T-468-19

         T-468-19             

Sentencia T-468/19    

PENSION DE INVALIDEZ-Caso   en que se niega reconocimiento de la pensión de invalidez, por incumplir el   requisito de cotización de 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente   anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez     

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Es   un derecho irrenunciable e imprescriptible    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE   INVALIDEZ-Procedencia excepcional por afectación al   mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección    

PENSION DE INVALIDEZ-Régimen   legal aplicable    

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD   CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de   estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y   definitiva de la capacidad laboral    

CAPACIDAD LABORAL RESIDUAL-Concepto    

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD   CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se deberán tener   en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración   del estado de invalidez    

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Orden   a Colpensiones reconocer pensión de invalidez de manera transitoria hasta que   justicia ordinaria resuelva de manera definitiva    

Referencia: Expediente T-7.211.119    

Demandantes:   Julio Rómulo Vargas Posada    

Demandada: Administradora Colombiana de   Pensiones- Colpensiones    

Magistrado Ponente:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá D. C.,   ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Quinta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José   Lizarazo Ocampo, quien la preside, y las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado   y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales   y legales, profiere la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de   la providencia del 19 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga (Valle del Cauca), Sala de Decisión   Constitucional, que confirmó la sentencia del 9 de   octubre de 2018, emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá   (Valle del Cauca), que declaró la improcedencia del amparo invocado por el   actor.    

El expediente   T-7.211.119    llegó a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86   (inciso 2°) de la Constitución y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto   del 15 de marzo de 2019, la Sala Número Tres de Selección de Tutelas de esta   Corporación lo escogió para su revisión y éste fue repartido a la Sala Quinta de   Revisión.    

I. ANTECEDENTES    

1.1 Hechos y pretensiones    

1.1.1 El señor Julio Rómulo Vargas   Posada, a través de apoderada judicial, interpuso acción de tutela el 25 de   septiembre de 2018, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales   a la igualdad, debido proceso, salud, seguridad social, mínimo vital y vida   digna, entre otros, que considera vulnerados por la Administradora Colombiana de   Pensiones-Colpensiones.    

1.1.2 El accionante nació el 19 de   febrero de 1946, a la fecha tiene 73 años.    

1.1.3 La vida laboral del señor Vargas   Posada transcurrió como se explica en el siguiente cuadro:    

        

Periodo de cotización                    

Semanas cotizadas   

Desde                    

Hasta   

30/01/1967                    

12/05/1972                    

275,71   

15/05/1972                    

23/11/1972                    

            27,57   

20/03/1977                    

225,00   

01/09/2001                    

30/09/2001                    

              0,43   

01/09/2002                    

30/09/2002                    

              4,29   

01/11/2002                    

31/12/2002                    

              8,57   

01/01/2003                    

31/01/2003                    

              4,00   

01/03/2003                    

31/08/2003                    

            25,71   

01/02/2011                    

31/12/2011                    

            47,14   

01/01/12                    

31/01/12                    

              4,00   

01/02/12                    

31/12/12                    

            47,14   

01/01/13                    

31/03/13                    

            12,71   

01/04/13                    

30/04/13                    

              4,29   

01/05/13                    

31/12/13                    

            34,29   

01/01/14                    

            51,29   

01/01/15                    

31/08/15                    

            34,14   

Total semanas cotizadas                    

806,29      

Manifestó al   efecto el accionante que en 2015 cesó su actividad laboral, en razón de su   estado de salud y avanzada edad, por lo cual dejó de cotizar.    

1.1.4 Además, en   la demanda de tutela se expuso que en 2010, solicitó al Instituto de Seguros   Sociales el reconocimiento de la pensión de vejez. Sin embargo, su solicitud fue   negada, a través de la Resolución No. 106678, del 23 de agosto de 2010,   aduciendo que no contaba con los requisitos establecidos para tal efecto, al no   tener periodos cancelados.    

1.1.5 Así mismo,   se informó que el señor Vargas Posada tiene graves problemas de salud, pues   padece de enfermedades degenerativas, tales como: “enfermedad coronaria por   lo cual se le intervino con STEM, también presentó hipertensión arterial,   secuelas de ACV hemiparesia D y por último diabetes mellitus”. Éstas fueron   tenidas en cuenta para que la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto del   Seguro Social, hoy Colpensiones, el 18 de octubre de 2011, calificara su   incapacidad laboral con un 67.04%, con fecha de estructuración el 5 de agosto de   2011.    

1.1.6 En   consecuencia, el actor solicitó a Colpensiones la pensión de invalidez. No   obstante, la administradora negó dicha petición a través de Resolución No. GNR   020442, del 13 de septiembre de 2012, con fundamento en que no acreditaba   cincuenta (50) semanas cotizadas, en los tres (3) años anteriores a la fecha de   estructuración de la invalidez.  Frente a la señalada resolución el   accionante interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación, pero   la decisión se confirmó a través de Resoluciones No. GNR 092110 del 11 de mayo   de 2013 y No. VPB 6647 del 5 de noviembre de 2013.    

El accionante   manifestó que solicitó a Colpensiones dar aplicación al principio de la   condición más beneficiosa, para que le sea otorgada la pensión de invalidez,   pero la accionada se ha negado a recibir la documentación, aduciendo que debe   volverse a calificar su capacidad laboral, lo cual se le dificulta por la falta   de recursos económicos.    

1.1.7 Por último,   en la acción de tutela se hizo énfasis, por un lado, en que el señor Vargas   Posada, por su edad y estado de salud, es una persona en estado de debilidad   manifiesta. Además, no tiene capacidad económica para prodigarse lo necesario,   no posee bienes inmuebles que le generen algún ingreso para sobrevivir y su   esposa depende económicamente de él. Por otro lado, que, al ser el actor   beneficiario del régimen de transición, se debe dar aplicación al Acuerdo 049 de   1990 y pagársele su mesada pensional por invalidez desde el 5 de agosto de 2011.    

1.2 Actuación   procesal    

Mediante auto del   27 de septiembre de 2017, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tulúa   (Valle del Cauca), reconoció personería para actuar en representación del actor   a la abogada Sandra Patricia Ospina Suarez; admitió la acción de tutela; y, en   consecuencia, ordenó practicar todas las pruebas necesarias.    

(i) Respuesta de   la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones    

A través de   escrito del 2 de octubre de 2018 la administradora solicitó declarar   improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta su carácter subsidiario,   pues el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial en la   Jurisdicción Ordinaria Laboral y, respecto de las Resoluciones No. GNR 092110 y   No. VPB 6647 que resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos   contra la Resolución No. GNR 020442, que negó la pensión de invalidez, se debe   agotar el procedimiento administrativo correspondiente.    

1.3 Decisiones   objeto de revisión    

(i) Sentencia de   primera instancia    

A través de fallo del 9 de octubre de   2018, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá (Valle del Cauca) declaró   improcedente la acción de tutela.    

En su análisis tuvo en cuenta, en primer   lugar, que debían flexibilizarse los presupuestos del requisito de   subsidiariedad en el presente caso, en atención a que se trata de un sujeto de   especial protección constitucional, debido a su edad, y por ello resultaba   desproporcionado someterlo a un proceso ordinario laboral, por lo que el recurso   de amparo resultaría el medio idóneo para la reclamación de sus derechos. No   obstante, encontró que transcurrieron casi cinco (5) años entre la expedición de   la última resolución que confirmó la negativa de la pensión de invalidez y la   interposición de la presente acción, lo que, en su criterio, no denota la   necesidad de una protección urgente, que pueda acarrear un perjuicio   irremediable.    

(ii) Impugnación    

Mediante escrito   del 18 de octubre de 2018, la abogada del actor refirió que en el examen del   caso de su representado debe priorizarse el análisis de la aplicación del   principio de la condición más beneficiosa, con el fin de otorgarle la pensión de   invalidez, pues el señor Vargas Posada es una persona en debilidad manifiesta,   en razón de su edad, lo cual fue pasado por alto por el a quo. Aunado a   lo anterior, señaló que el accionante actualmente vive de la caridad de sus   familiares y amigos.    

(iii) Sentencia   de segunda instancia    

El Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga (Valle del Cauca), el 19   de noviembre de 2018, decidió confirmar la sentencia de primera instancia, con   base en las siguientes consideraciones:    

“Dentro del   presente asunto, se puede concluir sin hesitación alguna la improcedencia del   amparo invocado (…) el actor cuenta con mecanismos idóneos y expeditos para   criticar la negativa de COLPENSIONES, en reconocer su pensión de invalidez;   acudiendo precisamente a la jurisdicción ordinaria laboral, que procede en tanto   se negó su pensión de invalidez (…) no se puede estimar como superado el   requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, pues no se avizoran agotados   los referidos mecanismos ordinarios o que se encuentre el actor, bajo la   inminencia de un perjuicio irremediable, pues, a más, de lo anterior,   transcurrió una amplia temporalidad entre la expedición de los actos   administrativos criticados y la interposición del presente amparo; de tal forma   que no se justifica que esta Sala, en sede constitucional, reemplace al juez   natural o a la autoridad judicial competente encargada del procedimiento, para   adoptar la decisión que en derecho corresponda (…)    

En este caso, no   se evidenció un motivo válido para la dilación en que incurrió el accionante, en   interponer el amparo tutelar, y aun estando en la posibilidad de demostrarlo en   la alzada, tampoco lo hizo; por tanto es preciso concluir que la inactividad no   fue, bajo ningún punto de vista, justificada y ello no permitió al juez de   instancia, obviar la exigencia analizada (…)    

De las pruebas   allegadas a la actuación, se avizora que el extremo impugnante permaneció   estático frente al presunto agravio de sus derechos fundamentales; en tanto   desde el acto administrativo VPB 6647 del 5 de noviembre de 2013, transcurrieron   5 años hasta la interposición de la acción de tutela, lo cual implica la   desaparición de la inminencia de un perjuicio irremediable que habilitaría la   intervención excepcional del Juez constitucional.”    

