaratoria de insubsistencia del funcionario público[27].    

De hecho, ha indicado este Tribunal que existen   algunos eventos que obedecen a la decisión libre y voluntaria del trabajador,   como ocurre con las licencias por estudio, en las cuales el empleador no solo   tiene la facultad para decidir acerca de su admisión, sino que también estaría   facultado para no remunerarlas. Mientras existen otros supuestos fácticos en   donde no puede imputársele responsabilidad al trabajador, en tanto obedecen a   prescripciones legales o circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, como   sería la calamidad doméstica, frente a las cuales el empleador sí estaría   obligado a reconocerlas, de conformidad con las previsiones normativas vigentes[28].    

4.3. La calamidad   doméstica debidamente comprobada constituye así uno de tales supuestos donde se   acepta que el trabajador se separe temporalmente de sus funciones, sin que tal   conducta rompa el vínculo laboral, legal o reglamentario con el empleador,   siempre que se cumplan con las condiciones, plazos y requisitos plasmados en la   norma (público o privado) que le aplica.    

4.3.1. En el sector   público la calamidad doméstica se prevé como una causal de justificación para la   concesión del permiso o la licencia ordinaria no remunerada. Según el   Departamento Administrativo para la Función Pública, el permiso es una de las   situaciones administrativas en la cual se puede encontrar el empleado público,   en la que se “persigue la desvinculación transitoria, muy transitoria, por   cierto, de la prestación de las funciones por parte del empleado, sin que ello   le ocasione desmedro de su salario, como si ocurre con la licencia. Por medio de   esta situación administrativa se busca que los servidores públicos puedan   atender apremiantes circunstancias de orden personal o familiar”.[29]  Mientras que las licencias, precisó la misma entidad, le permiten al empleado   público separarse por un mayor tiempo del ejercicio de sus funciones sin romper   el vínculo con la entidad, pero a razón de las licencias previstas en la   legislación laboral vigente y bajo las normas que determinan su oportunidad.    De modo que, “no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni   celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen   intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las   excepciones que contemple la ley” [30].    

En tal virtud, el Decreto 1083 de 2015,   modificado por el Decreto 648 de 2017, en el que se compilan las normas de   carácter reglamentario que rigen la Función Pública, establece que el empleado   podrá solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres días hábiles   cuando medie una calamidad doméstica[31]. De hecho, ha precisado   que en estos eventos “el empleado deberá informar inmediatamente la situación y,   una vez se reincorpore al ejercicio de sus funciones, justificar ante el   nominador o su delegado el motivo que la originó con los soportes necesarios   para demostrarla, quien determinará si existió mérito suficiente para la   ausencia laboral” [32].    

Igualmente, ha establecido que el funcionario   público puede hacer uso de la licencia ordinaria no remunerada, “hasta por   sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos”[33].   En caso de que exista una causal de justificación, como sería la calamidad   doméstica, además precisa que, “a juicio del nominador, la licencia podrá   prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más”[34]  y, en caso contrario, es decir, cuando “no obedezca a razones de fuerza mayor o   de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla,   teniendo en cuenta las necesidades del servicio” [35].    

4.3.2. En el sector   privado también se ha fijado la calamidad doméstica como una justa causa para la   concesión de la licencia laboral. Al respecto, el Código Sustantivo de Trabajo,   en su artículo 57, señala que dentro de las obligaciones especiales del   empleador está la de “conceder al trabajador las licencias necesarias (…)   en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada (…)”. Y el   artículo 108, ordena al empleador que regule, en el respectivo Reglamento   Interno de Trabajo, la forma de concesión de los permisos, “especialmente lo   relativo a desempeño de comisiones sindicales, asistencia al entierro de   compañeros de trabajo y grave calamidad doméstica”. (Negrilla fuera   del texto).    

4.4. De modo que,   con fundamento en el régimen legal vigente, la calamidad doméstica ha de   entenderse como una causal de justificación que les permite a todos los   trabajadores, sean públicos o privados, ausentarse temporalmente del lugar de   trabajo, sin que la ocurrencia de esa circunstancia les represente una ruptura   de su vínculo con el empleador, siempre que cumplan las condiciones, plazos y   requisitos previstos en la legislación laboral.    

4.5. No obstante lo   anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que, desde la   perspectiva constitucional, existen casos excepcionales y límite   que desbordan el marco legal y, en consecuencia, la aplicación irrestricta de   las previsiones normativas, como sucedería con el plazo máximo para su   concesión, sin llegar a valorarse las condiciones específicas en las que se   presenta la calamidad doméstica, conllevarían a una decisión por parte del   empleador incompatible con la Constitución, en especial, con principios y   preceptos fundamentales.    

4.5.1. Lo anterior   por cuanto, siguiendo la doctrina especializada en la materia, la calamidad   doméstica opera “ante todo suceso familiar cuya gravedad   afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador, en la cual pueden   verse amenazados derechos fundamentales de importancia significativa en la vida   personal o familiar del mismo, como por ejemplo una grave afectación de la salud   o la integridad física de un familiar cercano –hijo, hija, padre, madre,   hermano, cónyuge o compañero-, el secuestro o la desaparición del mismo, una   afectación seria de la vivienda del trabajador o de su familia por caso fortuito   o fuerza mayor, como incendio, inundación o terremoto, para citar algunos   ejemplos. Todas estas situaciones, u otras similares, pueden comprometer la   vigencia de derechos fundamentales de los afectados, o irrogarles un grave dolor   moral, y los obligan a atender prioritariamente la situación o la emergencia   personal o familiar, por lo cual no están en condiciones de continuar la   relación laboral prestando su servicio personal, existiendo un imperativo de   rango constitucional para suspender el contrato de trabajo”.[36]    

