T-469-15

           T-469-15             

Sentencia T-469/15    

SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES CON ANTERIORIDAD Y POSTERIORIDAD DE LA LEY 100/93    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES A LA LUZ DE INSTRUMENTOS   INTERNACIONALES    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Contenido/DERECHO   A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Reseña histórica    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Reiteración   de jurisprudencia sobre procedencia excepcional    

PENSION DE VEJEZ-Aprovisionamientos de capital para riesgos   de vejez antes de Ley 100/93/ACCION DE TUTELA CONTRA BANCOLOMBIA-Caso en   que no tuvo en cuenta el mandato de la Ley 6/45    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Orden   a Bancolombia transferir a Colpensiones el valor actualizado -cálculo   actuarial- de acuerdo con salario que devengaba la demandante para época   de aportes dejados de cancelar    

La Sala revocará la decisión proferida el 13 de febrero de 2015 por   la Sala Civil Familia de Decisión del Tribunal Superior del   Distrito Judicial, que confirmó el fallo del 29 de diciembre de 2014, proferido   por el Juzgado Promiscuo de Familia. En su lugar, se concederá el amparo de los   derechos fundamentales de la accionante al mínimo vital, a la vida digna y a la   seguridad social. En consecuencia, se ordenará a El Banco de Colombia, hoy   Bancolombia, que en el término de cuarenta y   ocho (48) horas contadas desde la notificación de este fallo, transfiera a COLPENSIONES el valor actualizado – cálculo   actuarial-, de acuerdo con el salario que devengaba la actora para la época de   los aportes para pensión dejados de cancelar durante su relación laboral (22 de   diciembre de 1971 a 8 de marzo de 1990), para que así, le sean contabilizadas   dentro de su tiempo de cotización para efectos del reconocimiento de su pensión    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Empleador es responsable   del pago de aportes a pensión/EMPLEADOR FRENTE A RETENCION DE PAGO DE APORTES   A PENSION-Caso en que Bancolombia alega que el ISS no tenía cobertura en   Melgar -Tolima para hacer aportes de empleada    

Una vez el empleador haya retenido, de la asignación salarial, los valores que   le corresponde adoptar al empleado, surge para aquel la obligación de   consignarlos en la oportunidad señalada por la ley, junto con los que son de su   cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los descuentos o   retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no   le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra éste consecuencias   negativas que pongan en peligro su derecho a la vida en condiciones dignas o a   la salud, o a una prestación económica de tanta importancia como lo es la   pensión de vejez. No obstante, aun cuando el empleador no haya aportado las   cotizaciones del empleado al fondo de pensiones -bien porque no las descontó o   porque las descontó y no las aportó al fondo de pensiones-, será el obligado   directo a responder por el pago de las cotizaciones causadas durante todo el   tiempo que duró la relación laboral. En efecto, El Banco de   Colombia, hoy Bancolombia, debe transferir al Instituto del Seguro Social, hoy   COLPENSIONES, el valor actualizado – cálculo actuarial-, de acuerdo con el   salario que devengaba la actora para la época de los aportes para pensión   dejados de cancelar, para que así, al actor le sean contabilizadas dentro de su   tiempo de cotización para efectos del reconocimiento de su pensión. En cuanto a lo   esgrimido por el ad quem, en el sentido de que la accionante no tiene derecho al   reconocimiento de su pensión de vejez, por cuanto “no existía cobertura del ISS   en el municipio de Melgar donde prestaba sus labores”, la Sala encuentra que   dicho argumento no es de recibo, pues por regla general, las obligaciones   derivadas del reconocimiento de la pensión de jubilación correspondía al   empleador, razón por la que la Ley 6 de 1945, que reguló las relaciones entre   los empleadores y trabajadores, impuso la obligación a los empleadores de hacer   los aprovisionamientos para el pago de dicha pensión a los empleados que   cumplieran ciertos requisitos en ella indicados    

Referencia: expediente   T- 4896248    

Acción de Tutela instaurada por Ruth Emperatriz Nieto Lozano contra COLPENSIONES   y Bancolombia.    

Temas: i) negación de pensión de vejez por no haberse tenido en cuenta el tiempo   real laborado; y ii) las obligaciones en cabeza de los empleadores respecto al   aseguramiento de los riesgos de vejez con anterioridad a la Ley 100 de 1993.    

