T-466-19

         T-466-19             

Sentencia T-466/19    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS   ETNICOS-Protección   constitucional    

CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en   qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos    

La participación de los pueblos   indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del   mismo derecho: (i) la simple participación asociada a la intervención de las   comunidades en los organismos decisorios de carácter nacional, así como la   incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los   escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa   frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento   previo, libre e informado cuando esta medida (norma, programa, proyecto, plan o   política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente   aquellos de carácter territorial.    

AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su   relación con el área de influencia directa    

El derecho a la participación que se concreta en la consulta   previa se define proporcionalmente respecto de los niveles de afectación de una   medida sobre el entorno de una comunidad étnica. Cuando la afectación es muy   grave, la consulta debería tener un alcance vinculante para el desarrollo de la   medida por parte de la administración, so pena de estar sujeta a control   judicial de constitucionalidad. Una afectación de menor grado, o la existencia   de importantes intereses constitucionales contrapuestos, puede conllevar un   deber menos intenso de participación. Para la determinación del nivel de   afectación directa en leve o grave de una medida y su respectivo deber de   consulta a comunidades étnicas, el juez constitucional deberá enmarcarse dentro   de los principios de proporcionalidad y razonabilidad y, en lo posible, deberá   permitir que el grado de afectación sea determinado por las mismas comunidades   en el proceso de consulta.    

DERECHO A LA PROPIEDAD-En virtud de su función social le es   inherente una función ecológica    

Referencia: Expediente T-6.728.168    

Demandante: Cabildo Indígena de Kokonuko    

Demandados: Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa; Ministerio de   Comercio, Industria y Turismo; Cámara de Comercio del Cauca; Fondo Nacional del   Turismo-FONTUR; Municipio de Puracé-Cauca; Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales-ANLA; Agencia Nacional de Tierras; Corporación Autónoma Regional del   Cauca y    Diego   Angulo Rojas     

Magistrado Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá D. C., ocho (8) de octubre de dos   mil diecinueve (2019).    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte   Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

ANTECEDENTES    

1.        La solicitud    

El 10 de noviembre de 2017 el Cabildo   Indígena Kokonuko presentó acción de tutela para que fueran protegidos los   derechos fundamentales individuales y colectivos a la consulta previa, libre e   informada, a la vida, a la diversidad étnica y cultural, al debido proceso   intercultural, a la dignidad humana individual y colectiva, al fuero y a la   jurisdicción especial indígena, al territorio como propiedad colectiva, a la   autonomía sobre el territorio indígena, a la autodeterminación de los pueblos, a   la subsistencia como etnia, entre otros, por la no realización del proceso de   consulta previa con la comunidad indígena representada por el Cabildo de   Kokonuko, frente a   (i) la modificación de la servidumbre de tránsito que permite el acceso al   predio denominado Aguatibia 2, propiedad del señor Diego Angulo Rojas, que grava   los predios del Resguardo de Kokonuko y (ii) la concesión de servicios   turísticos en parque, a favor de la empresa Centro de Turismo y Salud Termales   Agua Tibia, que funciona en el predio Agua Tibia 2, que involucra el uso y   aprovechamiento del recurso natural hídrico, ambiental, étnico y cosmogónico de   la comunidad que habita el Resguardo de Kokonuko.    

2. Hechos relevantes    

2.1 En la demanda de   tutela se hizo, en primer lugar, un relato en torno a la cosmovisión del pueblo   indígena Kokonuko, relevante a efectos de entender la importancia del predio   Aguatibia 2 que ocupa el Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, por lo   que se hará una transcripción de los apartes más significativos:    

“Los Kokonukos somos una comunidad   indígena que pervivimos como etnia y cuya identidad se funda en nuestra   cosmovisión, pensamiento, forma de vida y espiritualidad, que nos identifica   como pueblo indígena para pervivir en el tiempo, que se transmite en los   círculos de palabra realizado entre los mayores, médicos tradicionales, jóvenes   y niños, según la cual los Kokonukos somos originarios de estas tierras,   provenimos de dos grandes espíritus, los Volcanes: JUCAS Y SOTARÁ, que a través   de bolas de fuego fecundaron el territorio con lava de sus entrañas, lagunas,   ríos, riachuelos, fueron formados, los que bajan de la gran montaña sagrada   Kokonuko, que es el espíritu mayor de Cabeza Brillante, los que hace mucho   tiempo explotaron en el centro de la cordillera y produjeron una gran avalancha   donde venía una enorme serpiente que se quedó en la meseta y se transformó en   otras formas de vida, entre ellas Mamá Dominga y los caciques que dieron Origen   a los primeros hombres del Pueblo Kokonuko.    

En el territorio Kokonuko ocupado ancestralmente por nuestros ancestros, pero   que consta de título colonial de 1736, habitan, además de los grandes espíritus,   Kokonuko, otros espíritus menos materiales, como la madre monte o soledad del   monte, dueña de las plantas silvestres; la madre agua, dueña de ríos y lagunas,   el duende, quebradas y pantanos; el Quichi dueño de los musgos y lamas de agua,   la pantasma negra, es un espíritu que vive en pequeño (sic) lagos del páramo   alto, que son los sitios para la iniciación de los Macucos; La Pantasma Blanca,   parecida al anterior pero de menor poder; el Trueno o tempestad, considerado el   espíritu más “fregado”, del cual los macucos no tienen autorizado hablar.     

(…)    

A pesar de la injerencia Religiosa. El volcán Puracé, donde habita el gran   espíritu mayor Kokonuko, sigue siendo la piedra angular de las creencias de   nuestro Pueblo, por ello y gracias a él, los Volcanes Puracé y Sotará, son   controlados por ese gran espíritu, a quien se le rinde homenaje y festeja, pues   ha creado surcos de fuego entre sus entrañas que permiten comunicarse entre sí,   pero también tienen respiraderos donde salen sus agua termales, medicinales y   asufradas (sic), por donde respira y así evita que pueda generarse un nueva   erupción; los Kokonukos desde nuestro nacimiento en brazos de la Gran serpiente   de quien broto (sic) Mamá Dominga y los primeros Caciques, somos los llamados a   la protección de todas las formas de expresión de nuestros espíritus que se   erigen entorno a nuestro “Gran Monstruo de Cabeza Brillante”, por ello, nuestros   sitios sagrados tales como Cascada Calaguala, Cascada San Bartolome (sic),   Cascada Huelea, Cascada Tinajuela, Cascada Salinas, Cascada Onix, Cascada las   Guaguas, Cascada Peña Blanca, manantial Agua Hirviendo, Pozo Azul, Hornos de   Salinas, Chorrera del Duende, Rio Calera, Rioblanco, Agua tibia,   Salado Colorado, entre otros, son indispensables para nuestra cultura, pues   somos nacidos de él y su gran serpiente.    

Para los macucos y la medicina tradicional, es indispensable la unidad del   territorio, evidenciándose que el predio AGUA TIBIA 2 se ubica en el Corazón del   territorio ancestral del Resguardo, además que la cultura, usos y costumbres   fueron desde antaño objeto de revisión por parte de los entes estatales, tal   como lo enseña el considerando de la resolución No, 02 del 10 de febrero de 1932   y que en su hoja No. 2 reza:    

Esta comunidad indígena conserva su lengua vernácula e importantes tradiciones   culturales; políticamente están organizados tal como lo establece la Ley 89 de   1890, es decir en cabildo. Estas características y las instituciones   mágico-religiosas propias de la comunidad les han permitido tener una identidad   social específica.” (Cursiva,   subrayado y negrillas originales)    

2.2 En segundo lugar,   se precisó que el territorio del Pueblo Kokonuko se encuentra conformado por   ocho resguardos reconocidos como: Paletará, Puracé, Poblazón, Quintana, Alto del   Rey, Guarapamba, Cabildo San José de Julumito y el Resguardo Ancestral Kokonuko,   ubicado en el municipio de Puracé, con Título Colonial desde 1736 y Escrituras   Públicas No. 394 de 1912 y No. 538 de 1937, reestructurado y ampliado por el   INCORA, según Resoluciones No. 02 del 10 de febrero de 1992 y No. 041 del 10 de   abril de 2003, con una extensión aproximada de 13.858 hectáreas.    

2.3 Se indicó también   que sus lugares sagrados, como la Cascada Calaguala, Cascada San Bartolomé,   Cascada Huelea, Cascada Tinajuela, Cascada Salinas, Cascada Onix, Cascada las   Guaguas, Cascada Peña Blanca, manantial Agua Hirviendo, Pozo Azul, Hornos de   Salinas, Chorrera del Duende, Río Calera, Rioblanco y también Agua Tibia, entre   otros, se encuentran dentro del área geográfica delimitada como Resguardo. Sin   embargo, los volcanes Sotará y Puracé se encuentran por fuera del espacio   geográfico delimitado para el Cabildo Kokonuko, pero si dentro del territorio   ancestral Kokonuko. Además, se señaló que:    

“En estos lugares nuestros macucos sustraen las plantas frías y calientes para   medicina propia, igualmente realizan rituales de armonización y equilibrio,   invocan las esencias o energías para la buena siembra, la buena cosecha, la   fertilidad o para la sanación de enfermedades corporales, en la cara, piel etc.   y del espíritu, ayudados con las aguas termales medicinales que brotan en el   territorio desde las entrañas del espíritu mayor de cabeza brillante o   Kokonuko.”    

2.4 En tercer lugar,   se señaló que, pese a encontrarse establecido un procedimiento especial para   adquirir predios dentro de las comunidades indígenas en la Ley 89 de 1890, el   predio Aguatibia 2 se encuentra inscrito en la Oficina de Instrumentos Públicos   de Popayán bajo la matrícula inmobiliaria No. 120-96016 y Código Catastral No.   19585000100030101000 y no se advierte que tal procedimiento especial se haya   cumplido. Adicionalmente, el mencionado predio es propiedad del señor Diego   Angulo Rojas, adquirido por sucesión y utilizado para el aprovechamiento del   recurso natural hídrico, agua termal.    

2.5 En cuarto lugar,   se informó que el señor Angulo Rojas ha expuesto ante la comunidad un documento   firmado el 3 de junio de 2005, suscrito por los señores Jaime Núñez, quien   figuraba como Gobernador del Cabildo Kokonuko de la época, Oswaldo Hernández,   Fabio Alonso Avirama, Miguel Yace, Gildardo Montenegro Campo, abogado de la   Asociación Indígena del Cauca, Bernardo Valderrama asesor jurídico del Cabildo   Kokonuko, José Reinaldo Ospina Illera abogado de Diego Angulo Rojas, que en las   clausulas 3era. y 4ta. establece:    

“TERCERA: El Cabildo y la comunidad de kokonuko, como consecuencia de la oferta   de venta voluntaria por parte del señor Diego Angulo Rojas, se comprometen a   respetar y hacer respetar el predio restante Agua Tibia 2 de su propiedad,   cesando todo acto de perturbación, daños o de usurpación en general que atente   contra los intereses económicos y físicos de su dueño y evitar que los hechos   sucedan en el futuro, incluyendo los posteriores Cabildos y comunidad indígena   de Kokonuko, se tendrá en cuenta como legislación aplicable la Ley 160 de 1991,   el Decreto 2164 de 1995, en armonía con la Ley 21 de 1991.    

CUARTA: El cabildo y la comunidad indígena de Kokonuko, respetaran y harán   respetar en lo sucesivo la servidumbre activa de tránsito vehicular de un ancho   de 8 metros de acceso al predio Agua Tibia No. 2 y a las termales existentes en   el citado predio, servidumbre que se ubica desde la carretera central que   conduce de Kokonuko hacia Paletará hasta el Río calera (sic), servidumbre que se   reconoce y se otorga al propietario del predio Agua Tibia No. 2 por parte del   Cabildo y la comunidad indígena de kokonuko.”    

Decisiones que debieron ser sometidas a   deliberación y aprobación por la comunidad reunida en asamblea general, como   máximo órgano de decisión del Resguardo, dándole el trámite de consulta previa,   previsto en la Ley 21 de 1991 y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional.    

De igual manera, se precisó que el   referido documento se firmó “bajo amenaza o presión”, pues Jaime Núñez,   exgobernador, así lo dio a conocer en declaración extra juicio, del 3 de   noviembre de 2017.    

2.7 Por otro lado,   se señaló que el Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia fue   matriculado ante la Cámara de Comercio del Cauca desde el 20 de marzo de 2013.    

Y, posteriormente, el señor ANGULO ROJAS   adelantó trámites para la inscripción en el Registro Nacional de Turismo del   Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia que, como ya se precisó, funciona   en el predio Aguatibia 2, sin haber adelantado el proceso de consulta previa,   libre e informada a la comunidad indígena de Kokonuko. En consecuencia, el 20 de   marzo de 2013 fue inscrito como concesionario de servicios turísticos en parque,   cuyo propósito principal son las “actividades de parques de atracciones y   parques temáticos, actividades de zonas de camping y parques para vehículos   recreacionales” y adicionalmente las “actividades deportivas” y   “alojamiento en hoteles.”    

2.8 Para la comunidad   demandante lo anterior cobra importancia, teniendo en cuenta que el   funcionamiento del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia afecta directa   y gravemente sus valores espirituales, cosmogónicos, étnicos, ambientales y la   salud, teniendo en cuenta que (i) con el argumento que el predio Aguatibia 2 es   de propiedad privada, no se ha permitido el ingreso a sus médicos tradicionales   a realizar rituales de armonización, sanación y equilibrio; (ii) en la   publicidad que se hace al establecimiento para atraer turistas se emiten   volantes con fotos de sus lugares sagrados y leyendas, que no corresponden a la   realidad del pueblo Kokonuko; (iii) y las condiciones de salud de la comunidad   se afectan, pues el Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia no tiene   manejo de aguas negras o residuales; como tampoco de las aguas utilizadas para   baño, siendo reintegradas al rio Calera sin el debido tratamiento, situación que   afecta a las familias indígenas aguas abajo y a los habitantes del pueblo   Kokonuko.    

2.9 En la demanda de   tutela también se dio cuenta de que, por la ubicación del predio Aguatibia 2, el   señor Angulo Rojas no paga a la administración municipal de Puracé el impuesto   de Industria y Comercio, beneficiándose de las prerrogativas legales   establecidas para las comunidades indígenas.    

2.10 Se informó además   que la comunidad Kokonuko ha realizado manifestaciones de protesta pacífica, las   que se han mantenido en el tiempo hasta el momento, situación que es de público   conocimiento. Al efecto, se explicó que “sin embargo, y a pesar de nuestra   disponibilidad de diálogo y concertación, la respuesta ha sido la represión con   ESMAD, Policía y Ejército, lo que ha generado muerte de compañeros, como la de   María Efiguenia Vásquez Astudillo q.e.p.d en la fecha 8 de octubre de   2017, la grave lesión a más de 70 personas de la comunidad entre los que se   encuentran mujeres, mayores de la tercera edad, niños, madres gestantes y   lactantes, como también el desplazamiento de las personas que tienen sus hogares   alrededor del predio Agua Tibia 2.” (Énfasis en el texto original)  Al   efecto se explicó que “la razón de nuestra lucha por el respeto a nuestros   derechos, encarnados en AGUA TIBIA 2, se da en razón a que es el corazón del   territorio Kokonuko, del que depende nuestra vida como colectividad indígena, de   donde se basa nuestra espiritualidad y forma de vida como Pueblo, sin el cual   nuestra comunidad corre el inminente riesgo de muerte o desaparición como etnia   (…)”    

2.11 Finalmente, se   hizo referencia al precedente que existe sobre consulta previa en el territorio   indígena Kokonuko, como el proyecto “estudios y diseños, gestión social   predial y ambiental y mejoramiento del proyecto corredor de Paletará”,  mediante el cual se creó un Reglamento Intercultural de Uso, suscrito entre el   Resguardo Indígena de Kokonuko, Invías y el Ministerio del Interior y el   proyecto de “construcción de pavimento rígido en la vía 20CC07-cruce ruta   2002 (Coconuco) termales Agua Hirviendo”, localizado en el municipio de   Puracé-Cauca.    

3. Pretensiones    

3.1 Los accionates   consideran que debido a la interposición de la acción de tutela la comunidad   indígena Kokonuko se encontraba en grave riesgo de ataque de los miembros de la   Fuerza Pública-ESMAD, por lo que solicitó como medida cautelar que se ordene al   Municipio de Puracé, a la Policía Municipal de Puracé, a la Policía   Metropolitana de Popayán, al Departamento de Policía del Cauca y al Ejército   Nacional, que se limiten y abstengan de adelantar acciones en contra de la   comunidad Kokonuko en territorio del resguardo, quedándose en las instalaciones   del predio Aguatibia 2, de ser necesario, hasta que haya un pronunciamiento de   fondo sobre la solicitud de amparo.    

Por otra parte, también solicitaron:     

3.2 Se ordene al   Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa:    

(i) Que en un término no mayor de veinte   días, inicie todos los trámites pertinentes para la realización de la consulta   previa con la comunidad indígena Kokonuko, con el fin de establecer la   afectación que pueden causar a la integridad espiritual, cultural, cosmogónica y   social, a la vida, al ambiente sano y a la economía de la comunidad Kokonuko,   las siguientes obras:    

a) Los proyectos y obras del Centro de   Turismo y Salud Termales Agua Tibia. Para tal efecto, pidieron se convoque al   Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al Municipio de Puracé, al Fondo   Nacional de Turismo-FONTUR, a la Cámara de Comercio del Cauca, a la Corporación   Autónoma Regional del Cauca, al señor Diego Angulo Rojas y demás que se estimen   pertinentes.    

b) La servidumbre y construcción de un   puente de entrada al Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia. Para lo cual   solicitaron se convoque al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a la   Agencia Nacional de Tierras, al Ministerio de Vías y Transporte, al Municipio de   Puracé, al señor Diego Angulo Rojas y demás que se estime pertinentes.    

3.3 Se ordene a las   autoridades correspondientes suspender el funcionamiento de actividades   turísticas en el Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, hasta que se   realicen los trámites pertinentes de la consulta previa ante la comunidad   indígena Kokonuko.      

3.4 Se ordene al   señor Diego Angulo Rojas abstenerse de utilizar en la publicidad del Centro de   Turismo y Salud Termales Agua Tibia las leyendas, cosmovisión, cultura,   ritualidades, etc., de la comunidad indígena Kokonuko, sin antes haber realizado   el proceso de consulta previa.     

3.5 Se prevenga al   municipio de Puracé para que en el futuro se abstenga de “permitir cualquier   medida administrativa que intervenga” sobre los territorios habitados por la   comunidad indígena Kokonuko, sin agotar el requisito de la consulta previa, en   las condiciones que establece la jurisprudencia constitucional.    

3.6 Se ordene a la   Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación apoyar, acompañar   y vigilar todo el proceso de consulta previa, con el fin de garantizar los   derechos de la comunidad indígena de Kokonuko, como sujetos de especial   protección constitucional.    

4. Pruebas presentadas con la acción de   tutela y recaudadas en primera y segunda instancia    

Al efecto, teniendo en cuenta el elevado   número de elementos de prueba que obran en el expediente, se puede consultar el   cuadro anexo a la presente providencia.    

5. Actuación procesal    

La demanda de tutela fue   presentada el 10 de noviembre de 2017 y recibida por el Juez de primera   instancia el 14 del mismo mes y año. Mediante Auto del 16 de noviembre siguiente   se admitió y se ordenó notificar a los accionados.    

En el mismo proveído se   negó la medida provisional solicitada para que se “ordene al Municipio de   Puracé, Policía Municipal  de Puracé, Policía Metropolitana de Popayán,   Departamento de Policía Cauca, Ejército Nacional, etc. Que se limiten y   abstengan de adelantar acciones en contra de la comunidad kokonuko en territorio   de Resguardo, quedándose en las instalaciones del predio Agua Tibia, de ser   necesario, hasta que haya un pronunciamiento de fondo sobre la presente acción   constitucional”, por no contar con los suficientes elementos de prueba   frente a la presunta violación de derechos de los accionantes por la presencia   de la Fuerza Pública en la zona.    

Además, se decretaron   algunas pruebas para que el cabildo accionante y el señor Angulo Rojas   remitieran copia de documentos importantes para el estudio del caso concreto.    

6. Intervenciones de quienes coadyuvaron   la acción de tutela    

6.1 Organización Nacional Indígena-ONIC    

La Consejera de Derechos de los Pueblos   Indígenas, Derechos Humanos y Paz de la ONIC, solicitó que su organización fuera   reconocida como coadyuvante dentro de la acción de tutela interpuesta.    

En síntesis, hizo referencia a la postura   de los pueblos, organizaciones y autoridades indígenas de Colombia en el Foro   Internacional sobre el Derecho Fundamental de los Pueblos Indígenas de Colombia   respecto de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado, para   luego poner de manifiesto que era fundamental “recalcar la necesidad de un   procedimiento y de una consulta previa de manera previa (sic), libre e informada   que garantice la participación de las comunidades indígenas ubicadas dentro de   los territorios que se pueden (sic) afectadas como consecuencia de las   actividades de uso y explotación de los recursos naturales, y en esa medida   surge la importancia de agotar la consulta previa con todas las garantías   establecidas en el ordenamiento jurídico colombiano y los tratados   internacionales, y además, respetando los procedimientos y rutas metodológicas   propias de las comunidades en el marco de los usos y costumbres (…)”     

El CRIC también solicitó ser reconocido   como coadyuvante en la acción de tutela de la referencia.    

Resaltó la importancia del procedimiento   de consulta previa en las comunidades indígenas y sus implicaciones, etapas y   fases, para luego referir que en el presente asunto se evidencia la afectación   actual de los derechos fundamentales de la comunidad de Kokonuko, la cual se   produce por la omisión del trámite de la consulta previa en la concesión de   servicios turísticos otorgada al señor Diego Angulo Rojas para la explotación de   las aguas termales, minerales y medicinales en el predio Aguatibia 2 y la puesta   en funcionamiento del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia.    

Explicó que la Presidencia de la   República, a través de Directiva Presidencial No. 10 del 7 de noviembre de 2013,   estableció algunas etapas menos rigurosas que las establecidas por la   jurisprudencia de esta corporación, que deben darse para el proceso de consulta   previa para el desarrollo de proyectos, incluidos los turísticos, cuando éstos   sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas o su   territorio ancestral; por lo que es necesario verificar si se cumplió con dichas   previsiones para el otorgamiento de la concesión de servicios turísticos en el   referido predio Aguatibia 2.    

Puntualmente, precisó que los derechos de   la comunidad accionante se trasgreden por la no realización de los trámites de   consulta previa para: “1. La emisión de la concesión de servicios turísticos,   otorgado al señor DIEGO ANGULO ROJAS para la explotación de las aguas termales,   minerales y medicinales de Agua Tibia 2 mediante el Centro de Turismo y Salud   Termales Agua Tibia; 2. Para el registro en la Cámara de Comercio del Cauca del   Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia; 3. Para la apertura de vía en   quince (15) metros aproximadamente desde la vía principal hacía dentro del   territorio indígena de Kokonuko hasta llegar al predio denominado Agua Tibia 2;   4. Para la construcción de un puente sobre el Río Calera, con el fin de   comunicar predios de la comunidad indígena con el predio Agua Tibia 2.; 5. Para   la utilización de la cosmovisión Kokonuko en la publicidad del Centro de Turismo   y Salud Termales de Agua Tibia.”    

6.3 Asociación de Cabildos Genaro Sánchez    

Hizo referencia, entre otros temas, a lo   que consideró la vulneración de los derechos fundamentales del pueblo Kokonuko   por la ausencia de consulta previa en el desarrollo de un proyecto turístico, la   implantación de una servidumbre y la construcción de un puente dentro de   territorio indígena. Además, precisó que a través de certificación No. 1774 del   27 de octubre de 2014, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior acreditó que dentro del área que conforman cinco cabildos del pueblo   Kokonuko se encuentra el Cabildo Indígena de Kokonuko y, por ende, el predio   denominado Aguatibia 2.    

7. Respuesta de las entidades accionadas    

7.1 Ministerio del Interior    

La Dirección de Consulta Previa explicó   que actúa a petición de parte cuando el ejecutor de un proyecto solicita la   certificación de presencia o no de comunidades étnicas.    

Frente al caso particular del Centro de   Turismo y Salud Termales Agua Tibia, explicó que tal como lo acreditan las   pruebas obrantes en el plenario, se encuentra ubicado en territorio privado, con   matrícula inmobiliaria No. 120-96016, ha sido objeto de actos notariales y de   registro traslaticios de dominio y de gravámenes como hipotecas, que le imprimen   las características esenciales de los bienes de propiedad privada, que al no   estar en cabeza del Cabildo Indígena Kokonuko no es susceptible de consulta   previa.    

Solicitó denegar las pretensiones del   accionante pues, en su criterio, no se vislumbra la vulneración de derecho   fundamental alguno.    

7.2 Ministerio de Comercio, Industria y   Turismo    

Indicó que consultado el Registro Único   Empresarial RUES, el establecimiento denominado Centro de Turismo y Salud   Termales Agua Tibia, se encuentra matriculado en el Registro Nacional de Turismo   bajo el No. 31926,  desde el 20 de marzo de 2013, cuya actividad principal   (R9321) es “actividades de parques  de atracciones y parques temáticos”   y como secundaria (15520) la de “zonas de camping y parques para vehículos   recreacionales.”    

Señaló también que el señor Diego Angulo   Rojas se encuentra al día con su obligación de actualizar el registro.    

Finalmente, precisó que no tiene la   capacidad jurídica ni procesal para tener la calidad de demandado o sujeto   pasivo dentro de la presente acción de tutela y pidió denegar las pretensiones   por improcedentes.    

7.3 Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales-ANLA    

Esta entidad manifestó que no le   corresponde liderar, desarrollar o adelantar el trámite de consulta previa, así   como tampoco de otorgar concesiones de servicios turísticos en parques   naturales, siendo la primera una función del Ministerio del Interior y, la   segunda, una función a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Parques   Nacionales Naturales de Colombia.    

Respecto de los hechos que sustentan la   acción de tutela, precisó que no le constan y que no se encuentra legitimada por   pasiva en el presente proceso, pues consultado el equipo de Geometría sobre el   predio en torno del cual gira la discusión, la entidad no ha otorgado licencias   ambientales para desarrollar proyecto alguno.    

Solicitó declarar improcedente la acción   en razón de la ausencia de un perjuicio irremediable y la falta de elementos de   prueba que sustenten los hechos de la demanda.    

7.4 Agencia Nacional de Tierras    

Manifestó que no se encuentra legitimada   por pasiva para actuar dentro del presente proceso, pues no es la entidad   encargada de adelantar la consulta previa, por lo cual solicitó ser desvinculada   del trámite de la presente acción ya que, además, en su criterio, no ha   vulnerado ningún derecho fundamental.    

7.5 Corporación Autónoma Regional del   Cauca    

Explicó que otorgó concesión de aguas de   uso público al señor Diego Angulo Rojas por medio de la Resolución No. 2219 del   9 de mayo de 2012, sobre la fuente natural conocida como quebrada La Calera y   nacimientos naturales, dentro del predio en la cantidad de 82LP.    

Además, precisó que “sobre la   construcción de un puente sobre el río Calera, verificada la información en la   Subdirección de Gestión Ambiental de la Corporación el señor Diego Angulo Rojas,   no ha solicitado permiso para ocupación de cauce. De igual forma tampoco se   registra permiso de vertimientos ni solicitud para el efecto sobre la fuente   hídrica la Calera.”    

Frente a la inmediatez de la acción de   tutela como requisito de procedencia de la misma, consideró que en el presente   caso no se cumple.    

7.6 Cámara de Comercio del Cauca    

Señaló que es el Ministerio de Comercio,   Industria y Turismo, el encargado de establecer las condiciones y requisitos   necesarios para la inscripción y actualización del Registro Nacional de Turismo.    