4.5.2. Pero,   además, porque aun cuando la calamidad doméstica ha sido entendida como una   causal que justifica al trabajador para atender una tragedia personal o   familiar, aquella tiene un fundamento constitucional en los principios de dignidad humana y de solidaridad (arts. 1º y 92), así como   en el respeto por los derechos fundamentales del trabajador (arts. 25 y 53).   (i) Con soporte en la noción de dignidad, puesto que el empleador no puede   emitir órdenes que conlleven un trato cruel, inhumano o degradante, ni que   representen un abierto desconocimiento de las mínimas necesidades morales y   materiales que requieren sus trabajadores; (ii) en el deber de   solidaridad, ya que dicho precepto constituye un límite constitucional a las   facultades subordinantes del empleador, es decir, a la actuación exclusivamente   utilitaria. Al contrario, le corresponde proceder de forma humanitaria ante   aquellas circunstancias que pongan en grave riesgo la vida y salud del   trabajador. Igualmente, tiene fundamento (iii) en los mandatos   constitucionales que protegen directamente al trabajador, pues la Corte entiende   que no se pueden emitir órdenes cuyo cumplimiento implique el sacrificio de   prerrogativas superiores, como sucede con la remuneración mínima vital y móvil.    

4.6. Por   consiguiente, aunque la calamidad doméstica no se configura ante cualquier   suceso familiar o personal que se le presente al trabajo, sino ante (i) un evento cuya gravedad   obliga al trabajador a atender prioritariamente esa circunstancia, en tanto   representa  (ii) un impacto negativo el normal desarrollo de su   vida personal y profesional, la Corte ha sostenido que   constituye una vulneración del derecho al trabajo en condiciones dignas y   justas, pero además de forma manifiestamente insolidaria, que se obligue a un   trabajador a desempeñar las funciones de su cargo cuando las condiciones   familiares o personales fácticamente no lo permiten[37].    

4.7. De modo que,   ante un caso excepcional y límite que desborda el marco legal   aplicable, a raíz de las condiciones específicas en las que se desenvuelve la   grave calamidad doméstica debidamente comprobada, el alcance constitucional de   esta figura, por parte de esta Corporación, ha tenido dos parámetros principales   de valoración; el primero, hace referencia al tiempo de duración y, el segundo,   a la obligación de remuneración por parte del empleador[38].    

4.8. De hecho,   revisada la literatura en la materia a partir de estos dos parámetros, la Corte   advierte que el estándar de protección varía en distintos países, inclusive, en   lugares con un crecimiento continuo en la actividad laboral de las mujeres y con   economías de mercado consideradas como desarrolladas. Así, se encontró que en   Noruega, Italia y los Países Bajos la licencia por urgencia familiar o cuidado   de dependientes, es decir, para atender a un familiar enfermo de gravedad, ha   sido reconocida por todo el tiempo necesario y remunerada. En Francia, España,   Reino Unido, Japón y Finlandia, también se ha concedido por todo el tiempo   necesario, pero al contrario del anterior escenario jurídico no da lugar a   remuneración económica. Además de los anteriores países, existen otros casos   donde se limita el tiempo de duración, como sucede con Irlanda que ha consagrado   65 semanas remuneradas y en Bélgica 52, igualmente remuneradas. En Australia[39], Canadá[40],   Dinamarca y Portugal también se ha delimitado el tiempo, está vez a una licencia   de 12 a 18 semanas remuneradas[41].    

4.9. En Colombia,   bajo estos mismos parámetros y de conformidad con la Constitución, la   legislación laboral y el precedente jurisprudencial en la materia, en los casos   excepcionales y límite que desborden el marco legal aplicable, por de las   condiciones específicas en las que se desenvuelve la grave calamidad doméstica,   deberá otorgarse: (i) por el tiempo necesario para superar la gravedad   de la situación personal o familiar y (ii) bajo un lapso razonable de   remuneración cada mes a cargo del empleador.    

Este criterio no obedece a una consideración   deliberada de la Sala, sino a una interpretación de la aplicación de esta figura   que la Corte Constitucional ya ha fijado en las Sentencias C-930 de 2009, T-489   de 2014 y T-113 de 2015, así como una postura en la que se armoniza, de un lado,   mandatos constitucionales que protegen el derecho a un trabajo digno y justo   (art. 25), la obligación de la familia y el Estado de velar por el cuidado   integral y prevalente de los menores de edad (art. 44), la remuneración vital y   móvil de los empleados (art. 53) y el deber de materializar el principio de   solidaridad social (art. 95) y, por el contrario, prerrogativas fijadas en la   Constitución por medio de las cuales se asegura la protección del tesoro público   (art. 128), la aplicación de los principios de eficiencia y economía en la   función administrativa (art. 209) y la observancia de criterios fiscales (art.   334), en el caso especial del sector público. Dicho de otro modo, bajo este   parámetro se entiende que ni las formas de contratación, para trabajadores   público o privados, pueden despojarlos de los mínimos constitucionales, ni   tampoco su protección puede representar una carga desproporcionada para el   empleador, en particular, cuando se tratada de entidades públicas.    

(i) Por   el tiempo necesario para superar la gravedad de la calamidad doméstica: Como se señaló líneas atrás, en el caso de los empleados públicos la   calamidad doméstica está determinado por la relación legal y reglamentaria que   se tiene con la entidad. Por ejemplo, en el caso del Sector de la Función   Pública, el Decreto 1083 de 2015, modificado por Decreto 648 de 2017, establece   que la calamidad doméstica constituye una justa causa para la concesión del   permiso, cuya duración será de tres días hábiles. Inclusive, como ya se indicó,   puede dar lugar a una licencia ordinaria no remunerada. En el sector privado, en   cambio, el Código Sustantivo de Trabajo no consagró un tiempo mínimo o máximo   para la concesión de la licencia, únicamente lo previó como una de las   obligaciones a cargo del empleador.    

