T-463-18

         T-463-18             

Sentencia T-463/18    

DEBIDO PROCESO PENAL Y DERECHO DE   DEFENSA-Caso en el que el actor considera vulnerados sus derechos por falta   de notificación y falta de defensa técnica dentro de un proceso penal    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO   PROCEDIMENTAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

En uniforme   jurisprudencia la Corte ha establecido que el defecto procedimental ocurre,   cuando el juez de instancia actúa completamente al margen del procedimiento   establecido, es decir, se desvía ostensiblemente de su deber de cumplir con   las “formas propias de cada juicio”, con la consiguiente vulneración o amenaza a   los derechos fundamentales de las partes. En estas circunstancias, el error   procesal debe ser manifiesto, debe extenderse a la decisión final, y no puede   ser en modo alguno atribuible al afectado    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Eventos de improcedencia para controvertir las decisiones   adoptadas por falta de notificación de una decisión    

Pueden   presentarse algunos eventos en los cuales la acción de tutela no es procedente   para controvertir las decisiones judiciales adoptadas cuando se ha dejado de   notificar una decisión. Esto ocurre cuando: (i)  la falta de notificación no   tiene efectos procesales relevantes o de importancia; (ii)  cuando este se   deriva “de un error del afectado, o si la misma no produjo verdaderamente un   efecto real – por ejemplo porque el afectado tuvo oportunidad de conocer el acto   por otros medios –, no procederá la tutela.    

DEFECTO PROCEDIMENTAL-Situaciones   adicionales que lo configuran    

También   puede estarse en presencia de uno de los requisitos especiales de procedencia de   la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto procesal cuando:   (i)  Existe una demora injustificada por parte del funcionario, tanto en la   adopción de la decisión como en el cumplimiento; (ii)  Ante la omisión del juez   de recibir y valorar pruebas que hayan sido previamente ordenadas; (iii) Se   presenta ausencia de defensa técnica, la cual deriva en una sentencia   condenatoria en materia penal, situación que le sea “absolutamente imputable al   Estado”    

DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE-Lineamientos   constitucionales    

JUZGAMIENTO EN AUSENCIA-Constituye   una limitación al debido proceso y a la defensa técnica    

PROCESO PENAL-Línea   jurisprudencial sobre juicios en ausencia    

DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE-Debe   estar precedida del despliegue de actividades de las autoridades judiciales   tendientes a notificar la existencia del proceso al sindicado    

DECLARACION DE PERSONA AUSENTE-Obligación   para la autoridad judicial de intentar vincular al procesado durante todo el   curso del proceso    

VINCULACION DE PERSONA AUSENTE AL   PROCESO PENAL Y SUS IMPLICACIONES EN LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y DEFENSA    

DEFENSA TECNICA-Contenido doble    

DEFECTO PROCEDIMENTAL POR   DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA DEFENSA TECNICA-Configuración por errores   protuberantes    

La Corte ha   reiterado que solo se configura un defecto procedimental por desconocimiento del   derecho a la defensa técnica ante errores protuberantes y que tengan las   siguientes características: (i) Debe ser evidente que el defensor cumplió un   papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia   procesal o jurídica. (ii) Las mencionadas deficiencias no deben ser imputables   al procesado o haber resultado de su propósito de evadir la justicia. (iii) La   falta de defensa material o técnica debe ser trascendente y determinante en los   resultados de la decisión judicial.    

DERECHO A LA DEFENSA TECNICA-Obligación   de las autoridades administrativas y judiciales    

Su   obligación es satisfecha si garantizan la presencia del abogado y el   cumplimiento de las condiciones necesarias para que éste pueda cumplir a   cabalidad con su función, las aptitudes para conducir una defensa dependen del   profesional individualmente considerado, y sus fallas son, en principio de su   exclusiva responsabilidad. De tal forma, la acción de tutela no es un escenario   para la corrección de los errores de litigio    

DERECHO A LA DEFENSA TECNICA DE PERSONA   AUSENTE EN PROCESO PENAL-Alcance    

Ser   procesado como persona ausente no es el único requisito para que proceda la   acción por violación del derecho a la defensa técnica, pues si el defensor de   oficio ejerce su cargo de forma diligente, aunque con las limitaciones propias   de la ausencia del acusado, y se enfrenta a la dificultad para solicitar la   práctica de pruebas conducentes y pertinentes para lograr la absolución del   procesado, no se configura un defecto por falta de defensa técnica    

DERECHO A LA DEFENSA TECNICA-Diferencias   entre el procesado que puede conocer el proceso y el procesado en ausencia    

DEBIDO PROCESO PENAL Y DERECHO DE   DEFENSA-Vulneración por negligencia en la notificación del proceso penal y   falta de defensa técnica determinante    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Procedencia por defecto procedimental al no agotar todos los   mecanismos para lograr la comparecencia personal del accionante    

Referencia:   Expediente T-6.844.929    

Demandante:    

Juan Carlos Rodríguez León    

Demandado:   Fiscalías 114 Local y 114 Seccional de Yumbo (Valle) y Juzgados Primero Penal   Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yumbo (Valle) y Veintiuno   Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali (Valle).    

Magistrado   Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ   LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá, D.C., tres (3) de   diciembre dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Quinta de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo   Ocampo, quien la preside, Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo   Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión del fallo proferido   por la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal-Sala de Decisión de   Tutelas No. 2, el 7 de junio de 2018, que confirmó el emitido por el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Cali- Sala de Decisión Penal, el 8 de mayo de   2018, a través de la cual negó por improcedente la acción de tutela presentada   por el señor Juan Carlos Rodríguez León contra las Fiscalías 114 Local y 114   Seccional de Yumbo (Valle) y los Juzgados Primero Penal Municipal con Funciones   de Control de Garantías de Yumbo (Valle) y Veintiuno Penal del Circuito con   Funciones de Conocimiento de Cali (Valle).    

I.                               ANTECEDENTES    

1.        La solicitud    

El 17 de abril de 2018, el señor   Juan Carlos Rodríguez León presentó acción de tutela contra las Fiscalías 114   Local y 114 Seccional de Yumbo y los Juzgados Primero Penal Municipal con   Funciones de Control de Garantías de Yumbo y Veintiuno Penal del Circuito Con   Funciones de Conocimiento de Cali, con el fin de que fueran protegidos sus   derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. Lo anterior, teniendo   en cuenta que fue vinculado a un proceso penal por el delito de Omisión de   Agente Retenedor o Recaudador (art. 402 C.P)[1],   en calidad de persona ausente, y condenado a 48 meses de prisión y multa de   $1.928.000 pesos, además de las penas accesorias de interdicción de derechos y   funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal impuesta.[2]  Habiéndose expedido, en consecuencia, orden de captura en su contra. Todo esto,   sin que las autoridades correspondientes le hubieran notificado del inicio,   desarrollo y culminación del mencionado proceso, pese a que su dirección reposa   en la base de datos de la DIAN, desde el 5 de septiembre de 2016; y que los   defensores públicos que le fueron asignados no cumplieron con sus obligaciones,   en garantía de sus derechos.    

2. Hechos relevantes    

2.1 La DIAN presentó denuncia por   el delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador en contra del accionante   en calidad de representante legal de la sociedad Bares y Espectáculos con Nit.   805.030.989, quien para la época de los hechos, era sobre quien recaía la   obligación de consignar las sumas recaudadas por concepto del impuesto a las   ventas del año gravable 2006.    

2.2 El accionante indicó que el 6   de abril de 2018 hizo una consulta en línea de sus antecedentes penales en la   página de la Policía Nacional, pero al no poder generar el certificado   respectivo procedió a revisar la página de la Rama Judicial, encontrando que se   había llevado a cabo un proceso penal en su contra, en calidad de persona   ausente, por el delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, radicado con   el No. 76892-60-00-190-2009-00083-00, dentro del cual, a través de sentencia del   11 de noviembre de 2017, fue condenado a 48 meses de prisión y multa de   $1.928.000 pesos, además de las penas accesorias de interdicción de derechos y   funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal impuesta; y se   había expedido la orden de captura No. 083, del 23 de febrero de 2018.    

2.3 El señor Rodríguez León afirmó   que haber sido declarado persona ausente en el mencionado proceso penal no   excluía a los funcionarios que conocieron del mismo de agotar todos los medios   idóneos y necesarios para vincularlo; es decir, notificarlo de forma personal,   máxime que los hechos constitutivos del punible tuvieron lugar once años atrás.    

2.4 Lo anterior, teniendo en   cuenta que en el acta de audiencia preliminar llevada a cabo en el Juzgado   Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yumbo, del 23   de mayo de 2017, en la que se lo declaró persona ausente, aparece la dirección   “carrera 47 A No. 22-74 Apto. 403 BOGOTA DC, celular 2693869”, información   que se reitera en el escrito de acusación del 29 de mayo de 2018.  Sin   embargo, el accionante precisó que, de acuerdo con el Formulario de Registro   Único Tributario No. 14387986122, desde el 5 de septiembre de 2016, la dirección   reportada a la DIAN es “Cl 145 No. 13-48 Ap 301 en la ciudad de BOGOTA DC”   y en el mismo documento se establece con claridad su correo electrónico “director@juancarlosrodriguezabogados.com”  y su número de celular “3144336271.”    

2.5  Además, el actor manifestó   que, desde el 9 de julio de 2015, tiene inscrita su cédula de ciudadanía en el   puesto de votación Los Cedritos, ubicado en la  AV 9 No. 146-40, de la   localidad de Usaquén, en Bogotá, por lo cual, en su criterio, resultaba obvio   que ya no vivía en la carrera 47 A No. 22-74, Apt. 403 de Bogotá, para cuando   fue vinculado como persona ausente al referido proceso penal.    

2.6 También dijo que las   autoridades demandadas tampoco oficiaron al Centro Facilitador de Servicios   Migratorios de Migración Colombia, a donde reportó la dirección Calle 145 No.   13-48, apartamento 301 y su teléfono móvil 3144336271, desde el 9 de septiembre   de 2014; al Consejo Superior de la Judicatura, pues para 2016 se encontraba en   la lista de aspirantes a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial; a la   Cámara de Comercio de Cali o al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para   indagar por la empresa en la cual trabajaba. Incluso cuestionó que no se haya   oficiado a la DIJIN o a la Policía Nacional para asegurar su comparecencia al   proceso.     

2.7 Se destacó en la demanda que   las entidades bancarias con las que tiene relación el actor (Falabella y   Colpatria) también reportan la dirección calle 145 No. 13-48, Apt. 301, como   aquella donde puede ser ubicado, en los diferentes extractos.    

2.8 Refirió el señor Rodríguez   León que además se le vulneró su derecho a la defensa, pues el Defensor Público   que lo representó en el proceso penal cumplió un papel meramente formal. Dicha   afirmación la sustentó, entre otras actuaciones, en que el abogado solicitó como   prueba el testimonio de la misma persona que fue requerida para tal efecto por   el acusador, es decir, la Fiscalía, a quien podía contrainterrogar; no solicitó   otros medios de prueba y tampoco impugnó las decisiones que le fueron adversas.   Lo expuesto, según el accionante es indicativo de la carencia de defensa   técnica.    

2.9 Finalmente, alegó el actor que   no haber sido notificado de todos y cada uno de los actos desarrollados en el   referido proceso penal le ha causado un perjuicio irremediable a él y a su   familia.    

3. Pretensiones    

El accionante solicitó la suspensión de la   orden de captura en su contra, con el fin de evitar un perjuicio irremediable.    

Además, a través de la acción de tutela   pretende que se le tutelen los derechos fundamentales al debido proceso y a la   defensa. Y, en consecuencia, se declare la nulidad de todas las actuaciones   surtidas en el proceso penal adelantado en su contra, a partir de la   declaratoria de persona ausente proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal   con Funciones de Control de Garantías de Yumbo, el 23 de mayo de 2017, por   violación del artículo 29 de la Constitución Política y se ordene que se surta   un nuevo proceso penal, sometido a las garantías constitucionales y legales.    