1.4 Pruebas   presentadas con la acción de tutela    

Los siguientes   documentos que constituyen pruebas relevantes se presentaron en copia:    

– Registro civil   de nacimiento del señor Julio Rómulo Vargas Posada    

– Cédula de   ciudadanía del señor Julio Rómulo Vargas Posada    

– Resolución No.   106678 del 23 de agosto de 2010, expedida por el Instituto del Seguro Social,   que negó la pensión de vejez al señor Julio Rómulo Vargas Posada    

– Dictamen sobre   pérdida de la capacidad laboral del señor Julio Rómulo Vargas Posada, del 18 de   octubre de 2011    

– Certificación   expedida por el Instituto del Seguro Social, el 16 de noviembre de 2011, de que   el señor Julio Rómulo Vargas Posada se presentó a recibir el dictamen de   calificación de pérdida de capacidad laboral y grado de invalidez, SNML-7705 del   18 de octubre de 2011    

– Parte de la   Resolución No. GNR 020442 del 13 de diciembre de 2012, expedida por   Colpensiones, a través de la cual se negó la pensión de invalidez del señor   Julio Rómulo Posada    

– Resolución No.   GNR 092110 del 11 de mayo de 2013, emanada por Colpensiones, que confirmó la   Resolución No. 020442 del 13 de diciembre de 2012, a raíz del recurso de   reposición interpuesto    

– Notificación a   Coomeva E.P.S. de retiro como cotizante del señor Julio Rómulo Vargas Posada, a   partir del 30 de agosto de 2015, radicada el 26 de agosto de 2015    

– Reporte de   semanas cotizadas en pensiones por el señor Julio Rómulo Vargas Posada, expedido   por Colpensiones, actualizado al 19 de noviembre de 2015    

1.5 Pruebas   allegadas en el trámite de primera instancia    

Los siguientes   documentos reposan en el expediente en copia:    

–   Resolución No. VPB 6647 del 5 de noviembre de 2013, emanada por Colpensiones,   que confirmó la Resolución No. 020442 del 13 de diciembre de 2012, a raíz del   recurso de apelación interpuesto    

–   Resolución No. GNR 020442 del 13 de diciembre de 2012, expedida por   Colpensiones, a través de la cual se negó la pensión de invalidez del señor   Julio Rómulo Posada    

– Notificación de   la Resolución No. 020442 del 13 de diciembre de 2012    

– Notificación de   la Resolución No. 092110 del 11 de mayo de 2013    

1.6 Pruebas   decretadas y  allegadas en sede de revisión    

1.6.1 Pruebas   decretadas    

A través de auto   del 7 de mayo de 2019, este Tribunal solicitó a Colpensiones allegar copia del   expediente administrativo completo, que obrara en esa entidad, en relación con   la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez del señor Julio Rómulo   Vargas Posada.    

De igual manera,   al accionante se le solicitó allegar su historia clínica reciente y absolver   algunas preguntas relacionadas con su mínimo vital y explicar las razones por   las cuales no ha acudido ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral para reclamar la   protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.    

1.6.2 Pruebas   allegadas    

(i)   Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones    

En escrito   radicado el 13 de mayo de 2019, expuso que la acción de tutela no cumple con los   requisitos  de procedibilidad, puntualmente los de inmediatez y   subsidiariedad. A este respecto precisó, en primer lugar, que siendo que la   resolución que confirmó la negativa del reconocimiento de la pensión de   invalidez se expidió el 5 de noviembre de 2013 y el amparo se interpuso en 2018,   han transcurrido 5 años después de la presunta vulneración de los derechos del   actor, por lo que no se puede considerar un plazo razonable.    

En  segundo   lugar, manifestó que cursa un proceso ordinario en el que se ventila el mismo   asunto de la presente acción, dentro del cual se ha expedido sentencia de   primera instancia y se halla pendiente la decisión en el grado jurisdiccional de   consulta. Al efecto, anexó auto admisorio de la demanda ordinaria dentro del   proceso ordinario laboral radicado con el No. 76 834 31 05 001 2017 00084 00, en   el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tulúa-Valle.    

Adicionalmente,   hizo alusión a que el actor presentó anteriormente otra acción de tutela por los   mismos hechos y cuya sentencia de segunda instancia, del 15 de noviembre de   2016, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga-Sala de   Decisión Laboral, confirmó la sentencia de primera instancia que negó por   improcedente el amparo. Colpensiones allegó copia de la sentencia referida, en   cuyo aparte denominado “SOLICITUD”, se consigna lo siguiente “de conformidad   con los hechos expuestos anteriormente, solicita el accionante, se ampare sus   derechos constitucionales y en consecuencia se ordene a la entidad accionada el   reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, a la cual cree tener derecho   (fl.1 a 27).”    

De igual manera,   indicó que tampoco se encuentra probada la existencia de un perjuicio   irremediable, ya que en el registro público “MAESTRO AFILIADOS COMPENSADOS”, en   la página web de la ADRES, se encontró que el último periodo cotizado en el   régimen contributivo por el actor fue marzo de 2019, y lo ha hecho de forma   continua desde 2013, lo que, en su criterio, es un indicio de que dispone de   recursos económicos para realizar aportes al Sistema General de Seguridad Social   en Salud.    

Finalmente, hizo   referencia a que es preciso que la calificación de pérdida de capacidad laboral   sea actualizada, según lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley 100 de 1993,   pues fue expedida hace 8 años aproximadamente. Advirtió que este procedimiento   es gratuito y se encuentra publicado en la página web de Colpensiones.    

Además, el 14 de   mayo de 2019, allegó copia del expediente administrativo del señor Julio Rómulo   Vargas Posada.    

(ii) Accionante,   Julio Rómulo Vargas Posada    

II.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1. Competencia    

La Sala Quinta de   Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del   trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3° del   artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Cuestión previa    

Teniendo en cuenta los argumentos   expuestos por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, en sede   de revisión, respecto a la posible existencia de temeridad en el presente   asunto, esta Sala de Revisión realizará un breve pronunciamiento para definir   si, en efecto, se configura dicho fenómeno.    

Según lo   establece el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, habrá temeridad cuando “sin motivo   expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma   persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, por lo cual “se rechazarán o decidirán   desfavorablemente todas las solicitudes”. De allí se infiere que se   incurre en temeridad en caso de que se presenten dos o más acciones de tutela   que cuenten con identidad de demandante (ya sea que actúe directamente o a   través de apoderado), identidad de hechos y la inexistencia de un factor que   justifique la necesidad de interponer una nueva acción.    

En ese sentido, la temeridad ha sido entendida por la jurisprudencia   constitucional como una vulneración del principio de buena fe, en tanto que   constituye un abuso del derecho a interponer una acción de tutela para proteger   los derechos fundamentales. Con todo, esta Corporación ha aclarado que “la temeridad es una circunstancia que   debe ser valorada cuidadosamente por los jueces para prevenir decisiones   injustas. En otras palabras, la conducta temeraria debe encontrarse plenamente   acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o   revisando circunstancias meramente formales. Tal conducta requiere de un examen   minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo   probatorio que repose en el proceso”[1].    

Por lo anterior,   el hecho de que existan dos acciones de tutela por hechos similares no implica   por sí mismo un acto de temeridad, sino que existen casos en los cuales es   posible realizar un estudio de fondo de la nueva acción de tutela aún a pesar de   dicha identidad de hechos.[2]  Estos casos se presentan cuando[3]  i) el juez advierta que los derechos fundamentales que dieron lugar a la acción   de tutela anterior continúan siendo vulnerados; ii) el accionante haya sido   erróneamente asesorado por los profesionales en derecho; iii) la aparición de   hechos que ocurrieron con posterioridad al trámite de la primera acción o que se   omitieron en el trámite de la misma o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para   decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los   derechos fundamentales del demandante y, finalmente, v) la jurisprudencia ha   aceptado la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte   Constitucional ha proferido una sentencia de unificación con efectos inter   pares que creó o modificó una regla con posterioridad a la fecha en que fue   fallada la primera acción de tutela.[4]    

En el presente caso, advierte la Corte   que el actor acudió en una oportunidad anterior a la acción de tutela, tramitada   en primera instancia ante el Juzgado Laboral del Circuito de Tulúa[5] y en   segunda instancia por el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga (Valle)[6], con el   propósito, entre otros, de solicitar la protección de sus derechos a la salud,   seguridad social y vida digna, presuntamente vulnerados por Colpensiones, al   negarse a reconocerle la pensión de invalidez, a través de Resolución No. 20442   del 13 de diciembre de 2012, y, por lo tanto, solicitó se ordene a la   administradora accionada el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.    

No obstante lo   anterior, en primer lugar, la Sala encuentra que, si bien el actor ha recurrido   a la acción de tutela con el mismo propósito que ahora esgrime, las decisiones   que sobre el particular se adoptaron no se pronunciaron sobre el fondo de la   problemática planteada, es decir, no han adelantado un análisis material sobre   la presunta afectación de los derechos fundamentales, ya que, en primera   instancia, se declaró improcedente el amparo y, en segunda instancia, se   confirmó tal decisión, por lo cual no produjeron efectos vinculantes.[7]    

En segundo lugar,   la jurisprudencia constitucional ha resaltado en reiteradas oportunidades que el   derecho fundamental a la seguridad social (en especial en lo que respecta a la   pensión) implica continuidad en el tiempo, de manera que es un derecho que puede   ser vulnerado en cualquier momento mientras dure la prestación. En ese sentido,   la presentación de una acción de tutela para la protección del derecho   fundamental a la seguridad social no impide la posibilidad de que el derecho sea   afectado en el futuro o que la primera vulneración continúe y que sea posible,   por tanto, acudir a una nueva acción de amparo.[8]  En este caso, la Sala advierte que los derechos   fundamentales que dieron lugar a la primera acción de tutela continúan siendo   vulnerados, pues según la demanda de tutela, la situación del actor se ha venido   deteriorando con el paso de los años, tanto en sus condiciones de salud, por el   curso natural de sus enfermedades, como en el aspecto económico y la pensión de   invalidez no le ha sido reconocida.    

En tercer lugar,   la Sala observa que después de la interposición de la primera acción de tutela   (2016) y antes de la presentación de la segunda, que ahora se revisa, el actor   acudió a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, un hecho nuevo frente la situación   planteada la primera vez. Además del anterior, tuvieron lugar dos hechos   jurídicos nuevos, respecto de la primera acción de tutela, pues ésta se presentó   antes de que fuera publicado el texto completo de la sentencia SU-442 de 2016,   en la que se unifica la jurisprudencia frente a la aplicación de la condición   más beneficiosa,[9]  es decir, antes del 11 de octubre de 2016,[10]  fecha en la que se envió a la relatoría de la Corte Constitucional,[11]con el   fin de que sea publicada en la página web de la institución y, con ello, de   conocimiento de la ciudadanía en general. Por lo tanto, en la segunda acción de   tutela, sí se hace referencia puntual a la sentencia señalada y se solicita su   aplicación al caso del actor.    

Aunado a lo   anterior, el 7 de marzo de 2017 se envió, para su publicación, a relatoría de la   Corte Constitucional el texto completo de la sentencia SU-588 de 2016, que   unificó la jurisprudencia sobre la pensión de invalidez y capacidad laboral   residual y aunque frente a este último concepto el actor no hace ninguna   referencia en la acción de tutela que se estudia, es evidente que en este fallo   se ampliaron las reglas jurisprudenciales frente a la fecha de estructuración de   la invalidez, en el sentido que no pueden desconocerse las semanas efectuadas   con posterioridad a la misma y deberán tenerse en cuenta todas las semanas   cotizadas al sistema, aspecto directamente relacionado con los hechos   presentados en la demanda de tutela.    