Problemas jurídicos:  i)   ¿vulneraron COLPENSIONES y Bancolombia algún  derecho fundamental de la   accionante, al negarle su pensión de vejez por no haberle tenido en cuenta el   tiempo laborado en un periodo específico, pese a la existencia de certificado   laboral que acredita el vínculo laboral en dicho periodo?; y ii) ¿tenía   Bancolombia como antiguo empleador de la actora, la obligación de hacer   aprovisionamientos de capital para el aseguramiento de los riesgos de vejez por   los servicios prestados antes de la Ley 100 de 1993?    

Derechos   fundamentales invocados: petición, mínimo vital, seguridad social,   igualdad y debido proceso.    

Magistrado Ponente:    

JORGE   IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá   D.C.,   veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015)    

La Sala   Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los   Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos   y Myriam Ávila Roldán (E), en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral   9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En el   proceso de revisión del fallo proferido el 13 de febrero de 2015 por la Sala   Civil Familia de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué,   Tolima, que confirmó la sentencia del 29 de diciembre de 2014, proferida por el   Juzgado Promiscuo de Familia de Melgar, Tolima, que negó el amparo de los   derechos fundamentales de petición, igualdad, debido proceso, seguridad social,   mínimo vital y la protección especial de las personas de la tercera edad de la   accionante.    

1.                    ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33   del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cinco de la Corte   Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la   referencia.    

1.1               SOLICITUD    

1.1.1       Hechos y argumentos de derecho    

1.1.1.1.                    Manifiesta la accionante que trabajó para el Banco Colombia, hoy Bancolombia,   durante el periodo comprendido entre el 22 de diciembre de 1971 y el 8 de marzo   de 1990; es decir que trabajó en forma ininterrumpida durante 18 años y 4 meses,   para un total de 6.600 días laborados, tal como lo certifica la entidad   accionada en una constancia laboral del 11 de marzo de 2014.    

1.1.1.2.                  Relata que en el 2012 inició proceso laboral en contra   de Bancolombia, para que se ordenara el reconocimiento y pago de su pensión de   vejez, pero en fallo de primera instancia del 24 de agosto de 2012, el Juzgado   Laboral Adjunto al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar le reconoció el   tiempo laborado para la entidad financiera desde el 22 de diciembre de 1971   hasta el 8 de marzo de 1990, denegándole las demás pretensiones. Por su parte,   la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Ibagué, quien fungió como juez de segunda instancia, confirmó el fallo   recurrido, argumentando que “la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano prestó   sus servicios al Banco de Colombia desde el 22 de diciembre de 1971 al 28 de   febrero de 1990, en tanto estuvo afiliada al ISS desde el 1 de enero de 1981 al   28 de febrero de 1990, de donde brota que desde el 22 de diciembre de 1971 al 1   de enero de 1981 no hubo más de 10 años de prestación de servicios, de modo que   la entidad accionada no era la obligada a responder por la prestación deprecada,   pues desde ésta última calenda ya había subrogado su obligación en el ISS”.    

1.1.1.3.                    Indica que en virtud de lo anterior, el 9 de diciembre de 2013 solicitó a   COLPENSIONES el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, pero dicha   entidad, mediante resolución GNR 53405 del 22 de febrero de 2014, le negó su   derecho pensional porque sólo tenía acreditada 478 semanas de cotización desde   el 1º de enero de 1981 hasta el 28 de febrero de 1990. Por tanto, “no se tuvo   en cuenta el tiempo laborado para Bancolombia desde el 22 de diciembre de 1971   hasta el 31 de diciembre de 1980, pese a que con anterioridad había solicitado   la corrección de la historia laboral, lo que indica que COLPENSIONES no la   corrigió”.     

1.1.1.4.                    Narra que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la   resolución GNR 53405 del 22 de febrero de 2014. El primero de ellos fue resuelto   a través de la resolución GNR 218450 del 13 de junio de 2014, en el sentido de   confirmar la decisión de primera instancia. Por su parte, el recurso de   apelación fue decidido mediante resolución VPB 19909 del 6 de noviembre de 2014,   en el sentido de negarle a la accionante su derecho a la pensión, argumentando   que “no aportó pruebas suficientes para demostrar la vinculación laboral con   Bancolombia por el periodo reclamado”, hecho que considera falso, pues alega   haber aportado certificación laboral actualizada emitida por la entidad   bancaria, en la que consta que laboró al servicio de ella desde el 22 de   diciembre de 1971 hasta el 8 de marzo de 1990.    

1.1.1.5.                    Asegura que, tal como lo reconoció COLPENSIONES en la resolución VPB 19909, es   beneficiaria del régimen de transición, en la actualidad carece de recursos   económicos para una digna subsistencia, pues no cuenta con ningún ingreso fijo,   a sus 63 años le es imposible conseguir trabajo y padece de varias enfermedades   como diabetes, hipertensión, artrosis y transtorno en la glándula tiroides.    