4. Pruebas    

En el expediente obran las   siguientes pruebas relevantes:    

(i) Copia de la sentencia   ordinaria No. 090, emitida por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con   Funciones de Conocimiento de Cali, el 11 de noviembre de 2017, dentro del   expediente radicado con el No. 76892-60-00-190-2009-00083-00, cuyo imputado es   el señor Juan Carlos Rodríguez León, figura como víctima la DIAN y el delito es   la Omisión de Agente Retenedor o Recaudador. (Folios 17 y 18, cuaderno   principal)    

(ii) Copia de formulario de   “proceso de gestión documental-subproceso registro de sanciones y causa de   inhabilidad-registro de sanciones penales”, del 20 de marzo de 2018, a nombre   del señor Juan Carlos Rodríguez León. (Folio 26, cuaderno principal)    

(iii) Copia de formulario de   radicación del proceso No. 76892-60-00-190-2009-00083-00 en los Juzgados de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, cuyo condenado es el señor   Juan Carlos Rodríguez León. (Folios 31, 32 y 33, cuaderno principal)    

(iv) Copia de Acta de Audiencia   Preliminar de declaratoria de persona ausente y formulación de imputación al   señor Juan Carlos Rodríguez León, por parte del Juzgado Primero Penal Municipal   con Funciones de Control de Garantías de Yumbo, con fecha del 23 de mayo de   2017. (Folio 35, cuaderno principal)      

(v) Copia de escrito de acusación   formulado por el Fiscal Seccional 114 de Yumbo contra el señor Juan Carlos   Rodríguez León, del 29 de mayo de 2017. (Folios 36 a 39, cuaderno principal)       

(vi) Copia de Acta de Audiencia de   Formulación de Acusación No. 295, contra el señor Juan Carlos Rodríguez León,   efectuada por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de   Conocimiento de Cali, del 17 de agosto de 2017. (Folio 44, cuaderno principal)    

(vii) Copia de Acta de Audiencia   Preparatoria No. 389, del 20 de octubre de 2017, realizada por el Juzgado   Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro del   proceso No. 76892-60-00-190-2009-00083-00, seguido en contra del señor Juan   Carlos Rodríguez León. (Folio 45, cuaderno principal)    

(viii) Copia de Acta de Audiencia   de Juicio Oral No. 420, del 11 de noviembre de 2017, realizada por el Juzgado   Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro del   proceso No. 76892-60-00-190-2009-00083-00, seguido en contra del señor Juan   Carlos Rodríguez León. (Folio 46, cuaderno principal)    

(ix) Copia del Formulario Único   Tributario de la DIAN, correspondiente al señor Juan Carlos Rodríguez León.   (Folio 48, cuaderno principal)    

(x) Copia de pantallazo de página   web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, informando el lugar de   votación del ciudadano identificado con la cédula de ciudadanía No. 79507062,   que corresponde a la del señor Juan Carlos Rodríguez León, del 7 de abril de   2018. (Folio 49, cuaderno principal)    

(xi) Copia de algunos de los   estados de cuenta y extractos de tarjetas de crédito del señor Juan Carlos   Rodríguez León en los Bancos Falabella y Colpatria, de los años 2015 a 2017.   (Folios 55 a 69, cuaderno principal)      

(xii) Copia de formato de   mecanismo digital para servicios electrónicos de la DIAN a nombre del señor Juan   Carlos Rodríguez León, con fecha de transacción 5 de septiembre de 2016. (Folio   70, cuaderno principal)    

5. Actuación procesal    

La   acción de tutela fue presentada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Bogotá; sin embargo, la Sala Penal de éste, a través de auto del 17 de abril   de 2018, decidió que la competencia para el conocimiento de la solicitud de   amparo recaía sobre la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Cali, en atención a que cumple la doble condición de superior del Juzgado   Veintiuno Penal del Circuito de Conocimiento accionado, además de ser superior   de las autoridades judiciales ante las cuales interviene la Fiscalía Seccional   114 de Yumbo, municipio que hace parte del mismo distrito judicial, con base en   pronunciamientos de esta corporación en los que se ha señalado que las únicas   disposiciones que consagran factores de competencia en materia de acción de   tutela se encuentran en los artículos 86 de la Constitución y 37 del Decreto   2591 de 1991, ya que a la luz de estos preceptos existe un factor de competencia   territorial, en virtud del cual deben pronunciarse sobre la causa los jueces y   tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurrió la amenaza o trasgresión   del derecho, o donde se surten sus efectos. En consecuencia, dispuso la remisión   del expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Cali.    

El   24 de abril de 2018 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali-Sala de   Decisión Penal avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó   vincular al Centro de Servicios de los Juzgados Penales de Cali, a la Dirección   Seccional de Fiscalías de Cali, al Defensor Público que se le asignó al actor   dentro del proceso penal No. 76892-60-00-190-2009-00083-00 y, como terceros con interés, ordenó vincular a las   víctimas reconocidas dentro del mencionado proceso.    

Posteriormente, en auto del 27 de abril de 2018, dispuso vincular, en calidad de   accionado, al Ministerio Público delegado para el Juzgado Veintiuno Penal del   Circuito de Cali y al delegado para el Juzgado Primero Penal Municipal de Yumbo,   así como al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Cali.      

En   escrito recibido el 25 de abril de 2018 el actor solicitó una medida   provisional, con el fin de evitar un perjuicio irremediable, a través de la cual   pidió suspender la orden de captura en su contra de forma inmediata y todas y   cada una de los decisiones proferidas por los despachos accionados y los efectos   jurídicos derivados de ellas. No obstante, a través de auto del 25 de abril de   2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali-Sala de Decisión Penal   estimó que no se advertía la concurrencia de los presupuestos legales necesarios   para que proceda la medida solicitada, tales como la necesidad y urgencia,   “pues no se allegado (sic) elementos de juicio suficientes para determinar un   perjuicio irremediable y entrar en consideraciones en dicho sentido, sería   fallar de manera anticipada la acción”, por lo cual la misma no se decretó.[3]    

6. Respuesta de las entidades   accionadas    

6.1 Juez Veintiuno Penal del   Circuito de Cali    

Nazario Guzmán Hernández,   el 26 de abril de 2018 informó que conoció del proceso adelantado en contra del   actor el 11 de noviembre de 2017 y mediante sentencia No. 090, resolvió   condenarlo a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de $1.918.000   pesos, al encontrarlo responsable del delito de Omisión de Agente Retenedor o   Recaudador.    

Señaló que el 12 de febrero de   2018 remitió la carpeta correspondiente al proceso penal del accionante al   Centro de Servicios de los Juzgados Penales de Cali, para los fines pertinentes   y que al consultar la página oficial de la Rama Judicial se encuentra que la   actuación fue enviada, desde el 20 de marzo de 2018, a los Juzgados de Ejecución   de Penas y Medidas de Seguridad de Cali.    

Consideró que la tutela   interpuesta por el señor Rodríguez León es improcedente, toda vez que dentro del   proceso penal se hicieron todos los requerimientos legales correspondientes.    

Anexó formato de radicación del   proceso penal No. 76892-60-00-190-2009-00083-00, en los Juzgados de Ejecución de   Penas y Medidas de Seguridad de Cali, el 5 de abril de 2018.    

         

6.2 Fiscal Seccional 114 de   Yumbo    

Diego Armando Delgado, el   26 de abril de 2018 informó que su despacho adelantó la investigación en contra   del señor Rodríguez León por el delito de Omisión de Agente Retenedor o   Recaudador. Explicó también que el 23 de mayo de 2017 se celebró audiencia   preliminar ante el Juez Primero Penal Municipal con Funciones de Control de   Garantías de Yumbo, siguiendo los lineamientos del artículo 127 del Código de   Procedimiento Penal, para declarar persona ausente al ahora accionante.    

6.3 Juez Primero Penal   Municipal con Función de Control de Garantías de Yumbo    

Alfonso Eliver Tabares Marín,   el 26 de abril de 2018 manifestó que en cumplimiento de las funciones propias de   su cargo y aplicando el artículo 127 de la Ley 906 de 2004, después de verificar   que la Fiscalía hubiese agotado los medios para tratar de ubicar al señor   Rodríguez León, ordenó los emplazamientos y publicaciones pertinentes, por radio   y prensa, antes de declararlo persona ausente.    

Además, precisó que la acción de   tutela es improcedente contra sentencias judiciales, salvo cuando en ellas se   haya desconocido ritualidades que, por constituir una garantía al derecho de   defensa, conviertan la decisión adoptada en una vía de hecho y que en el   presente caso no se cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia   de la Corte Constitucional, para tal efecto. Por lo expuesto, solicitó ser   desvinculado del presente trámite tutelar.    

Anexó: (i) Copia del acta de   audiencia preliminar llevada a cabo el 29 de marzo de 2017, dentro del proceso   penal No. 76892-60-00-190-2009-00083-00; (ii) copia del edicto emplazatorio   dirigido al señor Rodríguez León, del 31 de marzo de 2017; (iii) copia de oficio   No. 438, del 31 de marzo de 2017, dirigido al Consejo Superior de la Judicatura   – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, remitiendo   el edicto emplazatorio ya referido, para su publicación; (iv) copia de la página   del medio escrito en el que se publicó el edicto emplazatorio, el 25 de abril de   2017, en la sección de asuntos legales; (v) copia de constancia emitida por la   Radio Huellas de Cali, del 25 de abril de 2017, respeto de la lectura del edicto   emplazatorio y (vi) copia del acta de audiencia preliminar desarrollada el 23 de   mayo de 2017, dentro del proceso penal No. 76892-60-00-190-2009-00083-00.    

6.4 Defensores Públicos de   Yumbo    

6.4.1 Gildardo Ortiz   Caicedo, el 26 de abril de 2018 afirmó que asistió a la declaratoria de   persona ausente y formulación de imputación ante el Juzgado Primero Penal   Municipal de Yumbo, el 23 de mayo de 2017, y que actuó solo en dicha diligencia   en remplazo de su compañero José Yair Rodríguez Gutiérrez.    

También, precisó que en el   transcurso de la audiencia el señor Fiscal le corrió traslado de los elementos   de prueba recaudados con el fin de dar trámite a la declaratoria de persona   ausente, encontrando todo de acuerdo a lo establecido en el artículo 127 del   C.P.P.    

6.4.2 José Yair   Rodríguez Gutiérrez, el 26 de abril de 2018, manifestó que fungió como   Defensor Público dentro del proceso radicado con el No.   76892-60-00-190-2009-00083-00, representando al ahora actor a partir de la   audiencia de formulación de acusación, celebrada el 17 de agosto de 2017, ante   el Juzgado Penal del Circuito de Cali, a la cual el procesado no asistió, por   haber sido declarado persona ausente.    

Igualmente, manifestó que el 20 de   octubre de 2017 se realizó audiencia preparatoria; el 11 de noviembre del mismo   año se llevó a cabo la audiencia de inicio de juicio oral, en la cual se   practicó la prueba solicitada por la Fiscalía y él solicitó que se escuche al   procesado, pero desistió al no lograr la ubicación del mismo y, además, pidió la   concesión de la prisión domiciliaria para su representado.    

6.5 Personería Municipal de   Yumbo    

Particularmente, sobre la   audiencia donde se declaró persona ausente al señor Rodríguez León, dijo que se   desarrolló con fundamento en los elementos aportados por el Fiscal de la causa,   los que fueron valorados por el Juez Primero Penal Municipal de Yumbo. Además,   precisó que se encontraba presente el Defensor Público.    

No obstante, consideró que la   búsqueda del actor era necesario continuarla durante el desarrollo del proceso,   con el fin de brindarle la oportunidad de conocer las actuaciones seguidas en su   contra.    

Anexó algunos documentos en torno   a las diferentes actuaciones en materia judicial que han sido atendidas por él,   pero que no guardan relación con el asunto que ahora se estudia.    

6.6 Jueza Segunda de Ejecución   de Penas y Medidas de Seguridad de Cali    

Olga Gómez Mariño, el 2 de   mayo de 2018 informó que le correspondió vigilar y ejecutar la pena impuesta al   señor Rodríguez León y, en ese sentido, el 13 de abril de 2018 avocó el   conocimiento de las diligencias y ordenó librar la orden de captura para el   cumplimiento de la pena impuesta.    

7. Intervención de tercero con   interés    

7.1 DIAN-Dirección Seccional   Cali    

Sandra Nathaly Cerón Escobar,   en calidad de apoderada, el 26 de abril de 2018 informó que esa entidad presentó   denuncia penal en contra del accionante por el delito de Omisión de Agente   Retenedor o Recaudador, quien en su calidad de representante legal de la   Sociedad Bares y Espectáculos S.A. se hallaba, para la época de los hechos, en   la obligación de consignar las sumas recaudadas por concepto del impuesto a las   ventas del año gravable 2006.    

Así mismo, hizo referencia a que   en la denuncia penal se indicaron como direcciones de notificación del   accionante las señaladas en el Registro Único Tributario, es decir, la Calle 10   No. 36ª-160 Yumbo (Valle) y la Carrera 47ª No. 22-74, Apto. 403 en Bogotá, pues   de acuerdo con el artículo 555-2 del Estatuto Tributario, el RUT constituye el   mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar las personas y entidades   que tengan la calidad de agentes retenedores. Entonces, afirmó que el único   mecanismo al que debe acudir la DIAN para verificar las direcciones de   notificación es el RUT. Lo anterior, sin perjuicio de que la Fiscalía lo ubique   por otros medios.    

De igual forma, precisó que “en   repetidas oportunidades, en las certificaciones de deuda expedidas por el   funcionario del G.I.T de Persuasiva I de la División de Cobranzas, de la   Dirección Seccional de Impuestos de Cali, se indicó que la última dirección   reportada del accionante corresponde a la Calle 145 No. 13-48 Apto 301 en la   ciudad de Bogotá, dirección que se obtuvo del Registro Único Tributario, el cual   fue actualizado de Oficio el 5 de septiembre de 2016.”        

Anexó: (i) Copia del formulario   del registro único tributario del señor Rodríguez León, en donde consta la   información de la que se dio cuenta en el escrito ya reseñado, especialmente de   la dirección; (ii) copia de comunicación enviada por un funcionario de la Unidad   Penal de la DIAN en Cali, dirigida a la División de Gestión de Cobranzas de la   Dirección Seccional de Impuestos de Cali, del 15 de mayo de 2017, remitiendo   algunos datos y solicitando certificar la última dirección del mencionado señor   Rodríguez León, a efectos de asistir a la diligencia judicial de imputación en   Yumbo, dentro del proceso penal No. 76892-60-00-190-2009-00083-00; (iii) copia   de oficio enviado por el abogado de representación externa del Grupo Interno de   Trabajo de la Unidad Penal-División de Gestión Jurídica de la DIAN,  dirigido al   Fiscal Seccional 114 de Yumbo, del 23 de mayo de 2017, a través del cual se   remite original del certificado de estado de cuenta de la sociedad contribuyente   Bares y Espectáculos de Colombia S.A., con Nit. 805.030.989, con fecha de corte   22 de mayo de 2017. En la parte final cada una de las tres certificaciones que   se allegaron con el oficio señalado, del 22 de mayo, 16 de agosto y 2 de   noviembre de 2017, se indica “la última dirección reportada del representante   Legal corresponde Cl 145 # 13 – 48 AP 301 en la ciudad de Bogotá y el teléfono   que se tiene en el Rut corresponde al número 314 433 6271 al cual se llamó en   varias ocasiones y no se obtuvo respuesta a las múltiples llamadas realizadas;”(iv)   memorial poder otorgado a la abogada Cerón Escobar y demás documentos   relacionados con el mismo.    

II. DECISIONES JUDICIALES QUE   SE REVISAN    

1. Primera instancia    

El Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Cali-Sala de Decisión Penal, el 8 de mayo de 2018, negó por   improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Carlos Rodríguez   León, teniendo en cuenta que fue justamente el actor, en su criterio, el que con   su negligencia se desligó de sus obligaciones tributarias. Así entonces,   desvinculó del proceso al Centro de Servicios de los Juzgados Penales de Cali, a   la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, al Defensor Público designado   dentro del asunto, a la DIAN-Dirección Seccional Cali y a la Personería   Municipal de Yumbo.    