Por último, no se advierte un actuar   doloso y de mala fe del señor Vargas Posada. Pues el último de   los elementos mencionados se presenta cuando la actuación del actor resulta   amañada, denota el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés   individual a toda costa, deja al descubierto el abuso del derecho porque   deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción, o pretende   a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de quien administra   justicia.[12] Sin   embargo, en el caso que se revisa el actor pretende que, conforme se agrava su   situación respecto de su condición de invalidez, se le reconozca un derecho del   que cree ser beneficiario, necesario para su subsistencia y con ello satisfacer   su mínimo vital. Al efecto, se subraya que el actor se encuentra en un alto   grado de vulnerabilidad, en atención a su edad y sus limitadas capacidades   físicas, por lo que se trata de un sujeto de especial protección constitucional   y ante el apremio de sus necesidades y la falta de una decisión definitiva en   este asunto, es evidente que no actuó de forma temeraria al incurrir en   duplicidad de interposición de amparo.[13]       

Sobre esas bases, a continuación la Sala formulará el   problema jurídico que plantea el presente asunto, con el fin de resolver el   litigio constitucional formulado por el accionante.    

3. Problema   jurídico    

            

Para resolver el    problema jurídico planteado, esta Corporación se ocupará de los siguientes   temas: (i)  la acreditación de los requisitos de procedencia referentes a la legitimación y   al principio de inmediatez; (ii) la procedencia excepcional de la acción   tutelar para el reconocimiento de derechos pensionales y el principio de   subsidiaridad;  (iii) el régimen jurídico de la pensión de invalidez;   (iv)  la fecha   de estructuración de la invalidez a partir del retiro material y efectivo del   mercado laboral y (v) el examen constitucional del caso concreto.    

4.  Examen de los requisitos de procedencia referentes a la legitimación y al   principio de inmediatez    

4.1 Legitimación por activa    

Según lo   establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela   es un mecanismo de defensa judicial preferente y sumario, al que puede acudir   toda persona cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados   por la acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o los   particulares en los casos previstos en la ley, y no exista otro mecanismo de   defensa judicial idóneo para su protección efectiva.    

En   este sentido, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, “[p]or el cual se reglamenta la acción de   tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, determina que: “La acción de tutela podrá   ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o   amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se   presumirán auténticos.//También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el   titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.   Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.//También   podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.  (Subrayado fuera del texto).    

El señor Julio   Rómulo Vargas Posada actuó por medio de su apoderada judicial, Sandra Patricia   Ospina Suarez, abogada en ejercicio, a quien otorgó poder debidamente anexado al   expediente.    

El actor acudió   al juez constitucional en procura de salvaguardar sus derechos fundamentales a la igualdad, el   debido proceso, la salud, la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna, presuntamente vulnerados por la entidad accionada al negar el   reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo el argumento de no contar con   cincuenta (50) semanas cotizadas en los tres (3) años anteriores a la fecha de   estructuración. En tal virtud, esta Sala considera que se encuentra legitimado   para actuar en la presente causa.    

4.2 Legitimación por pasiva    

De conformidad   con los artículos 86 de la Constitución Política y 5º del Decreto 2591 de 1991,    Colpensiones es demandable a   través de la acción constitucional, dado que es una   autoridad pública que tiene la naturaleza de Empresa   Industrial y Comercial del Estado[14],   con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente,   vinculada al Ministerio de la Protección Social, según el artículo 155 de la Ley   1151 de 2007[15], a   quien se le atribuye la presunta vulneración de los derechos fundamentales del   actor Julio Rómulo Vargas Posada.    

En   efecto, dicha entidad en ejercicio de sus funciones negó el   reconocimiento de la pensión de invalidez de Julio Rómulo Vargas Posada, lo   que dio lugar a la presentación de la solicitud de amparo.    

4.3 Principio de inmediatez    

La acción de   tutela procura garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la   transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental, motivo por el cual,   por regla general, entre la ocurrencia de los hechos en que se funda la   pretensión y la presentación de la demanda, debe haber trascurrido un lapso   razonable.    

No obstante,   cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, esta   Corporación ha sostenido que el requisito de inmediatez debe tenerse por   cumplido siempre, dado que se trata de “una prestación periódica de carácter   imprescriptible”[16]  que compromete de manera directa el mínimo vital de una persona. Por   consiguiente, las solicitudes relacionadas con su “reconocimiento guardan   constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo”[17]  .     

Esto cobra mayor   vigor tratándose de personas adultos mayores y en estado de invalidez, quienes   son sujetos de especial protección constitucional, en parte, debido a que por su   condición ven menguada la posibilidad de acceder al mercado laboral y, por ende,   de satisfacer su mínimo vital y, a la vez, de garantizar el acceso a un   tratamiento de salud riguroso y constante, como, por lo general, exige su   discapacidad. Para ellos, el acceso a una prestación que permita su subsistencia   digna es una necesidad apremiante, independientemente del paso del tiempo. Al   respecto, esta Corporación haciendo referencia a derechos pensionales ha   sostenido que “resultaría desproporcionado privar a sus destinatarios de la   posibilidad de buscar su respeto en cualquier momento, sometiéndolos, por el   contrario, a un perpetuo estado de desamparo que atentaría contra la dignidad   humana”[18].    

Acorde con lo   anterior y teniendo en cuenta que el accionante es un adulto mayor, pues tiene   73 años, y una  persona calificada con pérdida de capacidad laboral   superior al 67.04%, diagnosticada en razón de “enfermedad coronaria por lo cual se le   intervino con STEM, también presentó hipertensión arterial, secuelas de ACV   hemiparesia D y por último diabetes mellitus” y que cuenta con   limitados recursos económicos, se considera que la acción de tutela es el   mecanismo idóneo para estudiar la procedencia del reconocimiento pensional.   Ello, independientemente de la fecha a partir de la cual se haya estructurado la   invalidez o se haya negado el reconocimiento de la prestación, pues, la   afectación de los derechos del accionante, como consecuencia de la falta de   reconocimiento de la pensión de invalidez, se mantiene a pesar del transcurso   del tiempo y, aunado a ello, lo contrario resultaría desproporcionado y   desatendería la necesidad apremiante del accionante de acceder a un ingreso que   le permita sobrellevar su avanzada edad y de contera las enfermedades que   padece, de manera que pueda garantizar su mínimo vital y una vida digna.    

4.4   Subsidiariedad[19]    

El inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política establece   el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de   tutela así: “[E]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.    

De este modo, la norma determina que, si hay otros mecanismos de   defensa judicial que sean idóneos y eficaces para solicitar la protección de los   derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a ellos y   no a la acción de tutela. Así lo ha reiterado la Corte Constitucional[20] al afirmar que, cuando una persona   acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus   derechos fundamentales, no puede desconocer las acciones judiciales ordinarias   contempladas en el ordenamiento jurídico.    

La inobservancia   de tal principio es causal de improcedencia de la tutela, a la luz de lo   dispuesto en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991[21]. La   consecuencia directa de ello es que el juez constitucional no puede entrar a   discernir el fondo del asunto planteado si el accionante cuenta con otros medios   de defensa judicial.    

Sin embargo, en virtud   de lo establecido en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991,   aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos   que se consideran vulnerados, la tutela es procedente si se acredita que: (i) el   mecanismo no es idóneo ni eficaz, o (ii) “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia   de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de   los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia   excepcional de la tutela”.[22]    

Respecto al   segundo supuesto, esta misma sentencia estableció que el perjuicio irremediable   se presenta “cuando existe un menoscabo moral o material injustificado que es   irreparable, debido a que el bien jurídicamente protegido se deteriora hasta el   punto que ya no puede ser recuperado en su integridad.”[26]  Respecto a sus características esenciales, en primer lugar, el daño debe ser   inminente, es decir, debe estar por suceder y no ser una mera expectativa   ante un posible menoscabo, aunque el detrimento en los derechos aún no esté   consumado. Segundo, las medidas que se deben tomar para evitar la ocurrencia del   perjuicio irremediable deben ser urgentes y precisas ante la posibilidad   de un daño grave, el cual es evaluado por la intensidad del menoscabo   material a los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. Finalmente, la   acción de tutela debe ser impostergable, para que las actuaciones de las   autoridades públicas o particulares del caso respectivo sean eficaces y puedan   asegurar la debida y cabal protección de los derechos fundamentales   comprometidos[27].    

Reiteración del principio de subsidiariedad de la acción de tutela para obtener   el reconocimiento y pago de acreencias pensionales    

Ahora bien,   esta Corporación ha establecido que la procedencia de la acción de   tutela para el reconocimiento de prestaciones pensionales se sujeta a las   siguientes reglas: “(i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de   la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la   prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme   a la especial situación del peticionario[28];   (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario   dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las   especiales circunstancias del caso que se estudia[29].   Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren   especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de   familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad,   entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos   estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos[30].”[31]    

En este sentido, la Sentencia T-087   de 2018[32]  especificó que, en estos casos, el amparo constitucional procede cuando la falta   de pago de la prestación genera un alto grado de vulneración de los derechos   fundamentales del afectado, y se ha desplegado cierta actividad administrativa y   judicial por el interesado.    

Asimismo, la Sentencia T-222 de   2018[33]   recordó los criterios que el juez debe valorar para establecer si los medios   para solicitar la prestación social son eficaces e idóneos[34]: “(i) la edad del accionante, puesto que las personas de la tercera edad   son sujetos de especial protección constitucional; (ii) su estado de salud y las   condiciones de vulnerabilidad en las que pueda encontrarse; (iii) la composición   de su núcleo familiar; (iv) las circunstancias económicas en las cuales se   encuentra; (v) que se haya agotado cierta actividad administrativa y judicial   tendiente a obtener el reconocimiento del derecho; (vi) el tiempo transcurrido   entre la primera solicitud y la interposición del amparo constitucional; (vii)   su grado de formación escolar y el posible conocimiento que tenga acerca de la   defensa de sus derechos y, por último, (viii) que tenga cierto nivel de   convicción sobre la titularidad de los derechos reclamados.”    

Por lo tanto, el juez de tutela debe valorar cuáles son las   circunstancias personales del accionante para determinar si las herramientas   judiciales ordinarias son idóneas y efectivas. En caso de que no lo sean, el   accionante puede reclamar por vía del amparo constitucional el derecho a   percibir el pago de prestaciones pensionales, puesto que pueden verse afectadas   garantías superiores. En efecto, en relación con los sujetos de especial   protección constitucional y aquellos que por su condición económica, física o   mental se encuentran en situación de debilidad manifiesta, esta Corporación ha   indicado que someterlos a los rigores de un proceso judicial puede resultar   desproporcionado y lesivo de sus derechos[35].    

En atención a los criterios que ha establecido la Corte Constitucional para que   el reconocimiento y pago de derechos pensionales puedan ser amparados mediante   una acción de tutela, a continuación se analizan las características específicas   del caso en estudio.    