Con posterioridad, en la Sentencia T-489 de 2014, la Corte aplicó   las reglas previstas en el precitado fallo al caso de una auxiliar de vuelo que   trabajaba en Avianca SA, en la ciudad de Medellín, pero que debido al autismo   que le fue diagnosticado a su hijo menor de edad debía trasladarse a la ciudad   de Bogotá, a fin de asegurarle un tratamiento digno e integral. En ese momento,   la demandada le había negado las solicitudes de traslado y la licencia por grave   calamidad doméstica, afirmando su imposibilidad legal. La Corte amparó los derechos fundamentales de petición y protección familiar   formulados por la parte accionante, argumentando –para el asunto que aquí se   debate – que “constituía un deber de carácter constitucional que Avianca S.A.   definiera los términos y los lapsos temporales en los que la actora podrá   disfrutar de la licencia por grave calamidad doméstica de carácter remunerado   para atender el autismo de su hijo, mientras se genera una vacante en Bogotá que   posibilite el traslado. Por tanto, la respuesta al derecho de petición   –atendiendo el carácter obligatorio de la licencia- tenía que comprender el   inicio de un trámite breve en el cual las partes concertaran los días que   comprenderán el disfrute de esa prerrogativa laboral”. Así, la Corporación   accedió a reconocerle la licencia por el tiempo que fuera necesario para cuidar   al menor, mientras se daba el traslado de la ciudad.    

Dicha regla además se hizo extensiva a   empleados públicos. En la Sentencia T-113 de 2015, la Sala Segunda de Revisión   amparó los derechos fundamentales de la accionante y su hijo menor de edad, está   vez empleada de la Rama Judicial, a quien le negaron la prórroga del permiso   laboral, argumentándose que la tutelante únicamente tenía derecho a tres días de   permiso al mes a causa de la grave calamidad doméstica comprobada. En dicho   pronunciamiento, consideró la Corte que en relación con la calamidad doméstica   la situación de un empleado público resulta claramente comparable con la de un   trabajador del sector privado, en particular, cuando se presenta como   circunstancia excepcional la delicada condición de salud de un menor de edad.   Por ello, concluyó que “aunque la diferencia de   trato entre empleados públicos y privados persigue un fin constitucionalmente   protegido como lo es la protección de los recursos del Estado y que la misma es   coherente con las disposiciones constitucionales, en el caso en cuestión son las   particularidades del mismo las que permiten llegar a la conclusión de que la   diferencia de trato en cuanto a los permisos remunerados resulta violatoria de   derechos fundamentales”. En consecuencia, ordenó al juzgado accionado que   concediera los permisos a los que hubiere lugar   para atender el proceso de rehabilitación del menor, siempre y cuando mediara   orden médica en la que se prescribiera la necesidad de acompañamiento permanente   de la actora y el tiempo de duración del mismo.    

(ii) Por un   lapso razonable de   remuneración cada mes a cargo del empleador: No obstante lo anterior, como ya se señaló, el alcance   constitucional de la figura de la calamidad doméstica no significa que en los   casos excepcionales y límite que desbordan el marco legal durante todo el   tiempo que dura la licencia el empleador esté obligado a remunerar al   trabajador. De hecho, en la Sentencia C-930 de 2009 así como en la T-113 de   2015, el Tribunal fue claro en indicar que aunque al trabajador no puede   imputársele la responsabilidad de una calamidad doméstica, aquella sí se deriva   de una circunstancia familiar o personal del mismo y, por ende, en principio, al   empleador no le correspondería asumir la carga económica de la suspensión del   contrato. Sin embargo, consideró que en atención a los principios de solidaridad   y dignidad, que conducen a tratar humanitariamente al trabajador en el momento   que más lo necesita, un lapso razonable de remuneración al mes a cargo del   empleador era constitucionalmente admisible.    

Para determinar la   razonabilidad de dicho plazo, es preciso sopesar, como ya   ha señalado la Corte, las circunstancias particulares del caso desde una doble   perspectiva: (i) desde el lugar donde se encuentra el trabajador, es   decir, analizar la gravedad de la calamidad doméstica en sí misma considerada,   la posibilidad de conjurarla en un plazo determinado, la presencia de familiares   o amigos que contribuyan a superarla, así como la disponibilidad de recursos   materiales o económicos en los que se pueda apoyar el trabajador, etc. y, al   mismo tiempo, considerar (ii) la condición del empleador, es decir, el   grado de afectación del trabajo que le representa la ausencia de su empleada y   la posibilidad de reemplazarla[42]. Pero, además   estima esta Sala que deberá tenerse en cuenta su capacidad y solvencia   económica, el tamaño de la empresa, los trabajadores a cargo, la naturaleza del   empleador, el carácter intuito persona, la hora a cargo, inclusive, los   compromisos de la empresa vinculados al desempeño de las funciones. Es más,   dicho plazo razonable deberá ser acordado entre el empleador y el trabajador, la   regulación interna de la entidad o, en defecto de lo anterior, por las   determinaciones unilaterales del primero, sin que quede a la mera   discrecionalidad, pues se entiende que –en todo caso- deberá ser proporcional y   razonable.    