En ese sentido, hizo referencia a que el   establecimiento de comercio Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia   cumplió con todos los requisitos formales establecidos en la ley para ser   registrado el 19 de septiembre de 2013 y proceder a la renovación del mismo en   los siguientes años.    

Solicitó declarar improcedente la acción   de tutela por incumplimiento del requisito de inmediatez.    

7.7 Municipio de Puracé    

Afirmó que el predio denominado Aguatibia   2 es de propiedad del señor Diego Angulo Rojas, por lo que no puede dudarse de   su derecho de dominio y que el establecimiento de comercio que en el desarrolla   sus actividades está legalmente constituido.    

Por otra parte, recalcó que no es posible   que el exgobernador del cabildo accionante exponga, doce años después, que fue   coaccionado para firmar el acuerdo de 3 de junio de 2005.    

Hizo referencia a que la propiedad del   señor Angulo Rojas viene siendo perturbada desde 2013, y al incumplimiento de   los acuerdos efectuados con el gobierno nacional desde entonces, teniendo en   cuenta que la negociación del predio con su propietario ha sido lenta, por lo   que en 2016 los accionantes acudieron nuevamente a las vías de hecho, taponando   la única vía de acceso con la que cuenta el establecimiento desde el 8 de abril   de 2017.    

Así mismo, puso de presente que en el   Tribunal Administrativo del Cauca cursa un incidente de desacato respecto de la   decisión adoptada el 24 de abril de 2017, que confirmó el Consejo de Estado en   fallo del 29 de junio del mismo año.    

Por último, manifestó que no es dado   acudir a la acción de tutela, sino como mecanismo subsidiario y residual.    

7.8 Diego Angulo Rojas    

El señor Angulo Rojas argumentó que no se   cumple con el requisito de la inmediatez, teniendo en cuenta que se presentó una   inactividad prolongada de parte de los accionantes desde que en el predio objeto   de debate se puso en funcionamiento el establecimiento de comercio.    

Así mismo, hizo énfasis en que adquirió   el bien de buena fe y su título de propiedad es legítimo y, sin embargo, ha   visto afectado su derecho fundamental al trabajo, amparado por el Tribunal   Administrativo del Cauca y el Consejo de Estado en un trámite de tutela   anterior.    

Posteriormente, hizo referencia a la   suscripción de un documento en el que los representantes del Cabildo Kokonuko se   comprometieron a hacer respetar la servidumbre de tránsito que beneficia al   predio denominado Aguatibia 2, así como la integridad, límites y linderos del   mismo, cuyos efectos son de carácter vinculante, teniendo en cuenta que la   representación de los cabildos indígenas se encuentra en cabeza de sus   gobernadores, y esa decisión no puede ser discutida por la asamblea del cabildo.   También planteó que si se pretende restar validez al acuerdo ya referido, se   debe acudir a la vía ordinaria.    

Por otro lado, manifestó que la acción es   improcedente para proteger el derecho colectivo al medio ambiente.    

Finalmente, destacó que con fundamento en   el acuerdo efectuado en 2005 (respeto de la servidumbre y de la posesión   pacífica del predio en cuestión), al resguardo se le dio una contraprestación   que consistió en la entrega efectiva de 30 hectáreas de tierra.    

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN    

1. Primera instancia    

El Tribunal Administrativo del Cauca, a   través de fallo del 28 de noviembre de 2017, negó el amparo solicitado.     

Al efecto tuvo en cuenta, en primer   lugar, frente a la procedencia de la acción de tutela, que ésta es el   mecanismo adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las   comunidades étnicamente diferenciadas, pues medios de control como la nulidad y   la nulidad y restablecimiento del derecho no ofrecen una solución clara,   omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que   tienen una especial protección constitucional por su vulnerabilidad. Además,   precisó que pese a que el proyecto ya se haya iniciado procede la presente   acción, precisamente para impedir que continúe la posible vulneración de los   derechos de la comunidad.    

Por otro lado, se indicó que el paso del   tiempo, por prolongado que sea, no elimina la razonabilidad de la presentación   de la tutela en relación con los derechos de las comunidades étnicas, si la   vulneración o amenaza de los derechos se mantiene o se agrava con el trascurso   del tiempo, o recae sobre derechos imprescriptibles y las comunidades étnicas   fueron diligentes para solicitar la protección de sus derechos.    

Por lo anterior y en el caso concreto,   consideró que la tutela es procedente teniendo en cuenta que la explotación del   predio denominado Aguatibia 2 continua llevándose a cabo y la utilización de la   servidumbre y el puente de acceso al predio siguen siendo utilizados, tanto por   el propietario del inmueble en cuestión como por los turistas que toman los   servicios que allí se ofrecen, explotación económica que ha permanecido en el   tiempo.    

En torno al fondo del asunto se hicieron   las siguientes consideraciones:    

(i) Propiedad predio Aguatibia 2    

Es claro que el inmueble en donde   funciona el establecimiento de comercio Centro de Turismo y Salud Termales Agua   Tibia, es de naturaleza privada y pertenece al señor Angulo Rojas.    

El inmueble referido ha sido objeto de   reclamación por parte de la comunidad indígena Kokonuko, según lo acreditado en   el plenario, desde 2005 y que desde entonces se han llevado a cabo una serie de   reuniones y acuerdos en las que ha mediado la voluntad tanto de las autoridades   indígenas, del Gobierno Nacional, como del señor Angulo Rojas, de llegar a una   solución viable a la problemática ya referida.    

Un primer acuerdo fue suscrito el 3 de   junio de 2005, en el cual el señor Angulo Rojas se comprometió a entregar a la   comunidad indígena 30 hectáreas de tierra en la parte sur del predio Aguatibia   2, reconociéndose  en el texto del documento la propiedad que aquel ejercía   sobre el mismo, porción de tierra en la que se encontraban incluidas 7 hectáreas   que en 2000, por decisión de la Fiscalía Local de Kokonuko, se le otorgaron a la   comunidad indígena, con el compromiso de que respetaran el predio restante de   Aguatibia 2 e hicieran cesar todo acto de perturbación, usurpación o daños que   pudieran atentar contra los intereses económicos y físicos de su dueño.    

Sin embargo, el entonces Gobernador del   Cabildo que firmó el acuerdo, manifestó en declaración extrajuicio que fue   coaccionado para tal efecto.    

En todo caso, el juez de primera   instancia tuvo en cuenta la voluntad de las partes en la suscripción del   documento contentivo del acuerdo, a través del cual pretendían resolver sus   diferencias. Por lo cual no dio crédito a la referida coacción, mucho menos   teniendo en cuenta que también los ahora accionantes se beneficiaron del   acuerdo.    

(ii) Explotación económica del inmueble   Aguatibia 2    

En lo que respecta a la explotación   económica del inmueble y el registro del establecimiento de comercio como   concesionario de servicios turísticos en parque, se tiene que dicha actividad se   ejerce exclusivamente dentro del predio privado y no se acreditó que el   funcionamiento del mismo implique una amenaza seria y visible para la   convivencia pacífica, creencias, usos y costumbres o la subsistencia de la   comunidad indígena.    

También explicó que, teniendo en cuenta   que en 2013 y 2016, el Estado intervino para procurar una solución respecto del   conflicto generado frente al predio Aguatibia 2, asumiendo a su vez unos   compromisos que hasta la fecha no ha cumplido, se puede concluir que la presente   acción, formulada muchos años después de la puesta en funcionamiento  del   establecimiento de comercio Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, e   inclusive de su registro mercantil y como concesionario de servicios turísticos   en parque, es un intento de la comunidad de forzar la venta del predio ya   mencionado, pero que en los compromisos firmados se advierte la disposición a   hacerlo voluntariamente por parte de su propietario, ahora demandado.    

(iii) Servidumbre de tránsito sin   consulta previa    

La referida servidumbre fue autorizada   por la entonces propietaria, Celia de Valencia, en septiembre de 1981, antes de   que la consulta previa se erigiera como un derecho fundamental según el Convenio   169 de 1989 y antes de que los predios sirvientes pasaran a ser del resguardo.   Además, que en el acuerdo de 2005 la comunidad indígena se comprometió a   respetar y hacer respetar la servidumbre activa de tránsito vehicular y que, de   acuerdo con las pruebas recaudadas, tampoco puede evidenciarse afectación de la   convivencia o subsistencia del pueblo Kokonuko.    

(iv) Construcción de puente sobre río   Calera    

Este puente se habría construido para   poder hacer uso de la servidumbre y comunicar el predio Aguatibia 2 con la vía   principal de acceso. La Sala observó que no se aportaron las debidas pruebas, ni   siquiera de forma sumaria, que permitan evidenciar si hay algún tipo de   afectación de la convivencia o supervivencia de la comunidad indígena.     

(v) Contaminación emanada por el   funcionamiento del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia, al no   contar con manejo de aguas negras o residuales; utilización de la cosmogonía y   de los usos, costumbres e historias de la comunidad para hacer publicidad al   referido establecimiento y la exención del pago del impuesto de industria y   comercio del predio Aguatibia 2    

No fueron objeto de análisis, en tanto   pueden debatirse a través de otras vías judiciales, tales como la interposición   de una acción popular para la salvaguarda del derecho colectivo al ambiente   sano; la interposición de una acción civil que restrinja el uso del nombre de la   comunidad indígena, de sus antecedentes, usos y costumbres, frente a la   publicación de un establecimiento comercial; y a través de la formulación de   queja ante la autoridad competente, que dé cuenta que el predio Aguatibia 2 no   puede ser sujeto de exención alguna respecto del pago del impuesto de industria   y comercio, según los acuerdos del ente territorial.    

La parte actora impugnó la sentencia de   tutela de primera instancia. Las razones de la inconformidad pueden sintetizarse   así:    

(i) Se desconoció la noción de   territorio que tienen las comunidades indígenas. Tal como lo explicó la Corte   Constitucional en sentencia C-371 de 2014, la protección constitucional del   territorio de las comunidades indígenas comprende los lugares de significación   religiosa, ambiental o cultural, así como la totalidad del hábitat que ocupan o   utilizan de alguna manera, independientemente de que se encuentren fuera de los   límites físicos de los títulos colectivos. Pues, de hecho, la sentencia T-698 de   2011 expuso que uno de los derechos de la propiedad colectiva es la protección   de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si   están ubicadas fuera de los resguardos. Que, además, puede haber territorios que   no hayan sido objeto de posesión ancestral por razones ajenas a los pueblos   indígenas, pero eso no justifica la negación de derechos asociados al   territorio.    

(ii) Por ende, el predio Aguatibia 2   sí hace parte del territorio del resguardo Kokonuko, pues “está ubicado en el   corazón del territorio Kokonuko”, de ahí que sea desacertado concluir que la   actividad turística se ejerce exclusivamente en territorio privado. Ya que los   ancestros de la comunidad Kokonuko realizaban rituales de armonización, sanación   y equilibrio en el predio Aguatibia 2, prácticas que no pueden realizarse   actualmente porque el señor Angulo Rojas prohíbe el ingreso de los miembros de   la comunidad.    

(iii) Se omitió valorar la copia simple   del título colonial de 1736, la escritura pública No.394 de 1912, la escritura   pública No.538 de 1937 y las resoluciones de estructuración y ampliación No.02   del 10 de febrero de 1992 y No.041 del 10 de abril de 2003, que demuestran la   ancestralidad del territorio.    

(iv) Sólo hasta 2017, cuando el señor   Angulo Rojas promovió acción de tutela para pedir el amparo del derecho a la   propiedad y al trabajo, la comunidad Kokonuko tuvo conocimiento de que se había   otorgado la concesión de servicios turísticos al predio Aguatibia 2.    

(v) Finalmente, teniendo en cuenta   que la actividad turística ejercida en el predio Aguatibia 2 afecta a la   comunidad Kokonuko, es necesario adelantar la consulta previa. Así también, para   la utilización de la servidumbre y la construcción del puente vehicular que   permite el acceso al predio del demandado.    

3. Segunda instancia    

El Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el 15 de marzo de 2018 confirmó la   decisión de primera instancia, con base en los argumentos que se resumen a   continuación:    

(i) Frente a las pruebas cuya valoración   presuntamente se omitió    

La copia simple del título colonial de   1736, la escritura pública No.394 de 1912 y la escritura pública No.538 de 1937   son ilegibles y, por tanto, no pueden constituir prueba idónea de que el predio   Aguatibia 2 haya pertenecido o haya sido ocupado por la comunidad indígena   Kokonuko.    

Así mismo, las resoluciones de   estructuración y ampliación No. 02 del 10 de febrero de 1992 y No. 041 del 10 de   abril de 2003, tampoco dan cuenta de que el mencionado inmueble haya sido   territorio ancestral de la comunidad Kokonuko. En ellas el antiguo INCORA cedió   algunos predios, que adquirió a título de compraventa y de donación, para que   hicieran parte del título colectivo del Resguardo Kokonuko. Dentro de los   predios cedidos no se relacionó al predio Aguatibia 2, es más, se dejó a salvo   los derechos de terceros adquiridos con justo título, que pudieran quedar   incluidos dentro de la delimitación en la ampliación del Resguardo de kokonuko.    

Concluyó que no hay certeza de que el   predio Aguatibia 2 fuera territorio ancestral de la comunidad Kokonuko y que   desde 1990, fecha de la escritura pública No.1559, de la Notaría Segunda del   Círculo de Popayán, el señor Angulo Rojas es el titular del derecho de dominio   de tal predio.    

(ii) Validez del acuerdo suscrito entre   el Gobernador Jaime Núñez y Diego Angulo Rojas el 3 de junio de 2005    

Se trató de un típico negocio jurídico en   el que ambas partes de manera voluntaria aceptaron obligaciones contenidas en   dicho documento. Si se pretende restar eficacia a ese negocio jurídico por una   presunta coacción, es necesario demostrar, ante autoridad judicial competente,   la nulidad del negocio jurídico por vicio del consentimiento, lo que no se ha   hecho aún. Y, teniendo en cuenta que el acuerdo se suscribió con un particular,   el señor Angulo Rojas, la coacción consistente en amenazas de detención hacia   los miembros de la comunidad del Resguardo Kokonuko, parece infundada.    

Por otra parte, la comunidad Kokonuko se   comprometió a cesar todo acto de perturbación o usurpación contra el predio   Aguatibia 2 y a evitar, que en el futuro, se produjeran hechos que atentaran   contra los intereses económicos y físicos del señor Angulo Rojas; así como   respetar la servidumbre vehicular existente y las aguas termales que recorren el   predio mencionado. Es decir, desde 2005 la comunidad indígena Kokonuko sabía de   la explotación económica del predio en cuestión, que demanda el aprovechamiento   de aguas termales.    

Por consiguiente, la Sala no advierte que   la inscripción del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia en el Registro   Nacional de Turismo constituya una medida administrativa que afecte a la   comunidad indígena Kokonuko. Si la magnitud de la afección fuera tal no habría   pasado desapercibida y tolerada durante los años en que se ha explotado el bien   denominado Aguatibia 2.    

(iii) Servidumbre de tránsito    

Esta fue reconocida desde 1990, según la   cláusula 4ta. de la escritura pública No. 1559 de 1990, documento en el que se   entregó la propiedad del predio al señor Angulo Rojas, es decir, antes de que se   reconociera la consulta previa como derecho de las comunidades étnicas y antes   de que los predios colindantes fueran otorgados al Resguardo Kokonuko.    

(iv) Síntesis    

Explicó que la destinación turística del   predio Aguatibia 2 y la utilización de la servidumbre de tránsito no representan   una afectación para la comunidad indígena Kokonuko, que deba ser objeto de   concertación.    

III. TRÁMITE EN SEDE DE REVISIÓN   DE TUTELA    

Una vez seleccionado el proceso de la   referencia y puesto a disposición de esta Sala de Revisión, el suscrito   Magistrado Sustanciador, mediante Auto del 28 de agosto de 2018, en procura de   aclarar los elementos fácticos que motivaron la tutela, solicitó diferentes   pruebas que se relacionan enseguida, así como los documentos recibidos en   respuesta a los diferentes requerimientos, a saber:    

(i) Remitir   certificación de cuáles son las autoridades tradicionales y representantes   legales del pueblo indígena Kokonuko, registrados para los periodos 2017 y 2018; (ii) remitir   informe detallado respecto del cumplimiento de los acuerdos suscritos en el   marco de la minga indígena nacional llevada a cabo en 2013, en torno a la   adquisición del predio Aguatibia 2. En caso de advertir incumplimiento, precisar   cuáles son los obstáculos que se han identificado al efecto; (ii) a través de la   Dirección de Asuntos Indígenas, Rrom y Minorías, emitir un concepto en torno a   la relación territorial del pueblo indígena Kokonuko con el predio Aguatibia 2,   de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2164 de 1995.[1]    

En escrito del 6 de septiembre de 2018,   se indicó, primero, que entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2017 el   señor Isneldo Avirama Hernández fungió como Gobernador del Cabildo Indígena del   Resguardo Kokonuko; y entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018 el señor   Efrén Quilindo Melenje era quien ostentaba la calidad de Gobernador del Cabildo   ya referido. Se adjuntó certificación.    

En segundo lugar, se indicaron las   diferentes actividades desplegadas por esa institución encaminadas a dar   cumplimiento a los compromisos pactados, entre las que se encuentran una oferta   de compra del predio Aguatibia 2, a través de la Agencia Nacional de Tierras,   por valor de $1.243.984.858 millones de pesos, con base en lo previsto en la Ley   160  de 1994[2]  y el Decreto 1071 de 2015.[3]  Sin embargo,  informó que el propietario, señor Angulo Rojas, elevó su   propuesta de venta, el 5 de marzo de 2017, a $50.000.000.000 millones de pesos,   pretensión desproporcionada y sin fundamento alguno, en criterio del Ministerio.    Finalmente, dio cuenta de una solicitud de avalúo del predio Aguatibia 2 al   Banco Agrario de Colombia, del 2 de marzo de 2018, que aún se encuentra   pendiente de respuesta, en razón de que primero deben cancelarse los horarios   del avaluador.    

En tercer lugar, manifestó que las   disposiciones del Decreto 2164 de 1995, que reglamenta parcialmente la Ley 160   de 1994, y las del Decreto 2333 de 2014[4],   no contemplan la posibilidad de identificar la relación territorial de la   comunidad indígena Kokonuko con el predio Aguatibia 2.    

3.2 Al Cabildo Indígena   Kokonuko se le pidió:    

(i) Copia legible: del título colonial de   1736, de la escritura pública No.394 de 1912 y de la escritura pública No.538 de   1937; (ii) informe de cumplimiento de los acuerdos suscritos en el marco de la   minga indígena nacional, llevada a cabo en 2013, en torno a la adquisición del   predio Aguatibia 2. En caso de advertir incumplimiento, precisar cuáles son los   obstáculos que se han identificado al efecto. (iii) Material probatorio   actualizado, frente a la utilización de la cosmogonía, usos, costumbres e   historias de la comunidad indígena para hacer publicidad al Centro de Turismo y   Salud Termales de Agua Tibia; (iv) material probatorio de la exención del pago   del impuesto de industria y comercio del referido establecimiento; (v) informe a   través del cual exponga qué elementos de su cosmogonía se encuentran presentes   en el predio Aguatibia 2.    

El 3 de septiembre de 2018 se dio   respuesta a los requerimientos efectuados, así:    

(i) En primer término, se adjuntaron   copias magnéticas de las escrituras públicas solicitadas.    

En segundo lugar, frente al informe de   cumplimiento de los acuerdos suscritos en el marco de la minga indígena nacional   de 2013, se hizo un recuento cronológico de todos los acuerdos incumplidos desde   2013 a 2018.  Precisando que el demandado, señor Diego Angulo Rojas, objetó   el avalúo del predio Aguatibia 2, por el valor de $1.243.984.858 millones de   pesos y, sin embargo, el IGAC lo confirmó.    

Además, se informó que el 7 de julio de   2018 se firmó un acta, a la luz del derecho propio, entre la comunidad, los   comisionados, la autoridad del Cabildo, Diego Angulo Rojas y Juan Diego Angulo,   en la que, entre otros compromisos, llegaron a los siguientes:    

“4. El señor Diego Angulo Rojas se compromete a suspender la construcción de   cualquier obra en el complejo turístico Aguatibia, salvo las necesarias para el   mantenimiento y reparaciones locativas.    

5. Entre el señor Diego Angulo Rojas y/o Juan Diego Angulo Castrillón y la   comunidad a través de la Comisión  y la Autoridad Indígena gestionaran en   el menor tiempo posible cita con funcionarios (Ministerio del Interior,   Ministerio de Agricultura, y director de la Agencia Nacional de Tierras) del   nuevo Gobierno.    

6. La comunidad se compromete a respetar el permiso temporal de paso, que para   la jurisdicción ordinaria es la servidumbre de acceso al predio Aguatibia No. 2   y el predio como tal así como la empresa de turismo que allí funciona, hasta el   final de la negociación, siempre y cuando hayan avances. Se reafirma la voluntad   del señor Diego Angulo de mantener la oferta, para el cumplimiento del   compromiso del acta del mes de Octubre de 2013, suscrito en la minga de la María   Piendamo con el Gobierno nacional en el marco de los acuerdos de la minga   indígena.    

7. Se evaluaran (sic) los avances por parte de la comunidad de Kokonuko y del   señor Diego Angulo cada 15 días.    

8. Los efectos de esta acta surtirá efectos (sic) jurídicos siempre y cuando   haya acuerdo en la reunión programada para el día 12 de Julio de 2018 en la   Gobernación del Cauca.”    

Se indicó que se programó reunión el 24   de septiembre de 2018, pero de ella no se conocen los resultados. Y se aclaró   que “en el momento tanto el permiso temporal de Paso (sic) se encuentra bajo   el criterio del derecho propio según acta del 7 de julio de 2018, supeditado a   los avances en la negociación, dejando sin efectos actas o acuerdos anteriores.”    

En cuarto lugar, se indicó que no fue   posible anexar información sobre la exención en el pago de los impuestos de   industria y comercio del establecimiento Centro de Turismo y Salud Termales de   Agua Tibia, pues la alcaldía de municipio de Puracé informó que hasta el 4 de   septiembre de 2018 el señor Angulo Rojas canceló lo que adeudaba al respecto.    

Finalmente, respecto de los elementos de   su cosmogonía presentes en el predio Aguatibia 2, se hizo referencia al Plan de   Vida del Pueblo Kokonuko, del cual se citaron algunos apartes en los   antecedentes (hecho 2.1).    

(ii) Posteriormente, el 5 de octubre   de 2018, el señor Efrén Quilindo Melenje, Gobernador del Cabildo Indígena   Kokonuko, presentó escrito a través del cual, a) frente a la respuesta   dada por el señor Angulo Rojas a los interrogantes planteados, indicó que el   predio Aguatibia 2 cuenta con otro punto de acceso que históricamente se ha   utilizado como camino peatonal, en el kilómetro 31.600 metros, en la vía que de   Popayán conduce a Pitalito (Huila), en el puente Calera, que se puede adecuar   como acceso vehicular hacia el predio Aguatibia 2, desde luego una vez agotado   el procedimiento de la consulta previa.    

En torno a los fallos de primera y   segunda instancia emanados del Tribunal Administrativo del Cauca y del Consejo   de Estado en la acción de tutela interpuesta por el señor Angulo Rojas, para que   se le protejan sus derechos a la propiedad y al trabajo, manifestó que se omitió   vincular a la Asociación de Cabildos Genaro Sánchez-Pueblo Kokonuko, al Consejo   Regional Indígena del Cauca-CRIC y a la Organización Indígena de Colombia-ONIC;   así como al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a la Agencia Nacional   de Tierras y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues se vieron   afectadas de forma directa con las decisiones allí adoptadas. Además, expuso que   no se tuvo en cuenta en dichas providencias la especial condición que brinda la   Constitución, la legislación indígena y el derecho internacional al territorio   dentro de las comunidades o pueblos indígenas y se falló como si se tratara de   un litigio entre particulares, desconociendo los derechos fundamentales de la   comunidad indígena, como sujeto de especial protección constitucional.    

También cuestionó la propiedad del predio   Aguatibia 2 y dijo que de existir escritura pública a nombre del señor Angulo   Rojas esta es nula, por violación del artículo 40 de la Ley 89 de 1890, aunque   reconoce que fue declarado inexequible en 1996. Y atacó la propiedad de los   antiguos dueños del predio, por violación de lo previsto en la citada ley,   artículos 10, 12 y 13.    

De otra parte alegó la violación de lo   dispuesto en la sentencia T-025 de 2004 y el auto 009 de 2009.[6]    

Finalmente, hizo referencia a las órdenes   emanadas de los jueces de instancia, en el proceso de tutela adelantado por el   señor Angulo Rojas, para decir que son inconstitucionales en lo que tiene que   ver con la servidumbre de tránsito.    

Después de hacer referencia, en los   términos consignados, a los fallos de instancia, dentro de la acción de tutela   promovida por el señor Angulo Rojas ya referida, precisó que en caso de que haya   existido venta del territorio indígena, en parte o total, debió haberse dado   proceso de consulta previa, libre e informada o, en su defecto, seguir la   ritualidad que contemplaba la Ley 80 de 1890, vigente para la época.  Así   mismo manifestó que para el uso de los recursos naturales y la constitución de   una empresa turística, en su criterio, dentro del territorio ancestral del   resguardo, debió hacerse consulta previa y que es la asamblea general, como   máximo órgano de decisión del pueblo indígena dentro de la misma, la que decide   sobre la cesión de territorio del Resguardo.    

b) En torno a las precisiones que   hizo el Ministerio del Interior, expresó que hay desinterés de parte de esa   institución en dar cumplimiento a los acuerdos pactados en 2013, pues en los   espacios a los que han sido convocados no se han presentado.    

c) También, señaló que la   Corporación Autónoma del Cauca no es imparcial en torno a la problemática   planteada, por lo cual se allegará un estudio independiente sobre las aguas del   rio Calera, realizado en un fin de semana en pleno funcionamiento de la empresa   turística Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia.    

En escrito del 11 de enero de 2019, el   señor Efren Quilindo Melenje, en calidad de Gobernador del Cabildo accionante,   solicitó ser oídos en audiencia pública con el fin de “profundizar y ampliar   en cuanto al detalle de las afecciones culturales, cosmogónicas, humanas de la    comunidad indígena de Kokonuko, municipio de Puracé.”    

Por último, en escrito del 24 de enero de   2019, el cabildo indígena demandante, encabezado por el actual gobernador,   Osvaldo Hernández Mapallo, solicitó “se realice una inspección ocular al   sitio Resguardo Indígena de Kokonuko, sector Agua Tibia No. 2, objeto del   litigio, lo anterior con el fin de que se cerciore desde el sitio de las graves   violaciones a Derechos Fundamentales individuales y Colectivos a la vida digna,   ambiente sano, consulta previa entre otros, los que sufre nuestra comunidad   por la implantación inconsulta de una empresa turística dentro de nuestro   territorio.” (Énfasis agregado)    

3.3 Al señor Diego Angulo Rojas   se le pidió presentar un informe detallado respecto de los siguientes   interrogantes:    

(i) ¿Construyó un puente sobre el río   Calera, que comunica el predio Aguatibia 2 con la vía principal de acceso   al mismo? Si la respuesta es afirmativa, precise si al efecto se produjo algún   acercamiento con el pueblo indígena Kokonuko? y, de haberlo hecho, indique ¿cuál   fue el procedimiento que se agotó?; (ii) ¿Cuál es el plan de manejo de las aguas   negras o residuales que emanan del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua   Tibia, con base en la guía de buenas prácticas para prestadores de turismo de   naturaleza desarrollada por el Ministerio de Industria y Comercio y las normas   técnicas colombianas sectoriales? Anexar copia del documento pertinente; (iii)   ¿Utiliza la cosmogonía, usos, costumbres e historias de la comunidad indígena   para hacer publicidad al Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia 2?;   ¿hubo espacios de diálogo frente este aspecto en particular con el pueblo   indígena Kokonuko? y, de haberlo hecho, indique ¿cuál fue el procedimiento que   se agotó para tal fin?; (iv) Informe si se encuentra exento del pago del   impuesto de industria y comercio del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua   Tibia. En caso que la respuesta sea afirmativa indique la razón.    