En el caso del señor Julio Rómulo   Vargas Posada, se tiene que a pesar de la existencia de un medio   ordinario de defensa para el reconocimiento de la pensión de invalidez, ante la   Jurisdicción Ordinaria Laboral, donde en efecto se presentó demanda laboral,   encaminada al reconocimiento de la pensión de invalidez, pero que aún no ha   resuelto el caso de forma definitiva, pues actualmente se surte el recurso de   apelación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a   su especial situación.[36]  Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de una persona de 73 años, con un   deterioro progresivo de su salud,[37]  en condición de discapacidad,[38]  circunstancias que le impiden trabajar y de esta manera se encuentra   afectado su mínimo vital y el de su familia, teniendo en cuenta que su esposa   depende económicamente de él, por demás que tampoco posee bienes inmuebles que   le generen algún tipo de ingreso para sobrevivir. En consecuencia, se ve   afectada su dignidad humana, entre otros derechos fundamentales, ya que, según   se alega en la demanda, depende de la caridad de familiares y amigos,   afirmaciones que no fueron desvirtuadas de forma certera por la demandada. Por   lo que se trata de un perjuicio inminente y grave, que requiere la adopción de   medidas urgentes y frente al cual la respuesta que se demanda por vía judicial   debe ser eficiente y oportuna, a fin de evitar la consumación de un daño   antijurídico irreparable.    

De acuerdo con lo expuesto, el accionante se   encuentra en un alto grado de vulnerabilidad de sus derechos fundamentales.    

Aunado a lo   anterior,   observa la Sala que el accionante radicó una solicitud en ejercicio del derecho   de petición a Colpensiones para que le sea reconocido su derecho a la pensión de   invalidez. Frente a la negativa de Colpensiones, interpuso, en su momento los   recursos de reposición y apelación, los cuales igualmente fueron decididos de   forma desfavorable, motivo por el cual presentó demanda ordinaria laboral y ante   la demora de la misma en resolver su caso y el apremio de sus necesidades,   presentó la demanda de tutela que se estudia. Desde este punto de vista, se   observa que el accionante ha desplegado una considerable actividad   administrativa y judicial en defensa de sus derechos.    

Finalmente, es preciso hacer referencia al argumento esgrimido por Colpensiones,   a efectos de desvirtuar la probabilidad de la ocurrencia de un perjuicio   irremediable, cuando afirma que es un indicio en contra de la configuración de   esta excepción al principio de subsidiariedad, que el actor aparezca en la   página web de la ADRES como cotizante, pues ello indicaría que dispone de los   recursos económicos necesarios para efectuar tales pagos. Sin embargo, tal   información no es contundente como elemento de prueba, pues que una persona se   encuentre activa en este sistema de consulta de base de datos de afiliados del   Sistema General de Seguridad Social en Salud, no necesariamente implica que se   encuentre cotizando a pensiones y, además, allí no se hace un resumen detallado   de las semanas cotizadas. Por si fuera poco, fue Colpensiones, en calidad de   demandada, la que allegó un reporte de semanas cotizadas únicamente hasta el 31   de agosto de 2015. Por último, no hay certeza de que, en caso de estar el actor   cotizando a pensiones, sea en razón de que se encuentra trabajando o de que   posea recursos económicos que así se lo permitan.    

No   obstante lo anterior, cabe aclarar que de encontrarse, en el examen de fondo de   este asunto, que al actor le asiste el derecho a la pensión de invalidez, se   otorgará un amparo transitorio, ante la urgencia de la protección de los   derechos fundamentales del señor Vargas Posada, pues se encuentra comprometida   su vida digna e integridad física, hasta tanto se adopte una decisión definitiva   en el proceso ordinario laboral radicado con el No. 76 834 31 05 001 2017 00084   00, cuyo trámite esta Sala verificó[39].    

Por lo anterior,   la Sala concluye que se encuentran satisfechos los requisitos enunciados por la   jurisprudencia constitucional, para encontrar acreditado el principio de   subsidiariedad. De ahí que, más adelante, se examinará si el señor Julio Rómulo   Vargas Posada tiene derecho a la pensión solicitada.    

5. Régimen   jurídico de la pensión de invalidez    

El derecho a la   seguridad social que se encuentra regulado en el artículo 48 de la Constitución   Política[40],   busca garantizar y proteger la dignidad humana frente a las contingencias de enfermedad, vejez y muerte.   Este derecho se contrae al reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez o de   sobrevivientes, a través de las cuales se protege al trabajador y su núcleo   familiar en caso de proceder alguna de las citadas eventualidades.    

La pensión de   invalidez, en particular, procede para quien ha sufrido una limitación física, sensorial o psíquica que le ha   ocasionado la pérdida de su capacidad laboral. Esta prestación comporta   especial importancia en un Estado Social de Derecho, habida cuenta que permite a   la persona en estado de discapacidad acceder a una prestación mensual que   garantice su subsistencia digna, con requisitos menos exigentes que la pensión   común de vejez, protegiendo, de esta manera, la igualdad material prevista en el   artículo 13 Superior.    

Actualmente, para   estudiar la procedencia de su reconocimiento deben tenerse en cuenta los   requisitos exigidos en el Decreto 758 de 1990, en   el texto original de la Ley 100 de 1993 y en la Ley 860 de 2003, por   consiguiente, es menester realizar un sucinto recuento de estos textos   normativos.    

Por medio del Decreto 758 de 1990 se aprobó el Acuerdo Número 049 de 1990 con el   que “se [expidió] el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de   Invalidez, Vejez y Muerte”. En el artículo 6º de esta disposición se exigía,   para reconocer la pensión de invalidez, que el cotizante contara con 150   semanas cotizadas en los 6 años anteriores a la fecha de estructuración o 300   semanas en cualquier tiempo[41].    

Esta disposición   fue derogada mediante la Ley 100 de 1993[42]  “[p]or la cual se crea el sistema de seguridad   social integral”. A través del artículo 39 se cambiaron los requisitos   exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, en los siguientes   términos (i) si la persona se encontraba cotizando debía tener 26 semanas   aportadas al Sistema de Seguridad Social; de lo contrario, (ii) debía contar con   26 semanas cotizadas en el  año inmediatamente anterior a fecha en que se    produjera el daño.    

Posteriormente,   se expidió la Ley 797 de 2003[43]  “[p]or la cual se reforman   algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de   1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y   especiales”. Los requisitos para acceder a la pensión de invalidez fueron   modificados a través del artículo 11, no obstante, este fue declarado   inexequible debido a vicios de procedimiento[44],   situación que dio lugar a la expedición de la Ley 860 de 2003, que actualmente   se encuentra vigente.    

A través de la   Ley 860 de 2003[45],  “[p]or la cual se reforman   algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de   1993”, se aumentó a 50 el número de semanas que deben cotizarse al Sistema   de Seguridad Social y a 3 años el lapso durante el cual deben cotizarse con   anterioridad a la fecha de estructuración. Ello, a menos que a) la persona tenga   menos de 20 años, evento en el cual debe contar con 26 semanas cotizadas en el   último año; o b) que la persona cuente con el 75% de las semanas exigidas para   acceder a la pensión de vejez, en cuyo caso debe contar con 25 semanas cotizadas   en los últimos 3 años[46].    

Así las cosas,   para efectos de este reconocimiento prestacional debe analizarse la Ley 860 de   2003.    

Ahora bien, los   criterios en los cuales se sustenta el legislador para determinar el   reconocimiento de la pensión de invalidez se centran en el porcentaje de la   pérdida de capacidad laboral, el cual debe ser igual o superior al 50%, y el   cúmulo de un monto de semanas cotizadas antes de la fecha de estructuración.    

La pérdida de   capacidad laboral antes de 2014 la determinaba la Vicepresidencia de Pensiones   del Instituto de Seguro Social, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la   Ley 100 de 1993, el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 y la Resolución 1971 de   1999 del Ministerio del Trabajo.    

Posteriormente,   en principio, la determina “Colpensiones, las Administradoras de Riesgos   Profesionales (ARP), las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez   y muerte y las Entidades Promotoras de Salud EPS”[47]. Ello,   a través de un dictamen expedido conforme con el Decreto 1507 de 2014, “Manual   Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”.   Este debe contener: el grado de la invalidez, la fecha de estructuración   y el origen de las contingencias; así como los fundamentos de hecho y de derecho   que motiven la decisión.    

La fecha de   estructuración, según el artículo 3º del Decreto 1507 de 2014[48],   responde a los siguientes criterios: (i) se determina teniendo en cuenta el   momento a partir del cual una persona alcance el 50% de pérdida de capacidad   laboral u ocupacional, ya sea por una enfermedad o accidente (de acuerdo con “la   evolución de las secuelas”); (ii) debe fundamentarse en la historia clínica,   los exámenes médicos y de ayuda diagnóstica o, en su defecto, en la historia   natural de la enfermedad; (iii) puede ser anterior o corresponder a la fecha en   que se declare la pérdida de la capacidad laboral; (iv) debe estar argumentada   por el calificador, de lo cual se debe dejar constancia en la correspondiente   determinación y (v) no depende de que “el solicitante se encuentre laborando   y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral”.    

Respecto al   primer criterio, esto es, que la fecha de estructuración de invalidez se   determina a partir del momento en el cual una persona alcanza el 50% de pérdida   de capacidad laboral, se precisa que ello puede ocasionarse instantánea o   paulatinamente. En el primer evento, la fecha de estructuración corresponde a   aquella en la que se produce el daño, lo cual coincide, por lo general, con la   ocurrencia de un accidente. En todo caso dependerá del dictamen médico. En el   segundo, el criterio radica en la pérdida definitiva y permanente de la   capacidad laboral, producida con ocasión al desarrollo de una enfermedad,   situación que se presenta, por lo general, en pacientes que padecen enfermedades   degenerativas, crónicas o congénitas.    

En el segundo   caso, esto es, cuando se trata de enfermedades con deterioro progresivo, es   dable entender que la fecha de diagnóstico o aquella en la que aparece el primer   síntoma no coincida con la fecha en que la persona pierda la capacidad   definitiva y permanente de ejercer una actividad laboral. No obstante,   reiteradamente esta Corporación ha conocido casos en los cuales las entidades   calificadoras determinan la fecha de estructuración siguiendo esos dos   parámetros. Situación que ha sido objeto de debate puesto que, por un lado, ha   dado lugar a que la calificación de invalidez obedezca a una ficción jurídica   ajena a la situación real del afectado[49]  y, a la par, ha sido una justificación para que las administradoras de pensiones   desconozcan las semanas cotizadas con posterioridad a tal fecha de   estructuración.     

Comúnmente, esta   circunstancia ha sido conocida por la Corte Constitucional a través de la   pérdida de capacidad laboral residual, frente a la cual, siguiendo lo dicho, una   persona a pesar de estar diagnosticada con una enfermedad degenerativa, crónica   o congénita, conserva su capacidad laboral. Al efecto, esta Corporación ha   señalado que “la fecha de estructuración debe entenderse como aquella en la   que se concreta el carácter de permanente y definitivo que impiden que la   persona desarrolle cualquier actividad laboral y continúe cotizando, y no la   señalada retroactivamente en la calificación, pues [ello] sólo indica cuando se   presentaron los primeros síntomas”[50].    