4.10. En   consecuencia, ha de considerarse que, de conformidad   con la Constitución, la legislación laboral y el precedente jurisprudencial en   la materia, (i) tanto en las relaciones públicas como privadas, la grave   calamidad doméstica debidamente comprobada constituye una justa causa para   otorgar la licencia o el permiso laboral y, en consecuencia, en virtud del   régimen legal, le corresponde al empleador reconocerlas en las condiciones,   plazos y requisitos previstos. No obstante lo anterior, (ii) la   jurisprudencia constitucional ha admitido que existen casos excepcionales   y  límite que desbordan el anterior marco legal, en cuyo caso el trabajador   deberá acreditar en debida forma los presupuestos sustanciales que adviertan la   gravedad de la situación personal o familiar que afronta y, que además de   resultar involuntarios, representan un impacto negativo considerable. Una vez   demostrados tales presupuestos, (iii) deberá otorgársele la licencia por   el tiempo necesario para superar la gravedad de la calamidad doméstica. En todo   caso, para armonizar dicha obligación con los mandatos constitucionales que   obligan a respetar los principios de eficiencia y economía en la gestión   pública, así como considerar la situación particular del empleador (iv)   deberá fijarse un lapso razonable de remuneración que, en todo caso, dependerá   de las circunstancias y particularidades del caso[43].    

5. Análisis del   caso concreto    

5.1. Como se ha   señalado a lo largo de la providencia, el asunto objeto de estudio pone en   evidencia la existencia de una tensión que surge, de un lado, entre el derecho   que reclama la accionante a recibir una licencia laboral por el tiempo necesario   para superar la grave calamidad doméstica respecto de su hijo menor de edad y,   de otro, las restricciones legales que debe acatar la entidad al momento de   definir la situación administrativa de su empleada pública. En términos   constitucionales, como ya se indicó, el caso lleva a analizar si la decisión del   hospital accionado, de negar la prórroga de la licencia y, en cambio, declarar   la vacancia del cargo de enfermera, con fundamento en una norma legal, quebranta   mandatos constitucionales como el derecho a un trabajo digno y justo (art. 25),   la obligación de la familia y el Estado de velar por el cuidado integral y   prevalente de los menores de edad (art. 44), la remuneración vital y móvil de   los empleados (art. 53) y el deber de materializar el principio de solidaridad   social (art. 95) o, por el contrario, responde a las prerrogativas fijadas en la   Constitución por medio de las cuales se busca asegurar la protección del tesoro   público (art. 128), la aplicación de los principios de eficiencia y economía en   la función administrativa (art. 209) y la observancia de criterios fiscales   (art. 334).    

Bajo este entendimiento, vale la pena reiterar   que en la presente oportunidad la Corte no realiza un juicio de validez de las   normas aplicables por el hospital para emitir los autos que negaron la prórroga   de la licencia y la subsecuente declaratoria de insubsistencia, sino que   únicamente se limita a examinar el caso puntual, visto en el contexto y bajo los   parámetros expuestos, a la luz de la Constitución y el desarrollo   jurisprudencial efectuado en la materia.    

5.2. Por   consiguiente, para resolver el presente caso y como ya se explicó, ha de   considerarse que: (i) tanto los trabajadores privados como los empleados   públicos gozan de la garantía de la licencia o el permiso por grave calamidad   doméstica, siempre que acrediten en debida forma la gravedad de la situación   personal o familiar, así como el impacto negativo que les representa dicha   circunstancia. En tales eventos, (ii) el empleador o el nominador tiene   la obligación de otorgarles la licencia o el permiso que haya lugar, bajo los   requisitos, plazo y las condiciones previstas en el régimen legal. Sin embargo,  (iii) deberá analizarse en cada caso las circunstancias específicas que   involucra la calamidad, pues ante una situación límite y excepcional,   que la aplicación del marco legal resulte manifiestamente incompatible con la   Constitución, deberá otorgarse por el tiempo necesario para superar, al menos,   la gravedad de la calamidad. En todo caso, (iv) el lapso razonable de   remuneración dependerá de las circunstancias y particularidades de la situación   concreta, lo cual queda además supeditado a lo que dispongan los acuerdos de   trabajo, el reglamento interno de trabajo, al acuerdo entre el empleador y el   trabajador o, en defecto de lo anterior, a las determinaciones unilaterales del   primero, sin que tampoco conlleve una decisión arbitraria o desproporcional.    

5.3. De acuerdo con   la situación fáctica expuesta en los antecedentes de la sentencia y a partir de   las subreglas de decisión precedentemente desarrolladas, para la Sala, en   la presente oportunidad, se configuró una situación límite y excepcional  que, desde la perspectiva constitucional, hace procedente el reconocimiento de   la licencia durante el tiempo que la trabajadora necesitaba para superar, al   menos, la gravedad de la calamidad respecto de su hijo menor de edad. De modo   que, aunque la Corte no ignora que la obligación básica de la accionante, en su   calidad de empleada pública del Hospital San Jorge de Pereira, era prestar   personalmente el servicio de enfermería para la cual fue vinculada desde el 21   de diciembre de 2015, lo cierto fue que la accionante acreditó en debida forma y   durante todo el tiempo que no acudió al hospital los presupuestos sustanciales   para la concesión de dicha licencia.    

(i) En relación con la gravedad de la situación familiar, a partir de   la información consignada en la historia clínica del menor de edad, consistente   en más de 500 folios, está Sala advirtió con facilidad los hechos que le   impedían a la accionante presentarse a su lugar de trabajo. Todos relacionados   con el delicado estado de salud de su hijo de un año y tres meses de edad, para   aquel entonces. Sobre el particular, con conceptos clínicos de los médicos   tratantes, se demostró que desde el mes de mayo de 2017 el menor de edad fue   diagnosticado con un complejo cuadro de enfermedades físicas, como ocurrió con   la disfunción hepática inicialmente presentada, la hepatitis autoinmune y la   aplasia medular, que aun cuando fue inicialmente tratado en Pereira, en razón de   la complejidad del caso, debieron trasladarlo a la Fundación Valle del Lili.   Allí, con soporte en la misma historia clínica, se pudo advertir no solo el   proceso de hospitalización del menor de edad, las cirugías para el trasplante y   pos trasplante de la médula ósea, sino además los cientos de medicamentos   prescritos, valoraciones médicas y exámenes diagnósticos para el tratamiento de   su situación que adviertan, con total facilidad y certeza, la gravedad de la   calamidad doméstica.    