La decisión se basó en que:    

(i) La DIAN- Dirección Seccional   Cali antes de interponer la denuncia le había notificado al accionante de sus   deudas tributarias, por medio de aviso penalizable;    

(ii) El actor, para la fecha de   los hechos constitutivos de delito, fungía como comerciante, por tanto se tuvo   en cuenta su domicilio comercial, que en el Registro Único Tributario-RUT, tal   como lo establece el artículo 55-2 del Estatuto Tributario, para entonces   reportaba la Carrera 47ª No. 22-74, Apto. 403 en Bogotá, a donde fueron   dirigidas las citaciones de la Fiscalía;    

(iii) La Policía Judicial acudió   al establecimiento comercial que representaba el ahora actor, percatándose que   la Compañía Bares y Espectáculos de Colombia S.A. ya no se ubicaba en la   dirección registrada en el Certificado de Existencia y Representación, Calle 10   No. 36ª -160 en Yumbo;    

(iv) Se ofició a varias entidades   del Estado con el fin de ubicar al señor Rodríguez León;    

(v) Antes de declarar ausente al   actor se ordenó efectuar la publicación por edicto emplazatorio, una publicación   radial y en la prensa escrita, trámites que efectivamente se cumplieron;    

(vi) Se verificaron los requisitos   que impone el artículo 127 del C.P.P para declarar ausente al actor;    

(vii) Se le asignó un Defensor   Público;    

(viii) En la audiencia llevada a   cabo para declarar persona ausente al accionante, se le pusieron de presente los   elementos de prueba al Defensor Público, sin que éste presentara oposición   alguna;    

(ix) Por tanto, no se advierte   violación a los derechos al debido proceso y defensa del señor Rodríguez León.    

2. Impugnación    

El 10 de mayo de 2018 el señor   Juan Carlos Rodríguez León impugnó el fallo emitido en primera instancia. Y,   mediante auto del 11 de mayo de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Cali concedió la apelación, en el efecto devolutivo, ante la Corte Suprema de   Justicia-Sala de Casación Penal.     

Las razones de la inconformidad   del actor las expuso en escrito presentado el 15 de mayo de 2018 y se pueden   resumir así:    

(i) Los hechos objeto del proceso   penal tuvieron lugar hace doce años y once años y nunca fue notificado   personalmente tanto del proceso administrativo, por parte de la DIAN, como del   proceso penal;    

(ii) No se tuvieron en cuenta las   pruebas aportadas, en donde se establece que su dirección es la Calle 145   No.13-48, Apartamento 301, en Bogotá;    

(iii) La declaratoria de persona   ausente procede cuando el juez verifica, de manera real y material y no formal,   que al fiscal le ha sido imposible localizar a quien requiere para vincularlo al   proceso y se siga el trámite legalmente establecido para tal efecto;    

(iv) Las diligencias para ubicar   al procesado deben continuar, por parte de la Fiscalía, con posterioridad a la   declaratoria de persona ausente;    

(v) El papel de la Defensoría   Pública debe encaminarse hacia la garantía de los derechos del procesado;    

(vi) La defensa no estructuró   ninguna estrategia, teniendo en cuenta que no solicitó pruebas y tampoco impugnó   las decisiones emitidas en su contra;    

(vii) Por mandato de los artículos   441 y 442 del Código de Comercio, tanto el gerente principal como sus suplentes   son los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, lo que   podría conllevar a que la responsabilidad derivada del delito de Omisión de   Agente Retenedor o Recaudador, pudiera estar en cabeza de cualquiera de los   representantes legales y, en este caso, él no podía representar a la sociedad en   la ciudad de Cali, debido a las faltas absolutas o temporales, desde el 31 de   diciembre de 2005, por tanto, ésta debía ser ejercida por el subgerente, señor   Carlos David López Vivas.    

3.  Segunda instancia    

A través de providencia del 7 de   junio de 2018, la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal-Sala de   Decisión de Tutelas No. 2, confirmó la sentencia del a quo. Teniendo en   cuenta, en primer lugar, que la acción de tutela resultaba improcedente al no   cumplir con los requisitos generales señalados por la Corte Constitucional,   cuando se ataca una providencia judicial, para el caso la sentencia   condenatoria, pues no se interpuso la acción extraordinaria de revisión.    

Sin embargo, luego se refirió al   fondo del asunto y se pronunció, respecto de la presunta vulneración del derecho   al debido proceso, afirmando que la declaratoria de persona ausente estuvo   precedida de un adecuado procedimiento, por parte del Juez de Control de   Garantías, autoridad que agotó las gestiones a su alcance para lograr la   comparecencia del sindicado.     

Respecto del derecho a la defensa,   precisó que al ahora actor se le designó un abogado adscrito al Sistema de   Defensoría Pública para que lo representara y que respecto de su actuación no se   acreditó desidia, negligencia o despreocupación.  Por demás, que la   estrategia defensiva se cumplió dentro de las posibilidades que la situación de   ausencia del implicado permitía.    

III. TRÁMITE EN SEDE DE REVISIÓN DE TUTELA    

Una vez seleccionado el proceso de la referencia y puesto a disposición   de esta Sala de Revisión, el suscrito Magistrado Sustanciador, mediante Auto del   5 de septiembre de 2018, en procura de aclarar los elementos fácticos que   motivaron la tutela y lograr un mejor proveer, solicitó diferentes elementos   probatorios, a saber:    

(i) Al Juzgado Primero Penal Municipal con   Funciones de Control de Garantías  de Yumbo (Valle), ubicado en la calle 7   No. 3-62, se le solicitó que en el término de tres (3) días, remita las   diligencias que reposaran en ese despacho, en relación con la declaratoria de   persona ausente del señor Juan Carlos Rodríguez León, identificado con cédula de   ciudadanía No. 79.507.062, expediente radicado con el número   768926000190-2009-00083    

(ii) Al  Fiscal Local 114 de Yumbo   (Valle), ubicado en la calle 8 No. 6-25, piso 3, oficina 302, correo electrónico   jeffrey.agredo@fiscalia.gov.co, que en el término de tres (3) días, remita las   diligencias que reposaran en ese despacho, en relación con la declaratoria de   persona ausente del señor Juan Carlos Rodríguez León, identificado con cédula de   ciudadanía No. 79.507.062, expediente radicado con el número   768926000190-2009-00083.    

En atención a dichos requerimientos se recibieron documentos contentivos   de la siguiente información:    

3.1 La Fiscalía Seccional 114 de Yumbo    

El 12 de septiembre de 2018, remitió copia de los siguientes documentos:    

(i) Denuncia por el punible de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador,   presentada por la DIAN en contra de Juan Carlos Rodríguez León, ante la Oficina   Seccional de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación-Cali, sin fecha;    

(ii) En el formato único de noticia criminal, del 22 de enero de 2009,   se indicó que la dirección de la residencia del indiciado era desconocida, al   igual que la de su oficina. Sin embargo, se suministró la del establecimiento de   comercio Bares y Espectáculos de Colombia S.A., ubicado en la Calle 10   No. 36ª-160 de Yumbo;    

(iii) La división de Gestión de Cobranzas de la DIAN-Seccional Cali,   expidió certificación el 6 de abril de 2011, respecto de que el contribuyente   Bares y Espectáculos de Colombia S.A., con NIT 805.030.989, no había cancelado   las obligaciones determinadas en el oficio persuasivo penalizable No. 5056-0530   (023507), del 27 de junio de 2008, por concepto de ventas del 2006-1, en cuantía   de $959.000. Y, que efectuada llamada telefónica al número telefónico 6914450,   registrado en el RUT, no hubo respuesta alguna;    

(iv) El oficio No. 0912 del 23 de noviembre de 2011, se dirigió al señor   Juan Carlos Rodríguez León, a la Calle 10 No. 36ª-160 de Yumbo, solicitándole   comparecer el 20 de diciembre de 2011, para adelantar diligencia de   interrogatorio, dentro de una investigación por el delito de Omisión de Agente   Retenedor, que se adelantaba en la Fiscalía Seccional 114 de Yumbo, dentro del   proceso radicado con el No. 76892-60-00-190-2009-00083-00;    

(v) La división de Gestión de Cobranzas de la DIAN-Seccional Cali,   expidió certificación el 19 de enero de 2012, respecto de que el contribuyente   Bares y Espectáculos de Colombia S.A., con NIT 805.030.989, no había cancelado   las obligaciones determinadas en el oficio persuasivo penalizable No. 5056-0530   (023507), del 27 de junio de 2008, por concepto de ventas del 2006-1, en cuantía   de $959.000. Y, que efectuada llamada telefónica al número telefónico 6914450,   registrado en el RUT, no hubo respuesta alguna;    

(vi) El Oficio No. 00994 del 28 de octubre de 2013, se dirigió al señor   Rodríguez León, también a la Calle 10 No. 36ª -160 de Yumbo, solicitándole su   comparecencia inmediata para adelantar una diligencia penal, dentro de una   investigación por el delito de Omisión de Agente Retenedor que se adelantaba en   la Fiscalía Seccional 114 de Yumbo, dentro del proceso radicado con el   No. 76892-60-00-190-2009-00083-00;    

(vii) El oficio No. 43000-2250 del 21 de noviembre de 2014, enviado por   un investigador criminalístico al señor Fiscal Seccional 114 de Yumbo, da cuenta   de las consultas efectuadas a las bases de datos de ANI, FOSYGA, RUNT, CIFIN,   IGAC, RUE, sin resultados frente a la dirección del indiciado;    

(viii) Oficio No. 0200, del 9 de septiembre de 2015, enviado por la   División de Gestión Jurídica de la DIAN al Fiscal Seccional 114 de Yumbo,   informándole “verificando la información del Sr. Juan Carlos Rodríguez, en la   Registraduría Nacional del Estado Civil, se puede verificar que dicha persona   aparece inscrita para votar el día 09/07/2015, en el puesto LOS CEDRITOS, AV.   9 # 146-40 de BOGOTÁ D.C.”;    

(ix) A través de oficio No. 1463 del 17 de agosto de 2016, dirigido al   CTI-Oficina de Peritos Contables de Cali, el Fiscal Seccional 114 de Yumbo   remitió orden a la Policía Judicial, a fin de que sea asignado un perito   contable para su ejecución, dentro del proceso penal No.   76892-60-00-190-2009-00083-00;    

(x) Órdenes emitidas por la Fiscalía Seccional 114 de Yumbo a la Policía   Judicial, del 22 de diciembre de 2016, solicitando tarjeta alfabética y   antecedentes del ahora accionante;    

(xi) El Oficio No. 02429 del 23 de diciembre de 2017 (que por la fecha   de la diligencia a la que se cita, se advierte de 2016), se dirigió al Señor   Rodríguez León a la Carrera 47 A No. 22-74, apartamento 403 en Bogotá,   solicitándole comparecer para adelantar una diligencia penal, el 10 de febrero   de 2017, dentro de una investigación por el delito de Omisión de Agente   Retenedor que se adelantaba en la Fiscalía Seccional 114 de Yumbo, dentro del   proceso radicado con el No. 76892-60-00-190-2009-00083-00;    

(xii) Oficios sin número, del 23 de diciembre de 2016, a través de los   cuales la Fiscalía Seccional 114 de Yumbo solicitó a la Superintendencia   Bancaria-Cali, INPEC-Bogotá, Superintendencia de Salud-Cali, Oficina de   Instrumentos Públicos y Privados-Cali, DIAN-Cali e Instituto de Medicina   Legal-Cali, información que permitiera ubicar al señor Juan Carlos Rodríguez   León;    

(xiii) La división de Gestión de Cobranzas de la DIAN-Seccional Cali,   expidió certificación el 2 de marzo de 2017, respecto de que el contribuyente   Bares y Espectáculos de Colombia S.A., con NIT 805.030.989, no había cancelado   las obligaciones determinadas en el oficio persuasivo penalizable No. 5056-0530   (023507), del 27 de junio de 2008, por concepto de ventas del 2006-1, en cuantía   de $959.000. Y, que efectuadas llamadas telefónicas a los números telefónicos   4402455 y 3127229421, registrado en el RUT, no hubo respuesta frente a la   ubicación del ahora accionante;    

(xiv) Formato a través del cual se hace la solicitud de audiencia   preliminar para declaratoria de persona ausente y formulación de imputación   respecto del señor Rodríguez León, del 8 de marzo de 2017, dentro del proceso   penal No. 76892-60-00-190-2009-00083-00;    

(xv) Copia de oficio No. 031 620, del 15 de marzo de 2017, suscrito por   el Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Yumbo-UBIC, dirigido al   Jefe del Laboratorio Regional No. 4 de Cali, con el fin de que se remita copia   de foto cédula del señor Rodríguez León;    

(xvi) Informe de la Policía Judicial, del 22 de marzo de 2017, dirigido   al Fiscal Seccional 114 de Yumbo, a través del cual se aporta la tarjeta   alfabética del indiciado, Juna Carlos Rodríguez León. Se indicó que se anexaron:   Oficio No. 031560 de solicitud de foto cédula; foto cédula del señor Juan Carlos   Rodríguez León y otro y oficio No. 0024 de solicitud de antecedentes y   anotaciones judiciales;    

(xvii) Oficio No. 0054, del 22 de marzo de 2017, suscrito por el Abogado   de Representación Externa, del Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal, de   la División de Gestión Jurídica de la DIAN, dirigido al Fiscal Seccional 114 de   Yumbo;    

(xviii) Acta de audiencia preliminar, llevada a cabo por el Juzgado   Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yumbo, el 29 de   marzo de 2017. En esta audiencia se solicitó se declarara persona ausente al   señor Juan Carlos Rodríguez León;    

(xx) Página del periódico La República, del 25 de abril de 2017, sección   asuntos legales, donde aparece publicado el edicto emplazatorio, ya referido;    

(xxi) Constancia del 25 de abril de 2017, expedida por la Radio Huellas,   de la lectura del edicto emplazatorio, entre la 1:00 y las 5:00 pm. Sin firma;    

(xxii) Acta de audiencia preliminar, llevada a cabo por el Juzgado   Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yumbo, el 23 de   mayo de 2017;    

(xxiii) Escrito de acusación, del 29 de mayo de 2017; y    

(xxiv) Memorial poder otorgado por la DIAN a los abogados Juan Aldemar   Valencia y María Graciela Varela, como apoderados principal y suplente,   respectivamente.    