Siguiendo este parámetro, cuando se evidencia que   la pérdida de capacidad laboral se estructura en una fecha que dista de la   señalada en el dictamen emitido por la entidad calificadora, la Corte   Constitucional ha señalado, con fundamento en la pérdida de capacidad laboral   permanente y definitiva, diferentes criterios a partir de los cuales se ha   presumido y definido la pérdida de capacidad laboral. Por ejemplo, se ha determinado como fecha de estructuración aquella en la   cual se realizó la última cotización[51], la fecha en la que se realizó   el dictamen de pérdida de capacidad laboral[52] e, incluso, con fundamento en la   fecha en la cual se solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez[53].   En todo caso, el núcleo esencial de   estos criterios radica en que la persona, por sus padecimientos, no pueda   continuar desempeñándose laboralmente[54].    

Al efecto, se destaca la Sentencia T-427 de   2012 a través de la cual se estudió el caso de una persona diagnosticada con   retardo mental severo, cuya fecha de estructuración de invalidez se determinó   como la fecha de su nacimiento. A pesar de que el accionante padecía una   enfermedad congénita, había trabajado y cotizado al Sistema de Seguridad Social   hasta el momento en el cual fue retirado de su empleo y, desde entonces, no le   fue posible acceder a una nueva oferta laboral. En esta oportunidad, la Corte   Constitucional señaló: “(…) Integrando la interpretación de las normas   reglamentarias que regulan la fecha de estructuración del estado de invalidez de   las personas (Decreto 917 de 1999) con las normas constitucionales e   internacionales que actualmente garantizan la protección de los derechos de las   personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás, la Sala de   Revisión debe concluir que la fecha en que el actor dejó de trabajar constituye   el momento en que su discapacidad se convirtió en invalidez, porque fue en ese   momento en el que la barrera social de la discriminación le impidió seguir   trabajando, ya que no tuvo acceso a una oportunidad laboral debido a su   condición especial, constituyéndose en la causa directa por la que no pudo   seguir laborando y aportando al Sistema General de Pensiones”[55].    

Igualmente, se pone de presente la Sentencia T-308 de 2016, por medio de la cual se estudió el   caso de una persona con 35 años de edad, quien padecía, entre otras enfermedades   distrofia muscular,   enfermedad degenerativa, que se caracteriza, principalmente, por el debilitamiento   muscular progresivo y la pérdida de masa muscular[56].   En esta oportunidad, la Corte Constitucional advirtió que: “una vez el fondo de   pensiones verifica que la invalidez se estructuró como consecuencia de una   enfermedad congénita, crónica o degenerativa y que la fecha de estructuración no   coincide con la realidad fáctica del momento en el cual el peticionario perdió   de manera permanente y definitiva su capacidad laboral (…) deberá tener en   cuenta la fecha de la última cotización efectuada por el afiliado para, a partir   de allí, contabilizar si cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los tres años   anteriores a dicha fecha”[57].    

7. Análisis del caso concreto    

7.1 Según   se logró constatar, el señor Julio Rómulo Vargas Posada, de 73 años de edad,   padece enfermedad coronaria más Stent, hipertensión arterial, secuelas de ACV,   hemiparesia D y diabetes mellitus, todas enfermedades crónicas, con base en las   cuales la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto del Seguro Social, hoy   Colpensiones, lo calificó con pérdida de capacidad laboral del 67.04%, con fecha   de estructuración del 5 de agosto de 2011. No obstante, se vio en la necesidad   de seguir trabajando de forma independiente, pero sus graves afecciones de salud   lo obligaron en 2015 a retirarse del mercado laboral, habiendo cotizado al   Sistema de Seguridad Social en Pensiones un total de 806,29 semanas.    

De acuerdo con lo   manifestado, el actor actualmente depende económicamente de lo poco que pueden   proveerle sus familiares y amigos para sustentar sus necesidades básicas, pues   tampoco posee ningún bien inmueble del que pueda obtener algún tipo de recurso   económico para solventar su mínimo vital y el de su esposa, afirmaciones que no   fueron desvirtuadas dentro del expediente.    

El señor Vargas   Posada solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez; sin embargo, ésta   petición fue despachada desfavorablemente bajo el argumento de que no contaba   con cincuenta (50) semanas cotizadas en los tres (3) años anteriores a la fecha   de estructuración de la enfermedad, según lo establecido por la Ley 860 de 2003,   vigente para el 5 de agosto de 2011, fecha de estructuración de su pérdida de   capacidad laboral.     

Ahora bien, el   reconocimiento de esta prestación está sujeto a la calificación de invalidez en   un porcentaje igual o superior al 50%, a la fecha de   estructuración y a contar con un determinado número de semanas cotizadas antes   de esa fecha.    

7.2 En   este orden de ideas, según se expuso en la parte considerativa, la   estructuración de la invalidez puede ocasionarse de manera instantánea o   paulatina. En el segundo caso, debe tenerse en cuenta que esta Corporación ha   reiterado que “la fecha de estructuración debe entenderse como aquella en la   que se concreta el carácter de permanente y definitivo que impiden que la   persona desarrolle cualquier actividad laboral y continúe cotizando”[58].    

Como se mencionó,   el actor padece enfermedades crónicas[59], como   la   coronaria más stent, hipertensión arterial, secuelas de ACV, hemiparesia D y   diabetes mellitus, que fueron la base para la calificación de pérdida de   capacidad laboral en el año 2011, del 67,04%. Dicho porcentaje demuestra la   condición de vulnerabilidad en la que se encuentra el accionante, quien ya ha   hecho un gran esfuerzo por mantenerse activo en la sociedad y cumplir con una   carga de solidaridad con el sistema de seguridad social, a pesar de su condición   de discapacidad, al continuar   ejerciendo su actividad laboral hasta el 31 de agosto de 2015, en calidad de   trabajador independiente.[60]  En consecuencia y siguiendo lo sentado en la jurisprudencia constitucional, es   posible tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de   estructuración formal de la invalidez, pues la fecha fijada por la   Vicepresidencia de Pensiones del Instituto del Seguro Social no responde a la   realidad, es decir, al momento en que el actor no pudo continuar con el   desempeño de sus labores.      

Por consiguiente,   las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración deben ser   tenidas en cuenta para verificar si se cumplen los requisitos exigidos para el   reconocimiento de la pensión de invalidez.    

Así entonces,   teniendo en cuenta que la norma vigente para el 31 de agosto de 2015, última   fecha de cotización,[61]  corresponde a la Ley 860 de 2003, es menester concluir que se deben contar   cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la estructuración de la   invalidez para determinar si le asiste al accionante el derecho solicitado. Es   decir, este debe contar con cincuenta (50) semanas cotizadas entre el 31 de   agosto de 2012 y el 31 de agosto de 2015. Por ende, se procede a transcribir el   siguiente extracto de su historia laboral:    

        

Periodo de cotización                    

Semanas cotizadas   

Desde                    

Hasta   

31/08/12                    

31/12/12                    

15,71   

01/01/13                    

31/03/13                    

12,71   

01/04/13                    

30/04/13                    

  4,29   

01/05/13                    

31/12/13                    

34,29   

01/01/14                    

31/12/14                    

51,29   

01/01/15                    

31/08/15                    

34,14   

Total semanas           cotizadas    

Entre el           31-08-12 y el 31-08-15                    

152,53      

Teniendo en   cuenta, por un lado, que el número de semanas exigidas por la Ley 860 de 2003 es   de 50 y el accionante cuenta con 152,53 semanas cotizadas antes de la fecha de   estructuración de la invalidez y que, aunado a ello, se encuentra diagnosticado   con pérdida de capacidad laboral superior al 50%, forzoso es concluir que cumple   con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.    

7.3 No   obstante lo anterior, teniendo en cuenta que se encuentra en curso un proceso   ordinario laboral, dentro del cual ya se dictó sentencia de primera instancia,   desfavorable a los intereses del actor, y actualmente se surte el trámite del   recurso de apelación, la protección a los derechos fundamentales del accionante   se otorgará de forma transitoria[62],   hasta tanto se adopte una decisión definitiva en la jurisdicción ordinaria, con   el fin de evitar, de una parte, la ocurrencia de un perjuicio irremediable, como   antes se explicó y, de otra, vaciar las competencias del juez natural del caso   sometido a examen.    

7.4 Bajo   estos considerandos, se procederá a (i) revocar  el fallo proferido el 19 de noviembre de 2018, por   el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga (Valle del   Cauca), Sala de Decisión Constitucional, que confirmó la sentencia emitida el 9 de   octubre de 2018, por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá (Valle del   Cauca), que declaró la improcedencia del amparo invocado por el señor Julio   Rómulo Vargas Posada.  (ii) En su lugar, tutelar transitoriamente  los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, la salud, la   seguridad social, el mínimo vital y la vida digna del señor Julio   Rómulo Vargas Posada.    

Por consiguiente,   se (iii) ordenará a la Administradora Colombiana de   Pensiones-Colpensiones que, si aún no lo ha hecho, en un término no mayor de   diez (10) días contados a partir de la notificación de esta sentencia,   reconozca y pague la pensión de invalidez al señor Julio Rómulo Vargas   Posada, con fundamento en las consideraciones de esta sentencia, a partir de la   expedición de la misma, hasta que se adopte una decisión definitiva dentro del   proceso ordinario laboral radicado con el No. 76 834 31 05 001 2017 00084 00,   que se tramita en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tulúa (Valle).    

                         

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR el fallo   proferido el 19 de noviembre de 2018, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Guadalajara de Buga (Valle del Cauca), Sala de Decisión Constitucional, que   confirmó la sentencia emitida el 9 de octubre de 2018, por el Juzgado Segundo   Promiscuo de Familia de Tuluá (Valle del Cauca), que declaró la improcedencia   del amparo invocado por el señor Julio Rómulo Vargas Posada. En su lugar,   TUTELAR  TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales a la igualdad, el   debido proceso, la salud, la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna del   señor Julio Rómulo Vargas Posada.    

Segundo.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de   Pensiones-Colpensiones que, si aún no lo ha hecho, en un término no mayor de   diez (10) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, reconozca   y pague la pensión de invalidez al señor Julio Rómulo Vargas Posada, con   fundamento en las consideraciones de esta sentencia, a partir de la expedición   de la misma, hasta que se adopte una decisión definitiva dentro del proceso   ordinario laboral radicado con el No. 76 834 31 05 001 2017 00084 00, que se   tramita en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tulúa (Valle).    

Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se   refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la   Corte Constitucional. Cúmplase.    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento de voto    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA T-468 DE 2019    

TEMERIDAD-Configuración (Salvamento de voto)    

No   sería tan grave si la figura de la temeridad fuese un asunto menor en materia de   tutela. Pero no es así. Se trata de una institución que protege la certeza y   confianza en el sistema judicial y el principio de seguridad jurídica, el cual   materializa una función clave del derecho que es cerrar definitivamente las   disputas y asegurar, mediante la cosa juzgada, que situaciones ya definidas por   la jurisdicción no vuelvan a ser sometidas a procesos sucesivos o que resurjan   intempestivamente en el ámbito jurídico en desmedro de quienes ya definieron la   situación judicial en una primera oportunidad.    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE   INVALIDEZ-Se debió declarar improcedencia por   cuanto no se cumplió requisito de inmediatez (Salvamento de voto)    

Referencia: expediente T-7.211.119.    

Asunto: acción de tutela interpuesta por   Julio Rómulo Vargas Posada en contra de COLPENSIONES.    

Magistrado Ponente:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

1.          Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a   continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la   decisión adoptada por la Sala Quinta de Revisión en la sesión del 8 de octubre   de 2019.    

2.          Mediante la Sentencia T-468 de 2019[63],   la Corte Constitucional tuteló transitoriamente los derechos   fundamentales a la   igualdad, al debido proceso, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital   y a la vida digna  del    accionante y, por ende, ordenó a COLPENSIONES reconocerle y pagarle la pensión   de invalidez hasta que se adopte una decisión definitiva dentro del proceso   ordinario laboral que actualmente está en curso.    

3.                   Debido a enfermedades degenerativas que padece, el actor fue calificado el 18 de octubre   de 2011   con una pérdida de   capacidad laboral del 67.04%, con fecha de estructuración el 5 de agosto de   2011. Por esta razón, le solicitó a COLPENSIONES la pensión de invalidez, la   cual le fue negada por no acreditar 50 semanas cotizadas en los tres años   anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Esta decisión fue   recurrida y, finalmente, confirmada el 5 de noviembre de 2013. Con fundamento en   todo lo anterior, pidió vía tutela que se le otorgara la pensión de invalidez en   aplicación del principio de la condición más beneficiosa.    

5.  A pesar de lo   anteriormente expuesto, la Sala descartó que el accionante hubiese incurrido en   temeridad, con base en cuatro argumentos. En primer lugar, encontró dos hechos   nuevos que sucedieron entre la interposición de la primera y la segunda tutela   presentadas por el actor: la iniciación de un proceso ordinario laboral para   reclamar la pensión de invalidez y la publicación de las Sentencias SU-442 de   2016[64]  y SU-588 de 2016[65],   las cuales, según la sentencia de la que me aparto, unificaron la   jurisprudencia con respecto a la aplicación de la condición más beneficiosa y la   capacidad laboral residual, respectivamente.    

En segundo lugar,   la Sala observó que “los derechos fundamentales que dieron lugar a la primera   acción de tutela continúan siendo vulnerados, pues según la demanda de tutela,   la situación del actor se ha venido deteriorando con el paso de los años, tanto   en sus condiciones de salud, por el curso natural de sus enfermedades, como en   el aspecto económico y la pensión de invalidez no le ha sido reconocida”.    

En tercer lugar, señaló que, “si   bien el actor ha recurrido a la acción de tutela con el mismo propósito que   ahora esgrime, las decisiones que sobre el particular se adoptaron no se   pronunciaron sobre el fondo de la problemática planteada, es decir, no han   adelantado un análisis material sobre la presunta afectación de los derechos   fundamentales, ya que, en primera instancia, se declaró improcedente el amparo   y, en segunda instancia, se confirmó tal decisión”.    

En cuarto lugar,   precisó que el accionante no actuó dolosamente o de mala fe. Lo anterior, por   cuanto “se trata de un sujeto de especial protección constitucional y ante el   apremio de sus necesidades y la falta de una decisión definitiva en este asunto,   es evidente que no actuó de forma temeraria al incurrir en duplicidad de   interposición de amparo”.    

6.  A continuación,   la sentencia de la referencia evaluó y dio por cumplidos los requisitos de   procedibilidad de la tutela en el caso concreto y, en relación con el principio   de inmediatez, encontró que fue observado, “independientemente   de la fecha a partir de la cual se haya estructurado la invalidez o se haya   negado el reconocimiento de la prestación, pues, la afectación de los derechos   del accionante, como consecuencia de la falta de reconocimiento de la pensión de   invalidez, se mantiene a pesar del transcurso del tiempo y, aunado a ello, lo   contrario resultaría desproporcionado y desatendería la necesidad apremiante del   accionante de acceder a un ingreso que le permita sobrellevar su avanzada edad y   de contera las enfermedades que padece, de manera que pueda garantizar su mínimo   vital y una vida digna”.    

7.         Ahora bien, a diferencia de la mayoría de la Sala, creo que el accionante   efectivamente incurrió en temeridad. Es cierto que, entre las dos acciones de   tutela interpuestas por el demandante por los mismos hechos, se publicó la Sentencia SU-442   de 2016,   la cual unificó la jurisprudencia en relación con la aplicación del principio de   la condición más beneficiosa, dada la divergencia de criterios entre la Corte   Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. En esta decisión se precisó que   la condición más beneficiosa cubre la pretensión de aplicar, no solo la norma   inmediatamente anterior a la vigente al estructurarse la invalidez, como lo   dispone la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sino también la que   antecede a esta última.    

No obstante, ninguna de las subreglas   jurisprudenciales que se derivan de la sentencia mencionada es aplicable al caso   concreto. De hecho, la sentencia de la cual me distancio aplicó los requisitos   de la Ley 860 de 2003, según los cuales el reconocimiento de la pensión de   invalidez está sujeto a la cotización de 50 semanas en los tres años anteriores   a la estructuración de la invalidez. Paradójicamente, las mismas exigencias para   el reconocimiento de la pensión de invalidez fueron las consideradas por   COLPENSIONES para negar la pensión. La discusión en el caso concreto no versaba   entonces sobre la norma aplicable, que es el tipo de divergencias que se   resuelve en virtud del principio de la condición más beneficiosa, el cual   “admite aplicar normas derogadas a un caso bajo ciertos requisitos”, como se   señaló en la Sentencia SU-442 de 2016.  Por el contrario, la disputa recaía sobre la fecha a partir de la cual se   deberían contar los tres años dentro de los cuales se debieron haber cotizado 50   semanas, esto es, desde la fecha que se fijó formalmente como el momento en el   que se estructuró la invalidez o desde la fecha en la que el actor realizó su   última cotización al sistema.    

El que las subreglas de la Sentencia SU-442   de 2016  no sean aplicables al caso concreto es un hecho que se desprende de la misma   providencia de la que me aparto, en la medida en que ella nunca citó ni destacó   la sentencia de unificación mencionada, salvo para señalar que, en razón de que   ella fue publicada después de presentada la primera acción de tutela, no se le   puede endilgar temeridad al actor.    

Más aún, si en gracia de discusión se admitiera que la resolución de este caso   estaba mediada por la subregla de acuerdo con la cual la   condición más beneficiosa ampara la pretensión de aplicar la norma   inmediatamente anterior a la vigente al estructurarse la invalidez y también la   antecedente a esta última, no era necesario esperar hasta la publicación de la Sentencia SU-442   de 2016,   pues esta subregla existe en la jurisprudencia de la Corte Constitucional al   menos desde la Sentencia T-1058 de 2010[66]  “y desde entonces se ha reiterado por todas las Salas de Revisión de la   Corporación, con algunos matices, de forma predominante hasta la fecha”,   como lo reconoció la misma Sentencia SU-442 de 2016.    

En este contexto, el precedente que inauguraría la sentencia en la que salvo el   voto es que basta con que se haya publicado alguna providencia que tenga al   menos una relación temática con una tutela que se interpone por segunda vez   –independiente de si sus subreglas son o no aplicables al caso concreto– para   evadir la temeridad.    

La sentencia de la que me aparto también argumentó que el accionante no actuó   temerariamente porque, después de presentada la primera tutela, se publicó la   Sentencia  SU-588 de 2016, “que unificó la jurisprudencia sobre la pensión de   invalidez y capacidad laboral residual y aunque frente a este último concepto el   actor no hace ninguna referencia en la acción de tutela que se estudia, es   evidente que en este fallo se ampliaron las reglas jurisprudenciales frente a la   fecha de estructuración de la invalidez, en el sentido que no pueden   desconocerse las semanas efectuadas con posterioridad a la misma y deberán   tenerse en cuenta todas las semanas cotizadas al sistema, aspecto directamente   relacionado con los hechos presentados en la demanda de tutela”.    

Sin embargo, la Sentencia SU-588 de 2016 no modificó la   jurisprudencia con respecto a la capacidad laboral residual ni unificó un   precedente que no estuviese previamente consolidado, sino que simplemente   reiteró subreglas jurisprudenciales ya existentes, por lo que no cambió las   circunstancias particulares del caso propuesto por el actor o la interpretación   normativa correspondiente.  De hecho, la misma providencia reconoció su   propio alcance, al señalar que “[s]e trata de reglas claras y pacíficas que   son, entonces, reiteradas por esta sentencia de unificación”. En este orden   de ideas, resulta inadecuado sostener que un pronunciamiento que no agrega   ningún elemento novedoso a las circunstancias del actor ni a la jurisprudencia   en general pudiera ser usado y considerado como argumento suficiente para   ignorar en el caso concreto la figura de la temeridad.    

Adicionalmente, la mayoría de la Sala consideró que no se configura el fenómeno   de la temeridad cuando la vulneración de los derechos fundamentales invocados en   la primera acción de tutela continúa en el tiempo y la situación del actor se   deteriora con el paso de los años. Este razonamiento es inapropiado, ya que   omite considerar que generalmente las personas que insisten en interponer una o   más tutelas posteriores a una primera lo hacen muy probablemente porque la   vulneración de sus derechos continúa y es bastante posible que el paso del   tiempo haya deteriorado su situación.    

Asimismo, la postura mayoritaria estimó que no se presenta temeridad cuando los   jueces que conocieron de la primera acción de tutela no se pronunciaron de   fondo, dado que declararon improcedente la acción. Esta afirmación de la   sentencia desconoce que la declaratoria de improcedencia de una tutela no es una   decisión arbitraria que se pueda controvertir infinitamente a través de tutelas   posteriores. La declaratoria de improcedencia no es un capricho de los jueces,   sino que surge de la propia naturaleza jurídica de la acción de tutela, esto es,   de la observancia y valoración de los requisitos de procedibilidad de la tutela   que fueron fijados por el mismo Constituyente de 1991 en el artículo 86 de la   Carta.    