1.2.        TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

1.2.1.     Admitida la solicitud de tutela, el Juzgado Promiscuo de Familia de Melgar,   Tolima, mediante auto del 12 de diciembre de 2014, corrió traslado de la misma a   COLPENSIONES y a Bancolombia para que ejercieran su derecho de defensa y   contradicción.    

1.2.2.     Dentro del término concedido, Bancolombia[1]  manifestó que en este caso operó el fenómeno de la cosa juzgada, en razón del   proceso judicial cursado con anterioridad, en desarrollo del cual se absolvió a   la entidad de las pretensiones de la demanda.       

Al   respecto, agregó que aceptar lo pregonado por la accionante se traduciría en ir   en contravía de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada de las decisiones   judiciales proferidas.    

1.2.3.     También manifestó que la falta de cobertura territorial del ISS en el municipio   de Melgar para algunos periodos en que se desarrolló la relación laboral de la   actora, demuestra que ninguna obligación tiene la entidad respecto del pago de   aportes al ISS, hoy COLPENSIONES, pues tal como se esgrimió en las decisiones de   instancia del proceso laboral, “para la época del 22 de diciembre de 1971 al   31 de diciembre de 1980 no existía cobertura del ISS en el municipio de Melgar,   es decir, la no afiliación no obedeció a negligencia u omisión injustificada de   la demandada, sino al hecho de que en el periodo indicado no existía obligación   del empleador de afiliar a sus trabajadores al ISS”.       

1.2.4.     Como fundamento de lo anterior, la entidad financiera citó in extenso   jurisprudencia sobre el tema, alegando también improcedencia de la presente   acción por existir otros mecanismos de defensa judicial, ausencia de inmediatez   e improcedencia de la acción de tutela por inexistencia de perjuicio   irremediable.    

1.3.        DECISIONES DE INSTANCIA    

1.3.1.     Sentencia de primera instancia    

1.3.1.1.       Mediante fallo del 29 de diciembre de 2014, el Juzgado Promiscuo de Familia de   Melgar, Tolima, negó el amparo solicitado, argumentando que lo pretendido por la   accionante es que COLPENSIONES dé una respuesta positiva a su petición de   reconocimiento de pensión de vejez, sin cumplir con los requisitos para acceder   a la misma, lo cual es a todas luces desacertado, pues ello conllevaría al   desconocimiento de todo tipo de mandato constitucional y legal.    

1.3.1.2.       En cuando al derecho al debido proceso y a la defensa, manifestó el juzgado que   no han sido vulnerados por la entidad accionada, pues la tutelante ha contado   con la posibilidad de interponer los recursos de ley (reposición y en subsidio   de apelación), en contra de las decisiones administrativas que le negaron su   pensión de vejez, agotando con ello la vía gubernativa, y posteriormente, la vía   jurisdiccional.    

1.3.1.3.       Concluye el juez de primera instancia manifestando que “la existencia de cosa   juzgada, la improcedencia del pago de aportes a cargo de Bancolombia, la   existencia de otros mecanismos de defensa judicial, los fallos proferidos en el   marco del proceso laboral que niegan la pensión de vejez de la accionante, y las   decisiones administrativas de COLPENSIONES, demuestran que la tutelante tuvo los   mecanismos legales y procedimentales a su mano para iniciar los trámites de   reconocimiento de su pensión, sin que fuera posible acceder a ella por no   cumplir con los requisitos de ley, por lo que sus garantías no han sido   amenazadas por la entidad accionada, pues no se le ha ocasionado ningún tipo de   daño o perjuicio”.     

1.3.2.     Impugnación    

1.3.2.1.   Dentro de la   oportunidad legal prevista, la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano impugnó la   sentencia de primera instancia, insistiendo en que COLPENSIONES vulneró su   derecho al debido proceso al no reconocer su historia laboral para efectos del   trámite de su pensión de vejez, máxime cuando aportó las pruebas de su   vinculación laboral con Bancolombia en el periodo comprendido entre el 22 de   diciembre de 1971 y el 31 de diciembre de 1980.    

1.3.3.     Sentencia de segunda instancia    

1.3.3.1.         Mediante sentencia del 13 de febrero de 2015, la Sala Civil-Familia de Decisión   del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, confirmó el fallo   impugnado, argumentando que, revisado el procedimiento administrativo llevado a   cabo por COLPENSIONES, se evidencia que durante dicho trámite se dio respuesta a   la solicitud de la petente, así como a los cuestionamientos propuestos a través   de cada uno de los recursos por ella interpuestos.    