3.2 Otras intervenciones    

En esta etapa procesal se recibieron las siguientes intervenciones:    

3.2.1 Accionante    

Juan Carlos Rodríguez León, en escrito del 21   de septiembre de 2018, enfatizó en que faltó diligencia al Fiscal para   notificarlo y al Juez para corroborar el cumplimiento de los requisitos antes de   declararlo persona ausente, pues no basta con efectuar una búsqueda general en   las bases de datos de las diferentes entidades, sino que se hace necesario   oficiarlas para que se suministren datos precisos, que no aparecen a la vista de   otra manera.    

De otra parte, afirmó que la búsqueda de su dirección para notificarle   del proceso penal debió seguirse aun cuando ya se lo había declarado persona   ausente, con mayor razón si habían transcurrido aproximadamente once años desde   que tuvo lugar el presunto ilícito.    

Finalmente, reprodujo en su escrito los argumentos usados en la demanda   de tutela, para respaldar la aludida violación de sus derechos fundamentales al   debido proceso y a la defensa.    

3.2.2 Personería Municipal de Yumbo    

Yors Wilmar Mena Ibarra, en calidad de   Profesional Universitario para Asuntos Judiciales (E), en escrito del 2 de   octubre de 2018, precisó frente a su anterior intervención que “si bien es   cierto, hubo preliminarmente unas valoraciones de elementos aportados por la   Fiscalía que condujeron a declarar como persona ausente al señor JUAN CARLOS   RODRIGUEZ LEON, por parte del señor Juez de Control de Garantías de Yumbo, estas   pudieron haber cambiado posteriormente en el desarrollo de las audiencias de   Conocimiento, debiéndose haber agotado la mas (sic) mínima posibilidad por   ínfima que fuese, en la búsqueda en diferentes bases de datos, algún tipo de   actualización de los datos personales del señor JUAN CARLOS RODRÍGUEZ LEON, por   cuanto no se debe escatimar esfuerzos, cuando de derechos fundamentales se trate   (…)”.    

IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA   DECISIÓN    

1. Competencia    

La Sala Quinta de Revisión de la   Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro   del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86   y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los   artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 56 del Acuerdo 02 de   2015, “por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte   Constitucional”.    

2. Problema jurídico    

De acuerdo con los antecedentes   relacionados, corresponde a esta Sala de Revisión establecer si la   acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad formales cuando el   mecanismo constitucional se promueve contra una providencia judicial.    

Una vez acreditado   el cumplimiento de esos requisitos la Corte deberá definir si se configura   alguno de los defectos establecidos por la jurisprudencia constitucional en las   actuaciones judiciales adelantadas por las Fiscalías 114 Local y 114   Seccional de Yumbo (Valle) y los Juzgados Primero Penal Municipal con Funciones   de Control de Garantías de Yumbo (Valle) y Veintiuno Penal del Circuito con   Funciones de Conocimiento de Cali (Valle), dentro del proceso penal radicado con   el No. 76892-60-00-190-2009-00083-00, por el delito de Omisión de Agente   Retenedor o Recaudador, seguido en contra del accionante, dentro del cual fue   condenado a  48 meses de prisión y multa de $1.928.000 pesos, además de las   penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo   igual al de la pena principal impuesta. En particular, si se vulneraron sus   derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, teniendo en cuenta que,   de acuerdo con la acción de tutela, se lo vinculó en calidad de persona ausente,   sin que se haya demostrado eficazmente que se insistió en ubicarlo de forma   previa a tal declaratoria, ni tampoco posteriormente a ella; y pese a habérsele   asignado un fefensor público para que lo representara, éste no trazó una   estrategia enfocada en la defensa de sus derechos.    

Para abordar el estudio del problema descrito, la   Sala (i) resumirá la jurisprudencia de esta Corporación en relación con la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.   Si el anterior análisis se supera con satisfacción, la Sala (ii)   se referirá brevemente a la causal genérica denominada defecto procedimental;   (iii) recordará la posición jurisprudencial relacionada con la vinculación de la   persona ausente al proceso penal y sus implicaciones en el derecho al debido   proceso; (iv) también hará alusión a la vulneración del debido proceso   por falta de defensa técnica en el proceso penal. Finalmente, (iv)   estudiará el caso concreto.    

3. Procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia    

Por regla general, la tutela no   procede contra providencias judiciales en virtud de los principios de autonomía   judicial y seguridad jurídica. Sin embargo, esta Corporación ha determinado, a   través de su jurisprudencia, delimitados criterios en los cuales   excepcionalmente resulta procedente, los cuales fueron sistematizados en la   Sentencia C-590 de 2005, fallo en el cual se especificaron requisitos generales   y especiales de procedencia.    

Los primeros habilitan el estudio   constitucional y deben cumplirse en su totalidad; los segundos implican la   procedencia del amparo, ya no de la tutela, y solo debe cumplirse uno de ellos.   Es decir, solamente cuando se ha constatado el cumplimiento de los requisitos   generales, puede el juez constitucional entrar a determinar la existencia de   alguno de los vicios específicos que ha establecido la Corte como requisitos   especiales de procedencia de la acción a partir de los cuales se estudia, como   tal, la eventual vulneración de derechos fundamentales.    

Así entonces, en procura del   respeto de las garantías constitucionales al debido proceso, a la seguridad   jurídica y a la cosa juzgada, en principio, la acción de tutela no procede   contra providencias judiciales, sin embargo, excepcionalmente, puede resultar   procedente cuando, primero, se cumplen los requisitos generales de procedencia,   segundo, se verifica cumplido al menos un requisito específico y, tercero,   resulta necesaria la intervención del juez constitucional.    

3.1. Requisitos generales de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales    

3.1.1. Relevancia   constitucional de la cuestión estudiada: Este requisito exige que el   asunto bajo estudio involucre garantías superiores y no sea de competencia   exclusiva del juez ordinario. En consecuencia, el accionante debe justificar   clara y expresamente el fundamento por el cual el asunto objeto de examen es “una   cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de   las partes”[4].    

3.1.2. Agotar todos los   medios de defensa judicial posibles: Este presupuesto se   relaciona con el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela,   acorde con el cual la parte activa debe desplegar todos los mecanismos   judiciales ordinarios y extraordinarios que el sistema jurídico le otorga para   la defensa de sus derechos[5].   En todo caso, este criterio puede flexibilizarse ante la posible configuración   de un perjuicio irremediable[6].    

3.1.3. Inmediatez:  En virtud de este requisito la acción de amparo debe presentarse en   un término proporcional y razonable a partir del hecho que originó la supuesta   vulneración. Presupuesto exigido en procura del respeto de la seguridad jurídica y la cosa juzgada, pues de no   exigirse, las decisiones judiciales estarían siempre pendientes de una eventual   evaluación constitucional.    

3.1.4. Injerencia de la   irregularidad procesal en la providencia atacada: Con fundamento en   esta premisa, se exige que únicamente las irregularidades procesales violatorias   de garantías fundamentales estas tengan la entidad suficiente para ser alegadas   por vía de tutela. Aunado a ello, se excluyen las irregularidades no alegadas en   el proceso o subsanadas a pesar de que pudo haberse hecho[7].    

3.1.5. Identificación   razonable de los hechos que generaron la vulneración de los derechos   fundamentales: En acatamiento de este requisito, en la acción de tutela se   debe identificar clara y razonablemente las actuaciones u omisiones que   comportan la vulneración alegada. Y, aunado a ello, estos argumentos se deben haber planteado al interior del   proceso judicial, de haber sido posible[8].    

3.1.6. Que no se trate de   sentencias de tutela: A través de esta exigencia se busca evitar que   los procesos judiciales estén indefinidamente expuestos a un control posterior.   Con mayor razón si se tiene en cuenta que todas   las sentencias de tutela son objeto de estudio para su eventual selección y   revisión en esta Corporación, trámite después del cual se tornan definitivas[9].    

Verificado el cumplimiento de todos los anteriores requisitos, se habilita el   estudio constitucional de los requisitos específicos de procedencia de la acción   de tutela contra providencias judiciales.    

4. El defecto procedimental como causal específica de procedencia de la acción   de tutela contra decisiones judiciales. Reiteración de jurisprudencia    

En uniforme jurisprudencia la Corte ha establecido que el defecto   procedimental ocurre, cuando el juez de instancia actúa completamente   al margen del procedimiento establecido, es decir, se desvía ostensiblemente de   su deber de cumplir con las “formas propias de cada juicio”, con la   consiguiente vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de las partes.  En estas circunstancias, el error procesal debe ser manifiesto, debe   extenderse a la decisión final, y no puede ser en modo alguno atribuible al   afectado.    

Ahora bien, a partir de la definición de defecto procedimental, esta   Corporación ha especificado diferentes conductas u omisiones que pueden   conllevar amenazas o violaciones de derechos fundamentales, las cuales permiten   la intervención de los jueces constitucionales, a saber: el funcionario judicial   pretermite una etapa propia del juicio, da un cauce que no corresponde al asunto   sometido a su competencia, ignora completamente el procedimiento establecido,   escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables al caso concreto,   incumple términos procesales, por ejemplo cuando la autoridad judicial restringe   el término conferido por la ley a las partes para pronunciarse en ejercicio de   su derecho de defensa o desconoce el derecho de defensa de un sindicado en   materia penal, omite cumplir los principios mínimos del debido proceso señalados   en la Constitución, principalmente, en los artículos 29 y 228.    

En este sentido, la Sentencia SU-159 de 2002 destacó, a manera de   ejemplo de cuando se incurre en defecto procedimental, que “está viciado todo   proceso en el que se pretermiten eventos o etapas señaladas en la ley para   asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos   procesales de forma tal que, por ejemplo, (i.) puedan ejercer el derecho a una   defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un   abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de   contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para   sustentar su posición; (ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se   permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las   providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles   notificadas.”    

En la misma línea argumentativa, la Sentencia T-1246 de 2008, frente a   este defecto reiteró que se presenta cuando existe una decisión judicial que   desconoce abiertamente supuestos legales en materia procesal. Sin embargo,   destacó que para que este defecto se configure es necesario que (i) el error sea   trascendente, es decir, “que afecte de manera grave el derecho al debido   proceso y que tenga una influencia directa en la decisión de fondo adoptada y,   b) debe ser una deficiencia no atribuible al afectado. Así por ejemplo, se   configura un defecto procedimental cuando se deja de notificar una decisión   judicial a raíz de lo cual la parte pierde arbitrariamente la oportunidad de   controvertir dicha decisión.”    

No obstante lo anterior, en materia de notificación, la misma sentencia   aclara que pueden presentarse algunos eventos en los cuales la acción de tutela   no es procedente para controvertir las decisiones judiciales adoptadas cuando se   ha dejado de notificar una decisión.[10]  Esto ocurre cuando:    

(i)  la falta de notificación no tiene efectos procesales relevantes o   de importancia;    

(ii)  cuando este se deriva “de un error del afectado, o si la misma no   produjo verdaderamente un efecto real – por ejemplo porque el afectado tuvo   oportunidad de conocer el acto por otros medios –, no procederá la tutela.    

Adicionalmente, la sentencia destaca que también puede estarse en   presencia de uno de los requisitos especiales de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales por defecto procesal cuando:    

(i)  Existe una demora injustificada por parte del funcionario, tanto en   la adopción de la decisión como en el cumplimiento;    

(ii)  Ante la omisión del juez de recibir y valorar pruebas que hayan   sido previamente ordenadas;    

(iii) Se presenta ausencia de defensa técnica, la cual deriva en una   sentencia condenatoria en materia penal, situación que le sea “absolutamente   imputable al Estado”.    

5. La vinculación de la persona ausente al proceso penal y sus   implicaciones en los derechos al debido proceso. Reiteración de jurisprudencia    

En la sentencia T-737 de 2007 se resumieron los lineamientos   constitucionales de la declaratoria de persona ausente (Art. 29 y 31 de la   C.P.), considerando para ello las garantías del debido proceso incorporadas a   través del bloque de constitucionalidad contenidas en los artículos 8 de la   Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos. En ese marco, se reiteró que si bien la   vinculación como persona ausente al proceso penal restringe el ejerció del   derecho al debido proceso, en especial la defensa técnica, su uso es   constitucional siempre que se garanticen ciertas condiciones formales y   procedimentales, a saber:    

Del mismo modo, en la sentencia T-835 de 2007, la Corte encontró   acreditada la estructuración de un defecto procedimental porque se vulneró el   derecho al debido proceso de una persona que fue vinculada como persona ausente   en un proceso penal, cuando las autoridades judiciales tenían en el expediente   una dirección para ubicar a la accionante: “Esta Sala de Revisión considera   que las autoridades judiciales demandadas sí vulneraron el derecho a la defensa   de la actora y, por lo tanto, su derecho al debido proceso, pues no la   notificaron del proceso penal que seguían en su contra, a pesar de que lo   podrían haber hecho, dadas las circunstancias específicas del caso. Ciertamente,   los documentos que reposaban en el expediente permitían deducir con claridad que   la tutelante residía en Bogotá, e incluso aparecían dos direcciones en esta   ciudad en las que podrían haber intentado notificarla.// Lo primero que debe   anotarse al respecto es que, como se puede percibir al leer la reseñas de los   expedientes remitidos al proceso, contenidas en el acápite sobre las pruebas   recopiladas, en todos los documentos referidos a la actora y al vehículo   aparecía con claridad que ella estaba domiciliada en Bogotá. De esta forma, las   distintas citaciones que se le hicieron a través de la radio no podían tener   éxito. Por eso, tal como se deduce de las sentencias reseñadas, desde una   perspectiva del respeto al debido proceso era obligación del Fiscal 24 Seccional   y del Juez 5° Penal del Circuito de Santa Marta tratar de vincular a la actora   al proceso, notificándola sobre el mismo a las direcciones que aparecían en los   documentos arrimados al legajo”.    