Por otra parte, debía allegar: (v)   Certificado de matrícula mercantil ante la Cámara de Comercio del Cauca del   Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia, con fecha de expedición menor   a tres meses y (vi) copia del certificado de libertad y tradición del predio   Aguatibia 2, con matrícula inmobiliaria 120-86016 y código catastral   19585000100030101000, con fecha de expedición menor a tres meses.    

A través de documento del 5 de septiembre   de 2018, el señor Angulo Rojas explicó que en 1981 construyó un puente sobre el   río Calera, necesario para conectar el predio Aguatibia 2 con la servidumbre y   única vía de acceso que une con la vía nacional principal, reconocida en   anteriores fallos judiciales y por la misma comunidad indígena en documento   suscrito el 3 de junio de 2005.  Refirió que este puente, en principio, se   hizo en madera, pero que se fue deteriorando con el tiempo y se hizo necesario   remplazarlo en 2010 por un puente de concreto. Esta obra, en su criterio, en   nada afecta la convivencia o supervivencia de la comunidad indígena demandante y   no se le consultó tal construcción por tratarse de un asunto de carácter   privado.    

Frente al plan de manejo de aguas negras   o residuales indicó que no le ha sido posible iniciar la construcción de un   sistema de tratamiento a ese respecto por el bloqueo efectuado por la comunidad   indígena a la servidumbre de acceso a su predio. Sin embargo, aclaró que, desde   el 21 de junio de 2018, cuando se normalizó la situación de orden público en la   zona, presentó a la autoridad ambiental del departamento del Cauca un proyecto   en ese sentido, cuya aprobación aún se encuentra en estudio.    

Se refirió además a los fallos de tutela   adoptados por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 24 de abril de 2017,   dictado dentro del proceso No. 19001233300320170015800, que dispuso la   protección de sus derechos fundamentales a la propiedad respecto del predio en   cuestión y al trabajo, que fue modificado en algunos aspectos por el Consejo de   Estado, a través de sentencia del 29 de junio de 2017, para sostener que la   propiedad del inmueble denominado Aguatibia 2 no está en duda. Frente a la   explotación económica del predio dijo que los servicios turísticos se ofrecen   dentro de la propiedad privada exclusivamente. Reiteró que el funcionamiento del   establecimiento de comercio no amenaza la convivencia pacífica, creencias, usos   y costumbres  de la comunidad indígena demandante, con mayor razón si dicha   comunidad explota comercialmente otras fuentes termales en la misma zona, tales   como “Termales Agua Hirviendo”, “Pozo Azul” y “Chiliglo”. Citó también el   acuerdo suscrito en 2005 por el representante del Resguardo Kokonuko, esto es el   gobernador, cuyo vicio de consentimiento alegado es un asunto que debe   discutirse en otra vía distinta a la acción de tutela. A esto agregó que el   acuerdo también fue suscrito por abogados de la Asociación Indígena el Cauca y   por otros asesores jurídicos.    

Además, hizo énfasis en que la   servidumbre de tránsito se constituyó en 1981, antes de que tuviera lugar el   Convenio 169 de 1989 de la OIT, que consagra la consulta previa como derecho de   las comunidades étnicas y que los predios colindantes con su propiedad fueran   cedidos a la comunidad indígena. Y, que fue hasta 2011 que esta corporación   delineó un procedimiento para llevar a cabo la mencionada consulta.    

Consideró entonces, que a través de la   acción de tutela, la comunidad indígena pretende forzar la venta del predio   Aguatibia 2.    

Finalmente, señaló que es víctima del   conflicto armado y que se encuentra inscrito en el RUV, por lo cual su deseo es   convivir en armonía y trabajar en paz.    

Anexó copia de certificado de matrícula   mercantil del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, ante la Cámara de   Comercio del Cauca, de fecha 4 de septiembre de 2018: copia del certificado de   libertad y tradición del predio Aguatibia 2, con matrícula inmobiliaria   120-96016 y código catastral 19585000100030101000, expedido en la misma fecha.    

3.4 A la Cámara de Comercio del   Cauca se le solicitó:    

Remitir copia de los documentos que   sirvieron de soporte para la matrícula y registro mercantiles del Centro de Turismo   y Salud Termales de Agua Tibia en el Registro Nacional de Turismo; así como para   la concesión de servicios turísticos en parque.    

El 4 de septiembre de 2018 envió escrito,   a través del cual remitió copia de los documentos que sirvieron de soporte para   la matrícula mercantil  y registro mercantil del Centro de Turismo y Salud   Termales de Agua Tibia en el Registro Nacional de Turismo; así como para la   concesión de servicios turísticos en parque.[7]    

3.5 A la Alcaldía del Municipio de   Puracé (Cauca) se le pidió informar:    

¿Cuál es el manejo que se hace de las   aguas residuales que emanan del Centro de Turismo y Salud Termales de   Agua Tibia?, de acuerdo con los lineamientos del Esquema de Ordenamiento   Territorial del municipio frente a la regulación sobre conservación,   preservación, uso y manejo del medio ambiente.    

Después de requerimiento efectuado a   través de auto del 30 de octubre de 2018, respecto de la información solicitada   en auto del 28 de agosto de 2018, la Alcaldía del Municipio de Puracé, el 15 de   noviembre de 2018, explicó que “las aguas residuales provenientes de los   servicios sanitarios y la cocina se depositan en un pozo séptico excavado en   tierra, localizado al interior del centro turístico. Las aguas residuales   provenientes de las duchas y los desagües de las piscinas se depositan en el río   adyacente a este predio, sin tratamiento alguno. Al considerarse como predio   localizado en el sector rural (de acuerdo al Esquema de Ordenamiento   Territorial-EOT), la disposición de las aguas residuales debe de implementarse   con sistemas de tratamiento in situ. Tales sistemas se encuentran debidamente   normalizados en el reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento   básico RAS y normas complementarias.”    

3.6 A la Corporación Autónoma Regional   del Cauca se le pidió remitir:    

(i) Copia de los documentos que sirvieron   de sustento a la Resolución No. 2219 del 9 de mayo de 2012, por medio de la cual   se otorga una concesión de aguas de uso público, y (ii) informe sobre el   seguimiento que se hace de la concesión aludida, incluido el manejo de las aguas   residuales que emanan del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia, de   acuerdo con la regulación sobre conservación, preservación, uso y manejo del   medio ambiente.    

El 3 de septiembre de 2018 se remitió   expediente escaneado de concesión de aguas superficiales otorgada  mediante   Resolución No. 2219 del 9 de mayo de 2012, a nombre del señor Diego Angulo   Rojas.    

Así mismo, en escrito del 20 de diciembre   de 2018 precisó que “por informe de seguimiento de Técnico radicado 12247 de   31 de octubre de 2016 se informa del seguimiento efectuado a la mencionada   resolución [2219 del 9 de mayo de 2012, a través de la cual se otorgó al   señor Angulo Rojas la concesión de aguas de uso público], Se verificó que no   hay captación de agua de la quebrada Calera para desarrollo de la actividad   comercial. Las aguas utilizadas son de los nacimientos que se encuentran dentro   del predio y que están autorizadas en el acto administrativo de la CRC. En el   año 2017 y 2018 no se han realizado seguimientos teniendo en cuenta que no ha   sido posible el acceso al predio, teniendo en cuenta el bloqueo por parte de la   Comunidad indígena de Kokonuko a la servidumbre y vía de acceso a las Termales   Agua tibia, tal como lo certificó el Doctor Gustavo Adolfo Valencia García,   Personero del municipio de Purace (sic), el 21 de junio de 2017. ”    

Una vez requerida, a través de auto del   13 de diciembre de 2018, para que remita informe sobre el seguimiento que se   hace de la concesión de aguas de uso público otorgada al señor Angulo Rojas,   incluido el manejo de las aguas residuales que emanan del Centro de Turismo y   Salud Termales de Agua Tibia, remitió el 11 de enero de 2019 un oficio en el que   repite la información dada el 20 de diciembre, pese a que el mismo demandado   advierte que el acceso al establecimiento de comercio ya no se encuentra   bloqueado.    

3.7 Al Juzgado Primero Civil del   Circuito de Popayán (Cauca) se lo comisionó para la práctica de inspección   judicial al predio Aguatibia 2 y a la respectiva servidumbre de tránsito, que   permitiera verificar:    

(i) La construcción del puente sobre el   rio Calera, que comunica el predio Aguatibia 2 con la vía principal de acceso al   mismo, así como su ubicación exacta, el tiempo de su construcción, los   materiales con los que se construyó, longitud, funcionamiento y dentro de tal   diligencia reciba las declaraciones del Cabildo Indígena de Kokonuko, frente a   las afectaciones de orden cultural, social o económico, entre otras, que dicha   obra de infraestructura causa al pueblo indígena; (ii) El manejo de las aguas   negras o residuales por parte del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua   Tibia, que funciona en dicho predio.    

A través de auto 613 del 5 de septiembre   de 2018, el despacho judicial decidió auxiliar la comisión delegada y fijó el 17   de septiembre de 2018 para la práctica de la inspección judicial.  En tal   diligencia, además del Juez Primero Civil del Circuito de Popayán y el   Secretario Ad Hoc, participaron el Gobernador del Cabildo Indígena de Kokonuko,   señor Efrén Quilindo Melenje, así como su apoderado judicial, Hernán Alonso   Palechor Palechor; el demandado, señor Diego Angulo Rojas, su apoderado,   Alejandro Zuñiga Bolívar; Andrea Carolina Ariza Sánchez, apoderada judicial del   Ministerio del Interior; Rosa Stella Garnica Hernández, apoderada judicial del   Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; Gustavo Andrés Collazos Álvarez,   delegado de la Agencia Nacional de Tierras; Rafael Zuñiga Enríquez,   representante del Ministerio Público-Defensoría del Pueblo; los declarantes,   señores Nelly Sauca Avirama, Manuel Antonio Calambás y Carlos Darío Tote Yace;   Kelly Angarita y Dayana Muñoz, en nombre de la CRC y el señor Harold Ortega, en   representación del CRIC.    

(i) Respecto de la construcción del   puente sobre el rio Calera, en uno de los apartes del acta de la diligencia se   indicó que “realizada la inspección del referido inmueble, se constató que se   trata del predio AGUATIBIA 2, localizado en la Vereda Alto Calaguala y/o   Calaguala, jurisdicción del Municipio de Puracé, Departamento del Cauca, de   propiedad del accionado DIEGO ANGULO ROJAS, al que se accede por la vía   principal que de Coconuco conduce a Paletará, lugar donde funciona el BALNEARIO   denominado CENTRO DE TURISMO Y SALUD TERMALES AGUA TIBIA, verificándose que para   ingresar a dicha propiedad [predio Aguatibia 2], a través de una servidumbre   carreteable, con material de afirmado para tránsito vehicular, de una longitud   aproximada de 50 metros desde la indicada vía principal de acceso hasta la   construcción de un puente, de un ancho aproximado de 4,60 metros, servidumbre   que grava el predio del Cabildo Indígena Kokonuko, y de la que se beneficia el   predio AGUTIBIA 2 (sic). A continuación de la servidumbre se verificó la   existencia de un puente sobre el río Calera, construido según las indicaciones   del accionado DIEGO ANGULO ROJAS, que fue reconstruido por el Ingeniero Hernando   Alfonso Valencia, en el año 2008, en concreto hidráulico y acero de refuerzo, de   vigas y lozas corrugado grado 60, fc concreto=21 Mpa, características estas que   fueron constatadas por el director de la diligencia en el sentido de que se   trata de un puente construido en ferroconcreto, con sus respectivas zapatas, con   barandas en madera, de una extensión de 9,20 metros de largo, por 4,60 metros de   ancho, al final del cual existe una portada en madera con pilastras en ladrillo,   que da acceso al referido balneario. El puente en la actualidad se encuentra en   perfecto estado de conservación, mantenimiento y funcionamiento.”    

Posteriormente, se procedió a recibir los   testimonios de personas de la comunidad indígena Kokonuko, frente a las   afectaciones ocasionadas por la servidumbre de tránsito. Al efecto, la señora   Nelly Sauca Avirama, entre otros aspectos, destacó que “este predio de   aguatibia (sic) es un predio que está dentro del resguardo, es el corazón del   resguardo, aquí este territorio es tan pequeño, para la gente que vive aquí, a   lo cual otros predios ya han sido liberados, porque estamos liberando la madre   tierra, a la cual nosotros hemos sido atropellados por el señor Diego Angulo,   porque este terreno no ha sido ahora y desde que empezó la liberación de la   madre tierra empezó desde 1971, a lo cual se han ido liberando fincas, la   construcción la hizo el señor Diego Angulo, atropellando nuestros derechos;   nosotros no utilizamos ese puente (…) el puente no se utiliza, porque la portada   mantiene echada llave (…) eso obliga que el camino se haga por otro lado, a los   indígena (sic) no se les permite entrar allí, y no es solo el puente el que nos   hace daño, sino la forma como el [Diego Angulo Rojas] está explotando el agua,   porque ella nace allí, nadie le ha hecho una mejora. (…) Si se tenía acceso al   predio Agua Tibia, era a pie, no tengo muy claro por donde era el acceso pero   uno podía acceder por cualquier lado, se vino hacer (sic) camino cuando la gente   empezó a venir a (sic) sitio, gente de afuera, pero como sitio sangrado (sic),   la comunidad podía ir anteriormente alla (sic), a hacerse sus rituales o a   bañarse. Ahora ya no se puede ingresar.”    

Indagada acerca de lo que constituye el   sitio sagrado dijo “el rollo de agua que nace allí, que en nuestra creencia   creemos que viene desde el volcán Puracé y el ojo de agua, `salao colorado´ es   el agua medicinal que teníamos nosotros y que tenían nuestros mayores para   curarnos nuestras enfermedades(…) por el lado de atrás, unos metros más alla   (sic) de Aguatibia, recogieron el agua, para traerlo hacia acá, hacia el sitio   de agua tibia, por eso nuestros sitios sagrados están invadidos (…) se ha   interrumpido la paz del territorio, porque viene gente que lo único que hace es   contaminar todo el entorno de nosotros, al rio mismo, que es una agua que pasa   por la vereda, por los predios que consumen agua los animales (…)”    

Cuando se le preguntó si había realizado   alguna ceremonia o ritual tradicional en Aguatibia 2 respondió “he   participado muchas veces, anteriormente, cuando era niña iba con mis padres. El   ritual consistía en orar al padre, reconociendo su grandeza y conociendo las   plantas para tener armonía, sanar el cuerpo y para a (sic) enfermedades del   alma, cuando uno está triste, para ayunar, orar, para poder tener lo de cada   día, y que nuestro territorio sea un sitio de paz.”    

El señor Manuel Antonio Calambás,   en su declaración hizo referencia a que “el puente no se utiliza por parte de   la comunidad, porque allí la comunidad pasábamos por un puente que era un solo   palo, allí había una servidumbre pero era peatonal, para pasar los comuneros   para hacer rituales en el sitio de agua tibia que es un sitio sagrado de la   comunidad para hacer rituales, el que en este momento no lo podemos utilizar   porque a partir de la elaboración del puente de madera, el señor Diego Angulo ya   nos comenzó a cobrar la entrada y nos prohibió que ya ningún comunero podíamos   estas (sic) alla (sic) porque eso era propiedad de él; los rituales que se   hacían eran la purificación del cuerpo con los médicos tradicionales, rituales   de las semilla (sic) ancestrales (sic), que es bendecir las semillas que se van   a sembrar, y bañarnos para tener la salud del cuerpo, porque desde nuestra   ‘cosmogonía’ es una herencia que dejó nuestro padre que es el volcán Puracé (…)   el daño más grande que le hizo la (sic) comunidad fue no permitir que la   comunidad entrara allá, tanto agua tibia, como en al (sic) nacimiento agua   colorada, porque allá, en el salado colorado, nos llevaban nuestros padres y   médicos tradicionales a curanos (sic) herida o granos que nos salieran, todo eso   no lo pudimos volver a hacer, por impedir la entrada de la comunidad (…) el   [Diego Angulo Rojas] salía con el acuerdo de que no construía más y por las   noches llegaba con volquetadas de materiales y seguía construyendo, todo eso   como cultura nuestra es daño para la comunidad nuestra, como usted lo pudo   verificar, eso era potrero, lo cual el mete maquinaria pesada sin ningún permiso   para parqueadero, fue mucha la tierra que echó al río (…) a partir de la   elaboración del puente, empieza a entrar mucho turismo, por lo cual ya vimos que   había mucha contaminación al medio ambiente de nuestro resguardo y al entrar   (sic) de impedir la entrada de mucho turismo, nos vimos mucho más afectados la   comunidad, porque el señor Diego Angulo, nos trae es la policía y el smat,   violando nuestra convivencia que somos de paz y tranquilidad y por nosotros   reclamar nuestros derechos obtuvimos una compañera muerta y muchos compañeros   estropeados dentro (sic) nuestro territorio.”    

Sobre el acceso de la comunidad al rio   Calera precisó que “el rio viene y nace en nuestro territorio, simplemente   pasa por allí, divide los dos predios, los animales de la comunidad, tienen   acceso al agua del rio, nosotros la utilizamos.”      

El tercer testimonio es el del señor   Carlos Dario Tote Yace, quien indagado sobre las afectaciones sufridas por   la comunidad indígena a raíz de la servidumbre de tránsito, explicó que para   ellos“el sitio de agua tibia es sitio sagrado y cultural, la diferencia entre   sagrado y cultural: sagrado porque nosotros somos de origen del derecho propio y   el derecho mayor; cultural, es donde nuestros espiritus (sic) mayores y   naturales se bañaban, para ejercer equilibrio y espiritualidad de paz. Es ahí   donde encontramos el ‘salado Colorado’, que sirve para el equilibrio en salud de   los seres humanos, concretamente de la comunidad, el agua tibia, que es natural,   nace ahí, porque es por donde respira nuestro papá mayor que es el volcán   Puracé, por eso es sitio sagrado, porque nadie puede interrumpir la cosmovisión   pacífica de los espiritus (sic) mayores y naturales; por este motivo cuando se   violenta un sitio sagrado para nosotros es un gran pecado y es ahí en el predio   aguatibia, donde en este momento hay grandes desequilibrios, como son la   tristeza, la soledad, lágrimas y sangre; por eso para nosotros es importante el   saneamiento de nuestro resguardo. Existiendo en el predio aguatibia No. 2   cantidad de espiritus (sic), como son las plantas, el aire, la visita del arco   iris que no ha vuelto porque hay lo dicho anteriormente (…) la comunidad en años   anteriores, cuando yo era niño, dentrabamos (sic) a bañarnos, (…) hoy por   motivos ya mencionados la comunidad, ni el cabildo, ni la guardia no puede   ingresar, no se (sic) les es permitido (…) la construcción de ese puente nos ha   afectado culturalmente porque ya no se puede entrar, nuestros médicos   tradicionales no pueden entrar a hacer el ejercicio del equilibrio, tampoco   entran las autoridades, es decir el cabildo, a limpiar los bastones de   autoridad; nuestra guardia indígena, tampoco les es permitido, ya que ellos   tienen el control territorial, eso es afectación cultural. Económicamente hay   una afectación, no podemos vender nuestra alimentación propia como son los   ullucos, maíz, arracacha, coles, porque no hay un permiso para poderles vender a   los turistas, y mucho menos nuestras artesanías como las ruanas, manillas hechas   por los niños (…) La afectación social, porque nosotros tenemos por cultura y   costumbre cuidar los ojos de agua, las montañas, los árboles en vía de extinsión   (sic) y los animales. Allí llegaba el cóndor y la danta a tomar agua salada, y   no volvieron.”    

(ii) En torno al manejo de las aguas   negras o residuales por parte del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua   Tibia, que funciona en el predio Aguatibia 2, se señaló que “en el lado   nororiental, del predio, y concretamente con la conlindancia (sic) con el río   Calera, se verificó la existencia de una tubería en pvc, de 6 pulgadas de   diámetro, por donde desaguan las aguas servidas o residuales de las   instalaciones del referido balneario, que desemboca a las orillas del rio   Calera. En el momento no se constató el desague (sic) de las mismas.   (…)CONSTANCIAS: (…) SEGUNDA: Que igualmente se verificó la existencia de un   desague (sic) a través de una tubería de PVC, de un diámetro de 14 pulgadas, que   vierte en el mismo rio Calera, las aguas de un lago artificial construido en el   predio AGUATIBIA 2, al cual caen a su vez las aguas de las piscina (sic)   termales que existen en el balneario.”    

Dentro de la diligencia se pronunció la   representante del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Dra. Rosa Estela   Garnica Hernández, para ratificar que el establecimiento de comercio se   encuentra inscrito ante el Registro Nacional de Turismo, por lo que cumple con   todos los requisitos exigidos al efecto y sobre el plan de manejo de aguas   residuales, explicó que “cumplen con las buenas prácticas de los prestadores   de servicios turísticos y cumplen con las normas técnicas que se exigen por   parte de la entidad. Observe (sic) con mucho detenimiento el caudal del río   Calera, y en el encuentro (sic) vida de peces, lo que indica que no puede ser   cierto que esté recibiendo aguas negras, que entre otras cosas el río es un   atractivo para los turistas, lo que podría calificarse por parte de la entidad   como un perjuicio.”    

3.8 A la Procuraduría Regional   del Cauca y a la Defensoría del Pueblo Regional Cauca se les solicitó realizar   el acompañamiento en la inspección judicial y que, si lo consideraban   conveniente, intervinieran dentro del proceso de tutela que se adelanta, con el   propósito de rendir conceptos técnicos sobre el amparo que se estudia, dentro   del ámbito de sus competencias constitucionales y legales.    

A través de documento radicado el 25 de   septiembre de 2018, la Defensoría del Pueblo informó que por su labor de   acompañamiento a la inspección decretada en el auto del 28 de agosto de 2018,   tuvo conocimiento, entre otros, de los siguientes hechos: “se evidenció la   existencia de un puente construido en concreto, hierro, material corrugado entre   otros materiales, que comunica el predio aguatibia No. 2 y establecimiento   comercial de nombre Centro de Turismo y Salud, Termales Agua Tibia, con el   resguardo indígena de Kokonuko, limitando de manera directa con el mismo. (…) Se   evidenció que en el interior del predio agua tibia No. 2, donde se ubica el   establecimiento comercial mencionado, no existe una planta de tratamiento de   aguas negras o residuales PTAR, dichas aguas negras o residuales desembocan de   manera directa en el río Calera, que atraviesan (sic) esta propiedad así como el   territorio colectivo del resguardo indígena de Kokonuko, a través de múltiples   predios colectivos donde se ubican viviendas y familias pertenecientes al   Resguardo indígena Kokonuko. (…) Se evidenció que la Cosmovisión y mito   originario de (sic) Resguardo Indígena de Kokonuko tiene como pilar fundamental   el volcán de Purace (sic), llamado en sus creencias propias ‘monstruo de cabeza   brillante’, brillante debido a la lava y al azufre, siendo este el significado   de la palabra Kokonuko, y siendo este volcán el origen del espíritu masculino   originario que dio vida al pueblo Kokonuko según la tradición oral del mito   originario de dicho pueblo, en este sentido las aguas termales que provienen de   manera directa o indirecta de dicho volcán y de sus alrededores, representan la   vida, el origen, el pilar fundamental de dicha cosmovisión teniendo las mismas   aguas termales un significado sagrado para el pueblo indígena Kokonuko, las   mismas que han sido objeto del uso y aprovechamiento de la empresa turística   Centro de Turismo y Salud, Termales aguatibia, siendo utilizadas en   beneficio propio y con ánimo de lucro, sin la debida consulta previa libre e   informada.” (Negrillas originales)    

Finalmente, precisó que “es por lo   anterior que la Defensoría del Pueblo (…) afirma bajo su concepto técnico que al   Resguardo Indígena de Kokonuko le fue violado el derecho fundamental a la   Consulta previa, libre e informada consagrado en el Convenio 169 de la OIT, la   ley 21 de 1991 y en la reiterada Jurisprudencia, integrada en el bloque de   constitucionalidad.”    

3.9 Otras intervenciones    

En esta etapa procesal se recibieron las   siguientes intervenciones:    

3.9.1 Ministerio de Comercio, Industria   y Turismo    

En escrito del 14 de septiembre de 2018   indicó, entre otras cosas, que “de conformidad con información suministrada   por el Grupo de Análisis Sectorial y Registro Nacional de Turismo;   Verificada la base de datos del Registro Nacional de Turismo y la página www.rues.org.co correspondiente a   las cámaras de comercio, jurisdicción Cauca, se observa que el registro nacional   de turismo número 31926 fue expedido con la categoría de CONCESIONARIOS DE   SERVICIOS TURÍSTICOS EN PARQUE. Para obtener la inscripción, este tipo de   prestador debe tener un Contrato de Concesión de la Unidad Administrativa   Especial de Parques Nacionales Naturales. El estado actual del registro nacional   de turismo es SUSPENDIDO, al no haber actualizado la información técnica,   operativa y financiera del prestador de servicios turísticos, entre el 1º de   enero y el 31 de marzo de 2018. Mientras exista la suspensión del registro, el   prestador de servicios turísticos no deberá operar. El registro nacional de   turismo aparece expedido a nombre del señor ANGULO ROJAS DIEGO, identificado con   cédula de ciudadanía número 10524061.” (Negrillas   originales)    

De otra parte, señaló que esa entidad   obró dentro del límite del cumplimiento de las normas legales aplicables al caso   y llevó a cabo las acciones pertinentes y en coordinación con las entidades   involucradas para dar solución a los inconvenientes que pudieren haberse   presentado. Por lo tanto, solicitó ser desvinculado del presente trámite, en   atención a que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de los accionantes.    

El 13 de   septiembre de 2018 explicó que “una vez revisados los proyectos ejecutados   con el FONDO NACIONAL DE TURISMO-FONTUR, se evidencia que este fondo no ha   ejecutado ningún proyecto en el Resguardo Indígena Kokonuko ni en sus zonas   aledañas, así como tampoco ha ejecutado obras en inmediaciones del predio   denominado Centro de Turismo y Salud Termales agua (sic) Tibia (…)”, por lo   que solicitó aclarar el auto del 28 de agosto de 2018, a través del cual se   decretaron pruebas dentro de la presente acción de tutela, en el sentido de ser   desligado del trámite, ya que dice no haber sido vinculado a la acción.    

3.9.3 Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales    

En escrito del 18 de septiembre de 2018   expuso que “de las pruebas que obran en el expediente, es contundente afirmar   que en el caso sub judice la acción de tutela no procede contra la ANLA toda vez   que no existe vulneración de derechos fundamentales por parte de esta entidad.”    

3.9.4 Organización Nacional Indígena de   Colombia    

En escrito radicado el 27 de septiembre   de 2018, reiteró los argumentos esgrimidos por los accionantes en la demanda de   tutela y, por consiguiente, solicitó fallar el presente caso a favor del   reconocimiento de los derechos fundamentales del Pueblo Indígena Kokonuko y   “en consecuencia, se orden (sic) al Gobierno Nacional cumplir efectivamente y   sin dilaciones, los acuerdos pactados. Igualmente, que se orden (sic) al   accionado no obstaculizar el reconocimiento de dichos derechos.”    

IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN    

1. Competencia    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte   Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del   proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y   241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos   33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.        Problema jurídico y metodología de decisión    

2.1   Problema jurídico    

De acuerdo con los antecedentes   relacionados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si los   demandados vulneraron el derecho fundamental a la consulta de la comunidad   representada por el Cabildo del Resguardo Indígena de Kokonuko por la no   realización de dicho proceso, no obstante, según la comunidad accionante,   encontrarse involucrados el uso y aprovechamiento de recursos ambientales,   étnicos y cosmogónicos, en relación con las siguientes actuaciones: (i) la   modificación de la servidumbre de tránsito, que permite el acceso al predio   denominado Aguatibia 2, propiedad del señor Diego Angulo Rojas, que grava los   predios que actualmente forman parte del Resguardo de Kokonuko; y (ii) la   explotación comercial del predio Aguatibia 2, que se relaciona directamente con   las actuales condiciones de operación de la concesión de   aguas superficiales, otorgada en los años 1995 y 2012; la inscripción como   establecimiento de comercio dedicado a actividades de parque de atracciones y   otras asociadas, efectuada en el año 2013; y el otorgamiento de concesión para   prestación de servicios turísticos en parque a favor del Centro de Turismo y   Salud Termales Agua Tibia,   también en 2013.    

2.3 Metodología de decisión    

Para abordar el estudio del problema descrito, en primer lugar la Sala evaluará   la procedibilidad de la acción de tutela.    

Posteriormente, si se superan tales requisitos, se pasará a hacer referencia (i)   al derecho fundamental a la consulta de las comunidades   indígenas y el criterio de afectación directa. Reiteración de jurisprudencia; (ii)   a las facetas del derecho a la participación de las comunidades étnicas.   Reiteración de jurisprudencia; (iii) a la función ecológica de la propiedad en   el Estado Social de Derecho. Reiteración de Jurisprudencia y, finalmente, (iv) se estudiará el   caso concreto.    

3.1    Legitimación en la causa para actuar    

3.1.1   Legitimación en la causa por activa: La Corte ha   precisado que “la legitimación en la causa por activa en los procesos de   acción de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos   fundamentales amenazados o vulnerados”[8]. Con base en   los artículos 7 y 70 de la Constitución, la Corte ha reconocido que las   comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales, entre ellos la   consulta[9].   Además, ha indicado que sus instituciones representativas, de manera directa o   por medio de apoderado, tienen la legitimidad para interponer las acciones de   tutela con el fin de garantizar la protección de sus derechos[10].   El artículo 10 del Decreto 2581 de 1991 establece la posibilidad de que la   demanda de amparo de derechos sea presentada “a través de representante”.[11]    

En el caso concreto, la Sala observa   satisfecho el requisito de legitimidad por activa, debido a que la comunidad   indígena representada por el Cabildo de Kokonuko es titular de derechos   colectivos, entre los que se encuentra la consulta, que estiman conculcado.    

Además, la certificación expedida por la   Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior,   expedida el 3 de septiembre de 2018, da cuenta de que el señor Isneldo Avirama   Hernández, quien junto a otros miembros del Cabildo presentó la acción de tutela   en 2017, ejerció como Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo Kokonuko en   esa anualidad, es decir, estaba facultado para representar los intereses de   dicha comunidad.    

3.1.2 Legitimación en la causa por   pasiva:  El sujeto pasivo es a quien se le atribuye la vulneración de los derechos   fundamentales de acuerdo con lo establecido en los artículo 5 y 42 del Decreto   2591 de 1991. En el caso sometido a examen, la legitimidad en la causa por   pasiva se encuentra cumplida, de conformidad con las razones que se enuncian a   continuación.    

La colectividad   accionante cuestionó (i) al Ministerio del Interior-Dirección de   Consulta Previa, ya que es la entidad responsable de dirigir, en coordinación con   las entidades y dependencias correspondientes, los procesos de consulta a las   comunidades étnicas; (ii) a la Cámara de Comercio del Cauca, al Ministerio de   Comercio, Industria y Turismo, y al Fondo Nacional del Turismo-FONTUR, en razón   de la inscripción del establecimiento Centro de Turismo y Salud Termales Agua   Tibia, como empresa de comercio y el otorgamiento de una concesión para que   preste servicios de turismo en parque; (iii) a la Autoridad Nacional de   Licencias Ambientales-ANLA y a la Corporación Autónoma Regional del Cauca-CAC,   por el otorgamiento de concesión de aguas de uso público al establecimiento   antes referido; (iv) a la Agencia Nacional de Tierras, teniendo en cuenta que se   trata de la entidad encargada de ejecutar el plan de atención a las comunidades   étnicas, a través de programas de titulación colectiva, constitución,   ampliación, saneamiento y reestructuración de resguardos indígenas, adquisición,   expropiación de tierras y mejoras y adelantar los procesos agrarios de deslinde   y clarificación de las tierras de las comunidades étnicas;    (v) al Municipio de Puracé y a la CAC por la falta de control respecto del   vertimiento de aguas residuales provenientes del centro turístico al rio Calera   y (v) al señor Diego Angulo Rojas, como propietario del predio denominado   Aguatibia 2, donde funciona el  Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia,   por no adelantar el proceso de consulta antes de modificar la servidumbre de   tránsito que grava el territorio colectivo y solicitar la concesión de aguas de   uso público, inscribir su establecimiento en Cámara de Comercio y solicitar la   concesión de servicios turísticos en parque para su empresa.    

Por ende, la Sala encuentra que también   se cumple con la legitimidad por pasiva.    

3.2 Subsidiariedad    

Como   regla general, el Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es   procedente siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa   judicial. Lo anterior, en razón a que el amparo no puede desplazar ni sustituir   los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico[12].   La citada norma tiene dos excepciones que comparten como supuesto fáctico la   existencia del medio judicial ordinario, a saber[13]:   i) instaurar la acción de tutela de forma transitoria para evitar la   configuración de un perjuicio irremediable; y ii) promover el amparo como   mecanismo principal, situación que ocurre en el evento de que las acciones   ordinarias carezcan de idoneidad o de eficacia para la protección de los   derechos fundamentales del accionante[14].    

En   relación con los medios de control de nulidad de los actos administrativos que   desconozcan la consulta previa, previstos en la Ley 1437 de 2011-CPACA[15],   esta Corporación precisó en la sentencia SU-123 de 2018 que, “de acuerdo con   el precedente vigente[16],   esas herramientas procesales no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y   definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una   especial protección constitucional y vulnerabilidad, ni siquiera, ante la   posible imposición de medidas provisionales, pues si la suspensión provisional   del acto queda en firme de manera expedita, continuará la impotencia de esa   institución para salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades   indígenas o tribales. La protección que ofrecen las acciones contenciosas del   derecho a la consulta previa es insuficiente, porque ‘estudiar la legalidad de   un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que   serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función   protectora de los derechos fundamentales’[17]”    (Énfasis agregado).    

Por lo   expuesto, en el caso que se estudia, la Sala considera que los medios de control   de nulidad simple, así como de nulidad y restablecimiento del derecho, no son   mecanismos judiciales idóneos para proteger el derecho a la consulta del cabildo   demandante, perteneciente a la etnia Kokonuko. En consecuencia, se advierte que   se cumple con el requisito de subsidiariedad.                             

3.3 Inmediatez    

La acción de   tutela está diseñada para obtener la protección inmediata de los derechos   fundamentales por lo que, en principio, quien acuda a este mecanismo debe   hacerlo dentro de un término justo y razonable[18]. Sin embargo,   la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que este no es un parámetro   absoluto, sino que debe verificarse el ejercicio oportuno del instrumento en   cada situación particular.    

Para establecer la razonabilidad del   tiempo transcurrido entre la vulneración o amenaza del derecho fundamental y el   reclamo ante el juez constitucional, la jurisprudencia ha señalado un conjunto   de pasos o espacios de justificación. Al respecto, la sentencia T-743 de 2008   precisó que debe determinarse: (i) si existe un motivo válido para la   inactividad del accionante; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo   esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe   un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los   derechos fundamentales del interesado;[19] (iv) si el   fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación   violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy   alejado de la fecha de interposición.[20]    

A partir del desarrollo de las reglas   mencionadas el juez de tutela puede hallar la proporcionalidad entre el medio   judicial utilizado por el demandante y el fin perseguido, para de esta manera   determinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para la   protección del derecho fundamental reclamado.    

Adicionalmente,   la jurisprudencia también ha señalado que puede resultar admisible que   transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que generó la vulneración   y la presentación de la acción de tutela, siempre que se presenten dos   circunstancias[21]: (i) cuando se demuestra que la   afectación es permanente en el tiempo y (ii) cuando se pueda establecer que “la   especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos   fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de   acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono,   minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.[22]    

En conclusión, el límite para interponer   la solicitud de protección no puede ser simplemente el transcurso del tiempo   sino, entre otras variables, que sea actual la afectación de derechos   fundamentales que se pretende remediar con la tutela[23].    

En el asunto objeto de revisión, la Sala   Observa que si bien: (i) la modificación de la servidumbre de tránsito   constituida en 1981 a favor del predio Aguatibia 2, que grava el territorio   colectivo de los accionantes, se hizo en 2008, tal como se desprende del acta de   inspección judicial llevada a cabo por el Juez Primero Civil del Circuito de   Popayán[24],;   (ii) la concesión de aguas de uso público que se otorgó en 1995, se renovó en   2012; (iii) la inscripción en la Cámara de Comercio se efectuó en 2013; y (iv)   la concesión para prestar servicios turísticos en parque también se otorgó en   2013;    las afectaciones a las que hace referencia la comunidad indígena demandante se   siguen presentando, haciendo que la vulneración alegada en el presente caso sea   actual.   Además, respecto de la concesión de servicios turísticos en parque, según   manifestaron los accionantes, tuvieron  conocimiento hasta 2017, cuando el   señor Angulo Rojas interpuso acción de tutela para que se le protegieran sus   derechos a la propiedad y al trabajo.     

Y es que desde 2005, según datos que   reposan en el expediente, los accionantes y el señor Angulo Rojas han venido   enfrentados en una controversia alrededor de la explotación económica del predio   Aguatibia 2, que ha conducido a la alteración del orden público en la zona en   diferentes oportunidades. El Pueblo Indígena Kokonuko alega que en su   cosmovisión este predio constituye el “corazón” de su territorio ancestral, un   sitio en donde desde tiempo atrás se llevan a cabo rituales propios de su   cultura.    

En esas condiciones, la Sala concluye que la afectación no solo ha sido continúa   sino que se ha agravado con el paso del tiempo, razón por la que la comunidad   decidió instaurar el amparo con el objeto de obtener la garantía de que la   explotación comercial del predio Aguatibia 2 y la servidumbre constituida a su   favor, que grava el territorio colectivo, no les siga afectando su modo de vida,  asegurando así la pervivencia física y cultural.    

Por lo anterior, esta Corporación   concluye que en el presente asunto se cumple con el requisito de la   inmediatez[25].    

Superado el examen de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala Quinta de   Revisión se ocupará del análisis del asunto que se somete a examen, a la luz de   los temas propuestos en la metodología de decisión.    

4. El derecho fundamental a la consulta de los pueblos   indígenas y el criterio de afectación directa. Reiteración de   jurisprudencia    

4.1 La consulta es una manifestación del derecho a la   participación de las comunidades indígenas    

El   mandato de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, consagrado en   el artículo 7° de la Constitución, es una expresión de la apuesta de los   constituyentes de 1991 por integrar formalmente el multiculturalismo y el   pluralismo étnico al orden jurídico colombiano.    

Al   reconocer al Estado como una composición de distintos grupos sociales, étnicos y   culturales, la Carta Política abrió el camino que permitió precisar el contenido   y el alcance de los derechos de los pueblos y de las personas indígenas, desde   la perspectiva del Estado Social de Derecho.    

Varias   disposiciones constitucionales contribuyeron a cumplir tal propósito. Es el caso   del artículo 10°, que reconoció el carácter de lengua oficial de los dialectos e   idiomas indígenas en sus territorios; del artículo 68, que sujetó el servicio   educativo al respeto de las diferencias culturales; del 70, relativo a la   igualdad entre culturas; del 171 y el 174, sobre la circunscripción especial   indígena, y del 246, que reconoce a las autoridades de los pueblos indígenas el   ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de sus territorios de conformidad   con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la   Constitución y leyes de la República.    

También lo hicieron los artículos 329 y 330, que contemplaron las pautas para la   conformación, delimitación y gobierno de las entidades territoriales indígenas,   calificaron a los resguardos como territorios de propiedad colectiva y no   enajenable e impusieron el deber de consultar a sus representantes acerca de la   explotación de recursos naturales en sus territorios[26].    

La   construcción del discurso jurídico que hoy identifica a las comunidades   indígenas como sujetos de especial protección y como titulares colectivos de   derechos fundamentales había iniciado algunos años antes con el Convenio 169 de   la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos tribales e indígenas en   países independientes, el cual fue aprobado mediante Ley 21 de 1991.    

El   artículo 6 del Convenio estableció el deber de los Gobiernos de garantizar los   medios a través de los cuales los pueblos indígenas puedan “participar  libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,   y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en   instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole   responsables de políticas y programas que les conciernan”, garantía que se   encuentra reforzada con la consagración del derecho a la participación en el   artículo 40 de la Constitución[27],   que se proyecta en dos dimensiones respecto de las comunidades indígenas[28]. La   primera, relacionada con el ámbito de la representación política, que el   constituyente aseguró al establecer curules en el Congreso de la República. La   segunda se refiere a la garantía de que su punto de vista sobre las decisiones   que las afecten será tenido en cuenta, de conformidad con lo previsto en el   artículo 330 superior y las directrices que fija el Convenio 169 en su artículo   6°:    

“Artículo 6o. 1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los   gobiernos deberán:    

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en   particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se   prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles   directamente;    

b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden   participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la   población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones   electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de   políticas y programas que les conciernan.    

2.- Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán   efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la   finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las   medidas propuestas.” (Énfasis agregado)    

Esas   pautas sirvieron de base para que la Corte desarrollara una reiterada   jurisprudencia sobre el derecho fundamental de las comunidades indígenas a ser   consultadas previamente sobre la adopción de las decisiones que pueden incidir   sobre su autonomía o su identidad.    

La   sentencia SU-039 de 1997[29]  inauguró la línea jurisprudencial que caracterizó a la consulta como un   derecho fundamental autónomo destinado a preservar la integridad de los pueblos   indígenas y la diversidad étnica y cultural de la Nación, al resolver una tutela   promovida a propósito de los trabajos de exploración petrolífera que Ecopetrol y   Occidental de Colombia Inc. realizaron en territorio de la comunidad U’wa.    

El   problema jurídico planteado, que consistió en establecer si una reunión   informativa satisfacía la obligación de consulta, permitió que la Corte   advirtiera sobre la jerarquía de los intereses que están en juego en esas   situaciones y que puntualizara, sobre ese supuesto, el valor de la consulta como   garantía de protección del modo de vida de los grupos étnicamente minoritarios.    

Dijo   la corporación en esa ocasión:    

“El derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se   garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene   el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad   en la adopción de las referidas decisiones. La participación de las comunidades   indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación   de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida   participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de   derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para   preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades   de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social (…)”.    

Sobre   esos supuestos, la Corte precisó dos reglas básicas para la aplicación del   proceso de consulta. La primera, relativa a que el mismo no puede agotarse a   través de una simple reunión informativa. La segunda, a que su propósito de   efectiva participación se cumple garantizando:    

a)       “Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a   explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les   pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para   ponerlos en ejecución.    

b)       Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la   ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo   a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural,   económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo   humano con características singulares.    

c)        Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas   pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar   conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus   miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente,   en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la   viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una   participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la   autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada”.    

El   desconocimiento de esos parámetros en el caso concreto condujo a amparar los   derechos a la participación, la integridad étnica, cultural, social y económica   y el debido proceso de la comunidad accionante. En consecuencia, la Corte ordenó   realizar la consulta en las condiciones previstas en el fallo.    

Las   pautas fijadas en la SU-039 de 1997 fueron aplicadas por la Corte al examinar   otras tutelas relativas al incumplimiento del requisito de consulta. Así lo   hizo, por ejemplo, la sentencia T-652 de 1998[30], ante   la petición que formuló la comunidad Embera-Katío, debido a la construcción de   una represa en predios pertenecientes a su territorio colectivo.    

Aparte   de reiterar que la omisión de la consulta vulnera los derechos de participación,   debido proceso, integridad de los pueblos indígenas y el respeto del carácter multicultural de la nación   colombiana, este fallo significó un nuevo avance de la jurisprudencia sobre   consulta, al admitir la viabilidad de ordenar indemnizaciones para reparar los   daños causados a raíz de su omisión[31].    

Las órdenes concretas que ampararon el   derecho fundamental a la consulta[32] de los pueblos originarios del país permitieron construir un   consenso alrededor del papel que cumple   dicho mecanismo, en la tarea de garantizar la participación de las comunidades   indígenas en las decisiones que les conciernen.    

Queda claro, entonces, que el objetivo de participación   activa y efectiva que persigue la Constitución solo se cumple cuando las   comunidades étnicas son informadas de forma oportuna y completa sobre los   proyectos que pueden afectarlas, sobre la manera en que su ejecución puede   interferir en los elementos constitutivos de su cohesión social, cultural,   económica y política, y cuando cuentan con el espacio para valorar libremente   las decisiones y para pronunciarse sobre su viabilidad.    

4.2 El ámbito de   aplicación de la consulta previa. Su exigibilidad frente a medidas legislativas   y administrativas que afecten directamente a las comunidades indígenas    

Superada la discusión sobre las condiciones en las que la   consulta hace efectivo el derecho a la participación de las minorías étnicas, la   Corte abordó un nuevo problema jurídico, relativo al ámbito de aplicación de ese   derecho fundamental.    

El   tema fue examinado de distintas formas, frente a los dos escenarios en los que   podría exigirse la consulta: en relación con la adopción de medidas legislativas   y administrativas que generan una afectación directa.    

A   través de la sentencia C-418 de 2002, la Corte ordenó consultar el Código de   Minas (Ley 685 de 2001) para cumplir los compromisos internacionales que obligan   al Estado colombiano a “efectuar el aludido   proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o   administrativa que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias que   habitan en su territorio”[33].    

La   sentencia C-030 de 2008[34],   que declaró inexequible la Ley Forestal, profundizó ese criterio al señalar que  “el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea   susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a   aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo   expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en   el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos   previstos en la Constitución y en la ley”.    

Lo   propio hicieron las sentencias C-461 de 2008[35]  y C-175 de 2009[36].   La primera suspendió la ejecución de los   proyectos, programas o presupuestos plurianuales de la Ley 1157 del 2007,   Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, que   tuvieran la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos   indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta que se realizara la   consulta y, la segunda, declaró inexequible la Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de   Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural,    Incoder”, bajo el supuesto de que, al tratarse de un régimen general y   sistemático en materia de uso y aprovechamiento de los territorios rurales,   cualquiera de sus disposiciones podría significar una afectación directa de las   comunidades étnicas[37].    

La   primera referencia al ámbito de aplicación de la consulta frente a  medidas   administrativas distintas a la explotación de los recursos naturales de los   territorios indígenas es la contenida en la sentencia SU-383 de 2003[38] .    

La tutela que interpuso la Organización de Pueblos   Indígenas de la Amazonía Colombiana contra la Presidencia de la República y   otras entidades del gobierno nacional, por no consultar la implementación del   Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos en sus territorios, fue la que   puso sobre la mesa la necesidad de precisar si la consulta solo debía agotarse   en la hipótesis que el parágrafo del artículo 330 superior consagra de forma   taxativa.    

La SU-383, que la resolvió, descartó que eso fuera   así.   La Corte aclaró que la referencia explícita a la consulta frente a la   explotación de recursos naturales no puede entenderse como “la negación del   derecho de estos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su   subsistencia como comunidades reconocibles   “[39],   debido a que la consulta opera como   una modalidad de participación de amplio espectro[40], orientada a salvaguardar   la integridad cultural, social y económica de las culturas indígenas.    

De esa forma, la Corte aplicó, en el ordenamiento   interno, la regla del Convenio 169 de la OIT según la cual la   consulta debe agotarse antes de adoptar cualquier medida administrativa o   legislativa que tenga el potencial de afectar a los grupos tribales e indígenas[42].         

4.3 El criterio de “afectación directa”    

A partir del criterio de afectación directa previsto en el   artículo 6 del Convenio 169, la tarea ha consistido en definir los casos que se   entienden cobijados dentro de tal hipótesis.    

La Sentencia T-769 del 2009[43],   al exigir que además de la consulta se buscara el consentimiento previo, libre e   informado de los pueblos originarios respecto de los planes de desarrollo o de   inversión a gran escala que tuvieran mayor impacto dentro de su territorio -en   acatamiento del precedente fijado en la Sentencia   de noviembre 28 de 2007 proferida por la Corte Interamericana de Derechos   Humanos al resolver el caso del Pueblo Saramaka   vs. Surinam[44]- fue definitiva para el   desarrollo del derecho a la consulta[45].    

Al   analizar si el consentimiento solo debía buscarse en los casos de planes de   desarrollo o de inversión a gran escala, la sentencia T-129 del 2011[46]   precisó la regla que liga la afectación a cualquier forma de intervención sobre   el territorio colectivo de las minorías étnicas.    

Señaló   ese fallo que “toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u   obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o   étnicos deberá agotar no sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio,   sino que se orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un   proceso de diálogo entre iguales (…).”    

Más   adelante, la sentencia T-693 del 2011[47]  señaló que la consulta procede respecto de las “decisiones   administrativas y legislativas del Estado que afecten o comprometan intereses   propios de dichas comunidades”. E identificó algunas de las decisiones que,   bajo ese rasero, debían consultarse, como: 1) Las decisiones administrativas   relacionadas con proyectos de desarrollo, lo cual incluye las licencias   ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros; 2) Los   presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto   nacional; 3) Las decisiones sobre la prestación del servicio de educación que   afectan directamente a las comunidades; y 4) Las medidas legislativas.    

Lo   anterior demuestra que el margen de interpretación de la regla general que   consigna el Convenio 169, en relación con el deber de “consultar a los   pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través   de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas   legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”[48]  es muy amplio. Y que eso es razonable, dada la necesidad de efectivizar el   derecho de participación que la Constitución consagra a favor de las comunidades   étnicas, bajo condiciones de buena fe y de respeto por su identidad diferenciada[49].    

La   Corte ha continuado precisando el alcance del concepto de afectación directa, su   intensidad, el principio de proporcionalidad y los niveles de consulta con los   grupos étnicos.    

Así en la Sentencia de Unificación 217 de 2017 se abordó el concepto de   afectación directa para señalar que “es un elemento esencial del derecho   fundamental a la consulta previa, tal como fue previsto en el artículo 6º del   Convenio 169 de la OIT. Hace parte de una posición de derecho fundamental, en   los términos descritos en párrafos anteriores. Es un concepto de relevancia   constitucional, y su interpretación debe hacerse de manera sistemática con el   conjunto de mandatos superiores que establecen el conjunto de derechos de los   pueblos indígenas.” Por lo cual se refiere a las medida que “impacten a   los pueblos indígenas desde un punto de vista cultural; del respeto por las   diferencias, la eliminación de la discriminación y el fomento por la autonomía y   auto determinación de los pueblos. Por ello, su adecuada aplicación exige un   acercamiento a la cultura diversa concernida y, especialmente, una disposición a   la construcción de un diálogo inter cultural, esto es, en condiciones de   igualdad y respetuoso de las diferencias, incluso las radicales.”    

En esta sentencia también se precisó que “el   adjetivo ‘directa’, a su turno, sirve especialmente para distinguir el ámbito de   aplicación de la consulta, de aquellas medidas que afectan por igual a toda la   población. Directa implica, primero, el hecho de ser susceptible de tocar el   modo de vida indígena (o de las demás comunidades étnicas) y, de otra, la   necesidad de una revisión sobre la posible incidencia diferencial. Así las   cosas, la afectación directa es un concepto que se define en torno a los   derechos fundamentales de los pueblos indígenas, o a la identificación de   medidas que impactan su modo de vida, bien sea de forma exclusiva, bien de forma   diferencial al resto de la población. Por ello, además, la expresión no lleva   por sí sola una carga semántica negativa (afectación no implica daño); sino una   carga semántica de asociación o relación entre la medida y la vida en comunidad   del pueblo concernido. 143. Esta expresión, por supuesto, es amplia e   indeterminada, lo que puede ocasionar distintas disputas interpretativas.”    

Recientemente, en la Sentencia de Unificación 123 de 2018, la Corte subrayó que   existe afectación directa cuando: (i) se perturban las estructuras sociales,   espirituales, culturales, en salud y ocupacionales[50];   (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del   territorio de la minoría étnica[51];   (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento[52]  y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su   territorio[53].   Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (i)   cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de   los pueblos indígenas o tribales; (ii) cuando la medida se oriente a desarrollar   el Convenio 169 de la OIT; (iii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen   beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición   jurídica; (iv) o por la interferencia en los elementos definitorios de la   identidad o cultura del pueblo concernido.    

Finalmente, en el referido fallo también se señaló que si ésta es directa debe   haber consulta previa y si no hay acuerdo la administración puede implementar la   medida con razonabilidad y proporcionalidad; puede ser intensa, si amenaza la   subsistencia de la comunidad y por tanto requiere el consentimiento previo,   libre e informado, y ante el desacuerdo prevalece la protección de las   comunidades; y que si no la hay, la participación debe corresponder a un   estándar básico.    

5. Las diferentes facetas del derecho a la   participación de las comunidades étnicas son proporcionales al nivel de   afectación. Reiteración de jurisprudencia    

5.1 La consulta previa como manifestación del derecho a la participación según   la jurisprudencia constitucional se presenta en diferentes niveles. No en todos   los casos en los que se reconoce la obligación de consulta, esta implica el   mismo nivel de participación de las comunidades étnicas frente a los proyectos   que afectan su entorno.    

En este sentido, la citada sentencia T-376 de 2012 señaló que desde la   perspectiva del principio de proporcionalidad “la participación de los   pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres   facetas del mismo derecho: (i) la simple participación asociada a la   intervención de las comunidades en los organismos decisorios de carácter   nacional, así como la incidencia que a través de sus organizaciones pueden   ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la   consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii)   el consentimiento previo, libre e informado cuando esta medida (norma, programa,   proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,   principalmente aquellos de carácter territorial.”    

5.2 De lo anterior se desprende no solo cierto contenido del derecho a la   participación de las comunidades étnicas, sino también, la diversidad en los   niveles de afectación. Uno directo y uno indirecto. Cuando se presenta un nivel   de afectación indirecta la obligación de consulta se limita a la primera   faceta del derecho a la participación, es decir, aquella que está asociada a la   participación de las comunidades étnicas en organismos decisorios de carácter   nacional o la incidencia de sus organizaciones en cualquier escenario de   interés. En cambio cuando se logra identificar una afectación directa la   obligación de consulta varía dependiendo de la intensidad de afectación.    

Cuando el nivel de afectación es intenso el deber de participación no se   agota en la consulta. Al tratarse de cambios sociales y económicos muy profundos   que configuren un nivel de afectación grave, la decisión de las comunidades debe   ser vinculante y en este sentido, la simple consulta no es suficiente, sino que   se requiere el consentimiento expreso, libre e informado. Por otra parte, cuando   el grado de afectación es menor, o cuando la actividad a realizar redunda   en beneficio de la comunidad, y además se encuentran razones constitucionalmente   relevantes para limitar el derecho a la consulta previa, es posible que los   deberes a cargo del Estado sean de menor intensidad.    

5.3 Por esta razón, la Corte Constitucional ha enmarcado este debate dentro del   marco los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Al respecto en la   citada sentencia SU-383 de 2003 la Sala explicó que para comprender el alcance   del derecho a la consulta previa, este debía entenderse como reflejo de un   equilibrio entre los principios entre el interés general y el goce efectivo de   los derechos de los pueblos indígenas.    

Sin embargo hay casos en los que la Corte no obstante haber identificado la   existencia de una afectación directa se ha abstenido de calificar el grado de   tal afectación. En la sentencia T-698 de 2011 la Sala consideró que la   construcción de una estación de comunicaciones podría afectar claramente el   derecho a la salud, al medio ambiente y a la cosmovisión de la comunidad, y   ordenó la realización de la consulta previa pero decidió no entrar a calificar   el grado de afectación posible, al considerar que esa cuestión era un asunto que   debía ser definido por las comunidades en el proceso de consulta.    