(ii) También expuso la accionante el impacto negativo sobre sus condiciones   materiales y morales. En particular, el hecho de que tuvo que trasladarse de la   ciudad de Pereira, lugar de su residencia y donde se encontraba su lugar de   trabajo, al municipio de San José de Cali, a fin de que el menor pudiera contar   con un tratamiento médico integral; sitio en el que no contó con una red de   apoyo familiar o de amistades que le permitieran asegurarle un cuidado adicional   al menor. Pero, especialmente, la Corte advierte la imposibilidad fáctica de   dejarlo al cuidado de una tercera persona, pues además del estado crítico de   salud, la accionante era la única donante de la médula ósea y, por ende, tenía   que asistir a controles previos, durante la cirugía y en la evolución del   procedimiento quirúrgico.    

Tampoco puede omitir la Corte el evidente   impacto emocional, psicológico y afectivo que representa para la accionante que   su hijo de un año y tres meses de edad se encontrara en un riesgo inminente de   perder de su vida, según los reportes efectuados en la historia clínica. Para la   Sala es claro que cuando la licencia se solicita por una situación libre y   voluntaria del trabajador, las circunstancias de valoración por parte del   empleador varían y, en consecuencia, queda autorizado para adoptar la decisión   de manera discrecional. Sin embargo, en un caso como el que ahora se analiza,   donde la situación del menor era un evento fortuito y desafortunado, que no solo   rompía con la unidad familiar sino, justamente, la composición de la misma,   resulta reprochable que la entidad desconociera tales supuestos fácticos.    

5.4. Aunque en   razón de los anteriores presupuestos fácticos la parte demandada le otorgó a la   accionante una licencia ordinaria no remunerada en el período comprendido entre   el 13 de mayo y el 14 de octubre del año 2017, lo cierto es que, en el marco del   caso concreto y a luz de los mandados constitucionales que le obligan al   empleador a actuar de forma humanitaria y solidaria, el Hospital accionado   omitió conceder a la accionante la licencia por el tiempo necesario para   acompañar al menor de edad, al menos, en el proceso de hospitalización en la   Fundación Valle del Lili. De este modo, al existir ciertas circunstancias   fácticas excepcionales, era válido suponer que la entidad le reconocería la   licencia por el tiempo necesario, en especial, teniendo en cuenta que:    

(i) El menor de edad estuvo internado en la Fundación Valle del Lili desde   el 13 de mayo hasta el 24 de noviembre de 2017, fecha en la cual el oncólogo   pediatra le autorizó el tratamiento médico ambulatorio. Sin embargo, como   informó el propio Hospital, a través de la Resolución No. 996 de septiembre de   2017, se le concedió la última licencia hasta el 14 de octubre del año en   cuestión, es decir, un mes antes de la salida del menor de edad.    

(ii) La decisión del hospital accionado de denegar, mediante la Comunicación   del 9 de noviembre de 2017, la solicitud de prórroga de la licencia laboral   pedida a través del derecho de petición de fecha 25 de octubre, argumentando que   el Decreto 1083 de 2015 no lo autoriza a otorgar una licencia superior a 90   días, cuando lo cierto era que al menor de edad, según se acreditó a través de   la    historia clínica, todavía no se le había realizado el   trasplante de médula ósea. Además de lo anterior, la decisión del hospital, en   la misma fecha, de citar a la accionante a descargos por la presunta ausencia   injustificada, cuando la misma allegó las pruebas que demostraban la   hospitalización del menor de edad e incapacidades médicas hasta el 15 de   noviembre de 2017.    

(iii) La consideración de la entidad accionada de declarar, mediante la   Resolución No. 1174 de 2017, la vacancia del cargo de la accionante a partir del   16 de noviembre del mismo año, argumentado la ausencia injustificada de la   accionante de su puesto de trabajo, cuando revisadas las pruebas en su conjunto,   se tiene certeza de que el 10 de noviembre al menor tuvieron que realizarse una   nuevo trasplante, el 14 de noviembre presentó un cuadro de infecciones y, solo   hasta el 24 de noviembre se autorizó su salida de la fundación.    

(iv) Y, finalmente, el hecho de que en la Resolución No. 1028 de 2008, por   medio de la cual se adopta el Reglamento Interno de Trabajo del Hospital San   Jorge, consagra la calamidad doméstica como una de las causales para la   obtención del permiso laboral, inclusive, advirtiendo que el trabajador tiene   derecho a informar antes o después de los hechos, “según lo permita las   circunstancias”[44].    

5.5. Ahora bien,   como quedó consignado en las consideraciones de la presente providencia, la   obligación que recae en el hospital, según la cual le correspondía reconocerle a   su empleada la licencia a causa de la calamidad doméstica por el tiempo   necesario para superar la gravedad de la situación, no le representa, en sí   misma, el deber de remunerarla durante todo el período que la accionante tuvo   que ausentarse involuntariamente de su lugar de trabajo. Al respecto, se   reitera, que lo que correspondía como empleador, de conformidad con la   jurisprudencia constitucional, era otorgar un lapso razonable de remuneración   para que la trabajadora pudiera superar su crítica situación familiar sin ver   afectado su derecho a percibir un salario en el momento que más necesidad tenía[45].   Sin embargo, de los elementos de juicio presentados se advierte que el Hospital,   a través de las distintas resoluciones, lo que autorizó fue licencias no   remuneradas por todo el tiempo que la menor de edad se encontraba por fuera del   lugar de trabajo, sin conceder, al menos, un lapso de tres días de remuneración   al mes a causa de la grave calamidad doméstica, según lo establece el propio   Decreto 1083 de 2015, citado como fundamento de los actos administrativos.    