Admitir sin rigor esta posición sobre la temeridad supone que, en todos los   casos de improcedencia de la acción de tutela, la posibilidad de presentar una   nueva acción de amparo seguiría vigente hasta tanto el caso le sea repartido a   un juez que falle de fondo, bien sea negando o concediendo el amparo. Es más, si   un juez rechaza una tutela por temeridad, no hay un estudio de fondo, luego el   ciudadano tendría la posibilidad de interponer más tutelas por los mismos hechos   hasta que encuentre un juez que considere que no hubo temeridad y decida   resolver de fondo. Una conclusión absurda que podría desbordar el trabajo de los   jueces y que desconoce el carácter residual de la acción de tutela no la puedo   compartir, pues se separa evidentemente de las competencias conferidas   expresamente al juez constitucional por el ordenamiento jurídico y resulta   contraria a la finalidad misma de protección expedita e inmediata que se le   atribuye a la acción de tutela.    

Por último, la providencia manifestó que el accionante no actuó dolosamente o de   mala fe, sobre la base de que se trata de un sujeto de especial protección   constitucional.  Una afirmación que estimo errada porque supondría concluir   que la figura de la temeridad no es predicable de los sujetos de especial   protección constitucional, así actúen a través de apoderado judicial, como   sucedió en este caso.    

La conclusión a la que arribó el fallo no sería tan grave si la figura de la   temeridad fuese un asunto menor en materia de tutela. Pero no es así. Se trata   de una institución que protege la certeza y confianza en el sistema judicial y   el principio de seguridad jurídica, el cual materializa una función clave del   derecho que es cerrar definitivamente las disputas y asegurar, mediante la cosa   juzgada, que situaciones ya definidas por la jurisdicción no vuelvan a ser   sometidas a procesos sucesivos o que resurjan intempestivamente en el ámbito   jurídico en desmedro de quienes ya definieron la situación judicial en una   primera oportunidad.    

Ligado a lo anterior, una jurisprudencia que facilite injustificadamente evadir   la temeridad tiene el efecto perverso de desconocer la función y labor del juez   constitucional que definió la causa en una primera oportunidad, así como de   aumentar la congestión del sistema y la mora judicial que ella produce. Según el   último informe al Congreso de la República del Consejo Superior de la   Judicatura, en el 2018 había un rezago de 474.590 procesos, es decir que   “[a]l comparar el nivel egresos con el nivel de ingresos, se obtiene que en la   Rama Judicial se acumularon 17 procesos por cada 100 ingresos durante el año   2018”[67]. Dado que   la acción de tutela representó en el 2018 el 28% del total de demanda de   justicia en Colombia[68],   es posible que este rezago tenga alguna relación con el hecho de que los jueces   dedican buena parte de su tiempo a resolver tutelas. Pues bien, estas cifras   sobre rezago y sobre proporción de tutelas con respecto a la demanda de justicia   son susceptibles de incrementarse sustancialmente si se acepta, como ocurre en   la sentencia de la que me aparto, que es viable instaurar tutelas por los mismos   hechos, sin temor a que se declare una actuación temeraria. El incentivo que   produce la postura de la mayoría de la Sala es la presentación de múltiples   tutelas por los mismos hechos hasta que, finalmente, el caso sea resuelto por   algún juez de manera favorable a los intereses de la parte actora.    

Desde luego que esta situación generará congestión judicial si se mantiene el   mismo número de empleados y funcionarios judiciales y el mismo grado de   eficiencia, lo cual hará que, de manera global, los procesos tomen más tiempo en   ser resueltos, afectándose así los derechos de las demás personas que acuden a   la justicia a gestionar sus necesidades jurídicas.    

En el caso concreto que se estudió en esta providencia, el análisis de la   temeridad fue, en mi opinión, bastante flexible si se tiene en cuenta que la   tutela fue interpuesta a través de apoderado judicial, pues los abogados deben   conocer el derecho y saber que está prohibido presentar más de una tutela por   los mismos hechos. Es por esa razón que de los abogados se exige una mayor carga   de lealtad con el aparato de justicia, lo cual se refuerza con el hecho de que   el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 establece que “[e]l abogado que   promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos   hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional   al menos por dos años”.    

8.  Asimismo, las   dificultades de procedencia de esta tutela eran extensivas a otros elementos a   considerar. En efecto, aun suponiendo que el demandante no hubiese actuado   temerariamente, creo en todo caso que la tutela no era procedente por incumplir   el requisito de inmediatez. El último acto administrativo que le negó al actor   la pensión de invalidez fue expedido el 5 de noviembre de 2013 y la tutela fue   presentada el   25 de septiembre de 2018, es decir, casi cinco años después, término claramente   desproporcionado.    

El argumento de la mayoría de la Sala para dar por cumplido el principio de   inmediatez fue que la afectación de los derechos del accionante se mantiene en   el tiempo. Esta tesis desnaturaliza por completo el principio de inmediatez,   pues si a alguien le violan un derecho, lo más probable es que su vulneración   siempre será actual hasta que se presente un hecho superado. En otras palabras,   si alguien, por ejemplo, es despedido de su trabajo, podrá interponer tutela   diez años después si en ese tiempo no se ha vinculado laboralmente, ya que la   vulneración se mantiene por esos diez años. La pregunta es, si el demandante   pudo esperar cinco años para promover la acción de tutela en el caso concreto   que en esta sentencia se estudió, ¿por qué no puede esperar lo que dure un   proceso ordinario?    

9.  Asumiendo que el   hecho que incentivó la presentación de esta tutela fue la publicación de las   Sentencias SU-442 de 2016 y SU-588 de 2016, se esperaría al menos que   el accionante hubiese interpuesto la tutela dentro de un tiempo razonable   después de proferidas estas decisiones. Pero esto no fue así, pues estas   providencias fueron enviadas a la Relatoría de la Corte Constitucional para ser   publicadas en la página web de esta Corporación el 11 de octubre de 2016 y el 7   de marzo de 2017, respectivamente, como lo aseguró la sentencia en relación con   la cual me distancio. Lo que significa que el actor dejó transcurrir un año y   seis meses para presentar la tutela, término que se aparta del principio de   inmediatez.    

10.              A mi juicio, la labor del juez constitucional consiste en ser capaz de adaptar   las normas a la realidad social y a las necesidades de justicia material, pero   sin que ello suponga sacrificar otros principios constitucionales, tales como la   seguridad jurídica, la coherencia interna del derecho, la predictibilidad de las   decisiones judiciales y la dogmática jurídica. En mi opinión, la mayoría de la   Sala privilegió la justicia material en este caso, pero para ello despojó de   todo efecto útil al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, que prohíbe presentar   más de una tutela por los mismos hechos, desconoció el principio de cosa juzgada   y desnaturalizó el principio de inmediatez. Mi posición no   implica en modo alguno desconocer definitivamente los derechos pensionales del   tutelante y la justicia material, puesto que estos derechos pueden ser   protegidos en el proceso ordinario que actualmente se encuentra en trámite.    

11.              En resumen, no comparto la posición de la mayoría de la Sala de conceder el   amparo en este caso, ya que, en mi criterio, el accionante sí incurrió en   temeridad, si se tiene en cuenta que actuó a través de apoderado judicial.   Asimismo, se trata de una sentencia que no debería ser considerada precedente   para casos posteriores porque establece reglas jurídicas que se apartan de la   jurisprudencia pacífica establecida por esta Corporación en materia de   procedibilidad de la acción de tutela. Igualmente, de considerarse precedente   jurisprudencial, tendría muy seguramente efectos negativos sobre la congestión y   la mora judicial, afectando así los derechos de las personas que acuden a la   justicia a resolver sus conflictos. Si en gracia de discusión se admitiera que   el accionante en este caso no actuó temerariamente, creo que la tutela debió   declararse improcedente por incumplimiento del requisito de inmediatez. Este   razonamiento no supone de ninguna manera desconocer los derechos pensionales del   tutelante, puesto que, como se desprende de los hechos del caso, se encuentra en   trámite un proceso ordinario en el que es posible aplicar efectivamente de fondo   las subreglas jurisprudenciales correspondientes y asegurar la protección   definitiva de los derechos del demandante.    

Fecha ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] Sentencia T-1215 de   2003, M.P. Clara Inés Hernández.    

[2] Sentencia de   Unificación SU-637 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[3]  Ver Sentencias T-206 de 2014, M.P.   Nilson Pinilla. También las sentencias T-145 de 1995, T-308 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215   de 2003, T-721 de 2003, T-148 de 2005, T-458 de 2003, T-919/03, T-707/03 y SU-388   de 2005, entre otras.    

[4] Sentencia SU-637 de   2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[5] Fallo proferido el 12   de octubre de 2016.    

[6] Fallo proferido el 15 de noviembre de 2016    

[7] Sentencia SU-168 de   2017    

[8] Sentencia de   Unificación SU-637 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[9] En cuanto a los   requisitos para acceder a la pensión de invalidez y sobrevivencia que implica   que, en caso de que una persona no cumpla con los mismos, basta con aplicar la   norma inmediatamente anterior a la vigente al estructurarse la invalidez y en   ningún modo excluye aplicar otra más antigua que la inmediatamente anterior.    

[10] Si se tiene en cuenta que el fallo   de primera instancia se produjo el 12 de octubre de 2016, pues no se conoce la   fecha exacta de interposición de la demanda de tutela, únicamente los fallos de   primera y segunda instancias que al efecto se profirieron.    

[11] Providencia que si   bien fue aprobada el 18 de agosto 2016, se envió a relatoría de la Corte   Constitucional el 11 de octubre de ese año. Al efecto, se puede consultar la página web de la   Corte Constitucional, www.corteconstitucional.gov.co.    

[12] Sentencia T-001 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández   Galindo, SU-168 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[14] Al respecto, el   artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dispone que: “La Rama Ejecutiva del Poder   Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y   entidades: (…)   2. Del Sector descentralizado por servicios: (…) b)   Las empresas industriales y comerciales del Estado”.    

[15] “Por la cual se expide el Plan   Nacional de Desarrollo 2006-2010”.    

[16] T-774 de 2015.    

[17] Ibidem.    

[18] T-774 de 2015, texto   jurisprudencial en el cual se manifiesta que “[e]sta posición se encuentra en   armonía con el artículo 86 de la C.P. que prescribe que toda persona tendrá   acción de tutela para reclamar ante los jueces, “en todo momento y lugar”,   la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten   vulnerados o amenazados; y con la sentencia C-543 de 1992, que declaró   inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 que establecía una caducidad   de dos meses para impetrar la tutela frente providencias judiciales. En un   sentido semejante se pueden consultar las sentencias T-1038 de 2010, T-783 de   2009, T-299 de 2009, T-593 de 2007, T-792 de 2007, T-692 de 2006, T-654 de 2006,   T-468 de 2006, T-503 de 2005 y T-526 de 2005”.    

[19] Consideraciones   tomadas de la Sentencia T-444 de 2018 MP Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[20] Ver sentencias T-091   de 2018, MP Carlos Bernal Pulido; T-471 de 2017, MP Gloria Stella Ortiz Delgado;   T-541 de 2015, MP María Victoria Calle Correa, entre otras.    

[21] “Artículo 6º.   Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.   Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla   se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La   existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,   atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante (…) Se entiende   por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad   mediante una indemnización”.    