En contraste, en la sentencia T-962 de 2007 se descartó la configuración   de un defecto procedimental en la vinculación como persona ausente del   procesado, en los siguientes términos: “A pesar de haber enviado tres de las   cinco citaciones de manera correcta, es decir a la Calle 60 No. 4B-48, el   accionante no se hizo presente a fin de ejercer su derecho de defensa a través   de la respectiva diligencia de indagatoria, lo que obligó a la Fiscalía, en el   mes de septiembre de 2003, a proferir orden de captura en contra del implicado a   fin de lograr su comparecencia dentro del proceso, la cual no produjo ningún   efecto. Hecho éste que forzó al ente fiscal a emitir la respectiva resolución de   declaración de persona ausente, el 15 de abril de 2004, con el objetivo de   vincular al procesado y de esta manera continuar con el trámite procesal   respectivo, cumpliendo de esta manera con la correcta, pronta y eficiente   prestación del servicio público esencial de administrar justicia. // De lo   expuesto, se extrae que la Fiscalía como demandado dentro de la acción de   tutela, actuó de manera diligente en procura de lograr la vinculación del actor   dentro del proceso, haciendo las respectivas citaciones, en las que si bien   cometió un error en un par de ocasiones, el mismo no se presentó en el primer   telegrama enviado al actor, al día siguiente de la resolución de apertura de   instrucción y fue corregido con posterioridad, enviando las respectivas   citaciones al lugar que figuraba como domicilio de notificaciones para   Importaciones González Ltda., persona jurídica representada por el hoy   demandante.” (Se omiten las notas al pie).    

Por su parte, en la sentencia T-517 de 2009 la Corte reiteró los   parámetros establecidos en la sentencia T-737 de 2007, al decidir que no se   vulneró el derecho al debido proceso de un sindicado que había sido vinculado   como persona ausente, pues tanto la Fiscalía como el Juzgado que conocieron el   caso habían desplegado actividades tendientes a ubicarlo para que se presentara   al proceso, así como para notificar las decisiones correspondientes en su   domicilio. Por consiguiente, concluyó que no hubo defecto procedimental por las   autoridades judiciales accionadas, así: “Lo anterior evidencia que contrario   a las afirmaciones del señor Borrero Caviedes, los demandados enviaron a San   Luis las respectivas ordenes de captura y citaciones, para garantizar su   comparecencia al proceso con el objeto de notificarle la existencia de la causa   en su contra y garantizarle la defensa de sus derechos de manera oportuna. //La   Sala observa que en la etapa procesal de declaración de persona ausente se   cumplieron todos los requisitos formales y sustanciales, en la medida que se   emitió la orden de captura, se hizo el emplazamiento, para posteriormente   expedir la resolución con las actuaciones hechas con el fin de lograr la   comparecencia del imputado”.    

Por el contrario en la sentencia T-508 de 2011, la Corte encontró   acreditada la configuración de un defecto procedimental cuando las autoridades   judiciales demandadas a pesar de conocer direcciones en donde era factible   ubicar al peticionario pues aquellas obraban en el expediente no realizaron   suficientes actividades para que se notificara del proceso penal en su contra   sino que procedieron a vincularlo como persona ausente: “(…) teniendo en   cuenta que durante el trámite del proceso adelantado por el señor Nieto Roa no   se realizaron todas las acciones tendientes a su notificación, aun contando con   los medios para este fin, lo cual derivó en una sentencia condenatoria después   de que fueron transgredidos derechos fundamentales del demandante, la Sala   considera que la presente acción es procedente contra la sentencia proferida el   4 de febrero de 2008 por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá.”    

En el mismo sentido, en la sentencia T-779A de 2011, se reiteró el deber   de los operadores judiciales de desplegar todas las actividades necesarias para   notificar al sindicado de un proceso penal en su contra: “Tal como se   desprende de la jurisprudencia citada, el requisito de un procedimiento previo a   la declaratoria de persona ausente, pasa por la ineludible exigencia del   funcionario judicial de agotar todos los medios para hacer comparecer al   imputado al proceso. El cumplimiento de la carga de la ubicación física del   acusado por parte de la autoridad, la ha considerado la Corte como un requisito   previo, e incluso verificable, para la validez del proceso en ausencia del   procesado.”    

En suma, si bien se reconoce la constitucionalidad de vincular a la   persona ausente al proceso penal, pese a las implicaciones que conlleva en el   derecho de defensa, esta medida debe estar precedida del despliegue de   actividades por parte de las autoridades judiciales tendientes a notificar de la   existencia del proceso al sindicado. Y cuando se vincula como persona ausente a   un proceso penal, sin haber agotado todos los mecanismos para que comparezca de   forma personal, se configura un defecto procedimental que hace procedente la   acción de tutela contra providencia judicial.[11]    

6. Vulneración del debido   proceso por falta de defensa técnica en el proceso penal. Reiteración de   jurispruedencia    

Ahora bien, tratándose del   defecto procedimental por desconocimiento del derecho a la defensa técnica, la Corte ha enfatizado que el procesado penal tiene derecho a ser   asistido por un defensor idóneo durante todas las etapas del proceso que puede   ser escogido por el propio procesado y, de no ser ello posible, debe ser   asignado de oficio por el Estado.    

El derecho a la defensa   técnica tiene un contenido doble: el defensor debe estar presente para hacer   valer todas las garantías formales dentro del trámite judicial y,   adicionalmente, debe actuar para representar los derechos sustanciales de su   prohijado. Puede pedir y aportar pruebas, controvertir las que han sido   allegadas al proceso e impugnar las decisiones que se adopten en el mismo[12].   No se trata simplemente de una presencia formal, el derecho a la defensa exige   que el Estado y las autoridades judiciales garanticen que, tanto los defensores   de confianza como los de oficio, cuenten con todas las condiciones materiales y   formales para desplegar una actividad procesal dirigida a hacer valer ante el   juez los derechos e intereses jurídicos del imputado, de modo que pueda   predicarse del proceso una verdadera igualdad de armas.     

La sentencia T-1049   de 2012 retomó los criterios de la Corte Interamericana de   Derechos Humanos en la materia en los siguientes términos: “la garantía   judicial consistente en la defensa técnica[13]  requiere (i) que en la medida de lo posible el procesado pueda elegir a su   abogado defensor; (ii) que el defensor elegido o designado sea nombrado desde el   principio de las diligencias penales, y no solo en la etapa del juicio; (iii)   que el defensor pueda comunicarse libre y confidencialmente con su prohijado;   (iv) que el abogado pueda tener conocimiento oportuno y completo de los cargos y   del contenido del expediente; (v) que ni las autoridades judiciales ni las   administrativas interpongan cualquier tipo de obstáculos que impidan al defensor   aportar pruebas, controvertir las que han sido allegadas al proceso e impugnar   las decisiones[14].”    

Según el estándar descrito,   no toda falla o deficiencia en el ejercicio profesional de la defensa penal   constituye una vulneración que haga procedente la acción de tutela contra   providencias judiciales. La Corte ha reiterado que solo se configura un defecto   procedimental por desconocimiento del derecho a la defensa técnica ante errores   protuberantes y que tengan las siguientes características:    

(i)           Debe ser evidente que el defensor cumplió un papel   meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o   jurídica.     

(ii)         Las mencionadas deficiencias no deben ser imputables   al procesado o haber resultado de su propósito de evadir la justicia[15].    

(iii)     La falta de defensa material o técnica debe ser trascendente y   determinante en los resultados de la decisión judicial[16].    

Una de las causas de la   violación del derecho a la defensa técnica puede ocurrir cuando a pesar de   contar con un abogado, se dejaron de practicar pruebas, controvertir las   decretadas y presentar los recursos pertinentes, de forma negligente, siempre   que no le haya sido posible jurídica y fácticamente intervenir al inculpado para   modificar esta situación.    

Un ejemplo claro se presenta   en el caso de condenados como personas ausentes, cuyos derechos han sido   protegidos en diversas decisiones de esta Corporación[18] por el   contrario, en otros casos en los que hubo desaciertos de los defensores de   confianza, pero los procesados conocieron del trámite y tuvieron las   oportunidades suficientes para intervenir en él la Corte ha considerado que los   errores no podían ser imputados a las autoridades jurisdiccionales o al Estado a   título de ausencia de condiciones para el ejercicio de la defensa técnica.[19]    

Con todo, ser procesado como   persona ausente no es el único requisito para que proceda la acción por   violación del derecho a la defensa técnica[20],   pues si el defensor de oficio ejerce su cargo de forma diligente, aunque con las   limitaciones propias de la ausencia del acusado, y se enfrenta a la dificultad   para solicitar la práctica de pruebas conducentes y pertinentes para lograr la   absolución del procesado, no se configura un defecto por falta de defensa   técnica.    

De este modo, en algunos   casos es necesario exigir mayor idoneidad al defensor de quien no pudo conocer   del proceso, que usualmente es representado por un abogado de oficio, que al   abogado de confianza de quien tuvo todo el tiempo acceso al trámite. Con todo,   la Corte entiende que en algunas ocasiones la labor del defensor de oficio de un   procesado en ausencia se ve entorpecida por la falta de la versión del procesado[21],   criterio que debe ser analizado en el estudio de cada caso concreto.    

La obligación de las   autoridades jurisdiccionales y administrativas de garantizar que el defensor de   confianza lleve a cabo su labor con diligencia  también disminuye en grado,   siempre que el procesado haya podido conocer del proceso e intervenir   efectivamente en él, y que las autoridades judiciales no hayan interpuesto   obstáculos para el buen ejercicio de la defensa. La Corte asume que, en   principio, quien pudo contratar un abogado de confianza tiene conocimiento de   que cursa un proceso en su contra y, por tanto, en caso de que observe fallas en   su defensa podrá cambiar de abogado o al menos presentar sus dudas ante el ente   investigador.    

Estas circunstancias deben   ser analizadas en cada caso concreto con base en criterios de razonabilidad   pues, sería absurdo pedirle al inculpado la pericia  jurídica procesal de   un experto o que fuera infalible frente a los abusos propios de la posición de   poder en que se encuentra el abogado dentro del proceso. En suma, el defecto   procedimental por ausencia de defensa técnica exige que las   deficiencias en la estrategia defensiva no sean imputables al procesado, asunto   que debe resolverse atendiendo a las características de cada caso en particular.     

Por supuesto, esto no   significa que quienes son defendidos por abogados de confianza cuentan con una   garantía menos efectiva que la otorgada a los procesados que acceden a un   defensor de oficio[22],   sólo se establece un estándar especial para quienes deben acudir a la defensa   pública dadas las limitaciones que las circunstancias imponen al procesado en   ausencia. En efecto, en estos casos el defendido no cuenta con ciertas   potestades que sí tiene el procesado que se encuentra al tanto de la causa penal   y por eso es un sujeto que se encuentra en un estado de debilidad, por ejemplo,   está imposibilitado para buscar un abogado distinto o para acudir a la fiscalía   en caso de dudas sobre la calidad de su defensa y estas restricciones pueden   incidir de manera decisiva en las resultas del proceso.    

7. Caso concreto    

El accionante considera que las   actuaciones adelantadas por las Fiscalías 114 Local y 114 Seccional de Yumbo y   los Juzgados Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de   Yumbo y Veintiuno Penal del Circuito Con Funciones de Conocimiento de Cali, que   concluyeron con una sentencia condenatoria, tras ser hallado penalmente   responsable por el delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, a   48 meses de prisión y multa de $1.928.000 pesos, además de las penas accesorias   de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la   pena principal impuesta, vulneraron sus derechos al debido proceso y a la   defensa. Lo anterior, puesto que la investigación y juicio se tramitaron sin que   las autoridades correspondientes lo hubieran notificado oportunamente, pese a   que su dirección reposa en la base de datos de la DIAN, desde el 5 de septiembre   de 2016; y, de otra parte, los defensores públicos que le fueron asignados no   cumplieron con sus obligaciones, en garantía de sus derechos.    

Al respecto, observa la Sala que   si bien el peticionario no propuso un defecto distinto a la vulneración directa   de la Constitución por desconocimiento del debido proceso, lo cierto es que, tal   como se expuso en las consideraciones la presunta irregularidad alegada, ésta ha   sido enmarcada por la jurisprudencia  constitucional como un defecto   procedimental y así lo estudiará la Sala.     

Por lo tanto, la Corte verificará,   en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad de   la tutela contra sentencias judiciales en el presente caso, de acuerdo con lo   expuesto en el fundamento 3.1 de esta decisión.    

7.1 Análisis de procedibilidad    

7.1.1 Relevancia Constitucional    

El asunto planteado   a esta Sala de Revisión tiene relevancia constitucional porque hace referencia a   la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa   del accionante.  En particular porque la investigación y el juicio   dentro de un proceso penal por el delito de Omisión de Agente Retenedor o   Recadador, que terminó con una sentencia condenatoria en su contra, se   tramitaron sin que las autoridades correspondientes lo hubieran notificado   oportunamente, pese a que su dirección reposa en la base de datos de la DIAN,   desde el 5 de septiembre de 2016; y, de otra parte, los defensores públicos que   le fueron asignados no cumplieron con sus obligaciones. Esta   consideración es suficiente para dar por cumplido el requisito.    

7.1.2 Agotamiento de los medios de defensa judicial posibles    

Los hechos por los cuales fue interpuesta la acción de tutela que   actualmente estudia la Sala Quinta tienen origen en un proceso penal, el cual   terminó el 11 de noviembre de 2017 con sentencia condenatoria en contra de Juan   Carlos Rodríguez León, por el delito de Omisión de Agente Retenedor y   Recaudador. Esta providencia no fue impugnada por el defensor de oficio del   ahora actor, lo cual hace parte de los reproches constitucionales frente a la   labor de defensa técnica.    