En otros casos la Corte ha encontrado afectación directa frente a la costumbre y   usos tradicionales, pero debido a la existencia de intereses constitucionales en   conflicto, ha modulado el grado de la participación requerida. Este es el caso   de la también ya citada sentencia T-005 de 2016, en donde la Corte encontró   probada la afectación directa a las costumbres ancestrales de comunidades   étnicas, por la construcción de un batallón en un territorio ancestral, y sin   embargo ordenó como consulta la construcción de un dialogo concertado y continuo   encaminado a modificar las características del proyecto, sin considerar la   necesidad del consentimiento previo, y sin ordenar la suspensión de las   operaciones del batallón.    

5.4 En síntesis, el derecho a la participación que se concreta en la consulta   previa se define proporcionalmente respecto de los niveles de afectación de una   medida sobre el entorno de una comunidad étnica. Cuando la afectación es muy   grave, la consulta debería tener un alcance vinculante para el desarrollo de la   medida por parte de la administración, so pena de estar sujeta a control   judicial de constitucionalidad. Una afectación de menor grado, o la existencia   de importantes intereses constitucionales contrapuestos, puede conllevar un   deber menos intenso de participación.    

6. La   función ecológica de la propiedad en el Estado Social de Derecho. Reiteración de   jurisprudencia    

6.1 La Constitución Política de 1991, en   el artículo 58, al recoger el criterio funcionalista de la propiedad[54], la   reconoce como un derecho económico que apunta primordialmente a garantizar la   participación del propietario en la organización y desarrollo de un sistema   económico-social, mediante el cual se pretende lograr el cumplimiento de los   fines esenciales del Estado, que se traducen en servir a la comunidad, promover   la prosperidad general, estimular el desarrollo económico y lograr la defensa   del medio ambiente (C.P. arts. 2, 8, 58, 79 y 80).    

El concepto de propiedad no ha sido una   idea estática e inamovible. Esa noción clásica de la propiedad, que se inscribe   en una concepción individualista, progresivamente fue cediendo a las exigencias   de justicia social y de desarrollo económico sostenible, que le imprimieron una   importante variación en su concepción, pues pasó de ser considerada como un   derecho absoluto para convertirse en un derecho relativo, susceptible de   limitación o restricción, en aras de hacer efectivos los intereses públicos o   sociales que priman en la sociedad[55].    

En este orden de ideas, la propiedad   privada ha sido reconocida por esta Corporación como un derecho subjetivo al que   le son inherentes unas funciones sociales y ecológicas, dirigidas a asegurar el   cumplimiento de varios deberes constitucionales, entre los cuales, se destacan   la protección del medio ambiente, la salvaguarda de los derechos ajenos y la   promoción de la justicia, la equidad y el interés general como manifestaciones   fundamentales del Estado Social de Derecho (C.P. arts 1° y 95, nums, 1 y 8)[56].   De manera que el mismo ordenamiento jurídico a la vez que se encuentra   comprometido con el respeto a su núcleo esencial, debe adoptar medidas que   permitan asegurar el logro de las citadas funciones, lo que conduce -en últimas-   a consolidar los derechos del propietario con las necesidades de la   colectividad, debidamente fundamentadas en el Texto Superior.    

De acuerdo con lo expuesto y teniendo   como fundamento la Constitución Política de 1991, es claro que puede definirse a   la propiedad privada como el derecho real que se tiene sobre una cosa corporal o   incorporal, que faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de   ella, siempre y cuando a través de su uso se realicen las funciones sociales y   ecológicas que le son propias.    

Por lo que respecta a la función   ecológica de la propiedad, puede afirmarse que su consagración constitucional   constituye una novedosa respuesta del Constituyente a la problemática planteada   por la explotación y uso indiscriminado de los bienes y derechos particulares en   contra de la preservación del medio ambiente sano, considerado como un derecho y   bien colectivo en cuya protección debe estar comprometida la sociedad entera   (C.P. arts. 79 y 80).    

En este contexto, como lo ha reconocido   esta Corporación, con la introducción de la citada función ecológica se ha   incorporado una concepción del ambiente como límite para el ejercicio de los   atributos de la propiedad privada, propiciando lo que este Tribunal ha   denominado como “ecologización de la propiedad”.[57]    

En cuanto hace parte del entorno vital   del hombre, indispensable para su supervivencia y la de las generaciones   futuras, el medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia ha   distinguido con el nombre de “Constitución Ecológica”, conformada por el   “conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los   cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que,   en gran medida, propugnan por su conservación y protección”[58].    

En efecto, a partir de una lectura   sistemática y armónica de las normas que orientan la concepción ecologista de la   Constitución Política, particularmente de los artículos 2°, 8°, 49, 58, 63, 67,   79, 80, 95-8, 277-4, 289, 300-2, 313-9, 317, 331, 333, 334 y 366, es posible   sostener que el Constituyente de 1991 tuvo una especial preocupación por la   defensa y conservación del ambiente y la protección de los bienes y riquezas   ecológicas y naturales necesarios para un desarrollo sostenible. Por lo que, hoy   en día, el ambiente sano no sólo es considerado como un asunto de interés   general, sino primordialmente como un derecho de rango constitucional del que   son titulares todas las personas en cuanto representan una colectividad[59].    

En esta medida, la Constitución Política   dispone que la protección del ambiente y de los recursos naturales es un asunto   que corresponde en primer lugar al Estado, señalando además que los particulares   son responsables del cumplimiento de los deberes relacionados con la   conservación del mismo (C.P. art. 95-8). Así, por ejemplo, en la sentencia C-430   de 2000[60],   la Corte reconoció el conjunto de atribuciones y deberes concurrentes que en   materia de protección al ambiente le asisten al Estado y a los particulares, en   los términos que a continuación se exponen:    

“[Por una parte] se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son   titulares todas las personas -quienes a su vez están legitimadas para participar   en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-;   por la otra, se impone el Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su   diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3)   conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación   ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales   para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o   sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7)   imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al   ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas   situados en las zonas de frontera”.    

Cabe destacar que los derechos y las   obligaciones ecológicas definidas por la Constitución Política giran, como lo   reconoce el artículo 80 Superior[61],   en torno al concepto de desarrollo sostenible, el cual, en palabras de   esta Corporación, pretende, “superar una perspectiva puramente conservacionista   en la protección del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al   desarrollo -indispensable para la satisfacción de las necesidades humanas- con   las restricciones derivadas de la protección al medio ambiente”[62].    

Para   lograr precisamente el desarrollo sostenible se ha admitido por la   jurisprudencia de esta Corporación[63],   que a partir de la función ecológica que establece la Constitución Política en   el artículo 58, se puedan imponer por el legislador límites o condiciones que   restrinjan el ejercicio de los atributos de la propiedad privada, siempre y   cuando dichas restricciones sean razonables y proporcionadas de modo que no   afecten el núcleo esencial del citado derecho.    

Uno de   los límites que se han reconocido en el ordenamiento jurídico a través de los   cuales el legislador restringe las libertades individuales de las personas,   entre ellas, el derecho a la propiedad privada, en aras de lograr la   conservación o preservación del medio ambiente, lo constituyen las reservas de   recursos naturales renovables, previstas en el artículo 47 del Código Nacional   de Recursos Naturales.[64]    

Dentro   del concepto general del régimen de reservas, una de sus principales   manifestaciones es el Sistema de Parques Nacionales Naturales, que debido a su   importancia ecológica, es considerado por el Constituyente de 1991 en el   artículo 63 como un bien del Estado, frente al cual se predican los atributos de   inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad propios de los bienes de   uso público[65].   Mediante el Sistema de Parques Nacionales Naturales, tal y como lo reconoce la   doctrina[66],   se delimitan áreas que por los valores de conservación de sus ecosistemas, o por   sus condiciones especiales de flora y fauna, representan un aporte significativo   para la investigación, educación, recreación, cultura, recuperación o control,   no sólo de nuestro país sino en general del patrimonio común de la humanidad.[67]    

Como   lo ha reconocido esta Corporación, el Sistema de Parques Nacionales Naturales se   convierte en un límite al ejercicio del derecho a la propiedad privada, en   cuanto a que las áreas que se reservan y declaran para tal fin, no sólo   comprenden terrenos de propiedad estatal, sino de propiedad particular[68]. En   estos casos, los propietarios de los inmuebles afectados por dicho gravamen,   deben allanarse por completo al cumplimiento de las finalidades del sistema de   parques[69]  y a las actividades permitidas en dichas áreas de acuerdo al tipo de protección   ecológica que se pretenda realizar. Así, por ejemplo, al declararse un parque   como “santuario de flora” solamente se pueden llevar a cabo actividades   de conservación, recuperación, control, investigación y educación[70].    

Lo   anterior no implica que los bienes de carácter privado cambien o muten de   naturaleza jurídica, por ejemplo, en cuanto a los legítimos dueños de los   terrenos sometidos a reserva ambiental, sino que, por el contrario, al formar   parte de un área de mayor extensión que se reconoce como bien del Estado, se   someten a las limitaciones, cargas y gravámenes que se derivan de dicho   reconocimiento, lo que se traduce, en tratándose de los parques naturales, en la   imposibilidad de disponer dichos inmuebles por fuera de las restricciones que   surgen de su incorporación al citado sistema.    

En   este orden de ideas, es claro que mediante la incorporación de terrenos de   propiedad privada al Sistema de Parques Nacionales Naturales se puede limitar el   ejercicio de las atribuciones que surgen del derecho a la propiedad privada,   estableciendo restricciones o gravámenes que condicionan el uso, la explotación   y disponibilidad de los inmuebles que lo integran. En todo caso, si bien dichas   restricciones se ajustan a los pilares de la Constitución Ecológica, y por lo   mismo, a la función que en materia de protección al medio ambiente establece la   Carta Fundamental frente al desarrollo del mencionado derecho a la propiedad   privada (C.P. art. 58), las mismas deben ser razonadas y proporcionales de modo   que no afecten el núcleo esencial del citado derecho.    

6.2 De   otro lado, la función ecológica de la propiedad también recae sobre la propiedad   colectiva, utilizada por las comunidades étnicas para la preservación de sus   prácticas ancestrales e incluso sobre aquellas relacionadas con su subsistencia,   es decir, territorios en los que sus integrantes se dedican a la caza, siembra y   recolección conforme a sus usos y costumbres.  Lo anterior, toda vez que se   encuentra comprometido no solo el derecho al medio ambiente sino también a la   soberanía alimentaria.    

En ese   sentido, el artículo 25 del Decreto 2164 de 1995[71],   compilado por el Decreto Único Reglamentario 1071 de 2015[72], hace   referencia a las obligaciones constitucionales legales de los resguardos   indígenas, indicando que quedan sujetos al cumplimiento de la función social y   ecológica de la propiedad, conforme a los usos, costumbres y cultura de la   comunidad.     

Así mismo, con arreglo a dichos usos,   costumbres y cultura, quedan sometidos a todas las disposiciones sobre   protección y preservación de los recursos naturales renovables y del ambiente.     

7. Caso concreto    

Así entonces, la Sala pasará a analizar el asunto   sometido a revisión.    

(i) En primer lugar,   es necesario hacer claridad sobre algunos puntos relacionados con la   propiedad  del predio denominado Aguatibia 2, así:    

En la Escritura Pública No. 1559 de 1990, de la   Notaría Segunda de Popayán, a través de la cual se liquida la comunidad de   Virginia Angulo de Pacheco, Margarita María Angulo de Jordán, Carlos Manuel   Angulo Rojas e Ignacio Angulo Rojas, y se hace la división material del lote de   terreno denominado “Calaguala” (ya dividido en otros tres lotes, “Aguatibia”,   “Pininsigo” y “El Trebol”), ubicado en el corregimiento de Coconuno, municipio   de Puracé – Cauca, en la cláusula tercera, al hacer la división y asignación de   los nuevos lotes, el que correspondió al señor Angulo Rojas, demandado en la   presente acción, denominado “Aguatibia”, fue alinderado como a continuación se   señala “y finalmente con terrenos del señor Moisés Legarda Berna, hasta   encontrar el cerco de alambre que viene del Noroccidente y que sirve de lindero   con terrenos del Sr. Luis Alberto Valencia; de este punto se cruza a la   izquierda en dirección Noroccidente y lindando con terrenos del Sr. Valencia se   sigue por cerco de alambre hasta llegar al Río Calera; luego se sigue por este   río, aguas arriba, lindando con predios de Amina Valencia de Arco, Margarita   Valencia de Guzmán y Jairo Antonio Valencia, pasando un puente que  permite   el paso de la carretera PATICO-COCONUCO-PALETARA, hasta encontrar un cerco de   alambre que sale por la derecha del curso del rio, aguas arriba, en dirección   Suroccidente;  (…)” y en la cuarta cláusula se indica “que las adjudicaciones de   los lotes determinados como aparecen en la cláusula anterior, comprende las   de las edificaciones que en ella (sic) se encuentran y las de las   servidumbres de tránsito que permiten el acceso.”(Énfasis agregado)    

Posteriormente, a través de Escritura Pública No.   4933 del 24 de octubre de 1994, también de la Notaría Segunda de Popayán, se   dividió el predio “Aguatibia” en dos lotes, “Aguatibia 1”  y “Aguatibia 2”.   Este segundo predio alinderado en uno de los costados así “finalmente con   terrenos del señor Moisés Legarda Berna, hasta encontrar el cerco de alambre que   viene del Noroccidente y que sirve de lindero con terrenos del Sr. Luis Alberto   Valencia; de este punto se cruza a la izquierda en dirección Noroccidente y   lindando con terrenos del Sr. Valencia se sigue por cerco de alambre hasta   llegar al Río Calera; luego se sigue por este río, aguas arriba, lindando con   predios de Amina Valencia de Arco, Margarita Valencia de Guzmán y Jairo Antonio   Valencia, pasando un puente que  permite el paso de la carretera   PATICO-COCONUCO-PALETARA, hasta encontrar un cerco de alambre que sale por la   derecha del curso del rio, aguas arriba, en dirección Suroccidente; (…)”   (Énfasis agregado)    

Así entonces, de acuerdo con el Certificado de   Tradición expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de   Popayán, del 4 de septiembre de 2018, el predio Aguatibia 2 se encuentra   registrado con el número de matrícula inmobiliaria No.120-96016, adquirido por   el señor Diego Angulo Rojas, a través de Escritura Pública No. 4933 del 24 de   octubre de 1994.    

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que en la   Resolución 041 del 10 de abril de 2003, por medio de la cual el anterior INCORA   amplió el Resguardo de Kokonuko, en el parágrafo 1ero. del artículo 1ero., se   indica que “se dejan a salvo los derechos de terceros adquiridos con justo   título que pudieren quedar incluidos dentro de la delimitación en la ampliación   del Resguardo de Kokonuko.”    

(ii) En   segundo lugar, frente a la modificación de la servidumbre de tránsito,   es decir, la construcción de un puente de concreto sobre el rio Calera, que para   los accionantes ha facilitado el acceso de vehículos y,   por ende, mayor número de visitantes al Centro de Turismo y Salud Termales Agua   Tibia, ubicado en el inmueble denominado Aguatibia 2, y que genera afectaciones   al ambiente, ya que la llegada de gran volumen de personas ajenas al territorio   deteriora los recursos naturales y produce contaminación; a la paz en el   territorio, por los constantes enfrentamientos con la Fuerza Pública, en   ejercicio de su labor como comunidad de “liberar a la madre tierra”; y a su   cultura, por la restricción de acceso a uno de sus sitios sagrados, el   nacimiento de agua llamado “Salado Colorado”, ubicado dentro del predio   referido;   se tiene que según el relato del señor Diego Angulo Rojas y escritos que datan   del 10 de septiembre de 1981[73],   ésta existía tiempo atrás y pasaba por el que entonces era el predio de la   señora Clelia de Valencia, ahora parte del resguardo indígena. En los referidos   documentos se solicitó ampliar a 4.50 metros dicha servidumbre, con el fin de   permitir el ingreso de vehículos, petición ante la cual la entonces propietaria   accedió.    

El   señor Diego Angulo Rojas indicó que al tratarse de un derecho adquirido con   anterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169 de 1989 de la OIT,   ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, no se hacía necesario   consultar a la comunidad indígena del Resguardo de Kokonuko para constituir y   ampliar la servidumbre en mención.    

Además, el señor Angulo Rojas hizo   referencia   a un documento suscrito el 3 de junio de 2005, entre él y el representante del   Resguardo Indígena de Kokonuko, el entonces Gobernador Jaime Nuñez, donde se   hace referencia a que “el cabildo y la comunidad indígena de Kokonuko,   respetaran y harán respetar en lo sucesivo la servidumbre activa de tránsito   vehicular de un ancho de 8 metros de acceso al predio Agua Tibia No. 2 y a las   termales existentes en el citado predio, servidumbre que se ubica desde la   carretera central que conduce de Kokonuko hacia Paletará hasta el Río calera   (sic), servidumbre que se reconoce y se otorga al propietario del predio Agua   Tibia No. 2 por parte del Cabildo y la comunidad indígena de kokonuko.”[74]    

Para corroborar la existencia de la   servidumbre y el estado de la misma, se comisionó al Juez Primero Civil del   Circuito de Popayán, quien llevó a cabo una inspección judicial al predio   Aguatibia 2, el 17 de septiembre de 2018, dentro de la cual   verificó que “para   ingresar a dicha propiedad [predio Aguatibia 2], a través de una servidumbre   carreteable, con material de afirmado para tránsito vehicular, de una longitud   aproximada de 50 metros desde la indicada vía principal de acceso hasta la   construcción de un puente, de un ancho aproximado de 4,60 metros, servidumbre   que grava el predio del Cabildo Indígena Kokonuko, y de la que se beneficia el   predio AGUTIBIA 2 (sic). A continuación de la servidumbre se verificó la   existencia de un puente sobre el río Calera, construido según las indicaciones   del accionado DIEGO ANGULO ROJAS, que fue reconstruido por el Ingeniero Hernando   Alfonso Valencia, en el año 2008, en concreto hidráulico y acero de refuerzo, de   vigas y lozas corrugado grado 60, fc concreto=21 Mpa, características estas que   fueron constatadas por el director de la diligencia en el sentido de que se   trata de un puente construido en ferroconcreto, con sus respectivas zapatas, con   barandas en madera, de una extensión de 9,20 metros de largo, por 4,60 metros de   ancho, al final del cual existe una portada en madera con pilastras en ladrillo,   que da acceso al referido balneario. El puente en la actualidad se encuentra en   perfecto estado de conservación, mantenimiento y funcionamiento.”    

En la referida   diligencia además se recibieron tres testimonios de miembros de la comunidad   indígena demandante, que en síntesis dan cuenta de que en principio la   servidumbre de tránsito era peatonal y sobre el rio Calera únicamente había “un   palo”, que permitía el acceso de los indígenas al predio en cuestión y que   posteriormente se modificó, en el sentido de que se construyó un puente de   madera sobre el rio y se restringió el acceso a los indígenas al inmueble   Aguatibia 2, por lo que no pudieron continuar con la realización de los rituales   que, de acuerdo con su cosmovisión, son esenciales para mantener su cultura y su   modo de vida.    

En   esos términos, es claro para la Sala, que:    

a)   Desde 1981 ya había ingreso de vehículos al predio Aguatibia 2, en virtud del   acuerdo alcanzado entre el señor Angulo Rojas y la entonces propietaria del   predio gravado con la servidumbre, señora Clelia de Valencia, quien accedió a   que se efectuara la ampliación de la misma a 4.50 metros, con el fin específico   de facilitar el ingreso de vehículos, ocho años antes de la entrada en vigencia   del Convenio 169 de 1989.    

Por   otra parte, no se puede eludir el contenido del acuerdo entre el Gobernador   Indígena, Jaime Núñez, y el demandado, efectuado el 3 de junio de 2005, pues si   bien   el representante legal del Resguardo Indígena de Kokonuko está facultado para   realizar las actividades que le atribuyen las leyes, los usos, las costumbres y   el reglamento interno de la comunidad[75]  y en ningún momento puede disponer del territorio del resguardo, ya   que la misma Constitución señala que éste es inalienable, imprescriptible e   inembargable,[76]    lo   cierto es que el acuerdo se materializó a favor de la comunidad indígena   demandante, pues en virtud del mismo, el señor Angulo Rojas, actuando de buena   fe, cedió 30 hectáreas de su predio, a cambio de que se respectara la   servidumbre de acceso al mismo y se le permitiera ejercer la posesión pacífica,   por lo que no es dable que ahora los accionantes, que se beneficiaron del   acuerdo, aleguen su falta de validez.    

A lo   anterior se suma que, en el expediente no obran pruebas razonables del impacto   ambiental negativo que alegan los accionantes, resultado del ingreso de   vehículos al predio en cuestión y, por ende, tampoco de la afectación directa.    

Así   mismo, la generación de conflictos entre las partes de la presente actuación y   la Fuerza Pública, que según el cabildo demandante alteran la armonía y   equilibrio en el territorio, tiene su origen en la perturbación al uso y goce   del derecho a la propiedad del accionado y esto trae, como consecuencia, la   intervención de las autoridades.    

b) No   obstante, en torno al impedimento de acceder a uno de los   sitios sagrados para la comunidad indígena representada por el Cabildo de   Kokonuko, el nacimiento de agua “Salado Colorado”, que se ubica dentro del   predio Aguatibia 2, parte del territorio ancestral de la comunidad accionante,[77]la Sala   considera que, en efecto, los testimonios recibidos en la diligencia judicial,   realizada por el Juez Primero Civil del Circuito de Popayán, dan cuenta de que   allí se llevaban a cabo rituales de armonización, sanación y equilibrio, propios   de la cultura y cosmovisión indígenas de la comunidad demandante. Sin embargo,   no hay en el expediente elementos de prueba suficientes y contundentes,   adicionales a los testimonios de la parte accionante, que permitan concluir sin   lugar a dudas, que fue a partir de la construcción del puente de madera, en   1981, momento en el cual también se colocó una puerta frente a la propiedad del   señor Angulo Rojas, que se hizo efectivo el impedimento para que los integrantes   de la comunidad indígena accedieran a realizar sus prácticas culturales.    

Al efecto, la señora Nelly Sauca Avirama, indagada acerca de lo que constituye el   sitio sagrado dijo “el rollo de agua que nace allí, que en nuestra creencia   creemos que viene desde el volcán Puracé y el ojo de agua, ‘salao colorado’ es   el agua medicinal que teníamos nosotros y que tenían nuestros mayores para   curarnos nuestras enfermedades(…) por el lado de atrás, unos metros más alla   (sic) de Aguatibia, recogieron el agua, para traerlo hacia acá, hacia el sitio   de agua tibia, por eso nuestros sitios sagrados están invadidos (…).    Además, refirió que “si se tenía acceso al predio   Agua Tibia, era a pie, no tengo muy claro por donde era el acceso pero uno podía   acceder por cualquier lado, se vino hacer (sic) camino cuando la gente empezó a   venir a (sic) sitio, gente de afuera, pero como sitio sangrado (sic), la   comunidad podía ir anteriormente alla (sic), a hacerse sus rituales o a bañarse.   Ahora ya no se puede ingresar (…)”    

 El señor Manuel Antonio Calambás, en su   declaración, hizo referencia a que “allí había una servidumbre pero era   peatonal, para pasar los comuneros para hacer rituales en el sitio de agua tibia   que es un sitio sagrado de la comunidad para hacer rituales, el que en este   momento no lo podemos utilizar porque a partir de la elaboración del puente de   madera, el señor Diego Angulo ya nos comenzó a cobrar la entrada y nos prohibió   que ya ningún comunero podíamos estas (sic) alla (sic) porque eso era propiedad   de él; los rituales que se hacían eran la purificación del cuerpo con los   médicos tradicionales, rituales de las semilla (sic) ancestrales (sic), que es   bendecir las semillas que se van a sembrar, y bañarnos para tener la salud del   cuerpo, porque desde nuestra ´cosmogonía` es una herencia que dejó nuestro padre   que es el volcán Puracé (…) el daño más grande que le hizo la (sic) comunidad   fue no permitir que la comunidad entrara allá, tanto agua tibia, como en al   (sic) nacimiento agua colorada, porque allá, en el salado colorado, nos llevaban   nuestros padres y médicos tradicionales a curanos (sic) herida o granos que nos   salieran, todo eso no lo pudimos volver a hacer, por impedir la entrada de la   comunidad (…)”    

El señor Carlos   Dario Tote Yace mencionó en su testimonio que “es ahí donde   encontramos el ´salado Colorado´, que sirve para el equilibrio en salud de los   seres humanos, concretamente de la comunidad, el agua tibia, que es natural,   nace ahí, porque es por donde respira nuestro papá mayor que es el volcán   Puracé, por eso es sitio sagrado, porque nadie puede interrumpir la cosmovisión   pacífica de los espiritus (sic) mayores y naturales; por este motivo cuando se   violenta un sitio sagrado para nosotros es un gran pecado y es ahí en el predio   aguatibia, donde en este momento hay grandes desequilibrios, como son la   tristeza, la soledad, lágrimas y sangre; por eso para nosotros es importante el   saneamiento de nuestro resguardo.(…) hoy por motivos ya mencionados la   comunidad, ni el cabildo, ni la guardia no puede ingresar, no se (sic) les es   permitido (…) nuestros médicos tradicionales no pueden entrar a hacer el   ejercicio del equilibrio, tampoco entran las autoridades, es decir el cabildo, a   limpiar los bastones de autoridad; nuestra guardia indígena, tampoco les es   permitido (…)”    

Ahora   bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta corporación, que ha sostenido   que el territorio de las comunidades étnicas no solo comprende las áreas   tituladas, habitadas y explotadas por ellas, sino también aquellas que   constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas,   que facilitan y fortalecen su relación espiritual y material con la tierra[78],   autoridades como el anterior INCORA, cuando estructuró y amplió el Resguardo   Indígena de Kokonuko[79]debió    prever que al existir un predio privado en medio del mismo podrían presentarse   problemas como el que se referencia y tomar medidas enfocadas hacia el respeto   de la relación de la comunidad con el territorio, de acuerdo con su cultura y   valores espirituales, salvaguardando su derecho a utilizar tierras que no están   exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que han tenido tradicionalmente   acceso para sus actividades de culto, como lo establecen los artículos 13 y 14    del Convenio 169 de 1989[80].    De igual forma, debieron proceder las autoridades encargadas de otorgar las   concesiones de aguas y servicios turísticos en parque.    

No   obstante lo anterior, no se pudo establecer en el expediente desde hace cuánto   tiempo se suspendieron los rituales de armonización, sanación y equilibrio en el   lugar llamado “Salado Colorado”, como quiera que el predio Aguatibia 2 ha sido   propiedad privada desde antes de 1981, cuando se construyó el puente de madera y   la puerta de entrada. Bajo estas circunstancias la Sala encuentra que no puede   atribuirse al señor Diego Angulo Rojas una conducta restrictiva de acceso al ya   mencionado sitio sagrado, pues se desconoce cuándo tuvo su origen ésta práctica   y, por otro lado, para los accionantes se ha generado una transformación   cultural, desde hace un tiempo que no es posible determinar con grado de   certeza, pero que por lo menos se ha extendido por 38 años[81], que   hace parte de los cambios inevitables que sufren los pueblos étnicos en su   identidad, que en sí misma es dinámica, a raíz de su relacionamiento con la   sociedad mayoritaria y con la normatividad   ordinaria que la rige.  Por lo tanto, la afectación actual que se produce a   la comunidad accionante tiene una incidencia de menor entidad, es decir,   indirecta.    