Respecto   al material probatorio allegado por la accionante, manifiesta el juez de segunda   instancia que todas las pruebas fueron objeto de decisión a través de los   distintos actos administrativos que resolvieron negar el derecho pensional a la   accionante, por lo que dichos actos no pueden ser tildados de arbitrarios o   caprichosos, pues “a pesar de encontrarse acreditado que la señora Ruth   Emperatriz Nieto Lozano laboró para Bancolombia desde el 22 de diciembre de 1971   hasta el 8 de marzo de 1990, no existe evidencia de su afiliación desde el 22 de   diciembre de 1971 hasta el 31 de diciembre de 1980, por lo que no fue posible   incluir dichos periodos en su historia laboral, razón por la cual no accedió a   lo pretendido”.    

1.3.3.2.         Por último, esgrime el ad quem que lo pretendido por la accionante ya fue   objeto de debate en la jurisdicción ordinaria laboral, en la que se concluyó que   “la demandante estuvo 9 años y 11 días sin afiliación al ISS por parte de   Bancolombia en razón a que para la época del 22 de diciembre de 1971 al 31 de   diciembre de 1980, no existía cobertura del ISS en el municipio de Melgar donde   esta prestaba sus labores”, sin que se encuentre allí omisión alguna de la   entidad bancaria.    

1.4.        PRUEBAS DOCUMENTALES    

 En el trámite de la acción de amparo se aportaron, entre otras, las siguientes   pruebas relevantes:    

1.4.1.     Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano.    

1.4.2.     Copia del registro civil de nacimiento de la señora Ruth Emperatriz Nieto   Lozano.    

1.4.3.     Certificado expedido por Bancolombia en abril de 2014, en el que se manifiesta   que la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano laboró a su servicio desde el 22 de   diciembre de 1971 hasta el 8 de marzo de 1990 y que estuvo afiliada al ISS, hoy   COLPENSIONES.    

1.4.4.     Copia del contrato de trabajo suscrito entre la señora Ruth Emperatriz Nieto   Lozano y Bancolombia.    

1.4.5.     Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Laboral Adjunto al Juzgado   Segundo Civil del Circuito de Melgar, en el marco del proceso ordinario laboral   de primera instancia iniciado por la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano contra   Bancolombia.    

1.4.6.     Copia del formulario de solicitud de correcciones de historia laboral emitido   por COLPENSIONES a favor de la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano.    

1.4.7.     Copia de la resolución GNR 53405 del 22 de febrero de 2014, proferida por   COLPENSIONES, por la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a   favor de la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano.    

1.4.8.     Copia de la resolución GNR 218450 del 13 de junio de 2014, proferida por   COLPENSIONES, por la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por la   señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano en contra de la resolución 53405 del 22 de   febrero de 2014.     

1.4.9.      Copia de la resolución VPB 19909 del 6 de noviembre de 2014, proferida por   COLPENSIONES, por la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por la   señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano en contra de la resolución 53405 del 22 de   febrero de 2014.     

2.         CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

2.1.       COMPETENCIA     

La Corte   es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con   los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de   1991.    

2.2.1.     Corresponde a esta Sala establecer si ¿COLPENSIONES y Bancolombia  vulneraron   los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, a la   igualdad, al debido proceso y al mínimo vital de la señora Ruth Emperatriz Nieto   Lozano, al negarle su pensión de vejez por no haberle tenido en cuenta el tiempo   laborado para Bancolombia desde el 22 de diciembre de 1971 hasta el 31 de   diciembre de 1980, pese a que aportó certificación laboral actualizada expedida   por Bancolombia, en la que acredita haber sido empleada de dicha entidad   financiera para dicho periodo?    

2.2.2.     También deberá la Sala determinar si ¿Bancolombia como antiguo empleador de la   accionante, tenía la obligación de hacer aprovisionamientos de capital para el   aseguramiento de los riesgos de vejez por los servicios prestados por sus   trabajadores antes de la Ley 100 de 1993?    

2.2.3.     Para resolver este problema jurídico, la Sala analizará: i) la seguridad   social en pensiones con anterioridad y posterioridad de la Ley 100 de 1993; ii)   el derecho a la seguridad social en pensiones a la luz de los instrumentos   internacionales; iii) el contenido del derecho a la seguridad social en   pensiones; iv) breve reseña histórica del desarrollo del derecho a la seguridad   social en pensiones; y v) la procedencia excepcional de la acción de tutela para   ordenar el reconocimiento de un derecho pensional. Posteriormente se pasará a   resolver el caso concreto.    