En este contexto, recuerda la Sala que el actor solo tuvo conocimiento   de la sentencia condenatoria el 6 de abril de 2018, según él lo manifestó en la   demanda de tutela, al momento de realizar una consulta de sus antecedentes   penales en la página web de la Rama Judicial.    

De otra parte, las causales que se relacionan en el artículo 192 del   C.P.P (Ley 906 de 2004)[23],   para que proceda la acción de revisión, no se ajustan al presente caso.    

En esa medida, no se hace exigible el agotamiento de los recursos   procedentes en este caso, por las circunstancias que mantuvieron al margen del   proceso al señor Rodríguez León y que serán analizadas en el amparo   material.    

7.1.3 Principio de inmediatez    

El análisis de este requisito merece especial consideración en atención   a las circunstancias del caso. En efecto, el accionante conoció de la condena en   su contra el 6 de abril de 2018, al hacer una consulta de sus antecedentes   penales en la página web de la Rama Judicial. Por lo tanto, si bien la sentencia   definitiva en el proceso penal es del 11 de noviembre de 2017, esa fecha no   puede tenerse en cuenta a efectos de determinar la inmediatez en la actuación   del accionante.    

En este caso, la oportunidad en la actuación se valora considerando que   el actor interpuso la acción de tutela el 17 de abril de 2018, es decir,   transcurridos 11 días desde que se enteró de la sentencia condenatoria dictada   en su contra, por lo que la Sala considera que se cumple con el requisito de   inmediatez.    

7.1.4   Injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada    

El requisito se encuentra acreditado, en tanto las presuntas   irregularidades procesales, en este caso sobre la notificación del proceso penal   y la falta de defensa técnica, tienen incidencia directa en los derechos   fundamentales del actor al debido proceso y a la defensa.    

7.1.5 Identificación razonable   de los hechos que generaron la vulneración de los derechos fundamentales    

En la acción de tutela se identificaron clara y   razonablemente las actuaciones que comportan la vulneración alegada, consistente   en la presunta configuración de un defecto procedimental,   teniendo en cuenta que (i) la investigación y el juicio se tramitaron sin   que las autoridades correspondientes hubieran notificado oportunamente al actor   y, de otra parte, (ii) los defensores públicos, que le fueron asignados, no   cumplieron con sus obligaciones, en garantía de sus derechos.    

7.1.6 Que el fallo controvertido no sea una sentencia de tutela    

Al respecto, basta señalar que la providencia que se considera   violatoria de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa se   produjo en el curso de un proceso penal.     

Acreditados todos los requisitos formales de procedibilidad de la tutela   contra providencias judiciales, la Sala estudiará la procedencia material del   amparo.    

7.2 De la procedencia material del amparo    

La configuración del defecto procedimental por vinculación del sindicado   al proceso penal como persona ausente requiere un análisis exhaustivo de las   actuaciones adelantadas por las Fiscalías 114 Local y 114 Seccional de Yumbo,   para ubicar al sindicado y de los Juzgados Primero Penal Municipal con Funciones   de Control de Garantías de Yumbo y Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de   Conocimiento de Cali, al momento de verificar que se cumplían los requisitos   para declarar al actor como persona ausente y de forma posterior a tal   declaratoria; así como para garantizarle su derecho de defensa.    

7.2.1 En este contexto, es preciso recordar que   si bien esta corporación reconoce la constitucionalidad de vincular a la persona   ausente al proceso penal, pese a las implicaciones que conlleva en el derecho de   defensa, esta medida debe estar precedida del despliegue de actividades por   parte de las autoridades judiciales, tendientes a notificar de la existencia del   proceso al sindicado.    

7.2.1.1 Al respecto, es necesario señalar, en   orden cronológico, las diferentes actuaciones desplegadas por las autoridades   correspondientes antes de la declaratoria de persona ausente del señor   Rodríguez León, en el proceso penal radicado con el No.   76892-60-00-190-2009-00083-00:    

(i) Denuncia por el punible de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador,   presentada por la DIAN en contra de Juan Carlos Rodríguez León, ante la Oficina   Seccional de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación-Cali, sin fecha.    

(ii) En el formato único de noticia criminal, del 22 de enero de 2009,   se indicó que la dirección de la residencia del indiciado era desconocida, al   igual que la de su oficina. Sin embargo, se suministró la del establecimiento de   comercio Bares y Espectáculos de Colombia S.A., ubicado en la Calle 10   No. 36ª-160 de Yumbo (Valle).    

(iii) La división de Gestión de Cobranzas de la DIAN-Seccional Cali,   expidió certificación el 6 de abril de 2011, respecto de que el contribuyente   Bares y Espectáculos de Colombia S.A., con NIT 805.030.989, no había cancelado   las obligaciones determinadas en el oficio persuasivo penalizable No. 5056-0530   (023507), del 27 de junio de 2008, por concepto de ventas del 2006-1, en cuantía   de $959.000. Y, que efectuada llamada telefónica al número 6914450, registrado   en el RUT, no hubo respuesta alguna.    

(iv) El oficio No. 0912 del 23 de noviembre de 2011, se dirigió al señor   Juan Carlos Rodríguez León, a la Calle 10 No. 36ª-160 de Yumbo (Valle),   solicitándole comparecer el 20 de diciembre de 2011, para adelantar diligencia   de interrogatorio, dentro de una investigación por el delito de Omisión de   Agente Retenedor o Recaudador, que se adelantaba en la Fiscalía Seccional 114 de   Yumbo.    

(v) La división de Gestión de Cobranzas de la DIAN-Seccional Cali,   expidió certificación el 19 de enero de 2012, respecto de que el contribuyente   Bares y Espectáculos de Colombia S.A., con NIT 805.030.989, no había cancelado   las obligaciones determinadas en el oficio persuasivo penalizable No. 5056-0530   (023507), del 27 de junio de 2008, por concepto de ventas del 2006-1, en cuantía   de $959.000. Y, que efectuada llamada telefónica al número 6914450, registrado   en el RUT, no hubo respuesta alguna.    

(vi) El Oficio No. 00994 del 28 de octubre de 2013, se dirigió al señor   Rodríguez León, también a la Calle 10 No. 36ª -160 de Yumbo (Valle),   solicitándole su comparecencia inmediata para adelantar una diligencia penal,   dentro de una investigación por el delito de Omisión de Agente Retenedor o   Recaudador que se adelantaba en la Fiscalía Seccional 114 de Yumbo.    

(vii) El oficio No. 43000-2250 del 21 de noviembre de 2014, enviado por   un investigador criminalístico al señor Fiscal Seccional 114 de Yumbo, da cuenta   de las consultas efectuadas a las bases de datos de ANI, FOSYGA, RUNT, CIFIN,   IGAC, RUE, sin resultados frente a la dirección del indiciado.    

(viii) Oficio No. 0200, del 9 de septiembre de 2015, enviado por la   División de Gestión Jurídica de la DIAN al Fiscal Seccional 114 de Yumbo,   informándole “verificando la información del Sr. Juan Carlos Rodríguez, en la   Registraduría Nacional del Estado Civil, se puede verificar que dicha persona   aparece inscrita para votar el día 09/07/2015, en el puesto LOS CEDRITOS, AV.   9 # 146-40 de BOGOTÁ D.C.”    

(ix) A través de oficio No. 1463 del 17 de agosto de 2016, dirigido al   CTI-Oficina de Peritos Contables de Cali, el Fiscal Seccional 114 de Yumbo   remitió orden a la Policía Judicial, a fin de que sea asignado un perito   contable para su ejecución.    

(x) Órdenes emitidas por la Fiscalía Seccional 114 de Yumbo a la Policía   Judicial, del 22 de diciembre de 2016, solicitando tarjeta alfabética y   antecedentes del ahora accionante.    

(xi) El Oficio No. 02429 del 23 de diciembre de 2017 (que por la fecha   de la diligencia a la que se cita, se advierte de 2016), se dirigió al Señor   Rodríguez León a la Carrera 47 A No. 22-74, apartamento 403 en Bogotá,   solicitándole comparecer para adelantar una diligencia penal, el 10 de febrero   de 2017, dentro de una investigación por el delito de Omisión de Agente   Retenedor o Recaudador que se adelantaba en la Fiscalía Seccional 114 de Yumbo.    

(xii) Oficios sin número, del 23 de diciembre de 2016, a través de los   cuales la Fiscalía Seccional 114 de Yumbo solicitó a la Superintendencia   Bancaria-Cali, INPEC-Bogotá, Superintendencia de Salud-Cali, Oficina de   Instrumentos Públicos y Privados-Cali, DIAN-Cali e Instituto de Medicina   Legal-Cali, información que permitiera ubicar al señor Juan Carlos Rodríguez   León.    

(xiii) La división de Gestión de Cobranzas de la DIAN-Seccional Cali,   expidió certificación el 2 de marzo de 2017, respecto de que el contribuyente   Bares y Espectáculos de Colombia S.A., con NIT 805.030.989, no había cancelado   las obligaciones determinadas en el oficio persuasivo penalizable No. 5056-0530   (023507), del 27 de junio de 2008, por concepto de ventas del 2006-1, en cuantía   de $959.000. Y, que efectuadas llamadas telefónicas a los números 4402455 y   3127229421, registrados en el RUT, no hubo respuesta frente a la ubicación del   ahora accionante.    

(xiv) Formato a través del cual se hace la solicitud de audiencia   preliminar para declaratoria de persona ausente y formulación de imputación   respecto del señor Rodríguez León, del 8 de marzo de 2017. El lugar de ubicación   allí reportado fue la Carrera 47 A No. 22-74, apartamento 403, en   Bogotá y el número telefónico 2693869.     

(xv) Oficio No. 031 620, del 15 de marzo de 2017, suscrito por el Jefe   de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Yumbo-UBIC, dirigido al Jefe   del Laboratorio Regional No. 4 de Cali, con el fin de que se remita copia de   foto cédula del señor Rodríguez León.    

(xvi) Informe de la Policía Judicial, del 22 de marzo de 2017, dirigido   al Fiscal Seccional 114 de Yumbo, a través del cual se aporta la tarjeta   alfabética del indiciado, Juan Carlos Rodríguez León. Se indicó que se anexaron:   Oficio No. 031560 de solicitud de foto cédula; foto cédula del señor Juan Carlos   Rodríguez León y otro y oficio No. 0024 de solicitud de antecedentes y   anotaciones judiciales.    

(xvii) Oficio No. 0054, del 22 de marzo de 2017, suscrito por el Abogado   de Representación Externa, del Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal, de   la División de Gestión Jurídica de la DIAN, dirigido al Fiscal Seccional 114 de   Yumbo, en el que se advierte “hemos aportado información y seguiremos   allegando la que se requiera en busca del éxito de la tarea encomendada, entre   otras, las direcciones y ubicación o arraigo del indiciado (…)”.    

(xviii) Acta de audiencia preliminar, llevada a cabo por el Juzgado   Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yumbo, el 29 de   marzo de 2017, donde se indica que el defensor José Yair Rodríguez no asistió a   la diligencia. En esta audiencia se solicitó se declarara persona ausente al   señor Juan Carlos Rodríguez León, pues el Fiscal señaló que se había realizado   lo pertinente para ubicar al investigado, sin que eso hubiera sido posible.    

Por su parte el Juez ordenó, que de conformidad con el artículo 127 del   Código de Procedimiento Penal, antes de la declaratoria de persona ausente, se   agote la publicación por edicto emplazatorio, a través de la Secretaría del   despacho, durante 5 días y, posteriormente, se envíe éste a la administración   judicial, para que se haga la publicación correspondiente en prensa y radio.    

(xix) Edicto emplazatorio para el señor Juan Carlos Rodríguez León,   fijado por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de   Garantías de Yumbo, el 31 de marzo de 2017, en el cual se registró como la   última dirección de aquel la Carrera 47 A No. 22-74, apartamento 403, en   Bogotá.     

(xx) Oficio No. 438, del 31 de marzo de 2017, dirigido al Consejo   Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración   Judicial de Cali, remitiendo el edicto emplazatorio ya referido, para su   publicación    

(xxi) Página del periódico La República, del 25 de abril de 2017,   sección asuntos legales, donde aparece publicado el edicto emplazatorio, ya   referido.    

(xxii) Constancia del 25 de abril de 2017, expedida por la Radio   Huellas, de la lectura del edicto emplazatorio, entre la 1:00 y las 5:00 pm. Sin   firma.    

(xxiii) Oficio   No. 109 enviado por el abogado de representación externa del Grupo Interno de   Trabajo de la Unidad Penal-División de Gestión Jurídica de la DIAN,    dirigido al Fiscal Seccional 114 de Yumbo, del 23 de mayo de 2017, a través del   cual se remitió original del certificado de estado de cuenta de la sociedad   contribuyente Bares y Espectáculos de Colombia S.A., con Nit 805.030.989, con   fecha de corte 22 de mayo de 2017.    

En la parte   final de la certificación allegada con el oficio señalado se indicó “la   última dirección reportada del representante Legal corresponde Cl 145 # 13 –   48 AP 301 en la ciudad de Bogotá y el teléfono que se tiene en el Rut   corresponde al número 314 433 6271 al cual se llamó en varias ocasiones y no   se obtuvo respuesta a las múltiples llamadas realizadas.” (Énfasis agregado)    

7.2.1.2 A continuación se hará un breve   recuento de las actuaciones desarrolladas a partir de la declaratoria de   persona ausente:    

(i) Acta de audiencia preliminar, llevada a cabo por el Juzgado Primero   Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yumbo, el 23 de mayo de   2017. En esta audiencia se solicitó se declarara persona ausente al señor Juan   Carlos Rodríguez León, petición a la que accedió el Juez, “porque se   cumplieron todos los requisitos del artículo 127 del C.P.P.” y se le asignó   como defensor a Gildardo Ortíz Caicedo, presente en la diligencia. Decisión   frente a la cual no se interpusieron recursos.    

En la misma audiencia se formuló la imputación en contra del señor   Rodríguez León y el Juez la encontró ajustada a derecho.    