En ese   orden de ideas, la comunidad accionante deberá tener un espacio en el cual pueda   ejercer su derecho a la participación y expresar sus puntos de vista en torno a   la necesidad de realizar los rituales de armonización, sanación y equilibrio, de   acuerdo con su cosmovisión, tal como lo dispone el literal b) del artículo 6 del   Convenio 169 de 1989[82].   Así entonces, tomando en cuenta que ante la Corporación Autónoma Regional del   Cauca se adelanta un trámite para otorgar el permiso de vertimientos al Centro   de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, como se explicará más adelante, y que en   el mismo se deben considerar además de los aspectos netamente ambientales, los   de carácter sociocultural, ese será el escenario en el que las autoridades   deberán facilitar un espacio de participación[83],   para que la comunidad accionante pueda incidir, con el fin de que algunos de sus   miembros accedan al sitio sagrado y lleven a cabo los rituales propios de su   cultura. Pues permitir el acceso indiscriminado de los miembros del resguardo   limitaría de forma desproporcionada el derecho al uso y goce de la propiedad   privada del accionado, que el Estado también está obligado a proteger.    

Lo anterior, teniendo en cuenta, en   primer lugar, que en la publicidad que se hace al establecimiento, para atraer   turistas, se emiten volantes con fotos de sus lugares sagrados y leyendas, que   no corresponden a la realidad del pueblo Kokonuko; en segundo lugar, las   condiciones de salud de la comunidad se afectan, pues el mencionado   establecimiento no tiene manejo de aguas negras o residuales, como tampoco de   las aguas utilizadas para baño, siendo reintegradas al rio Calera, sin el debido   tratamiento, situación que perjudica a las familias indígenas aguas abajo y, en   general, a los habitantes del Resguardo de Kokonuko; y, en tercer lugar, no se   permite el ingreso a sus médicos tradicionales a realizar rituales de   armonización, sanación y equilibrio. Frente a este último aspecto la Sala no se   pronunciará, tomando en cuenta que ya lo analizó en el aparte anterior.    

Según los elementos de prueba allegados   al expediente, la Sala pudo establecer que a través de Resolución No. 2219 del 9   de mayo de 2012, la Corporación Autónoma Regional del Cauca otorgó concesión de   aguas superficiales a nombre del señor Diego Angulo Rojas para uso pecuario y   recreativo. La concesión se otorgó respecto del rio Calera y los nacimientos   naturales que están ubicados dentro del predio Aguatibia 2, en cantidad de 82   LPS, por diez años. Sin embargo, ya existía una concesión de aguas anterior, de   la que da cuenta la Resolución No. 563 del 24 de octubre de 1995, que expiró en   2010.     

Posteriormente, el 20 de marzo de 2013 el   Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, fue inscrito en la Cámara de   Comercio de Popayán para la realización de actividades de parques de   atracciones, como actividad principal (actividad económica identificada con el   No. 9321 en el RUES[84])   y parques temáticos y actividades de zonas de camping y parques para vehículos   recreacionales, como secundaria (actividad económica No. 5520 en el RUES). Y   posteriormente, se sumaron otras actividades deportivas (9321) y cría de ganado   bovino (0141).    

El 19 de septiembre de 2013, el   establecimiento fue inscrito en el Registro Nacional de Turismo, en la categoría   “concesionario de servicios en parque.” El Ministerio de Comercio, Industria y   Turismo, explicó que los requisitos para realizar tal inscripción están   establecidos en el Decreto 229 de 2017[85],   artículo 2.2.4.1.2.1.[86]    

Después del anterior recuento, de   los argumentos de la demanda y de las medidas administrativas adoptadas frente a   la explotación comercial del predio Aguatibia 2, la Sala considera necesario establecer, previamente   al análisis, que   la presunta afectación a la comunidad demandante no deviene del actuar de la   administración, a través   del    otorgamiento de concesión de aguas superficiales en los años 1995 y 2012; la   inscripción como establecimiento de comercio dedicado a actividades de parque de   atracciones y otras asociadas en el año 2013; y el otorgamiento de concesión   para prestación de servicios turísticos en parque a favor del Centro de Turismo   y Salud Termales Agua Tibia  en el año   2013; sino de las condiciones de operación del establecimiento de comercio.    

En ese orden de ideas, se revisarán los   dos señalamientos efectuados por los demandantes:    

a) El primer reparo que se hace es el   relativo a la publicidad del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, por   el supuesto uso engañoso de la cosmogonía del Pueblo Indígena Kokonuko en la   página web www.termalesaguatibia.com, con el fin de   atraer el turismo. Al ingresar al sitio web se pudo constatar que en el vínculo   “Aguatibia”, “quienes somos”, se presenta el siguiente texto “(…) cuenta la   leyenda que en la región del sur occidente colombiano, de la que hace parte el   Cauca, en noches estrelladas el Cacique caminaba con su corte hasta las fuentes   de Aguatibia, en las barbas del Coconuco, para deleitarse en esos pozos,   quebradas y riachuelos únicos, que le volvían el alma al cuerpo haciéndolo   sentir más señor, más Cacique, más vivo…” (Énfasis agregado).    

Como puede verse la alusión a los elementos cosmogónicos de los accionantes es   mínima, y de ella no es posible para la Sala establecer una afectación directa   palpable a la comunidad étnica demandante. Por otra parte, las fotografías que   en el sitio web se presentan corresponden al predio Aguatibia 2, propiedad del   señor Diego Angulo Rojas, entonces tampoco se advierte la vulneración de   derechos que se alega.    

b) En cuanto a las afecciones de salud,   derivadas del vertimiento de aguas residuales emanadas del Centro de Turismo y   Salud Termales Agua Tibia directamente al rio Calera, que atraviesa el   territorio colectivo y, por ello, utilizado por las familias Kokonuko para la   alimentación y labores agrícolas, de la diligencia de inspección judicial al   predio Aguatibia 2, en  torno al manejo de las aguas negras o residuales se puede extraer que “en el   lado nororiental del predio, y concretamente con la conlindancia (sic) con el   río Calera, se verificó la existencia de una tubería en pvc, de 6 pulgadas de   diámetro, por donde desaguan las aguas servidas o residuales de las   instalaciones del referido balneario, que desemboca a las orillas del rio   Calera. En el momento no se constató el desague (sic) de las mismas. (…)   CONSTANCIAS: (…) SEGUNDA: Que igualmente se verificó la existencia de un desague   (sic) a través de una tubería de PVC, de un diámetro de 14 pulgadas, que vierte   en el mismo rio Calera, las aguas de un lago artificial construido en el predio   AGUATIBIA 2, al cual caen a su vez las aguas de las piscina (sic) termales que   existen en el balneario.”    

La Alcaldía del   Municipio de Puracé (Cauca), en escrito del 15 de noviembre de 2018, explicó que   “las aguas residuales provenientes de los servicios sanitarios y la cocina se   depositan en un pozo séptico excavado en tierra, localizado al interior del   centro turístico. Las aguas residuales provenientes de las duchas y los desagües   de las piscinas se depositan en el río adyacente a este predio, sin tratamiento   alguno. Al considerarse como predio localizado en el sector rural (de acuerdo al   Esquema de Ordenamiento Territorial-EOT), la disposición de las aguas residuales   debe de implementarse con sistemas de tratamiento in situ. Tales sistemas se   encuentran debidamente normalizados en el reglamento técnico del sector de agua   potable y saneamiento básico RAS y normas complementarias.”    

Por su parte, la Defensoría del Pueblo,   que acompañó la inspección judicial llevada a cabo al predio Aguatibia 2,   explicó en su concepto que “se evidenció que en el interior del   predio agua tibia No. 2, donde se ubica el establecimiento comercial mencionado,   no existe una planta de tratamiento de aguas negras o residuales PTAR, dichas   aguas negras o residuales desembocan de manera directa en el río Calera, que   atraviesan (sic) esta propiedad, así como el territorio colectivo del resguardo   indígena de Kokonuko, a través de múltiples predios colectivos donde se ubican   viviendas y familias pertenecientes al Resguardo indígena Kokonuko. (…)”    

Además, en el   expediente relacionado con la concesión de aguas superficiales de uso público   que se tramitó ante la Corporación Autónoma Regional del Cauca, en el informe   técnico de la visita llevada a cabo el 25 de octubre de 2011, sobre el lugar y   forma de restitución de sobrantes, se señala que “el sobrante de las aguas de   los nacimientos se depositan en lagos y por conducción en tierra los sobrantes   son devueltos a la quebrada La Calera”; así mismo, frente a la disposición   de las aguas residuales en el formato se consignó que “se realiza a traves   (sic) de un tratamiento primario mediante la utilización de pozo séptico (sic)”.   Posteriormente, en el mismo expediente en el programa de administración del   recurso hídrico de la concesión de aguas superficiales, en la justificación se   advierte que “a su vez y en consonancia con el artículo 24 del decreto 3930   de 2010 quedan prohibidos los vertimientos en los cuerpos de agua destinados   para la recreación, en este caso en los cuatro nacimientos identificados y en el   sector aguas arriba de la quebrada La Calera a su paso por el predio Aguatibia   No. 2; reiterando que el señor Diego Angulo Rojas deberá tramitar en la CRC el   respectivo permiso de vertimientos para los sistemas de recolección y   tratamiento de los residuos líquidos generados en la actividad turística y de   recreación que se lleva a cabo en el predio.”  Además, en el aparte recientemente señalado se indicaron las obligaciones   respecto del uso y la preservación ambiental, entre los que están “1.mantener   inalterable el área de bosque que protege los nacimientos//2. Utilizar solo la   cantidad de agua adjudicada//3. Adelantar programas de reforestación sobre las   franjas protectoras de la quebrada la Calera (…)”, entre otros.      

Así entonces, no cabe duda de la falta de   un sistema de tratamiento para las aguas residuales provenientes del Centro de   Turismo y Salud Termales Agua Tibia, pues éstas son arrojadas directamente al   rio Calera, que atraviesa el territorio colectivo y aunque en el presente   trámite no se demostró la existencia de un impacto negativo en la calidad de las   fuentes de agua de consumo humano de la comunidad demandante, así como tampoco   respecto de sus animales y cultivos, derivado directamente de los vertimientos   referidos, sí es claro para la Sala que los mismos no se encuentran autorizados   por la autoridad ambiental y no hay elementos de prueba que den cuenta de que el   demandado haya cumplido con las obligaciones adquiridas en virtud de las   concesiones otorgadas, por lo cual las actuales condiciones de operación del   establecimiento de comercio configuran un nivel de afectación indirecta para los   demandantes.[87]  Sin embargo, el accionado informó que radicó en la Corporación Autónoma Regional   del Cauca los planos del proyecto hidrosanitario[88] y   según el Boletín Oficial de esa corporación[89]  la solicitud presentada por el señor Angulo Rojas, para tramitar permiso de   vertimientos para el predio Aguatibia 2, fue admitida.[90]    

En   suma, la Sala encuentra que al presentarse un nivel de   afectación indirecta la obligación de garantizar el derecho a la participación   de la comunidad indígena, desde la perspectiva del principio de   proporcionalidad, se enmarca en la primera de las facetas identificadas en la   sentencia T-376 de 2012, es decir, aquella asociada a la incidencia en cualquier   escenario de interés, a través de sus autoridades propias, por lo   cual en el trámite que se adelanta ante la Corporación Autónoma Regional del   Cauca, respecto del permiso de vertimientos, antes mencionado, deberá   garantizarse la participación de la comunidad indígena representada por el   cabildo demandante, favoreciendo un espacio de diálogo entre las partes, a   efectos de que se   corrijan las irregularidades existentes en torno al vertimiento de las aguas   residuales en el rio Calera y se llegue a una decisión equilibrada, que   garantice los derechos de los actores, como los del demandado.    

(iv) Asuntos sin relevancia   constitucional    

(v) Solicitud de aclaración de FONTUR    

Solicitó se aclare el auto del 28 de   agosto de 2018, a través del cual se decretaron algunas pruebas dentro del   asunto bajo examen, en atención a que en la referencia del asunto se menciona a   dicha entidad como demandada dentro del presente trámite y, de acuerdo con la   información que reposa en sus archivos, no se ha presentado acción de tutela   alguna en la que tenga dicha calidad. Los términos de la petición son los   siguientes “me permito solicitar (…) se aclare el Auto del 28 de agosto de   2018 en el sentido de desligar al FONDO NACIONAL DE TURISMO-FONTUR de la   Accit-6.728.1681, por cuanto éste no fue vinculado a la mencionada acción.”    

No obstante, dentro del expediente se   tiene que a folio 228 del cuaderno No. 1, reposa constancia de que el auto   admisorio de la demanda de tutela le fue notificado al correo electrónico   contactenos@fontur.com.co, el   17 de noviembre de 2017, a las 3:43 p.m.    

Por lo cual no se accederá a la solicitud   de aclaración de la mencionada providencia de pruebas.    

(vi) Solicitudes elevadas por el Cabildo   Indígena del Resguardo de Kokonuko y el apoderado del señor Diego Angulo Rojas    

El 11 y 26 de enero y el 20 de junio de   2019 se presentaron solicitudes a esta corporación por parte de los accionantes,   con el fin de que se realice una audiencia pública y una inspección ocular al   lugar de los hechos materia de controversia, para aportar mayores elementos de   prueba dentro del presente trámite.    

Sin embargo, la Sala considera que los   documentos y material probatorio presentados con la acción de tutela, los   allegados al proceso en el trámite de la primera y segunda instancia y los   recaudados en sede de revisión, dentro de los que se encuentra una inspección   judicial realizada por el Juez Primero Civil del Circuito de Popayán, son   suficientes para ilustrar la problemática sometida a examen y conducen al juez   constitucional a la adopción de una decisión ajustada a la realidad y   necesidades de las partes involucradas. Por lo anterior, no se accederá a   decretar nuevos medios de prueba.    

Por otro lado, no se advierte en el   expediente una situación que haya conllevado un desplazamiento forzado de los   accionantes o que los ponga en riesgo de tal flagelo, motivo por el cual tampoco   se dará traslado del mismo a la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia   T-025 de 2004, por demás que su Presidenta hace parte de esta Sala de Revisión.    

El abogado Carlos Jorge Collazos Alarcón,   apoderado del demandado, presentó un escrito el 5 de julio de 2019, a través del   cual solicita se declare improcedente la presente acción de tutela, por no   cumplir con el requisito de inmediatez y por cuanto su naturaleza no es la de   proteger derechos colectivos y, de forma subsidiaria, pide se declare que el   requisito de la consulta se agotó, como quiera que el entonces Gobernador del   Cabildo Indígena de Kokonuko firmó un documento en 2005 y de esta manera la   comunidad manifestó su voluntad; que la operación del establecimiento de   comercio es conforme a derecho y, en consecuencia, no se modifique la sentencia   de tutela que negó el amparo solicitado por los accionantes. Sin embargo, las   peticiones del demandado corresponden a lo expuesto por él al contestar la   demanda, argumentos que ya fueron objeto de análisis en los numerales   anteriores.    

8. Medidas a adoptar    

8.1 Por lo expuesto, la Sala Quinta de   Revisión procederá a revocar parcialmente la sentencia   proferida el 15 de marzo de 2018 por el Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, que confirmó a su   vez la sentencia emitida el 28 de noviembre de 2017 por el Tribunal   Administrativo del Cauca, mediante la cual negó la acción de tutela presentada   por el Cabildo Indígena de Kokonuko contra el Ministerio del Interior-Dirección   de Consulta Previa; Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; Cámara de   Comercio del Cauca; Fondo Nacional del Turismo-FONTUR; Municipio de   Puracé-Cauca; Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA; Agencia Nacional   de Tierras; Corporación Autónoma Regional del Cauca y el señor Diego Angulo   Rojas. En su lugar, se concederá la tutela y amparará el derecho fundamental a   la participación de la comunidad representada por el Cabildo del Resguardo   Indígena de Kokonuko, en los siguientes términos:    

Dentro   del trámite que se surte ante la Corporación Autónoma Regional del Cauca, para   otorgar el permiso de vertimientos al Centro de Turismo y Salud Termales Agua   Tibia, se deberán tener en cuenta además de los aspectos ambientales, los de   orden sociocultural y, en ese sentido, facilitar un espacio de participación a   los accionantes frente a: (i) La posibilidad de que algunos de los miembros de   la comunidad actora accedan al sitio sagrado “Salado Colorado” y lleven a cabo   los rituales propios de su cultura, garantizando también los derechos al uso y   goce de la propiedad privada del señor Angulo Rojas; y (ii) que se    corrijan las irregularidades existentes frente a las condiciones de operación del   Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, puntualmente en cuanto tiene que   ver con los vertimientos de aguas residuales que se realizan directamente al rio   Calera.    

Lo   anterior, teniendo en cuenta lo establecido en el literal b) del artículo 6 del   Convenio 169 de 1989, pues las comunidades con diversas formas   de pensamiento deben encontrar caminos de participación democrática en el marco   del equilibrio y el bienestar social.     

Y, en   segundo lugar, se negará la pretensión relacionada con el amparo al derecho a la   consulta, pero por las consideraciones efectuadas en esta providencia.    

      

8.2 Se hará un llamado a la Corporación   Autónoma Regional del Cauca, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y a   Parques Nacionales de Colombia, para que realicen seguimiento a las obligaciones   derivadas de las concesiones de aguas de uso privado (Resolución No. 2219 de   2012) y de la prestación de servicios turísticos en parque, a cargo del señor   Diego Angulo Rojas y del Centro de Turismo y Salud Termales Agua   Tibia, respectivamente, como quiera que, según los medios de prueba allegados al   expediente, han cesado las restricciones para acceder al inmueble.     

8.3 Se solicitará el acompañamiento del   Ministerio del Interior, como entidad encargada de garantizar el goce efectivo   de los derechos de los pueblos indígenas, a través de la Dirección de Asuntos   Indígenas, Rom y Minorías, que a su vez, entre sus objetivos contempla la   promoción de la participación de esto grupos, a través de las autoridades que   los representan, y de la Defensoría del Pueblo, con el fin de que, dentro de sus   competencias constitucionales y legales, ejerza vigilancia, apoye y acompañe el   cumplimiento de esta providencia.    

8.4 Finalmente, al Ministerio del   Interior y a la Defensoría del Pueblo se les solicitará remitir al Tribunal   Administrativo del Cauca, juez de primera instancia, un informe al finalizar el   proceso de participación, en el que se dé cuenta de las actividades desplegadas   según lo resuelto en la presente sentencia.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta   de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.-  LEVANTAR la suspensión de   términos decretada mediante auto de fecha 28 de agosto de 2018 y prorrogado a   través de auto del 13 de diciembre del mismo año.    

Segundo.- REVOCAR PARCIALMENTE   la sentencia proferida el 15 de marzo de 2018 por el Consejo de Estado, Sala de   lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, que confirmó la   sentencia emitida el 28 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del   Cauca, mediante la cual negó la acción de tutela presentada por el Cabildo   Indígena de Kokonuko contra el Ministerio del Interior-Dirección de Consulta   Previa; Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; Cámara de Comercio del   Cauca; Fondo Nacional del Turismo-FONTUR; Municipio de Puracé-Cauca; Autoridad   Nacional de Licencias Ambientales-ANLA; Agencia Nacional de Tierras; Corporación   Autónoma Regional del Cauca y el señor Diego Angulo Rojas. En consecuencia,  CONCEDER la tutela y amparar el derecho fundamental a la participación de   la comunidad representada por el Cabildo del Resguardo Indígena de Kokonuko; y   NEGAR  la pretensión consistente en la tutela al derecho a la consulta de la comunidad   representada por el Cabildo del Resguardo Indígena de Kokonuko, en los términos   establecidos en esta providencia.    

Tercero.- DISPONER   que dentro   del trámite que se surte ante la Corporación Autónoma Regional del Cauca, para   otorgar el permiso de vertimientos al Centro de Turismo y Salud Termales Agua   Tibia se tenga en cuenta además de los aspectos ambientales, los de orden   sociocultural y, en ese sentido, se facilite un espacio de participación a los   accionantes frente a: (i) La posibilidad de que algunos de los miembros de la   comunidad actora accedan al sitio sagrado denominado “Salado Colorado” y lleven   a cabo los rituales propios de su cultura, garantizando también los derechos al   uso y goce de la propiedad privada del señor Angulo Rojas; y (ii) que se    corrijan las irregularidades existentes frente a las condiciones de operación del   Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, puntualmente en cuanto tiene que   ver con los vertimientos de aguas residuales que se realizan directamente al rio   Calera.    

Cuarto.- EXHORTAR,  por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, a la   Corporación Autónoma Regional del Cauca, al Ministerio de Comercio, Industria y   Turismo, y a Parques Nacionales de Colombia, a realizar seguimiento al   cumplimiento de las obligaciones derivadas de las concesiones de aguas de uso   privado (Resolución No. 2219 de 2012) y de la prestación de servicios turísticos   en parque, del 19 de septiembre de 2013, a favor del señor Diego Angulo Rojas y   del   Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, respectivamente.    

Quinto.- SOLICITAR, por   intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, el acompañamiento del   Ministerio del Interior, como entidad encargada de garantizar el goce efectivo   de los derechos de los pueblos indígenas, a través de la Dirección de Asuntos   Indígenas, Rom y Minorías, que a su vez, entre sus objetivos, contempla la   promoción de la participación de estos grupos, a través de las autoridades que   los representan, y de la Defensoría del Pueblo, con el fin de que, dentro de sus   competencias constitucionales y legales, ejerza vigilancia, apoye y acompañe el   cumplimiento de esta providencia.    

Sexto.- SOLICITAR, por   intermedio de la Secretaría General de esta  Corporación, al Ministerio del   Interior y a la Defensoría del Pueblo, remitir al  Tribunal Administrativo del   Cauca, juez de primera instancia, un informe al finalizar el proceso de   participación, en el que se dé cuenta de las actividades desplegadas según lo   resuelto en la presente sentencia.    

Séptimo.- No acceder a las   peticiones elevadas por FONTUR y el Cabildo del Resguardo Indígena de Kokonuko,   relacionadas en el aparte 7(v)-(vi), por las razones expuestas en la   parte motiva de esta providencia.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

        

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento parcial de voto    

                     

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada      

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

      

EXPEDIENTE T-6.728.168    

    

CUADERNO 1   

ACCION DE TUTELA                    

FECHA INTERPOSICIÓN                    

DOCUMENTOS ANEXOS                    

FOLIOS                    

OBSERVACIONES   

1-95 FOLIOS + 1 cd (dañado)                    

10 de noviembre de 2017                    

Título colonial desde 1736                    

96-134                    

No se pudo establecer donde empieza y           dónde termina el título-Ilegible   

Escritura pública No. 394 de 1912                    

96-1342                    

No se pudo establecer donde empieza y           dónde termina la escritura-Ilegible   

Escritura pública No. 538 de 1937                    

96-134                    

No se pudo establecer donde empieza y           dónde termina la escritura-Ilegible   

Resolución No. 02 del 10 de febrero de           1992                    

    

Resolución No. 041 del 10 de abril de           2003                    

151-168                    

    

Certificado de instrumentos públicos de           Popayán bajo la matrícula inmobiliaria 120-96016 y código catastral           19585000100030101000                    

167-172                    

    

Certificado del RNT Centro de Turismo y           Salud Termales Agua Tibia                    

173                    

    

Publicidad realizada para atraer           turistas                    

174 Y 175                    

    

Certificado de la Cámara del Comercio           del Cauca                    

176                    

    

Documento firmado el 3 de junio de 2005                    

177-180                    

    

Declaración extra-juicio del señor           Jaime Nuñez, exgobernador                    

181 y 182                    

    

Reglamento Intercultural de uso           suscrito entre el Resguardo Indígena de Kokonuko –Invias y Ministerio del           Interior                    

183-194                    

    

Resolución No. 383 del 22 de mayo de           2013 del Ministerio del Interior                    

195-197                    

    

                     

    

Sentencia de primera instancia dentro           de la tutela interpuesta por Diego Angulo Rojas (Acá demandado) y otros en           contra del Ministerio del Interior, el Ejército Nacional y otros                    

201-207                    

    

Sentencia de segunda instancias dentro           de tutela interpuesta por Diego Angulo Rojas (Acá demandado) y otros en           contra del Ministerio del Interior, el Ejército Nacional y otros                    

208-217                    

    

AUTO ADMISORIO    

218-223                    

16 de noviembre de 2017    

                     

                     

                     

    

CUADERNO 2   

CONTESTACIONES A LA DEMANDA                    

FECHA                    

DOCUMENTOS ANEXOS                    

FOLIOS                    

OBSERVACIONES   

Ministerio de Defensa Nacional    

232-233                    

20 de noviembre de 2017                    

                     

                     

    

ANLA    

271-291                    

21 de noviembre de 2017                    

Poder para representar a la entidad                    

    

Resolución sin número nombramiento                    

281                    

    

Acta de posesión No. 042 del 15 de mayo           de 2017                    

282                    

    

Resolución de nombramiento 00071 del 16           de enero de 2017                    

283                    

    

Acta de posesión No. 04 del 16 de enero           de 2017                    

284                    

    

Resolución No. 00966 del 15 de agosto           de 2017, por la cual se delegan y asigna unas funciones                    

285-291                    

    

Ministerio del Interior    

294-298/518-520                    

20 de noviembre de 2017                    

Copia                    

                     

    

24 noviembre de 2017                    

Original                    

                     

    

Ministerio de Comercio, industria y           turismo    

300-309                    

20 de noviembre de 2017                    

Resolución No. 1549 del 11 de mayo de           2015, por la cual se delegan algunas funciones                    

303 y 304                    

    

305                    

    

Certificación de desempeño de un cargo                    

306                    

    

Certificado de la Cámara de Comercio           del Cauca a nombre de Diego Angulo Rojas                    

307                    

    

RUES-Registro mercantil de Termales           Agua Tibia                    

308 y 309                    

    

Corporación Autónoma Regional del           Cauca-CRC    

341-349                    

21 de noviembre de2017                    

Memorial poder                    

344                    

    

Constancia designación y posesión del           representante legal                    

345                    

    

Resolución No. 2219 del 9 de mayo de           2012, por medio de la cual se otorga una concesión de aguas de usos público           a favor de Diego Angulo Rojas                    

346-349                    

    

Agencia Nacional de Tierras    

486-490                    

22 de noviembre de 2017                    

Contestación frente a la demanda de           tutela                    

                     

    

Municipio de Puracé    

491-502                    

22 de noviembre de 2017                    

Acta de posesión del Alcalde Municipal                    

501 y 502                    

    

Cámara de Comercio del Cauca    

503-507                    

22 de noviembre de 2017                    

Certificación de representación legal                    

507                    

    

Ministerio de Comercio, Industria y           Turismo    

508-517                    

Resolución No. 1549 del 11 de mayo de           2015, a través de la cual se delegan unas funciones                    

510 y 511                    

    

Acta de posesión 1039 del 27 de marzo           de 2015                    

512                    

    

Resolución 907 del 20 de marzo de 2015,           por la cual se hace un nombramiento                    

513                    

    

Certificación de jefatura oficina           asesora jurídica                    

514                    

    

Certificado, registro mercantil del           señor Diego Angulo Rojas                     

515-517                    

    

Diego Angulo Rojas    

362-439                    

21 de noviembre de 2017                    

Memorial poder                    

373 y 374                    

    

Certificado de la Cámara de Comercio                    

375                    

    

Certificado de libertad y tradición del           predio Aguatibia No. 2                    

376-380                    

Resolución 14 del 6 de diciembre de           2007, por la cual el municipio de Puracé autoriza un desenglobe                    

381-383                    

    

Escritura pública 802 del 7 de           diciembre de 2007, otorgada a nte la Notaria Única de Timbio-Cauca, en la           cual se le cede al Incoder la porción de tierra pretendida por el Resguardo            de Kokonuko para cumplir los compromisos adquiridos en documento de 2005.                    

384-391                    

    

Acta por medio de la cual el Incoder           hace entrega de la porción de terreno antes referida al Resguardo Indígena           de Kokonuko.                    