En consecuencia, la Sala encuentra que el   hospital tampoco cumplió con el deber de responder con un lapso razonable de   remuneración al otorgamiento de la licencia por grave calamidad doméstica. Lo   que le correspondía al hospital, como ya se explicó, era adoptar una decisión   que armonizará, de un lado, la gravedad de la calamidad doméstica en sí misma   considerada y la imposibilidad de conjurarla en determinado plazo, así como la   ausencia de otros familiares o amigos que contribuyan a superarla y, de otro   lado, el grado de la afectación para el trabajo y la entidad. Sin embargo, nada   de ello ocurrió, frente a la posibilidad o no de remuneración.    

5.6. En   consecuencia, con fundamento en la situación fáctica   descrita y a partir de los elementos de juicio obrantes en el expediente, la   Sala de Revisión considera que la ESE Hospital Universitario San Jorge de   Pereira vulneró los derecho fundamentales al trabajo y al mínimo vital de la   accionante, así como desconoció los principios de interés superior de los niños   y de solidaridad social, al haber omitido reconocerle a la actora una licencia   por grave calamidad doméstica por el tiempo necesario para, al menos, cuidar a   su hijo durante el período de hospitalización en la Fundación Valle del Lili,   gozando en dicho momento de un lapso razonable de remuneración, como lo   establece la propia doctrina constitucional[46]. Dicho de otro   modo, que el nominador no le hubiera reconocido la licencia por el tiempo   necesario para, al menos, contrarrestar la gravedad de la calamidad y, al   contrario, constituya la razón de ser para desvincularla del empleo, conduce no   solo a desconocer garantías labores de rango constitucional, sino también otros   derechos fundamentales, como el mínimo vital. Además, de desconocer la   prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuya protección   y asistencia exige la corresponsabilidad de la familia, el Estado y la sociedad.    

5.7. Constatada la   vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora le corresponde a la   Sala adoptar el remedio constitucional pertinente. En el escrito de tutela la   señora Zapata Pinto solicitó que le   fuera autorizada la prórroga de la licencia, acreditando como justa causa la   grave calamidad doméstica debido al estado de su hijo menor de edad y que, por   lo tanto, su situación familiar no la llevara a desvincularse de su lugar de   trabajo. Sin embargo, analizadas las pruebas aportadas durante el período de   revisión ante esta Corporación, tanto por la parte accionante como por el   Hospital San Jorge de Pereira, la Corte tuvo claridad del cambio en la situación   administrativa de la empleada, quien fue declarada insubsistente a partir del 16   de noviembre de 2017. De modo que, para asegurar la protección efectiva de los   derechos fundamentales vulnerados por la entidad, no resulta adecuado ordenar la   prórroga de la licencia, sino que debe abarcar un aspecto mayor: la orden de   vincular a una empleada temporal que fue declarada insubsistente por la ausencia   –en criterio de la entidad- injustificada.    

En relación con la posibilidad de que el juez   de tutela pueda fallar ultra y extra petita, la Corte ha indicado en   pacífica jurisprudencia que debido a la naturaleza constitucional del recurso de   amparo el juez de tutela no debe circunscribirse únicamente al estudio de las   pretensiones que exponga el accionante, sino que su actuación debe estar   encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos   superiores. Por esta razón, le corresponde a esta Corporación “desplegar sus   poderes en forma activa con el fin de que pueda deducir de los hechos y de las   pretensiones la verdadera fuente de la vulneración de los derechos   fundamentales, pese a los defectos de técnica o de claridad de la demanda”[47]. Así, la función del juez constitucional no se agota en la formalidad   de las materias explícitamente expresadas en la tutela, sino que también debe   analizar todas aquellas cuestiones que se desarrollas dentro del proceso serían   previsibles.    

Bajo este entendimiento, la Sala considera que   en este caso puntual era razonablemente previsible que el Hospital San Jorge   declarara la vacancia del cargo de la enfermera tutelante, al negarse   previamente a prorrogarle la licencia sosteniendo el límite temporal previsto en   el Decreto 1083 de 2015 y, en consecuencia, iniciar el trámite administrativo de   descargos por el presunto abandono injustificado del cargo. Por lo que tal   circunstancia, para la Sala, constituye una consecuencia cierta de la negativa a   otorgarle la licencia por el tiempo necesario para, al menos, superar la   gravedad de la enfermedad del menor, como ya se explicó. De hecho, en el caso   concreto no se aprecian mayores argumentos por parte de la administración del   Hospital para declarar la vacancia del cargo que hubieran tenido como punto de   discusión un elemento adicional al reconocimiento o no de la licencia a causa de   la calamidad doméstica.    

Sobre el particular, la entidad se limitó a   indicar que después de la citación a descargos y la realización de la respectiva   audiencia, efectuada el 4 de diciembre de 2017, a través de la Resolución No.   1174, declaró el abandono del cargo argumentando que (a)  le fue concedido el período máximo de 90 días fijado en el Decreto 1083 de 2015;   (b) las incapacidades médicas no estaban autorizadas por la EPS en que se   encontraba afiliada, ni había realizado su transcripción; (c) tampoco   acudió de manera oportuna a la citación a descargos por la ausencia no   justificada y, finalmente, (d) el cargo desempeñado por la accionante es   misional, por lo que se hacía necesario garantizar una prestación oportuna y   continua del servicio. De modo que, la resolución no se detuvo a analizar otros   problemas de la accionante que admitieran la declaratoria de la vacancia del   cargo, sino que todas las razones estuvieron asociadas a su presunta ausencia   injustificada en el período que estaba al cuidado de su hijo menor de edad en la   Fundación Valle del Lili. De hecho, estima la Sala que no bastaba con afirmar   que no se presentó a descargos, ni realizó las trascripciones de las   incapacidades, pues en todo caso el fondo de la discusión recaía sobre el mismo   escenario que la accionante había expuesto ante el Hospital y acreditado a   través de la historia clínica: la grave calamidad doméstica derivada del estado   de salud del menor de edad.    