Se advirtió al imputado sobre la prohibición de enajenar bienes sujetos   a registro, en consecuencia, se oficio a la Oficina de Instrumentos Públicos y   Secretaría de Transito de Yumbo. Y también se indicó que la formulación de   imputación interrumpe los términos de prescripción, según lo dispuesto por el   Art. 292 del C.P.P    

(ii) Escrito de acusación, del 29 de mayo de 2017, dentro del cual se   reportó como dirección  de residencia del señor Rodríguez León la   Carrera 47 A No. 22-74, apartamento 403, en Bogotá y número telefónico 2693869;   y también se indicó que su domicilio principal era la Calle 10 No. 36ª-160   Acopi Yumbo. Además se hizo referencia a la certificación emitida por la   DIAN el 22 de mayo de 2017.    

Así entonces, se formuló la acusación contra el señor Juan Carlos   Rodríguez León, como autor del delito de Omisión de Agente Retenedor o   Recaudador.    

Se señaló, entre otras cosas, que el defensor del acusado era José Yair   Rodríguez Gutiérrez y sus datos de notificación.    

(iii)   Certificación expedida por abogado de representación externa del Grupo Interno   de Trabajo de la Unidad Penal-División de Gestión Jurídica de la DIAN,  del   16 de agosto de 2017, sobre el estado de cuenta de la sociedad contribuyente   Bares y Espectáculos de Colombia S.A., con Nit 805.030.989, con fecha de corte   22 de mayo de 2017. En cuya parte final se indicó “la última dirección   reportada del representante Legal corresponde Cl 145 # 13 – 48 AP 301 en la   ciudad de Bogotá y el teléfono que se tiene en el Rut corresponde al número 314   433 6271 al cual se llamó en varias ocasiones y no se obtuvo respuesta a las   múltiples llamadas realizadas.” (Énfasis agregado) Recibida el 17 de agosto   de 2017.    

(iv) Acta de Audiencia de   Formulación de Acusación No. 295, contra el señor Juan Carlos Rodríguez León,   efectuada por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de   Conocimiento de Cali, del 17 de agosto de 2017. Figura como defensor José Yair   Rodríguez Gutiérrez.    

En las observaciones se señaló,   entre otras cosas, que “La defensa sostiene que no tiene observaciones frente   al escrito de acusación (…) la fiscalía indica que la defensa ya conoce el   escrito de acusación de manera integral, La defensa, da por descubierto el   escrito de acusación. La Defensa, solicita se le haga entrega de las copias de   las pruebas en que se soporta el punible, dentro de los tres siguientes días   hábiles a partir de la presente diligencia, indica que no tiene nada para   descubrir hasta el momento que si lo tuviere lo hará en la audiencia   preparatoria.”    

Se fijó el 20 de octubre de 2017   para llevar a cabo la audiencia preparatoria correspondiente.    

(v) Acta de Audiencia Preparatoria   No. 389, contra el señor Juan Carlos Rodríguez León, realizada por el Juzgado   Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, del 20 de   octubre de 2017. Figura como defensor José Yair Gutiérrez.    

Se evidencia en la audiencia que   la defensa solicitó como prueba testimonial la de Alejandro Botero Cifuentes,   Jefe de Gestión de Cobranzas de la DIAN Cali, por ser conocedor de la gestión   adelantada frente a la ubicación y cobros a su representado. Sin embargo, no se   accedió a decretarla, teniendo en cuenta que al haber sido pedida también por la   Fiscalía, el defensor tenía la posibilidad de contrainterrogar. Contra la   decisión no se interpuso ningún recurso.    

Se fijó el 10 de noviembre de 2017   para la audiencia de inicio de juicio oral.    

(vi) Certificación expedida por abogado de representación externa   del Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal-División de Gestión Jurídica de   la DIAN,  del 2 de noviembre de 2017, sobre el estado de cuenta de la   sociedad contribuyente Bares y Espectáculos de Colombia S.A., con Nit   805.030.989, con fecha de corte 22 de mayo de 2017. En cuya parte final se   indicó “la última dirección reportada del representante Legal corresponde   Cl 145 # 13 – 48 AP 301 en la ciudad de Bogotá y el teléfono que se tiene en el   Rut corresponde al número 314 433 6271 al cual se llamó en varias ocasiones   y no se obtuvo respuesta a las múltiples llamadas realizadas.” (Énfasis   agregado) Recibida el 10 de noviembre de 2017.    

(vii) Acta de Audiencia de Juicio   Oral No. 420, contra el señor Juan Carlos Rodríguez León, realizada por el   Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, del   11 de noviembre de 2017. Aparece como defensor José Yair Gutiérrez.    

Dentro de la diligencia el   defensor tuvo la posibilidad de contrainterrogar al testigo Alejandro Botero   Cifuentes y presentó alegatos de conclusión.    

Al ser revelado el sentido   condenatorio del fallo, el defensor solicitó se le conceda a su representado la   prisión domiciliaria, pues los hechos se generaron antes de la vigencia de la   Ley 1709 de 2014.    

(viii)  Sentencia ordinaria No. 090, emitida por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito   con Funciones de Conocimiento de Cali, el 11 de noviembre de 2017, a través de   la cual se condenó al señor Juan Carlos Rodríguez León a 48 meses de prisión y   multa de $1.918.000 y a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de   sus derechos y funciones públicas por un periodo igual al de prisión impuesta,   al encontrarlo responsable del delito de Omisión de Agente Retenedor o   Recaudador. No le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la   ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria, por lo que ordenó se expida la   orden de captura correspondiente.    

En el aparte de la   individualización e identificación del procesado se precisó “JUAN CARLOS   RODRÍGUEZ LEÓN, residente para la época de los hechos en la carrera 47ª No.   22-74 Apartamento 403 de Bogotá, Teléfono 2693869.”(Énfasis agregado)    

7.2.1.3  De lo anterior se desprende claramente que hasta el 21 de   noviembre de 2014 la búsqueda de una dirección donde ubicar al señor Rodríguez   León, distinta de la Calle 10 No. 36ª-160 de Yumbo, donde estuvo ubicado el   establecimiento de comercio, había sido infructuosa, pues las consultas   efectuadas en las bases de datos de ANI, FOSYGA, RUNT, CIFIN, IGAC y RUE no   habían arrojado resultados a esos efectos.    

Posteriormente, el 9 de septiembre de 2015, la División de Gestión   Jurídica de la DIAN informó al Fiscal Seccional 114 de Yumbo, que   “verificando la información del Sr. Juan Carlos Rodríguez, en la Registraduría   Nacional del Estado Civil, se puede verificar que dicha persona aparece inscrita   para votar el día 09/07/2015, en el puesto LOS CEDRITOS, AV. 9 # 146-40 de   BOGOTÁ D.C.”, lo que podía indicar que su residencia se ubicaba en un lugar   cercano al referido puesto de votación, en ésta ciudad. Al efecto, reposa en el   expediente oficio No. 02429 del 23 de diciembre de 2016, dirigido al ahora   accionante, a la Carrera 47ª No. 22-74, apartamento 403, en Bogotá. A partir de   este momento se utiliza esta dirección cuando se hace referencia al señor   Rodríguez León, pese  que tampoco pudo ser ubicado allí.     

No obstante, la búsqueda efectuada, se tiene que el 23 de mayo de 2017,   un abogado de representación externa del Grupo Interno de Trabajo de la   Unidad Penal-División de Gestión Jurídica de la DIAN,  remitió al Fiscal   Seccional 114 de Yumbo certificado de estado de cuenta de la sociedad   contribuyente Bares y Espectáculos de Colombia S.A., con Nit 805.030.989, con   fecha de corte 22 de mayo de 2017, y a dicho escrito adjuntó certificación del   22 de mayo de 2017, en la cual se precisó que “la última dirección reportada   del representante Legal corresponde Cl 145 # 13 – 48 AP 301 en la ciudad de   Bogotá y el teléfono que se tiene en el Rut corresponde al número 314 433 6271   al cual se llamó en varias ocasiones y no se obtuvo respuesta a las múltiples   llamadas realizadas.” (Énfasis agregado)    

Entonces, el   mismo día en que tuvo lugar la  audiencia preliminar, esto es   23 de mayo de 2017, llevada a cabo por el Juzgado Primero Penal Municipal con   Funciones de Control de Garantías de Yumbo, dentro de la cual se declaró persona   ausente al señor Juan Carlos Rodríguez León, por encontrarse cumplidos los   requisitos señalados en el artículo 127 del Código de Procedimiento Penal (Ley   906 de 2004),[24]se le informó al Fiscal Seccional 114 de Yumbo respecto de la dirección   aportada por el señor Rodríguez León en el RUT, cual es la Calle 145 No. 13-48,   apartamento 301 de Bogotá, la misma a la que alega el ahora actor debieron   dirigirse las notificaciones dentro del proceso penal adelantado en su contra,   al menos desde el  5 de septiembre de 2016, pues en esa fecha actualizó   dicho registro.[25]    

Sin embargo, tal información pasó inadvertida para el señor Fiscal   Seccional 114 de Yumbo en la fecha señalada y también posteriormente, pues en   las diligencias que se adelantaron en lo sucesivo no se advierte despliegue de   actividad alguna, de parte del Fiscal de la causa, con el fin de ubicar al señor   Rodríguez León en la última dirección registrada. No obstante, haber citado en   el escrito de acusación del 29 de mayo de 2018, la certificación del 22 de mayo   de 2018, allegada a su despacho al día siguiente, dentro de la cual se le   informó de la dirección dada por el señor Rodríguez León y que obran en el   expediente certificaciones del 16 de agosto (recibida el 16 de agosto de 2017)[26] y 2 de noviembre de 2017 (recibida el 10 de noviembre de 2017)[27], expedidas por la DIAN, en donde se ratifica que la última dirección   del señor Rodríguez León es la Calle 145 No. 13-48, apartamento 301, en Bogotá.    

Por su parte, el Juez Primero Penal Municipal con Funciones de Control   de Garantías de Yumbo, consideró que los mecanismos de búsqueda y citaciones,   antes reseñadas en el aparte 6.2.1.1, eran suficientes y razonables, para dar   aplicación a lo dispuesto en el artículo 127 del C.P.P., es decir, proceder a   fijar edicto emplazatorio y a que el mismo sea publicado en un medio radial y de   prensa de cobertura local, como en efecto se hizo, y procedió a declarar persona   ausente al señor Rodríguez León y, en consecuencia, a designarle un Defensor   Público, para que lo representara. No hay prueba en el expediente de que el   funcionario haya tenido conocimiento de la certificación enviada al Fiscal   Seccional 114 de Yumbo, en la diligencia del 23 de mayo.    

No obstante, la publicación del edicto emplazatorio en Radio Huellas   (1470 AM) de cobertura en la ciudad de Cali, no cumplió con su propósito, dar a   conocer al señor Rodríguez León el proceso que cursaba en su contra, como quiera   que para el 23 de abril de 2017, fecha de la lectura del edicto en dicho medio   de comunicación, ya se tenía indicios de que el ahora actor se encontraba   domiciliado en Bogotá, pues las comunicaciones se libran a esa dirección y, es   más, en las actas de las audiencias adelantadas en su contra también aparece   registrada como tal.      

Ahora bien, el Juez Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de   Conocimiento de Cali, tampoco verificó en las audiencias de formulación de   acusación, con acta No.295 (17 de agosto de 2017); preparatoria, con acta No.   389 (20 de octubre de 2017) y de juicio oral, con acta No. 420 (11 de noviembre   de 2017), si el órgano de investigación había continuado empleando   mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la   comparecencia del procesado, so pena de decretar la nulidad de lo actuado.[28]    

En ese orden de ideas, la Sala reitera que la   obligación de las autoridades judiciales para que el sindicado comparezca al   proceso no cesa con la vinculación como persona ausente, sino que debe   intentarse durante todas las etapas procesales. En contraste, pese a que el   Fiscal Seccional 114 de Yumbo tuvo conocimiento, el 23 de mayo de 2017, de la   dirección reportada como la última por la DIAN, pues el ahora actor la había   actualizado el 5 de septiembre de 2016, no intentó localizarlo para su   vinculación al proceso penal seguido en su contra.    

De otra parte, El Juez de Garantías tuvo por cumplidos los requisitos   del artículo 127 del C.P.P. para declarar persona ausente al señor Rodríguez   León, pero no advirtió que el edicto emplazatorio había sido publicado en un   medio de radio de cobertura en la ciudad de Cali, cuando la última dirección que   se tenía del procesado se ubicaba en Bogotá, es decir la Carrera 47ª No. 22-74,   apartamento 403. Y, el Juez de Conocimiento tampoco realizó el control requerido   a efectos de que la labor de búsqueda del acusado no hubiera cesado, en   perjuicio de sus derechos al debido proceso y a la defensa.    

Lo anterior configura un defecto procedimental, teniendo en   consideración que los funcionarios judiciales asumieron una conducta negligente   en torno a la ubicación del señor Rodríguez León y la consecuente notificación   del proceso penal que se adelantaba en su contra.    

7.2.2 Y, en segundo lugar, en razón del   incumplimiento de los deberes de los Defensores Públicos que actuaron en su   representación, el señor Rodríguez León alegó una forma adicional de vulneración   de su derecho de defensa.    

Al respecto cabe precisar que (i) en la audiencia preliminar, llevada a   cabo por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de   Garantías de Yumbo, el 23 de mayo de 2017, en la cual se declaró persona ausente   al señor Rodríguez León y se formuló imputación en su contra, por el delito de   Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, se le asignó como defensor público al   abogado Gildardo Ortíz Caicedo, quien no interpuso recursos contra tales   decisiones.    

Sin embargo, el abogado defensor no hizo referencia a las   irregularidades presentadas al momento de publicar el edicto emplazatorio, a   través de un medio de comunicación radial (Radio Huellas-1470 AM), como ya se   explicó, de cobertura en la ciudad de Cali, siendo que para el 23 de abril de   2017, fecha de la lectura del edicto en dicho medio, la última dirección que se   tenía del señor Rodríguez León se ubicaba en Bogotá, es decir la Carrera 47ª No.   22-74, apartamento 403.    