392-395                    

    

Escritura pública 1882 del 9 de           noviembre de 1981 otorgada ante la Notaria Primera de Popayán                    

396-398                    

    

Resolución 087 del 17 de diciembre de           1981, declara desvirtuada una presunción de donación    

                     

399 y 400                    

    

Edicto 062 del 18 de diciembre de 1981,           notificación personal    

                     

401-403                    

    

Escritura pública No. 36 del 15 de           enero de 1958 otorgada ante el Notario Primero de Popayán                    

404-406                    

    

Escritura pública 1559 del 31 de mayo           de 1990 otorgada ante la Notaría Segunda de Popayán                    

407-412                    

    

Escritura pública 1306 del 10 de agosto           de 1961 otorgada ante la Notaria Primera de Popayán                    

414-439                    

    

Sentencia del 19 de mayo de 1961           proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Popayán- Juicio de           sucesión de Carlos Manuel Angulo Arboleda.                    

Se reporta en el escrito de           contestación, pero no aparece en el expediente                    

    

ENTIDADES QUE COADYUVAN LA ACCION DE           TUTELA                    

FECHA                    

DOCUMENTOS ANEXOS                    

FOLIOS                    

OBSERVACIONES   

ONIC    

236-271                    

20 de noviembre de 2017                    

                     

                     

    

Consejo Regional Indígena del           Cauca-CRIC    

21 de noviembre de 2017                    

Resolución No. 025 del 8 de julio de           1999, por la cual se resuelve un recurso de reposición, ordenando la           inscripción del CRIC como autoridad indígena                     

360                    

    

Constancia del Ministerio del Interior           de la Consejería Mayor del CRIC 2017-2019                    

361                    

    

Asociación de Cabildos Genaro Sánchez    

440-484 + 1 Cd                    

21 de noviembre de 2017                    

Resolución No. 0120 del 1 de julio de           2017, por la cual se inscribe a la junta directiva de la Asociación de           Cabildos Genaro Sánchez-Zona Centro en el Registro de Asociaciones de           Cabildo y Autoridades Indígenas                    

451-453                    

    

Certificación No. 1774 del 27 de           octubre de 2014 , sobre presencia o no de comunidades étnicas en las zonas           de proyectos, obras o actividades a realizarse                    

454-458                    

    

Oficio STSP-4569 del 4 de julio de           2017, dirigido al Gobernador del Resguardo Kokonuko, notificándole el fallo           dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán- Sala           Civil-Familia en la acción de tutela cuyo accionante fue el Resguardo Puracé           y otros contra el Ministerio del Interior                    

459                    

    

Fallo dictado el 30 de junio de 2017,           por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán- Sala           Civil-Familia, en la acción de tutela cuyo accionante fue el Resguardo           Puracé y otros contra el Ministerio del Interior                    

460-473                    

    

Acuerdos adicionales en el marco de la           minga y social por la defensa del territorio y la vida                    

474-476                    

    

Acta operativa de los  acuerdos           adicionales de la minga indígena nacional realizada  en octubre de 2013           con respecto al tema de Agua Tibia del Resguardo Kokonuko                    

477-484                    

ESCRITO DEL RESGUARDO INDÍGENA KOKONUKO    

315-340                    

21 de noviembre de 2017                    

Escritura pública 1.559 del 31 de mayo           de 1990, división material de una lote    

120-0016326 y 120-0016327                    

319-324                    

    

Escritura pública 802, del 7 de           diciembre de 2007, compraventa                    

325-332                    

    

Escritura pública 4.933 del 24 de           octubre de 1994, cancelación de hipoteca, cancelación material e hipoteca                    

333-340                    

    

CUADERNO 3   

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA                    

FECHA                    

PROBLEMAS JURÍDICOS ABORDADOS                    

PRINCIPALES ARGUMENTOS                    

DECISIONES   

Tribunal Administrativo del Cauca    

525-545                    

28 de noviembre de 2017                    

(i) Impacto y afectación que la           explotación económica del predio “Aguatibia 2” tiene sobre la comunidad           indígena. No se hizo consulta previa    

(ii) Construcción de servidumbre de           tránsito al predio “Aguatibia 2” no se hizo consulta previa, pese a que se           encuentra en territorio del Resguardo.    

(iii) Construcción de un puente           utilizado para el ingreso al predio “Aguatibia 2” no se hizo consulta           previa,   pese a que se encuentra en territorio del Resguardo.    

(iv) Manejo de aguas negras o           residuales; utilización de cosmogonía y de usos y costumbres e historias de           la comunidad para hacer publicidad al establecimiento; exención en el pago           del impuesto de industria y comercio del predio “Aguatibia 2”. ESTOS           PROBLEMAS NO SE ABORDARON, al considerarse que pueden resolverse a través de           una acción popular, una acción civil y una queja ante autoridad competente,           respectivamente.    

                     

Al efecto, tuvo en cuenta, en primer           lugar, frente a la procedencia de la acción de tutela, que ésta es el           mecanismo adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las           comunidades étnicamente diferenciadas, pues medios de control como la           nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho no ofrecen una solución           clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las           comunidades que tienen una especial protección constitucional por su           vulnerabilidad. Además, precisó que pese a que el proyecto ya se haya           iniciado procede la presente acción, precisamente para impedir que continúe           la posible vulneración de los derechos de la comunidad.    

Por otro lado, se indicó que el paso           del tiempo, por prolongado que sea, no elimina la razonabilidad de la           presentación de la tutela en relación con los derechos de las comunidades           étnicas, si la vulneración o amenaza de los derechos se mantiene o se agrava           con el trascurso del tiempo, o recae sobre derechos imprescriptibles y las           comunidades étnicas fueron diligentes para solicitar la protección de sus           derechos.    

En torno al fondo del asunto se           hicieron las siguientes consideraciones:    

(i) Propiedad predio Aguatibia 2    

Es claro que el inmueble donde funciona           el establecimiento de comercio Centro de Turismo y Salud Termales Agua           Tibia, es de naturaleza privada y pertenece al señor Angulo Rojas.    

El inmueble referido ha sido objeto de           reclamación por parte de la comunidad indígena Kokonuko, según lo acreditado           en el plenario, desde 2005 y que desde entonces se han llevado a cabo una           serie de reuniones y acuerdos en las que ha mediado la voluntad tanto de las           autoridades indígenas, del Gobierno Nacional, así como del señor Angulo           Rojas, de llegar a una solución viable a la problemática ya referida.    

Un primer acuerdo fue suscrito el 3 de           junio de 2005, en el cual el señor Angulo Rojas se comprometió a ofertar a           la comunidad indígena 30 hectáreas de tierra en la parte sur del predio           Aguatibia 2, reconociéndose  en el texto del documento la propiedad que           aquel ejercía sobre el mismo, porción de tierra en la que se encontraban           incluidas 7 hectáreas que en 2000, por decisión de la Fiscalía Local de           Kokonuko, se le otorgaron a la comunidad indígena, con el compromiso de que           respetaran el predio restante de Aguatibia 2 e hicieran cesar todo acto de           perturbación, usurpación o daños que pudieran atentar contra los intereses           económicos y físicos de su dueño.    

Sin embargo, el entonces Gobernador del           Cabildo, quien firmó el acuerdo, manifestó en declaración extrajuicio que           fue coaccionado para tal efecto.    

En todo caso, el juez de primera           instancia tuvo en cuenta la voluntad de las partes en la suscripción del           documento contentivo del acuerdo, a través del cual pretendían resolver sus           diferencias. Por lo cual no dio crédito a la referida coacción, mucho menos           teniendo en cuenta que también los ahora accionantes se beneficiaron del           acuerdo.    

(ii) Explotación económica del inmueble           Aguatibia 2    

En lo que respecta a la explotación           económica del inmueble y el registro del establecimiento de comercio como           concesionario de servicios turísticos en parque, se tiene que dicha           actividad se ejerce exclusivamente dentro del predio privado y no se           acreditó que el funcionamiento del mismo implique una amenaza seria y           visible para la convivencia pacífica, creencias, usos y costumbres o la           subsistencia de la comunidad indígena.    

También explicó que, teniendo en cuenta           que en 2013 y 2016 el Estado intervino para procurar una solución respecto           del conflicto generado frente al predio Aguatibia 2, asumiendo a su vez unos           compromisos que hasta la fecha no ha cumplido, se puede concluir que la           presente acción, formulada muchos años después de la puesta en           funcionamiento  del establecimiento de comercio Centro de Turismo y           Salud Termales Agua Tibia, e inclusive de su registro mercantil y como           concesionario de servicios turísticos en parque, es un intento de la           comunidad de forzar la venta del predio ya mencionado, pero que en los           compromisos firmados se advierte de carácter voluntario por parte de su           propietario, ahora demandado.    

(iii) Servidumbre de tránsito sin           consulta previa    

La referida servidumbre fue autorizada           por la entonces propietaria, Clelia de Valencia, en septiembre de 1981,           antes de que la consulta previa se erigiera como un derecho fundamental,           según el Convenio 169 de 1989 y antes de que los predios sirvientes pasaran           a ser del resguardo. Además, que en el acuerdo de 2005 la comunidad indígena           se comprometió a respetar y hacer respetar la servidumbre activa de tránsito           vehicular y que, de acuerdo con las pruebas recaudadas, tampoco puede           evidenciarse afectación de la convivencia o subsistencia del pueblo           Kokonuko.    

(iv) Construcción de puente sobre río           Calera    

Este puente se habría construido para           poder hacer uso de la servidumbre y comunicar el predio Aguatibia 2 con la           vía principal de acceso. La Sala observó que no se aportaron las debidas           pruebas, ni siquiera de forma sumaria, que permitan evidenciar si hay algún           tipo de afectación de la convivencia o supervivencia de la comunidad           indígena.     

(v) Contaminación emanada por el           funcionamiento del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia, al no           contar con manejo de aguas negras o residuales; utilización de la cosmogonía           y de los usos, costumbres e historias de la comunidad para hacer publicidad           al referido establecimiento y la exención del pago del impuesto de industria           y comercio del predio Aguatibia 2    

No fueron objeto de análisis, en tanto           pueden debatirse a través de otras vías judiciales, tales como la           interposición de una acción popular para la salvaguarda del derecho           colectivo al ambiente sano; la interposición de una acción civil que           restrinja el uso del nombre de la comunidad indígena, de sus antecedentes,           usos y costumbres, frente a la publicación de un establecimiento comercial;           y a través de la formulación de queja ante la autoridad competente, que dé           cuenta que el predio Aguatibia 2 no puede ser sujeto de exención alguna           respecto del pago del impuesto de industria y comercio, según los acuerdos           del ente territorial.    

                     

Negó el amparo solicitado   

IMPUGNACIÓN    

                     

FECHA                    

                     

    

Cabildo indígena Kokonuko    

556-610                    

4 de diciembre de 2017                    

La parte actora           impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Las razones de la           inconformidad pueden sintetizarse así:    

– Se           desconoció la noción de territorio que tienen las comunidades indígenas. Tal           como lo explicó la Corte Constitucional en sentencia C-371 de 2014, la           protección constitucional del territorio de las comunidades indígenas           comprende los lugares de significación religiosa, ambiental o cultural, así           como la totalidad del hábitat que ocupan o se utilizan de alguna manera,           independientemente de que estén fuera de los límites físicos de los títulos           colectivos. Pues, de hecho, la sentencia T-698 de 2011 expuso que uno de los           derechos de la propiedad colectiva es la protección de las áreas sagradas o           de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera           de los resguardos. Que, además, puede haber territorios que no hayan sido           objeto de posesión ancestral por razones ajenas a los pueblos indígenas,           pero eso no justifica la negación de derechos asociados al territorio.    

– Por ende, el           predio Aguatibia 2 sí hace parte del territorio del resguardo Kokonuko, pues           “está ubicado en el corazón del territorio Kokonuko”, de ahí que sea           desacertado concluir que la actividad turística se ejerce exclusivamente en           territorio privado. Ya que los ancestros de la comunidad Kokonuko realizaban           rituales de armonización, sanación y equilibrio en el predio Aguatibia 2,           prácticas que no pueden realizarse actualmente porque el señor Angulo Rojas           prohíbe el ingreso de los miembros de la comunidad..    

– Se omitió           valorar la copia simple del título colonial de 1736, la escritura pública           No.394 de 1912, la escritura pública No.538 de 1937 y las resoluciones de           estructuración y ampliación No.02 del 10 de febrero de 1992 y No.041 del 10           de abril de 2003, que demuestran la ancestralidad del territorio.    

– Sólo hasta           2017, cuando el señor Angulo Rojas promovió acción de tutela para pedir el           amparo del derecho a la propiedad y al trabajo, la comunidad Kokonuko tuvo           conocimiento de que se había otorgado la concesión de servicios turísticos           al predio Aguatibia 2.    

– Finalmente,           teniendo en cuenta que la actividad turística ejercida en el predio           Aguatibia 2 afecta a la comunidad Kokonuko, es necesario adelantar la           consulta previa. Así también, para la utilización de la servidumbre y la           construcción del puente vehicular que permite el acceso al predio del           demandado.                    

                     

    

SENTENCIA  SEGUNDA           INSTANCIA                    

FECHA                    

PROBLEMAS JURÍDICOS ABORDADOS                    

PRINCIPALES ARGUMENTOS                    

DECISIONES   

Consejo de Estado, Sala de lo           Contencioso Administrativo-Sección Cuarta    

617-625                    

15 de marzo de 2018                    

(i) Impacto y afectación que la           explotación económica del predio “Aguatibia 2” tiene sobre la comunidad           indígena. No se hizo consulta previa    

(ii) Construcción de servidumbre de           tránsito al predio “Aguatibia 2” no se hizo consulta previa, pese a que se           encuentra en territorio del Resguardo.    

                     

(i) Frente a las pruebas cuya           valoración presuntamente se omitió    

La copia simple del título colonial de           1736, la escritura pública No394 de 1912 y la escritura pública No.538 de           1937 son ilegibles y, por tanto, no pueden constituir prueba idónea de que           el predio Aguatibia 2 haya pertenecido o haya sido ocupado por la comunidad           indígena Kokonuko.    

Así mismo, las resoluciones de           estructuración y ampliación No. 02 del 10 de febrero de 1992 y No. 041 del           10 de abril de 2003, tampoco dan cuenta de que el mencionado inmueble haya           sido territorio ancestral de la comunidad Kokonuko. En ellas el antiguo           INCORA cedió algunos predios, que adquirió a título de compraventa y de           donación, para que hicieran parte del título colectivo del Resguardo           Kokonuko. Dentro de los predios cedidos no se relacionó al predio Aguatibia           2, es más, se dejó a salvo los derechos de terceros adquiridos con justo           título, que pudieran quedar incluidos dentro de la delimitación en la           ampliación del Resguardo de kokonuko.    

Concluyó que no hay certeza de que el           predio Aguatibia 2 fuera territorio ancestral de la comunidad Kokonuko y que           desde 1990, fecha de la escritura pública No.1559, de la Notaría Segunda del           Círculo de Popayán, el señor Angulo Rojas es el titular del derecho de           dominio de tal predio.    

(ii) Validez del acuerdo suscrito entre           el Gobernador Jaime Núñez y Diego Angulo Rojas el 3 de junio de 2005    

Se trató de un típico negocio jurídico           en el que ambas partes de manera voluntaria aceptaron obligaciones           contenidas en dicho documento. Si se pretende restar eficacia a ese negocio           jurídico por una presunta coacción, es necesario demostrar, ante autoridad           judicial competente, la nulidad del negocio jurídico por vicio del           consentimiento, lo que no se ha hecho aún. Y, teniendo en cuenta que el           acuerdo se suscribió con un particular, el señor Angulo Rojas, la coacción           consistente en amenazas de detención hacia los miembros de la comunidad del           Resguardo Kokonuko, parece infundada.    

Por otra parte, la comunidad Kokonuko           se comprometió a cesar todo acto de perturbación o usurpación contra el           predio Aguatibia 2 y a evitar, que en el futuro, se produjeran hechos que           atentaran contra los intereses económicos y físicos del señor Angulo Rojas;           así como respetar la servidumbre vehicular existente y las aguas termales           que recorren el predio mencionado. Es decir, desde 2005 la comunidad           indígena Kokonuko sabía de la explotación económica del predio en cuestión,           que demanda el aprovechamiento de aguas termales.    

Por consiguiente, la Sala no advierte           que la inscripción del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia en el           Registro Nacional de Turismo constituya una medida administrativa que afecte           a la comunidad indígena Kokonuko. Si la magnitud de la afección fuera tal no           habría pasado desapercibida y tolerada durante los años en que se ha           explotado el bien denominado Aguatibia 2.    

(iii) Servidumbre de tránsito    

Esta fue reconocida desde 1990, según           la cláusula 4ta. de la escritura pública No. 1559 de 1990, documento en el           que se entregó la propiedad del predio al señor Angulo Rojas, es decir,           antes de que se reconociera la consulta previa como derecho de las           comunidades étnicas y antes de que los predios colindantes fueran otorgados           al Resguardo Kokonuko.    

(iv) Síntesis    

Explicó que la destinación turística           del predio Aguatibia 2 y la utilización de la servidumbre de tránsito no           representan una afectación para la comunidad indígena Kokonuko, que deba ser           objeto de concertación.                    

Confirmó la sentencia impugnada   

CUADERNO 4    

Sede Revisión   

AUTO SELECCIÓN    

6-18    

                     

Sala de selección No. 5    

21 de mayo de 2018                    

                     

                     

    

CONSTANCIA    

21                    

12 de junio de 2018                    

Que mediante Resolución 139 del 6 de           abril de 2018, se concedió una comisión de servicios entre el 26 de mayo y           el 10 de junio de 2018 al Magistrado Sustanciador                     

                     

    

AUTO DE PRUEBAS Y SUSPENSIÓN    

22    

                     

28 de agosto de 2018                    

                     

                     

    

AUTO DE REQUERIMIENTO    

415                    

30 de octubre de 2018                    

                     

    

AUTO MANTIENE SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS    

422    

                     

13 de diciembre de 2018                    

Se reiteró a la Corporación Autónoma           Regional del Cauca que debía remitir un informe sobre el seguimiento que se           hace de la concesión de aguas de uso público otorgada al señor Diego            Angulo Rojas a través de la Resolución No. 2219 del 9 de mayo de 2012,           incluido el manejo de las aguas residuales  que emanan del Centro de           Turismo y Salud Termales de Agua Tibia, de acuerdo con la regulación sobre           conservación, preservación y uso  y manejo del medio ambiente.                    

                     

    

PRUEBAS ALLEGADAS   

Entidad                    

Fecha                    

Documentos anexos                    

Folios                    

Observaciones   

Ministerio del Interior    

Remitir:    

(i)                      Certificación de           cuáles son las autoridades tradicionales y representantes legales  del           pueblo indígena Kokonuko, registrados para los periodos 2017 y 2018;    

(ii)                    Informe detallado           respecto del cumplimiento de los acuerdos suscritos en el marco de la minga           indígena nacional llevada a cabo en 2013, en torno a la adquisición del           predio Aguatibia 2.  En caso de advertir incumplimiento,           precisar cuáles son los obstáculos que se han identificado al efecto;    

(iii)                 A través de la           Dirección de Asuntos Indígenas, Rrom y Minorías, emita un concepto en torno           a la relación territorial del pueblo indígena Kokonuko con el predio           Aguatibia 2, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2164 de 1995.[91]                    

06 de septiembre de 2018                    

Revisar hasta folio 102                    

44-47                    

    

Cabildo           Indígena Kokonuko    

Remitir:    

(i)                      Copia legible: del           título colonial de 1736, de la escritura pública 394 de 1912 y de la           escritura pública 538 de 1937;    

(iii)                   Material probatorio           actualizado, frente a la utilización de la cosmogonía, usos, costumbres e           historias de la comunidad indígena para hacer publicidad al Centro de           Turismo y Salud Termales de Aguatibia 2;    

(iv)                  Material probatorio de           la exención del pago del impuesto de industria y comercio del predio           Aguatibia 2;    

(v)                    Informe a través del           cual exponga qué elementos de su cosmogonía se encuentran presentes en el           predio Aguatibia 2.    

Adjunte los demás elementos de prueba que           considere pertinentes en relación con los hechos, las pretensiones y el           problema jurídico que plantea la acción de tutela bajo estudio.                    

(i) 4 de septiembre de 2018    

(ii) 5 de octubre de 2018    

(iii) 11 de enero de 2019    

(iv) 25 de enero de 2019    

(v)20 de junio de 2019                    

Revisar hasta folio 179                    

103-126    

397 a 407    

430    

432-440    

442-446                    

    

Diego           Angulo Rojas    

Presentar un informe detallado respecto de           los siguientes interrogantes:    

(i)                      ¿Construyó un puente           sobre el río Calera, que comunica el predio Aguatibia 2 con la vía           principal de acceso al mismo? Si la respuesta es afirmativa, precise si al           efecto se produjo algún acercamiento con el pueblo indígena Kokonuko? y, de           haberlo hecho, indique ¿cuál fue el procedimiento que se agotó?;    

(ii)                    ¿Cuál es el plan de           manejo de las aguas negras o residuales que emanan del Centro de Turismo           y Salud Termales de Agua Tibia, con base en la guía de buenas prácticas           para prestadores de turismo de naturaleza desarrollada por el Ministerio de           Industria y Comercio y las normas técnicas colombianas sectoriales? Anexar           copia del documento pertinente;    

(iii)                   ¿Utiliza la           cosmogonía, usos, costumbres e historias de la comunidad indígena para hacer           publicidad al Centro de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia 2?;           ¿hubo espacios de diálogo frente este aspecto en particular con el pueblo           indígena Kokonuko? y, de haberlo hecho, indique ¿cuál fue el procedimiento           que se agotó para tal fin?;    

(iv)                  Informe si se           encuentra exento del pago del impuesto de industria y comercio del Centro           de Turismo y Salud Termales de Agua Tibia. En caso que la respuesta sea           afirmativa indique la razón. Anexar copia del documento pertinente.    

Por otra parte, deberá allegar:    

(v)                    Certificado de           matrícula mercantil ante la Cámara de Comercio del Cauca del Centro de           Turismo y Salud Termales de Agua Tibia, con fecha de expedición menor a           tres meses;    

(vi)                  Copia del certificado           de libertad y tradición del predio Aguatibia 2, con matrícula           inmobiliaria 120-86016 y código catastral 19585000100030101000,  con           fecha de expedición menor a tres meses.    

Adjunte los demás elementos de prueba que           considere pertinentes en relación con los hechos, las pretensiones y el           problema jurídico que plantea la acción de tutela bajo estudio.                    

(i) 5 de septiembre de 2018    

(ii) 5 de julio de 2019                    

Revisar hasta el folio 198    

199 a 211 originales                    

180-186    

448-463                    

Cámara de           Comercio del Cauca    

Remitir copia de los documentos que           sirvieron de soporte para la matrícula y registro mercantiles del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua           Tibia en el Registro           Nacional de Turismo; así como para la concesión de servicios turísticos en           parque. En caso de no ser de su competencia, remitir la solicitud a la           autoridad pertinente.                    

4 de septiembre de 2018                    

Revisar hasta folio 248    

249 a 250 originales a 278 copias    

279 a 295 originales                    

212 – 213                    

    

Alcaldía del Municipio de Puracé           (Cauca)    

Informe cuál es el manejo que se hace           de las aguas residuales que emanan del Centro de           Turismo y Salud Termales de Agua Tibia, de acuerdo           con los lineamientos del Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio,           frente a la regulación sobre conservación, preservación y uso y manejo del           medio ambiente.                    

15 noviembre de 2018                    

                     

420                    

Documento enviado después de           requerimiento   

Corporación           Autónoma Regional del Cauca    

Remitir:    

(i) Copia de los documentos que           sirvieron de sustento a la Resolución No. 2219 del 9 de mayo de 2012, por           medio de la cual se otorga una concesión de aguas de uso público;    

(ii) Un informe sobre el seguimiento           que se hace de la concesión aludida, incluido el manejo de las aguas           residuales que emanan del Centro de Turismo y Salud Termales de Agua           Tibia, de acuerdo con la regulación sobre conservación, preservación y           uso y manejo del medio ambiente.                    

(i) 3 de septiembre de 2018    

(ii) 11 de enero de 2019                    

                     

298 a 302    

427                    

    

Juzgado           Primero Civil del Circuito de Popayán (Cauca)    

Practica de inspección judicial al predio    Aguatibia 2 y la respectiva servidumbre de tránsito, que permita           verificar:    

(i)                      La construcción del           puente sobre el rio Calera, que comunica el predio Aguatibia 2 con la           vía principal de acceso al mismo, así como su ubicación exacta, el tiempo de           su construcción, los materiales con los que se construyó, longitud,           funcionamiento, y dentro de tal diligencia reciba las declaraciones del           Cabildo Indígena Kokonuko, frente a las afectaciones de orden cultural,           social o económico, entre otras, que dicha obra de infraestructura causa al           pueblo indígena;    

(ii)                    El manejo de las aguas           negras o residuales por parte del Centro de Turismo y Salud Termales de           Agua Tibia, que funciona en dicho predio.    

Al efecto, deberá remitirse copia de la           demanda de tutela.    

                     

25 de octubre de 2018                    

                     

Despacho Comisorio 64 folios, cuaderno           aparte                    

    

Procuraduría           Regional del Cauca    

Defensoría del           Pueblo Regional Cauca    

Dentro del ámbito de sus competencias           constitucionales y legales realicen el acompañamiento en la inspección           judicial de que trata el numeral octavo, y que, en el término de cinco (5)           días hábiles siguientes a la práctica de dicha diligencia, si lo consideran           conveniente, intervengan dentro del proceso de tutela que se adelanta con el           propósito de rendir conceptos técnicos sobre la solicitud de amparo            que se estudia.                     

25 de septiembre de 2018    

25 septiembre de 2018                    

382 a 384 originales    

388    

380 a 381                    

    

OTROS DOCUMENTOS QUE SE ALLEGARON   

Ministerio de           Comercio, Industria y Turismo                    

14 de septiembre de 2018                    

Revisar folios 345 a 350                    

338 a 341                    

    

Fondo Nacional           de Turismo-FONTUR                    

13 de septiembre de 2018                    

Revisar folios 352 a 356                    

351                    

    

Autoridad           Nacional de Licencias Ambientales-ANLA                    

18 de septiembre de 2018                    

368 a 371 copias                    

363 a 366                    

    

Organización           Nacional Indígena de Colombia-ONIC                    

27 de septiembre de 2018                    

                     

392 a 395                    

       

[1] Por   el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo   relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas   para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los   Resguardos Indígenas en el territorio nacional.    

[2] Por la   cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural   Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma   el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones.    

[3] Por   medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector   Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural.    

[4] Por el cual se establecen los mecanismos para la efectiva   protección y seguridad jurídica de las tierras y territorios ocupados o poseídos   ancestralmente y/o tradicionalmente por los pueblos indígenas acorde con lo   dispuesto en los artículos 13 y 14 del Convenio número 169 de la OIT, y se   adicionan los artículos 13, 16 y 19 del Decreto número 2664 de 1994.    

[5] 14   de marzo de 2019.    

[6]  Providencias que hacen referencia a la declaratoria del estado de cosas   inconstitucional frente al desplazamiento forzado en el país y al seguimiento a   tal fenómeno.    

[7] Tales como:   Formulario de registro único empresarial y social del 20 de marzo de 2013;   formulario del registro único empresarial y social del 28 de marzo de 2014;   formulario del registro único empresarial y social del 31 de marzo de 2015;   formulario único empresarial y social del 28 de marzo de 2016; copia de formato   del 6 de septiembre de 2016; formulario del registro único empresarial y social   del 3 de abril de 2017; formulario del registro único empresarial y social del   31 de marzo de 2018; información de la empresa prestadora de servicios   turísticos en el Registro Nacional de Turismo administrado por la Cámara de   Comercio del Cauca, el prestador se inscribió en el RNT el 19 de septiembre de   2013.    