Además de lo anterior, la Corte observa que la   accionante acreditó, con la historia clínica y la comunicación remitida el 25 de   octubre de 2017 al Hospital San Jorge, las razones por las cuales no pudo   cumplir con las funciones propias del cargo. De ahí que pueda considerarse que   informó, de manera suficiente y anticipada al proceso administrativo en su   contra, la situación particular por la cual estaba atravesando y que le impedía   reintegrarse a su cargo. De modo que, en virtud del debido proceso   administrativo que consagra garantías sustanciales y procesales mínimas, no   podía la accionada declararla insubsistente por abandono del cargo, pues, al   contrario, se advertía una justificación clara que la eximía de responsabilidad[48].    

5.8. Por ende, la   Corte no advierte la existencia de razones objetivas, generales y legítimas que   desde el punto de vista fáctico impidan reintegrar a esta empleada de carácter   temporal[49]. Al contrario, en vista de las condiciones específicas en que se desenvolvió   el caso, en esta oportunidad, se estima que sí resulta excepcionalmente   admisible su vinculación. Ello por cuanto el origen de la desvinculación no tuvo   como fundamento, por ejemplo, la ocurrencia de un proceso liquidatorio o de   extensión de la entidad, ni que el cargo que ella ocupaba fuera provisto a   través de un nuevo concurso de méritos. De hecho, de la información consignada   en el expediente de tutela, se pudo advertir que el cargo que desempeñaba se   originó por un proceso de méritos que la entidad desarrolló internamente. Y,   finalmente, porque tampoco se advierte que el cargo hubiera sido eliminado, sino   que el mismo hace parte de una planta temporal de más de 300 empleados públicos,   sobre los que la entidad  desarrolla un proceso de formalización con el   Ministerio del Trabajo.    

5.9. En consecuencia, a fin de asegurar la protección efectiva de los   derechos fundamentales transgredidos y, en vista de que en el caso particular no   se advirtieron razones objetivas, generales y legítimas para la desvinculación   de la accionante, la Sala Tercera de Revisión revocará los fallos que negaron la   acción de tutela. En su lugar, mediante la figura de la excepción de   inconstitucionalidad, se inaplicara lo dispuesto en los artículos 2.2.5.10.14 y   2.2.11.1.9 del Decreto 1083 de 2015, que sirvieron de base para emitir la   Resolución No. 1174 de 2017, pues se trata de disposiciones jurídicas que, en el   marco de la situación límite en que se encontraba la accionante, provocan   efectos inconstitucionales[50].   Así, se concederá el amparo de los derechos fundamentales al trabajo y mínimo   vital y, por ende, se ordenará al Hospital accionado que reintegre nuevamente a   la planta temporal de la entidad, al mismo cargo o a uno en mejores condiciones.    

IV.   DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero.-LEVANTAR  la suspensión de términos decretada para decidir el presente asunto.    

Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida  el 20 de febrero de 2018 por el Juzgado Tercero Penal   del Circuito de Pereira, Risaralda, que confirmó la decisión adoptada el   10 de enero del mismo año por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones   de Conocimiento de la misma ciudad, mediante las cuales se negó   la acción de tutela formulada por Kelly Carolina Zapata Pinto, en nombre   propio y en representación de Martín Mena Zapata, contra la Empresa Social del   Estado-Hospital Universitario San Jorge de Pereira. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos   fundamentales al trabajo y al mínimo vital, de conformidad con las razones   expuestas en la parte motiva de la decisión.    

Tercero.-   DEJAR SIN EFECTOS la Resolución No. 1174 de 2017 mediante la cual se declaró   el abandono del cargo de la señora Kelly Carolina Zapata Pinto.    

Cuarto.- En   consecuencia, ORDENAR a la Empresa Social del Estado-Hospital   Universitario San Jorge de Pereira que, dentro del término de quince (15) días   siguientes a la notificación de la presente providencia judicial, inicie   las gestiones necesarias para reintegrar a la señora Kelly Carolina   Zapata Pinto al cargo que venía desempeñando o a uno en mejores condiciones. En   relación con el pago de salarios y demás prestaciones sociales, deberá iniciar   el correspondiente proceso ordinario tendiente a definir el alcance de sus   derechos.    

Cuarto.- Por Secretaría General   de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Cuaderno principal del proceso de tutela,   folios 52 al 54 (Copia de la Resolución No. 1055 del 21/12/15).    

[2] Cuaderno principal del proceso de tutela,   folio 6. (Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor de edad).    

[3] Cuaderno principal del proceso de tutela,   folio 1.    

[4] Cuaderno principal del proceso de tutela,   folios 2 al 4.    

[5] Cuaderno principal del proceso de tutela,   folios 7 al 50. (Copia de la historia clínica del menor de edad // Copia de la   historia clínica en medio magnético, folios 1 al 439).    

[6] Cuaderno principal del proceso de tutela,   folios 60 al 61.    

[7] Cuaderno principal del expediente de tutela,   folios 55 al 59.    

[8] Cuaderno principal del expediente de tutela,   folios 60 al 61. (Copia de la respuesta al derecho de petición presentada por la   accionante).    

[9] Cuaderno principal del expediente de tutela,   folio 62. (Copia del Oficio emitido por parte del Hospital San Jorge requiriendo   a la tutelante).    

[11] Cuaderno principal del expediente de tutela,   folios 65 al 71.    