[22] Sentencia T-705 de   2012, MP Jorge Ignacio Pretelt.    

[23] Ver sentencias T-471   de 2017, MP Gloria Stella Ortiz Delgado; T-373 de 2015 MP Gloria Stella Ortiz   Delgado; T-594 de 2006, MP Clara Inés Vargas Hernández y T-441 de 1993, MP José   Gregorio Hernández Galindo.    

[24] MP Gloria Stella   Ortiz. Esta sentencia cita, a su vez, la Sentencia T-230 de 2013, MP Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[25] En este caso, se cita   la Sentencia SU-961 de 1999, MP Vladimiro Naranjo Mesa.    

[26] En este caso, se citó   la Sentencia T-225 de 1993, MP Vladimiro Naranjo Mesa.    

[27] Sentencia T-956 del   2014, MP Gloria Stella Ortiz Delgado, la cual reitera lo establecido en la   Sentencia T-808 de 2010, MP Juan Carlos Henao Pérez    

[28] Sentencias T–800 de   2012, MP Jorge Iván Palacio Palacio; T–859 de 2004 MP Clara Inés Vargas.    

[29] Sentencias T–800 de   2012, MP Jorge Iván Palacio Palacio; T–436 de 2005 MP Clara Inés Vargas, y T–108   de 2007, MP Rodrigo Escobar Gil, entre otras.    

[30] Sentencias T–328 de   2011, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-456 de 2004, MP Jaime Araujo Rentería,   y T-789 del 11 de septiembre de 2003, MP Manuel José Cepeda Espinosa, entre   otras.    

[31] T-471 de 2017, MP   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[32] MP Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[33] MP Gloria Stella   Ortiz.    

[34] Esta sentencia indica que este planteamiento ha sido reiterado   pacíficamente en las sentencias T-634 de 2002, MP Eduardo Montealegre Lynett;   T-649 de 2011 y T-079 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva; y T-379 de 2017, MP   Alejandro Linares Cantillo    

[35] Sentencia T-194 de   2016, MP Jorge Ignacio Pretelt.    

[36] Sentencias T–800 de   2012, MP Jorge Iván Palacio Palacio; T–859 de 2004 MP Clara Inés Vargas.    

[37] Como quiera que padece las   siguientes enfermedades:    “enfermedad coronaria por lo cual se le intervino con STEM, también presentó   hipertensión arterial, secuelas de ACV hemiparesia D y por último diabetes   miellitus”,    

[38] Pues fue calificado con una   incapacidad laboral del 67.04%.    

[39] La   información suministrada por Colpensiones fue corroborada a través de llamada   efectuada el 8 de julio de 2019, al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de   Tulúa (Valle), al número telefónico (2) 2339625, atendida por el Secretario del   despacho, Tracíbulo Rojas Lozano, en la cual se puedo establecer que dentro del   proceso ordinario laboral adelantado por el actor en contra de Colpensiones,   radicado con el No. 76 834 31 05 001 2017 00084 00, se profirió la sentencia No.   007 el 7 de febrero de 2019 y actualmente se surte el recurso de apelación ante   el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga (Valle).    

[40] T-295 de 2015.    

[41] Decreto 758 de 1990,   artículo 6º: “a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o   gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte,   ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha   del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con   anterioridad al estado de invalidez.”    

[42] Ley 100 de 1993,   “ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que   conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y   cumplan alguno de los siguientes requisitos:    

a. Que el afiliado se   encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26)   semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.    

b. Que habiendo dejado   de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis   (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el   estado de invalidez.    

PARÁGRAFO. Para efectos   del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en   cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”    

[43] Ley 797 de 2003,   Artículo 11. “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema   que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y   acredite las siguientes condiciones:     

1. Invalidez causada   por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años   inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de   cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido   entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera   calificación del estado de invalidez.    

2. Invalidez causada   por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años   inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.    

PARÁGRAFO. Los menores   de 20 años de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el   último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su   declaratoria”.    

[44] Sentencia C-1056 de   2003.    

[45] “Tendrá derecho a la   pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el   artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:      

1. Invalidez causada   por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos   tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su   fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento   (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años   de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.     

2. Invalidez causada   por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos   tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su   fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento   (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años   de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.    

Parágrafo 1º. Los   menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado   veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho   causante de su invalidez o su declaratoria.    

Cabe destacar que el   requisito de fidelidad subrayado en el aparte que se acaba de transcribir fue   declarado inexequible a través de la Sentencia C-428 de 2009, bajo el argumento   de que se vulneraba el principio de progresividad.    

[46] Originalmente, en esta   norma se exigía cumplir con el requisito de fidelidad, no obstante este fue   declarado inexequible por medio de la Sentencia C-980 de 2009.     

[47] Ley 100 de 1993,   artículo 41.    

[48] “Se entiende como la   fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u   ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o   accidente, y que se determina con base en la evolución de las secuelas que han   dejado estos. Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el   momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de   pérdida de la capacidad laboral u ocupacional.    

Esta fecha debe   soportarse en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica   y puede ser anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la pérdida   de la capacidad laboral. Para aquellos casos en los cuales no exista historia   clínica, se debe apoyar en la historia natural de la enfermedad. En todo caso,   esta fecha debe estar argumentada por el calificador y consignada en la   calificación. Además, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado   laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral”.    

[49] En este sentido, por   medio de la Sentencia T-885 de 2011 se determinó que: “por tratarse de   enfermedades cuyas manifestaciones empeoran con el tiempo, la persona puede   continuar su vida laboral con relativa normalidad, hasta el momento en que por   su condición de salud le es imposible continuar cotizando al sistema. Así,   aunque legalmente una persona adquiere el derecho a la pensión de invalidez   cuando pierde la capacidad para continuar trabajando, las Juntas de Calificación   de Invalidez crean la ficción de situar el momento a partir del cual se   considera que una persona no podrá seguir trabajando, en una etapa de la   enfermedad en que la persona sigue siendo un trabajador productivo y funcional,   y puede aportar al sistema”.    

[50] T485 de 2014,   reiterada en la Sentencia T-194 de 2016.    

[51] T-962 de 2011 y T-153 de 2016.    

[52]   T-789 de 2014 y T-717 de 2015.     

[53] T-022 de 2013.    

[54] Ante esta situación, esta Corporación ha   señalado que “la fecha de estructuración debe entenderse como aquella en la que se   concreta el carácter de permanente y definitivo que impiden que la persona   desarrolle cualquier actividad laboral y continúe cotizando, y no la señalada   retroactivamente en la calificación, pues [ello] sólo indica cuando se   presentaron los primeros síntomas”. T485 de 2014, reiterada en la   Sentencia T-194 de 2016.    

[55] En este texto   jurisprudencial se concluyó que: “Una persona que haya nacido con discapacidad   no puede ser excluida del derecho a la pensión de invalidez, bajo el argumento   de que no reúne 50 semanas antes de la estructuración de su invalidez porque   esta se estableció a partir de su nacimiento, si se constata que, i) está en las   mismas condiciones de vulnerabilidad de quienes sí son, por disposición legal   expresa, beneficiarios de la pensión, ii) se afilió al sistema y ha aportado un   número relevante de semanas (50 o más), iii) no hay pruebas de que lo haya hecho   con el ánimo de defraudar al sistema. Esta diferencia de trato, a juicio de la   Corte, no tiene ninguna justificación. En cambio, sólo puede ser fruto de una   concepción médica de la discapacidad, que si bien en principio es   constitucionalmente admisible, en ciertos casos no lo es por la discriminación   injustificada a la que conduce. En casos específicos en los cuales una persona   que ha nacido con una discapacidad se le niega la pensión de invalidez, es   preciso examinar y ajustar razonablemente las instituciones del sistema de   seguridad social, con el fin no sólo de evitar discriminaciones injustificadas,   sino de cumplir el mandato constitucional de promover “las condiciones para que   la igualdad sea real y efectiva y [adoptar] medidas en favor de grupos   discriminados o marginados”.    

[56]  http://www.genagen.es/area-pacientes/informacion-genetica-y-enfermedades-hereditarias/enfermedades-geneticas-mas-frecuentes/distrofias-musculares-de-duchenne-y-becker/    

[57] La Sala resalta que existen precedentes   jurisprudenciales en los cuales la Corte Constitucional ha resuelto casos sobre   pensiones de invalidez fundada en la excepción de inconstitucionalidad. Al   respecto, se pueden consultar las sentencias T-1291 de 2005, T-221 de 2006,   T-043 de 2007, T-699ª de   2007, T-550 de 2008, T-1203 de 2008, T-658 de 2008, T-826 de 2008   y T-789 de 2014, entre otras.    

[58] T485 de 2014,   reiterada en la Sentencia T-194 de 2016.    

[59] La   sentencia SU-588 de 2016 refiere que se debe hace un análisis especial, de cara   a la pérdida de capacidad laboral residual, en el caso de enfermedades crónicas   o degenerativas, en razón del deterioro progresivo de las condiciones de salud   que sufren las personas y, cuando son congénitas, por la imposibilidad fáctica y   jurídica de cotizar antes del nacimiento, así “lo   anterior, se fundamenta en el hecho de que en el caso de las enfermedades   degenerativas y crónicas, sus efectos no aparecen de manera inmediata, sino que   éstas se desarrollan dentro de un lapso prolongado, ocasionando que la fuerza   laboral se vaya menguando con el tiempo y, por lo tanto, permitiendo a la   persona trabajar hasta tanto el nivel de afectación sea de tal magnitud que le   impida de manera cierta desarrollar una labor.//Ahora bien, tratándose de   enfermedades simplemente congénitas, es decir, aquellas que se presentan desde   el momento mismo del nacimiento, esta Corte advierte que la razón del especial   análisis que le corresponde realizar a las Administradores de Fondos de   Pensiones no se basa en las características progresivas de la enfermedad, sino   en la imposibilidad fáctica y jurídica que tienen estas personas de cotizar con   anterioridad al día de su nacimiento, motivo por el cual, este razonamiento   encuentra su principal fundamento en la observancia de los principios de   igualdad y dignidad humana, inherentes a todo ser humano. Interpretar lo   contrario implicaría una contradicción, puesto que no parece lógico que el Estado propenda por   la inclusión laboral de las personas en situación de discapacidad, pero impida   que accedan a un reconocimiento prestacional propio de cualquier trabajador.”    

[60] En la demanda de   tutela se indica que el actor dejó de cotizar definitivamente en 2015 ya que su   avanzada edad y enfermedad lo obligaron a cesar su actividad laboral.    

[61]   Según reporte de semanas cotizadas en pensiones de Colpensiones.    

[62] En los términos del artículo 86 C.P., y el Decreto Ley   2591 de 1991.    

[63] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[64] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[65] M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[66] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[67] Consejo Superior de la Judicatura. Informe al Congreso de la   República 2018. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, 2019, p. 24.    

[68] Ibidem, p. 48.