[8]Sentencias  T-531 de 2002, T-711 de 2003 y T-361 de 2017.    

[9]Sentencias   T-379 de 2011, T-049 de 2013 y T-272 de 2017.    

[10] Cfr.   Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003 T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-049 de   2013.    

[11] Cfr.   Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-049 de   2013.    

[12]  Sentencias T-162 de 2010, T-034 de 2010 y T-099 de 2008.    

[13]Sentencias   T-623 de 2011, T-498 de 2011, T-162 de 2010, T-034 de 2010, T-180 de 2009, T-989   de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000 y T-315 de 2000.    

[14]  Sentencia T-235 de 2010.    

[15]  Sentencias T-766 de 2015, T-197 de 2016, T-272 de 2017.    

[16]  Sentencias T-568 de 2017, T-416 de 2017, T-272 de 2017, T-236 de 2917 y SU-217   de 2017.    

[18]  Sentencia T-016 de 2006.    

[19]  Sentencia SU-961 de 1999.    

[20]  Sentencias T-814 de 2004 y T-243 de 2008.    

[21] Ver   sentencia T-172 de 2013.    

[22]  Sentencia T-158 de 2006.    

[23]  Consultar, entre otras, las sentencias T-883 de 2009 y T-055 de 2008.    

[24] El día 17 de septiembre de 2018    

[25]   Refuerza lo anterior la sentencia T-462A de 2014, que decidió la controversia   surgida a propósito de la construcción de la represa Salvajina hace 25 años, sin   que se hubiese agotado la consulta previa con las comunidades indígenas   asentadas en la región, veamos: “En el presente caso, la construcción de la   Central Hidroeléctrica Salvajina se desarrolló entre los años de 1981 y 1985,   tiempo en el cual se desplazó a comunidades campesinas, indígenas y   afrocolombianas para la ejecución de las obras, y no se abrieron espacios de   participación en los que se concertaran medidas de compensación o de reparación.   A pesar de que a primera vista podría sostenerse lo argumentado por las partes   demandadas en el sentido de que ya han pasado más de 25 años desde la   construcción del embalse y, por tanto, no hay inmediatez de la acción   constitucional, también es cierto que las situaciones actuales que presentan los   gobernadores de las comunidades indígenas en la acción de tutela muestran hechos   vulneratorios de los derechos fundamentales a la participación, a la consulta, a   la autonomía étnica y cultural y a derechos económicos, sociales y culturales   como lo son la salud y la educación, que han persistido en el tiempo y que   merecen ser analizados por el juez constitucional. El hecho generador de la   presunta vulneración de los derechos fundamentales fue la construcción de una   Central Hidroeléctrica que se realizó sin tenerse en cuenta los impactos   ambientales, sociales y culturales en el área, entre otras razones porque en   aquella época no se requería de un trámite tan estricto como lo es el de la   licencia ambiental. Por otra parte, es cierto que las comunidades actoras   han tenido un tiempo razonable para contemplar interponer otros recursos y   acciones que ofrece la legislación; sin embargo, la Sala encuentra justificado   su inacción, por cuanto estaban a la espera de las medidas adelantadas por   entidades estatales como la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y   el Ministerio de Ambiente, a quienes presentaron derechos de petición sobre la   situación que viven, sin que a la fecha se haya solucionado[25].   Además, actualmente se adelanta, por requerimiento del Ministerio desde el 2001,   el trámite de Plan de Manejo Ambiental con la EPSA que no ha culminado y en el   cual las comunidades han sido llamadas a dialogar sobre las problemáticas, sin   que a la fecha se haya dado solución alguna. Con base en lo anterior, la Sala   observa que las vulneraciones presuntamente cometidas continúan en el tiempo,   debido a que no se han garantizado espacios de participación y concertación para   las comunidades indígenas acorde con sus características, y tampoco han sido   mitigados o reparados otros impactos directamente relacionados con la   construcción y operación de la represa, los cuales además se siguen   presentando.”    

[26] La   Constitución Política consagra el derecho a la consulta previa únicamente para   el caso de la explotación de los recursos naturales. La jurisprudencia ha   ampliado, en cumplimiento de los instrumentos internacionales, el ámbito de   aplicación de ese derecho fundamental. Artículo 330, Parágrafo: “La explotación de los recursos naturales en los territorios   indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de   las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha   explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de   las respectivas comunidades”.    

[27] El artículo 40 de la Constitución garantiza el derecho   de todos los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del   poder político. Eso implica que pueden elegir y ser elegidos; tomar parte en elecciones, plebiscitos,   referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática;   constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación   alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. El   derecho a la participación también involucra la posibilidad de revocar el   mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la   Constitución y la ley, el derecho a tener iniciativa en las corporaciones   públicas, a interponer acciones públicas en   defensa de la Constitución y de la ley y a acceder al desempeño de funciones y   cargos públicos.    

[28] Al   respecto, señaló la Sentencia C-030 del 2008, mediante la cual se declaró   inexequible la Ley Forestal:“Cabe distinguir en la anterior disposición dos   dimensiones del derecho de participación de los pueblos indígenas y tribales:   Por un lado, la obligación contenida en el literal b) de establecer los medios a   través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por   lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los   niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos   administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les   conciernan; y, por otro, el deber de consulta previsto en el literal a) en   relación con las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar   directamente a dichos pueblos.”    

[29]  M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[30]  M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[31] El   fallo ordenó indemnizar al pueblo   Embera-Katío del Alto Sinú por los daños irreversibles que les causó la   construcción de la represa y que no podían remediarse ordenando realizar la   consulta.    

[32] Los   fallos proferidos por la Corte en ejercicio de su función de control   constitucional también han contribuido a resaltar la importancia de la consulta   previa, como mecanismo destinado a materializar el derecho a la participación de   los pueblos indígenas. La Sentencia C-891 del 2002, que declaró exequibles   varios artículos del Código de Minas (Ley 685 de 2001),  señaló que “El principio participativo   consagrado en el artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más   intensos en relación con las comunidades indígenas”, debido al trascendental   significado que les dan a sus territorios y a la relevancia que, por eso, tiene   su participación en las decisiones relativas a la explotación de los recursos   naturales yacentes en esos terrenos. Ese criterio fue reiterado en la Sentencia C-030   del 2008, que declaró inexequible la Ley Forestal (Ley 1021 del 2006), debido a   que no se agotó el proceso de consulta requerido, en virtud de los lineamientos   del Convenio 169 del Convenio de la OIT y las pautas fijadas por la   jurisprudencia constitucional. Posteriormente, la Sentencia C-175 del 2009   declaró incumplido el deber de consulta previa respecto de las normas que   integraban el Estatuto de Desarrollo Rural aprobado por la Ley 1152 del 2007.   Este fallo profundizó sobre el contenido del principio de buena fe para el caso   de la consulta previa. La Corte aclaró que este se concreta garantizando que las   comunidades tradicionales conserven un grado de incidencia adecuado y suficiente   en la determinación del contenido material de una medida –legislativa, en este   caso- que puede afectarlas directamente.    

[33]  M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[34]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[35] M.P.   Manuel José Cepeda.    

[36]  M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[37] La   Corte comprobó que las actividades   desarrolladas por el Gobierno Nacional no cumplieron con las condiciones   constitucionales de la consulta, pues los procesos de acercamiento se realizaron   cuando el trámite legislativo ya se encontraba en curso, lo cual es incompatible   con la vigencia del principio de buena fe en los procesos de consulta previa.    Además, se omitió la práctica del procedimiento preconsultivo tendiente a   definir las reglas de deliberación del proceso de consulta previa.    

[38]  M.P. Álvaro Tafur Galvis    

[39]  Ibídem.    

[40]  La Corte   identificó a la consulta previa como una de las modalidades de participación   consagradas en la Carta Política a favor de los grupos minoritarios. Al   respecto, indicó que “El ordenamiento constitucional abre a las comunidades indígenas   espacios concretos de participación, además de los establecidos para todos los   colombianos, i) en cuanto prevé que aquellas pueden elegir dos senadores en   circunscripción nacional, ii) en razón de que dispone que la ley puede   establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de los   grupos étnicos en la Cámara de Representantes, iii) debido a que erige los   territorios indígenas como entidades territoriales, que estarán gobernados por   consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus   comunidades, y iv) porque el gobierno debe propiciar la participación de los   representantes de estas comunidades en las decisiones atinentes a la explotación   de sus recursos naturales, con el objeto de éstas se adelanten sin desmedro de   la integridad cultural, social y económica de los pueblos indígenas”.    

[41] La   sentencia T- 880 del 2006, por ejemplo, explicó que los Pueblos Indígenas y   Tribales tienen derecho a ser consultados previamente respecto de las medidas   que los afecten directamente, en particular sobre las relacionadas con el   espacio que ocupan y la explotación de recursos en su hábitat natural. Para la   Corte, las consultas deberían establecer “si los intereses de esos pueblos   serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier   programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus   tierras”.    

[42] El   Convenio dejó en manos de cada Estado la regulación del mecanismo de consulta   previa. El Gobierno colombiano acató ese mandato a través del Decreto 1320 de   1998, “por el cual se reglamenta la   consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de   los recursos naturales dentro de su territorio”. Sin embargo, la Corte ha aclarado que dicha norma   tiene un ámbito de aplicación limitado, porque se refiere a las consultas   que deban adelantarse en desarrollo de los artículos 329 y 330 de la   Constitución, y no a otras hipótesis en las que, de acuerdo con la   jurisprudencia, también procede la consulta previa ante la ausencia de desarrollo normativo (Sent. SU-383/03). Por lo   tanto, es la jurisprudencia constitucional el marco de referencia para   determinar en qué casos se aplica la consulta y cuáles son los requisitos para   llevarla a cabo.    

[43] M.P.   Nilson Pinilla. En este caso, la Corte suspendió las actividades   que se estaban adelantando en desarrollo del contrato de   concesión Mandé Norte para la exploración y explotación de cobre, oro, molibdeno   y otros minerales en los departamentos de Antioquia y Chocó, con el objeto de   que el proyecto se consultara con todas las comunidades étnicas interesadas.    

[44]  Sostuvo la Corte Interamericana que el Estado demandado debía consultar   activamente a la comunidad Saramaka en los planes de desarrollo o inversión   dentro de su territorio, según sus costumbres y tradiciones, para garantizar su   derecho de participación efectiva. Aclaró, además, que la consulta debía hacerse   desde las primeras etapas del plan de desarrollo o   inversión y que incluía la obligación de informar sobre los posibles   riesgos que podría generar el proyecto.    

[45]  Sobre el particular, señaló la sentencia T-769 del 2009 que: “Cuando se trate   de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto   dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no   sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento   libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas   poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en   su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos,   como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el   agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la   destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias;   por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a   considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea.    

[46] M.P.   Jorge Iván Palacio. El fallo protegió el derecho a la consulta   previa de las comunidades de los resguardos afectados por la construcción de una   carretera en el municipio de Acandí, Chocó, y por las actividades de prospección   y de exploración legal e ilegal que se estaban llevando a cabo en sus   territorios.    

[47] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt.    

[48]  Artículo 6°, literal a) del Convenio 169 de la OIT.    

[49] Sobre el significado del criterio de   afectación directa que activa la obligatoriedad de la consulta, la Sentencia   T-745 de 2010 señaló que “dicho concepto no es concretado de manera   manifiesta en el texto del Convenio pero, para el efecto se debe acudir al   artículo 7º del mismo, que reconoce la magnitud de la posibilidad de que las   comunidades establezcan sus prioridades en cuanto al modelo de desarrollo   económico, social y cultural que les interesa. Por tal motivo, un plan o   programa envuelto en la idea occidental de desarrollo podría contrariar la   perspectiva de vida de una comunidad no dominante. Cabe recordar aquí que, sin   embargo, el Convenio introdujo ciertas hipótesis ante las cuales se hace   ineludible la consulta, entre otras, la explotación y exploración de minerales u   otros recursos naturales encontrados en sus tierras  del mismo modo que el   traslado de las comunidades de su lugar de asentamiento a uno extraño. Así pues,   la idea de afectación directa se relaciona con la intromisión intolerable en las   dinámicas económicas, sociales y culturales abrazadas por las comunidades como   propias”. M.P. Humberto Sierra.    

[50] Sentencia T-1045A de 2010, T-256 de 2015 y SU-133 de 2017    

[51] Sentencia T-733 de 2017    

[52] Sentencia T-1045A de 2010    

[53] Sentencia T-256 de 2015    

[54]  Sentencia C-595 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[55] Así   se sostuvo en sentencia T-245 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz), en los siguientes   términos: “En el derecho moderno, se reconoce a la propiedad como un derecho   relativo y no absoluto, como resultado de la evolución de principios de orden   filosófico y político que han influido en el proceso de su consolidación   jurídica, los cuales han contribuido a limitar en buena medida los atributos o   poderes exorbitantes reconocidos a los propietarios”.    

[56]  Véase, sentencia T-427 de 1998.M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[57] Al   respecto, en sentencia C-126 de 1998[57], la Corte señaló: “Es la idea de   la función social de la propiedad, que implica una importante   reconceptualización de esta categoría del derecho privado, ya que posibilita que   el ordenamiento jurídico imponga mayores restricciones y cargas a la propiedad,   al decir de Duguit, como la propiedad reposa en la utilidad social, entonces no   puede existir sino en la medida de esa utilidad social. Ahora bien, en la   época actual, se ha producido una “ecologización” de la propiedad privada, lo   cual tiene notables consecuencias, ya que el propietario individual no sólo debe   respetar los derechos de los miembros de la sociedad de la cual hace parte   (función social de la propiedad) sino que incluso sus facultades se ven   limitadas por los derechos de quienes aún no han nacido, esto es, de las   generaciones futuras, conforme a la función ecológica de la propiedad y a la   idea del desarrollo sostenible.  Por ello el ordenamiento puede imponer    incluso mayores restricciones a la apropiación de los recursos naturales o a las   facultades de los propietarios de los mismos, con lo cual la noción misma de   propiedad privada sufre importantes cambios”. (Subrayado por fuera del texto   original).    

[58]  Véase, sentencias T-411 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-519 de   1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa),  T-046 de 1999 (M.P. Hernando Herrera   Vergara), C-596 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-431 de 2000 (M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa).    

[59]  Sentencia T-466 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[61]  Dispone la norma en cita: ”El Estado planificará el manejo y aprovechamiento   de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su   conservación, restauración o sustitución. // Además, deberá prevenir y controlar   los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la   reparación de los daños causados. // Así mismo, cooperará con otras naciones en   la protección de los ecosistemas situaciones en las zonas fronterizas”.    

[62]  Sentencia C-058 de 1994. (M.P. Alejandro Martínez Caballero). En idéntico   sentido, en sentencia      C-519 de 1994, esta   Corporación sostuvo que: “El concepto de desarrollo sostenible, esto es, la   necesidad de compatibilizar, articular y equilibrar el desarrollo humano con el   entorno ecológico, de forma tal que las necesidades de la generación presente no   comprometa la capacidad de la generación futura para satisfacer sus propias   necesidades, apareció por primera vez en el informe de la Comisión Mundial sobre   el Medio Ambiente y Desarrollo de 1987, también conocido como el informe   “Nuestro Futuro Común”. En dicho documento se señaló: “La satisfacción de las   necesidades y aspiraciones humanas es el principal objetivo del desarrollo. En   los países en desarrollo no se satisfacen las necesidades esenciales -alimento,   ropa, abrigo, trabajo- de gran número de personas, que tienen además legítimas   aspiraciones a una mejor calidad de vida. Un mundo en que la pobreza y la   desigualdad son endémicas estará siempre propenso a crisis ecológicas o de otra   índole. El desarrollo duradero requiere la satisfacción de las necesidades   básicas de todos y extiende a todos la oportunidad de satisfacer sus   aspiraciones a una vida mejor (…) El crecimiento y el desarrollo económicos   implican evidentemente cambios en los ecosistemas físicos. No todo ecosistema se   puede conservar intacto en todo lugar. Un bosque se puede agotar en una parte de   la vertiente y prosperar en otra parte, cosa que no es censurable si se ha   planeado la explotación y se han tenido en cuenta sus efectos sobre las tasas de   erosión del suelo, régimen del agua y las pérdidas genéticas. En general, los   recursos renovables como los bosques y los bancos de peces no se agotan   necesariamente si la explotación se mantiene dentro de los límites que   establecen la regeneración y el crecimiento natural. Pero la mayoría de los   recursos renovables forman parte de un sistema complejo e interconectado, y es   preciso definir el máximo rendimiento durable después de haber considerado los   efectos que la explotación tendrá sobre el conjunto del sistema (…). En suma,   el desarrollo duradero es un proceso de cambio en el cual la explotación de los   recursos, la orientación de la evolución tecnológica y la modificación de las   instituciones están acordes y acrecientan el potencial actual y futuro para   satisfacer las necesidades y aspiraciones humanas”.    

[63]  Véase, sentencias C-126 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-1172 de   2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[64] Al   respecto, dispone la citada norma: “Sin perjuicio de derechos legítimamente   adquiridos por terceros o de las normas especiales de este Código, podrá   declararse reservada una porción determinada o la totalidad de recursos   naturales renovables de una región o zona cuando sea necesario para organizar o   facilitar la prestación de un servicio público, adelantar programas de   restauración, conservación o preservación de esos recursos y del ambiente, o   cuando el Estado resuelva explotarlos”.    

[65] Al   respecto, en sentencia C-649 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), esta   Corporación manifestó: “Debe precisar la Corte, en primer término, cuál es el   alcance de la regulación contenida en el artículo 63 de la Constitución. Con   este propósito observa que esta norma distingue entre: bienes de uso público;   parques naturales; tierras comunales de grupos étnicos; tierras de resguardo;   patrimonio arqueológico de la Nación, así como otros bienes determinados por el   legislador, que tienen la calidad de inalienables, imprescriptibles e   inembargables. // Se equivoca el demandante, cuando asimila los bienes de uso   público a que alude el artículo 674 del Código Civil, con los demás bienes que   menciona la referida disposición constitucional, es decir, tanto los allí   determinados, como otros que la ley pueda afectar con las limitaciones antes   mencionadas”.    

[66]  Véase, VALENCIA ZEA. Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales. Décima Edición.   Tomo II. Temis. Bogotá. 2001.    

[67] En   estos términos, se define el mencionado sistema en el artículo 327 del Código   Nacional de Recursos Naturales, como: “el conjunto de áreas con valores   excepcionales para el patrimonio nacional que, en beneficio de los habitantes de   la Nación y debido a sus características naturales, culturales o históricas, se   reserva y declara comprendida en cualquiera de las categorías que adelante se   enumeran”.    

[68]  Véase, sentencia C-649 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[69]  Dispone, al respecto, el artículo 328 del Decreto 2811 de 1974: “Artículo   328. Las finalidades principales del sistema de parques nacionales son:   a)  Conservar con valores sobresalientes de fauna y flora y paisajes o reliquias   históricas, culturales o arqueológicas, para darles un régimen especial de   manejo fundado en una planeación integral con principios ecológicos, para que   permanezcan sin deterioro; b) La de perpetuar en estado natural muestras   de comunidades bióticas, regiones fisiográficas, unidades biogeográficas,   recursos genéticos y especies silvestres amenazadas de extinción, y para: 1.  Proveer puntos de referencia ambientales para investigaciones científicas,   estudios generales y educación ambiental. 2. Mantener la diversidad   biológica. 3. Asegurar la estabilidad ecológica, y c) La de   proteger ejemplares de fenómenos naturales culturales, históricos y otros de   interés internacional, para contribuir a la preservación del patrimonio común de   la humanidad.”    

[70] Sobre   la materia, señalan los artículos 329, 331 y 332 del Código Nacional de Recursos   Naturales Renovables: “Artículo 329. El sistema de parques nacionales   tendrá los siguientes tipos de áreas: a) Parque Nacional: área de   extensión que permita su autorregulación ecológica y cuyos ecosistemas en   general no han sido alterados sustancialmente por la explotación u ocupación   humana, y donde las especies vegetales de animales, complejos geomorfológicos y   manifestaciones históricas o culturales tiene valor científico, educativo,   estético y recreativo nacional y para su protección se somete a un régimen   adecuado de manejo; b) Reserva natural: área en la cual existen   condiciones primitivas de flora, fauna y gea, y está destinada a la   conservación, investigación y estudio de sus riquezas naturales; c)   Área natural única: área que, por poseer condiciones especiales de flora o   gea, es escenario natural raro; d) Santuario de flora: área dedicada a   preservar especies o comunidades vegetales para conservar recursos genéticos de   la flora nacional; e) Santuario de fauna: área dedicada a   preservar especies o comunidades de animales silvestres, para conservar recursos   genéticos de la fauna nacional, y f) Vía parque: faja de terreno con   carretera, que posee bellezas panorámicas singulares o valores naturales o   culturales, conservada para fines de educación y esparcimiento”. “Artículo   331. Las actividades permitidas en el sistema de parques nacionales son las   siguientes: a) En los parques nacionales, las de conservación, de   recuperación y control, investigación, educación, recreación y de cultura; b)  En las reservas naturales las de conservación, investigación y educación; c)  En las áreas naturales únicas las de conservación, investigación y educación;   d)  En los santuarios de flora y fauna, las de conservación, de recuperación y   control, de investigación y educación, y e) En las vías parques las de   conservación, educación, cultura y recreación”. “Artículo 332. Las   actividades permitidas en las áreas de sistemas de parques nacionales deberán   realizarse de acuerdo con las siguientes definiciones: a) De conservación:   son las actividades que contribuyen al mantenimiento en su estado propio los   recursos naturales renovables y al de las bellezas panorámicas y fomentan el   equilibrio biológico de los ecosistemas; b) De investigación: son   las actividades que conducen al conocimiento del ecosistema y de aspectos   arqueológicos y culturales, para aplicarlo al manejo y uso de los valores   naturales e históricos del país; c) De educación: son las   actividades permitidas para enseñar lo relativo al manejo, utilización y   conservación de valores existentes y las dirigidas a promover el conocimiento de   las riquezas naturales e históricas del país y de la necesidad de conservarlas;   d) De recreación: son las actividades de esparcimiento permitidas a   los visitantes de áreas del sistema de parques nacionales; e) De   cultura: son las actividades tendientes a promover el conocimiento de   valores propios de una región, y f) De recuperación y control: son   las actividades, estudios e investigaciones, para la restauración total o   parcial de un ecosistema o para acumulación de elementos o materia que lo   condicionan”.    

[71] Por   el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo   relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas   para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los   Resguardos Indígenas en el territorio nacional.    

[72] Por   medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector   Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural.    

[73] Obrantes   a folios 191 anverso y 194 del cuaderno de revisión.    

[74]  Folios 177 y 178 del cuaderno 1.    

[75]  Artículo 3º, Ley 89 de 1890.    

[76]   Artículo 63. “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras   comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio   arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son   inalienables, imprescriptibles e inembargables.” (Énfasis agregado)    

[77]Teniendo   en cuenta la jurisprudencia de esta corporación que ha sostenido que el   territorio de las comunidades étnicas no solo comprende las áreas tituladas,   habitadas y explotadas por ellas, sino también aquellas que constituyen el   ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas, que facilitan y   fortalecen su relación espiritual y material con la tierra y contribuyen a la   preservación de las costumbres pasadas y su trasmisión a las nuevas   generaciones, es decir, su patrimonio cultura.    

[78]  SU-123 de 2018.    

[79] Mediante   las   resoluciones No. 02 del 10 de febrero de 1992 y No. 041 del 10 de abril de 2003.    

[80] Artículo 13.-1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio,   los gobiernos deberán respetar la importancia  especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados   reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos,   que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos   colectivos de esa relación.// 2. La utilización del término tierras en   los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la   totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o   utilizan de alguna otra manera. Artículo 14.-1.   Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de   posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos   apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos   interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos,   pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades   tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular   atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores   itinerantes.//2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias   para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente   y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.//3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del   sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras   formuladas por los pueblos interesados.    

[81]  Teniendo en cuenta que en 1981 se construyó el puente de madera sobre el rio   Calera y la puerta de acceso al predio Aguatibia 2 por parte del señor Angulo   Rojas.     

[82]Artículo   6.-1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los   gobiernos deberán: (a) consultar a los pueblos interesados, mediante   procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones   representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas   susceptibles de afectarles directamente; (b) establecer los medios a través de   los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en   la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la   adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y   de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; (c)   establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e   iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos   necesarios para este fin.//2. Las consultas llevadas a cabo en   aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera   apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr   el consentimiento acerca de las medidas propuestas.    

[83]  Correspondiente a la primera fase, según lo señalado en la sentencia T-376 de   2012 (aparte 5), es decir, aquella que está asociada a la participación de las   comunidades étnicas en organismos decisorios de carácter nacional o la   incidencia de sus organizaciones en cualquier escenario de interés.    

[84]  Registro Único Empresarial y Social.    

[85] Por el cual se   establecen las condiciones y requisitos para la inscripción Registro Nacional de   Turismo y se modifican en su integridad las secciones 1,2 y 3 del capítulo 1 del   título 4 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Reglamentario del   sector Comercio, Industria y Turismo.     

[86]   ARTÍCULO 2.2.4.1.2.1. De los requisitos generales para la inscripción en el   Registro Nacional de Turismo. Para inscribirse en el Registro Nacional de Turismo los prestadores de   servicios turísticos cumplirán los siguientes requisitos:     

1. Estar   inscritos previamente en el Registro Mercantil y en los demás registros exigidos   por la ley.    

2. Las   actividades y/o funciones que el prestador de servicios turísticos pretende   inscribir en el Registro Nacional de Turismo deberán corresponder a la actividad   comercial y/o el objeto social del Registro Mercantil, El Registro Mercantil   debe estar vigente a la fecha de solicitud de inscripción en el Registro   Nacional de Turismo.    

Las cajas de compensación familiar   acreditarán la representación legal mediante certificación expedida por la   Superintendencia del Subsidio Familiar o la entidad que haga sus veces. Sin   embargo, cuando sean propietarias de un establecimiento de comercio lo   matricularán ante las cámaras de comercio, de conformidad con lo dispuesto en el   Código de Comercio.    

4. Diligenciar   en el formulario electrónico la capacidad técnica, mediante la relación de los   elementos electrónicos, magnéticos y mecánicos puestos al servicio de la empresa   en la cual se presta el servicio.    

5. Diligenciar   en el formulario electrónico la capacidad operativa, mediante la descripción de   la estructura orgánica y el número de empleados, con indicación del nivel de   formación de cada uno de ellos.    

6. Diligenciar   en el formulario electrónico la información correspondiente al patrimonio neto,   según la categoría de prestador, y adjuntar el Estado Financiero que conforme el   marco normativo contable aplicable para el prestador de servicios turísticos   (NIIF o Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados) que soporte el   mencionado rubro.    

El balance o estado de situación   financiera aportado, deberá estar certificado por el prestador o su   representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se haya   preparado, conforme lo señalado por el Artículo 37 de la Ley 222 de 1995    

7. Adherirse   al código de conducta que promuevan políticas de prevención y eviten la   explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes en su actividad   turística, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1336 de 2009.    

8. Diligenciar   dentro del formulario el cumplimiento del artículo 5 de la Ley 1558 de 2012 y   sus disposiciones reglamentarias.    

Los guías de turismo quedan   exceptuados de los requisitos exigidos en los numerales 1, 2, 4, 5 y, 6 de este   artículo.    

[87] Al   efecto, se pueden consultar las sentencias T-376 de 2012 y T-300 de 2017.    

[88]  Según la CRC el 4 de septiembre de 2018.    

[89]  Ver página www.crc.gov.co.    

[90] De acuerdo con lo   dispuesto en las Leyes 99 de 1993 y 1437 de 2011.    

[91] Por el cual se   reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado   con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la   constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos   Indígenas en el territorio nacional.