[12] Cuaderno principal del expediente de tutela,   folios 72 al 77.    

[13] Cuaderno principal del expediente de tutela,   folios 78 al 94.    

[14] Cuaderno principal del expediente de tutela,   folios 98-99.    

[15] Cuaderno de revisión de tutela, folios 41 al   66.    

[16] Cuaderno de revisión de tutela, folio 60.    

[17] Cuaderno de revisión de tutela, folio 58.    

[18] Cuaderno de revisión de tutela, folio 70.    

[19] Cuaderno de revisión de tutela, folio 76.    

[20] Cuaderno de revisión de tutela, folio 90.    

[21] Cuaderno de revisión de tutela, folio 33.    

[22] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia   T-122 de 2017.    

[23] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia   T-936 de 2013.    

[24] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia   T-280 de 2018.    

[25] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia   C-930 de 2009.    

[26] Artículos 2.2.4.2 y 2.2.30.1.1 del Decreto 1083 de 2015, por medio   del cual se compilan las normas reglamentarias que rigen la Función Pública.    

[27] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias   C-930 de 2009, T-489 de 2014 y T-113 de 2015, en las que puntualmente se analiza   la licencia y los permisos por grave calamidad doméstica debidamente comprobada.    

[28] Ibídem.    

[29] Departamento Administrativo de la Función   Pública. Guía de Administración Pública. ABC de situaciones administrativas.   Julio de 2017, pp. 25-26.    

[30] Ibídem, pp. 8-12.     

[31] Artículo 2.2.5.5.17 del Decreto 1083 de 2015.    

[32] Ibídem.      

[33] Artículo 2.2.5.5.5 del Decreto 1083 de 2015.    

[34] Ibídem.    

[35] Op. Cit.    

[36] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia   C-930 de 2009.    

[37] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia   C-930 de 2009.    

[38] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias   C-930 de 2009, T-489 de 2014 y T-113 de 2015, en las que puntualmente se analiza   la licencia y los permisos por grave calamidad doméstica debidamente comprobada.    

[39] El análisis cubre algunos estados como   Victoria, Nueva Gales del Sur, Territorio del Norte, Queensland, Australia   Meridional, Tasmania y Australia Occidental. En: Revista Internacional de   Trabajo, Vol. 132 (2013), núm. 1. Vacaciones y licencias en países   desarrollados: Los Estados Unidos a la zaga en cuanto a equilibrio entre vida   profesional y familiar. PP. 142-161.    

[41] Los datos han sido analizado a partir de la   investigación de los profesores Richard N. Block, Joo-Young Park y Young-Hee   Kang, quienes compararon distintas legislaciones nacionales respecto de las   licencias laborales para determinar el grado de equilibrio entre la vida   profesional y familiar, en especial, en los países con un crecimiento en la   activad laboral de las mujeres y con economías de mercado desarrolladas. En:   Revista Internacional de Trabajo, Vol. 132 (2013), núm. 1. Vacaciones y   licencias en países desarrollados: Los Estados Unidos a la zaga en cuanto a   equilibrio entre vida profesional y familiar. PP. 142-161.    

[42] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia   C-930 de 2009.    

[43] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias   C-930 de 2009, T-489 de 2014 y T-113 de 2015, en las que puntualmente se analiza   la licencia y los permisos por grave calamidad doméstica debidamente comprobada.    

[44] Específicamente, el artículo 22 del Reglamento   Interno de Trabajo del Hospital San Jorge establece que: “(…) concederá a sus   trabajadores los permisos necesarios para el ejercicio del derecho al sufragio y   para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación, en   caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada, para concurrir en su   caso al servicio médico correspondiente, para desempeñar comisiones sindicales   inherentes a la organización y para asistir al entierro de sus compañeros,   siempre que avisen con la debida oportunidad a la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN   JORGE y a sus representantes. (…) La concesión de los permisos ates dichos   estará sujeta a las siguientes condiciones: 1. En caso de grave calamidad   doméstica, la oportunidad del aviso puede ser anterior o posterior al hecho que   lo constituya o al tiempo de ocurrir éste, según lo permita las circunstancias   (…)”.    

[45] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias   C-930 de 2009, T-489 de 2014 y T-113 de 2015.    

[46] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias   C-930 de 2009, T-489 de 2014 y T-113 de 2015.    

[47] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias   SU-429 de 1998, SU-484 de 2008 y SU-515 de 2013.    

[48] Al respecto, la Corte ha insistido en que, al   momento de alegar el abandono injustificado del cargo, el empleador debe   demostrar el grado de responsabilidad subjetiva del trabajador, pues, en caso   contrario, las razones del retiro desaparecen. Así, por ejemplo, indicó en la   Sentencia C-769 de 1998, que “abandonar el cargo, o el servicio, implica la   dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y   responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público.   En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al   ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria   afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se   deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y   no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del   servicio. Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es   decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se   exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del   servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del   servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta   disciplinaria”.     

[49] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia   T-499A de 2017.    

[50] La Corte Constitucional ha indicado desde tiempo atrás que la excepción   de inconstitucionalidad es un instrumento que se desprende del artículo 4º   Superior y puede utilizarse por cualquier funcionario judicial para inaplicar   una determinada norma que, aun cuando se mantiene vigente en el ordenamiento   jurídico, su aplicación al caso específico acarrea consecuencias que no estarían   acordes con la Constitución. En palabras del Tribunal, “es una facultad o   posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en   tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura   igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso   de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la   disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”. En   consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso   concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en   riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma   clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución   Política”.     

Cfr., Corte   Constitucional, Sentencias T-450 de 1994, T-1015 de 2005, T-681 de 2016 y T-215   de 2018.