(ii) Ahora bien, en la diligencia   de formulación de acusación, llevada a cabo por el Juez Veintiuno Penal del   Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, del 17 de agosto de 2017, donde   fungió como defensor público el abogado José Yair Rodríguez Gutiérrez, se   evidenciaron las siguientes actuaciones: “La defensa sostiene que no tiene   observaciones frente al escrito de acusación (…) la fiscalía indica que la   defensa ya conoce el escrito de acusación de manera integral, La defensa, da por   descubierto el escrito de acusación. La Defensa, solicita se le haga entrega de   las copias de las pruebas en que se soporta el punible, dentro de los tres   siguientes días hábiles a partir de la presente diligencia, indica que no tiene   nada para descubrir hasta el momento que si lo tuviere lo hará en la audiencia   preparatoria.”    

Es claro también que, en el   escrito de acusación se hizo referencia a las pruebas documentales en contra del   actor, en cuyo numeral 12 se relaciona “Reporte anual de obligaciones por   tipo de saldo, al 23 de mayo de 2017”, testigo de acreditación “Dr. José   Aldemar Valencia Flóres, apoderado principal DIAN Cali”, escrito al que se   anexó la certificación del 22 de mayo de 2017, que contiene la dirección   actualizada del señor Rodríguez León.    

Una vez el defensor tuvo   conocimiento de las pruebas relacionadas en el escrito de acusación debió llamar   la atención del Fiscal del caso y del Juez de Conocimiento, para que se   procediera a notificar al ahora accionante del proceso penal seguido en su   contra, pero fue un hecho que pasó por alto. Y aunque era deber de las   autoridades judiciales continuar con la búsqueda del implicado, el defensor   debió advertir la omisión y reclamar los derechos de su representado, pero no lo   hizo así.      

(iii) En la audiencia   preparatoria, llevada a cabo por el Juez Veintiuno Penal del Circuito con   Funciones de Conocimiento de Cali, del 20 octubre de 2017, dentro de la cual se   solicitaron pruebas, se evidencia que el abogado defensor José Yair Rodríguez   Gutiérrez solicitó el testimonio de Alejandro Botero Cifuentes, Jefe de Gestión   de Cobranzas de la DIAN-Cali, por ser conocedor de la gestión adelantada frente   a la ubicación y cobros a su representado. Aunque ésta no se decretó, por la   posibilidad de realizar un contrainterrogatorio, ya que el acusador también la   había pedido. Decisión que el defensor público no impugnó. En esta etapa   procesal no se evidencia actuación alguna en procura de la notificación al señor   Rodríguez León, en la dirección actualizada que aportó la DIAN.    

(iv) Finalmente, en la audiencia   de juicio oral, realizada por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con   Funciones de Conocimiento de Cali, del 11 de noviembre de 2017, el abogado   defensor José Yair Rodríguez Gutiérrez, tuvo la posibilidad de contrainterrogar   al testigo Alejandro Botero Cifuentes y presentó alegatos de conclusión. Y, al   ser revelado el sentido condenatorio del fallo, solicitó le sea concedida la   prisión domiciliaria a su representado, teniendo en cuenta que los hechos se   generaron antes de la vigencia de la Ley 1709 de 2014, pero ésta fue descartada   por el Juez. Tampoco se observa diligencia dirigida a notificar al señor   Rodríguez León, en la última dirección informada por la DIAN.    

Entonces, en criterio de la Sala,   los defensores públicos cometieron errores protuberantes, al no haber efectuado   una revisión exhaustiva de (i) los documentos allegados el 23 de mayo de 2017,   necesarios para proceder a declarar ausente a su defendido y no interponer los   recursos del caso; y (ii) de las pruebas allegadas con el escrito de acusación,   pues caso contrario, habría podido solicitar se notifique a su defendido en la   última dirección que éste aportó y ello pudo haber cambiado el curso de la   actuación; ya que en su ausencia era difícil solicitar pruebas que permitieran   controvertir el hecho punible a aquel endilgado.    

Así las cosas, la negligencia de   los abogados defensores deja ver que (i) cumplieron un papel meramente formal   dentro del proceso; (ii) las deficiencias en la defensa no son imputables al   procesado, como ya se señaló en el aparte 7.2.1.3 y (iii) la falta de defensa   técnica fue trascendente y determinante en el resultado de la decisión judicial.    

En esos términos, la Sala también   encuentra configurado un defecto procedimental por falta de defensa técnica.    

7.2.3 En virtud de lo expuesto, se revocará la sentencia proferida por   la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal-Sala de Decisión de Tutelas   No. 2, el 7 de junio de 2018, que confirmó a su vez la sentencia emitida por el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali- Sala de Decisión Penal, el 8 de   mayo de 2018, a través de la cual negó por improcedente la acción de tutela   presentada por el señor Juan Carlos Rodríguez León contra las Fiscalías 114   Local y 114 Seccional de Yumbo (Valle) y los Juzgados Primero Penal Municipal   con Funciones de Control de Garantías de Yumbo (Valle) y Veintiuno Penal del   Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali (Valle), y en su   lugar tutelará los derechos fundamentales al debido proceso y a la   defensa del accionante.    

En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia emitida por   el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali el   11 de noviembre de 2017, dentro del proceso penal No.   76892-60-00-190-2009-00083-00,  seguido en contra de Juan Carlos Rodríguez León, por el delito de   Omisión de Agente Retenedor o Recaudador y, por consiguiente, se ordenará   rehacer el proceso a partir de la declaratoria de persona ausente efectuada en   audiencia preliminar por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de   Control de Garantías de Yumbo, el 23 de mayo de 2017.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Quinta de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de   la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR   la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación   Penal-Sala de Decisión de Tutelas No. 2, el 7 de junio de 2018, que confirmó a   su vez la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Cali- Sala de Decisión Penal, el 8 de mayo de 2018, a través de la cual negó por   improcedente la acción de tutela presentada por el señor Juan Carlos Rodríguez   León contra las Fiscalías 114 Local y 114 Seccional de Yumbo (Valle) y los   Juzgados Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yumbo   (Valle) y Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali   (Valle), y en su lugar TUTELAR  los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del accionante.    

Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia   emitida por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de   Conocimiento de Cali el 11 de noviembre de 2017, dentro del   proceso penal No. 76892-60-00-190-2009-00083-00, seguido en   contra de Juan Carlos Rodríguez León, por el delito de Omisión de Agente   Retenedor o Recaudador y, en consecuencia, ORDENAR rehacer el proceso a   partir de la declaratoria de persona ausente efectuada en audiencia preliminar   por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de   Yumbo, el 23 de mayo de 2017.    

Tercero.- Por Secretaría General líbrense las   comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

Magistrado    

GLORIA   STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA   PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

        

                     

       

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] “El agente   retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas   por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a   la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la   respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar   tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal,   incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa   equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a   1.020.000 UVT.//En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre   las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal   de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los   dos (2) meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la   presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las   ventas.//

  El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto   nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos   impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en este   artículo.//

[2] Acta No.   420, Sala 21, piso 4, Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de   Conocimiento, Audiencia de Juicio Oral-Lectura de Sentencia, 11 de noviembre de   2017 (fl. 46 cuaderno principal).     

[3] En esta   decisión no participó el Magistrado Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear, quien se   declaró impedido y cuyo impedimento le fue aceptado a través de providencia del   26 de abril de 2018.    

[4] Sentencia C-590 de   2005.    

[5] Sentencia C-590 de   2005.    

[6] Sentencia T-924 de   2014.    

[7] Sentencia C-590 de   2005, ver también T-926 de 2014.    

[8] Sentencia C-590 de   2005, ver también T-926 de 2014.    

[9] Sentencia C-590 de   2005, ver también T-926 de 2014.    

[10] Sentencia T-025   de 2018.    

[11] Sentencia   T-719 de 2012.    

[12] Este postulado fue   anunciado desde la sentencia C-592/93 M.P Fabio Morón Díaz.    

[13] El artículo 8   sobre Garantías Judiciales de la Convención Americana de Derechos Humanos   prescribe: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas   garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,   independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la   sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la   determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o   de cualquier otro carácter. //  2. Toda persona inculpada de delito tiene   derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su   culpabilidad.  Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena   igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser   asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla   el idioma del juzgado o tribunal; // b) comunicación previa y detallada al   inculpado de la acusación formulada; // c) concesión al inculpado del tiempo   y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; // d)   derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un   defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;  // e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por   el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se   defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la   ley; // f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el   tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras   personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; //  g) derecho a no   ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y // h)   derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. // 3. La   confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna   naturaleza. // 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser   sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. // 5. El proceso penal debe ser   público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la   justicia” (subrayas fuera del texto).    

[14] Ver principalmente Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo.   Sentencia del 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, y Corte IDH. Caso Castillo   Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de   mayo de 1999. Serie C. No. 52.      

[15] La expresión es   tomada literalmente de la sentencia T-1049 de 2012 que, retoma las   consideraciones de las sentencias T-450/11 M.P Humberto Sierra Porto y T-831/08   M.P Mauricio González.    

[16] Sobre este tema   ver las sentencias T-450/11 M.P Humberto Sierra Porto, T-395/10 M.P Jorge   Ignacio Pretelt; T-831/08 M.P Mauricio González, T-962/07 M.P Clara Inés Vargas   Hernández,   T-068/05 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-028/05 M.P. Clara Inés Vargas Hernández,   T-784/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, y T-654/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Citadas por la   sentencia T-1049 de 2012.    

[17] Ver sentencias   T-962/07 M.P Clara Inés Vargas Hernández y T-068 de 2005 M.P   Rodrigo Escobar Gil. Citadas por la sentencia T-1049 de 2012.    

[18] Sentencias   T-395 de 2010 (M.P Jorge Ignacio Pretelt) y T-654 de 1998 (M.P Eduardo Cifuentes   Muñoz). Citadas por la sentencia T-1049 de 2012.    

[19] Sentencias   T-450 de 2011 (M.P Humberto Sierra Porto), T-831 de 2008 (M.P Mauricio González)   y T-068 de 2005 (M.P Rodrigo Escobar Gil). Citadas por la   sentencia T-1049 de 2012    

[20] Sentencia   T-962 de 2007 (M.P Clara Inés Vargas Hernández) Citada por la   sentencia T-1049 de 2012    

[21] Ver sentencia T-068/05   M.P. Rodrigo Escobar Gil. Citada por la sentencia T-1049 de 2012    

[22] Ver op. cit 32.  Citada por la sentencia T-1049 de 2012    

ARTÍCULO 192. PROCEDENCIA. La acción de revisión procede contra sentencias   ejecutoriadas, en los siguientes casos://1. Cuando se haya condenado a dos (2) o   más personas por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido sino por una   o por un número menor de las sentenciadas.//2. Cuando se hubiere dictado   sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por   prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente   formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal.//3.   Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan   pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del   condenado, o su inimputabilidad.//4. Cuando después del fallo absolutorio en   procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho   internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia   internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual   el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento   protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente   tales violaciones. En este caso no será necesario acreditar existencia de hecho   nuevo o prueba no conocida al tiempo de los debates.//5. Cuando con   posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el   fallo fue determinado por un delito del juez o de un tercero.//6. Cuando se   demuestre que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamentó, en todo o   en parte, en prueba falsa fundante para sus conclusiones.//7. Cuando mediante   pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio   jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de   la responsabilidad como de la punibilidad.//PARÁGRAFO. Lo dispuesto en   los numerales 5 y 6 se aplicará también en los casos de preclusión y sentencia   absolutoria.    

[24] ARTÍCULO 127. AUSENCIA DEL IMPUTADO.   Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para   formularle imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte,   solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente   adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en   ubicarlo. El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar   visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará   en un medio radial y de prensa de cobertura local.//Cumplido lo anterior el juez   lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así   como la identidad del abogado designado por el sistema nacional de defensoría   pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se   surtirán todos los avisos o notificaciones. Esta declaratoria es válida para   toda la actuación.//El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de   búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del   procesado.    

[25] Tal como consta en la copia de formato de mecanismo   digital para servicios electrónicos de la DIAN a nombre del señor Juan Carlos   Rodríguez León, con fecha de transacción 5 de septiembre de 2016, obrante a   folio 70 del cuaderno principal. Claro está que, según el Decreto 2460 de 2013,   el registro debe actualizarse cuando varían los datos personales, como la   identificación o ubicación, aunque en el presente caso no se tiene certeza desde   cuando el actor reside en la Calle 145 No.13-48, apartamento 301, en esta   ciudad.    

[26] La firma de   recibido es igual a la que aparece en el oficio No. 0109, enviado por la DIAN el   23 de mayo de 2017, al Fiscal Seccional 114 de Yumbo.    

[27] Ibídem.    

[28] Al efecto,   se puede ver la sentencia C-591 de 2005, en la que se precisa que “De igual manera, en   materia de investigaciones y juicios en ausencia el nuevo sistema   procesal penal colombiano presenta determinadas particularidades. En efecto, por   regla general, no se puede adelantar proceso penal alguno contra una persona   ausente; tan sólo en los casos excepcionales de ( i ) declaratoria de persona   ausente, siempre y cuando el Estado, por medio de la Fiscalía General de la   Nación, haya agotado todos los recursos efectivos disponibles a su alcance y no   haya sido posible dar con el paradero del sindicado, el juez de control de   garantías procederá a realizar tal declaración, procediéndose a nombrar un   abogado designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, lo cual no   obsta para que durante la etapa de juicio oral el juez de conocimiento verifique   si el órgano de investigación ha continuado empleando mecanismos de búsqueda y   citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado,   so pena de decretar la nulidad de lo actuado;(…).” (Subrayas   agregadas)     

[29] Es decir,   calle 10 No. 36ª-160, en Yumbo (Valle) y la carrera 47ª No. 22-74, apartamento   403, en Bogotá.    

[30]Ver folios 49, 55 a   69, 70 y 87 del cuaderno principal, entre otros.