2.3.     EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES    

2.3.1.     Reconocimiento internacional    

2.3.1.1.       La aparición del sistema de Seguridad Social en Colombia se remonta a   los años 1945 y 1946, cuando se crearon la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL),   el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ISS) y las cajas de previsión   departamentales y municipales; sin embargo, fue hasta 1991 cuando se establece la seguridad social como un servicio público   de carácter obligatorio, irrenunciable y universal, y hasta 1993 cuando   con la expedición de la Ley 100 se creó el sistema general de pensiones, con el   fin de corregir las distorsiones que existían en el sistema.    

2.3.1.2.      No obstante lo anterior, desde antes de la adopción de la Constitución de 1991,   el Estado colombiano había reconocido el derecho a la seguridad social en   pensiones como un derecho humano, y se había obligado, a través de la   ratificación de algunos instrumentos internacionales, a implementar medidas para   asegurar que las personas recibieran protección frente a las contingencias que   le afectaran. Adicional a ello, se obligó a desarrollar la legislación interna   con el fin de que se promovieran las condiciones mínimas de previsión social.    

2.3.1.3.      Algunos de los instrumentos internacionales que consagran el derecho a la   seguridad social y que crean obligaciones sobre la materia al Estado colombiano,   son:    

2.3.1.3.1.              La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, la cual fue acogida por   los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas, de la cual hace   parte Colombia. Este instrumento internacional, texto fundante del sistema   internacional de protección de los derechos humanos, en su artículo 22   estableció que: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene   derecho a la seguridad social, y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la   cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de   cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,   indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.    

2.3.1.3.2.              Por otra parte, en 1952, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó   los Convenios No. 102 y 128 sobre la Seguridad Social, en los que se establecen   las normas mínimas que deben estar presentes en las legislaciones internas, con   el propósito de dar aplicación al artículo 22 de la Declaración Universal de   Derechos Humanos. Estos convenios sirven de base para todos los estados respecto   de la adopción de las normas de la seguridad social, en las que debe preverse   protección frente a las contingencias de vejez, invalidez y sobrevivencia.    

2.3.1.3.3.              El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,   aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, en su artículo 9 manifiesta   que: “Los   Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la   seguridad social, incluso al seguro social”.    

2.3.1.3.4.              La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de   Discriminación Racial, aprobada por Colombia mediante la Ley 22 de   1981, en su artículo 5 consagra que: “En conformidad con   las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente   Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la   discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda   persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen   nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: i) El   derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y   satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario   por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria; iv) El   derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los   servicios sociales (…)”.    

2.3.1.3.5.              Por su parte, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de   todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, aprobada por Colombia   mediante la Ley 146 de 1994, en su artículo 61, numeral 3, establece que: “Con   sujeción a los acuerdos bilaterales o multilaterales que se les apliquen, los   Estados Partes procurarán conseguir que los trabajadores vinculados a un   proyecto estén debidamente protegidos por los sistemas de seguridad social de   sus Estados de origen o de residencia habitual durante el tiempo que estén   vinculados al proyecto. Los Estados Partes interesados tomarán medidas   apropiadas a fin de evitar toda denegación de derechos o duplicación de pagos a   este respecto”.    

2.3.1.3.6.              El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en   materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- “Protocolo de San   Salvador”-, aprobado por Colombia mediante la Ley 1319 de 1996, en su artículo 9   manifiesta que: “Toda persona tiene derecho a la seguridad   social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad   que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una   vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de   seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.  2.   Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el  derecho a la seguridad social cubrirá al menos la   atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes   de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate   de mujeres, licencia retribuida por   maternidad   antes y después del parto”.    

2.3.1.4.      De la lectura de las normas transcritas, se deduce que Colombia de antaño ha   reconocido y protegido, en virtud de los compromisos adquiridos en los tratados   internacionales, el derecho a la seguridad social y, en particular, el derecho a   la pensión de vejez como parte de éste. Por tanto, los principios y garantías contenidos en esos instrumentos son   aplicables a las pensiones reconocidas antes y después de la entrada en vigencia   de la Ley 100 de 1993, por cuanto el mandato comprendido en ellos fue reconocido   por el ordenamiento jurídico colombiano desde antes de la existencia de aquella   ley.    

2.3.2.  Contenido    

2.3.2.1.              En cuanto al contenido del derecho a la seguridad social en pensiones, es de   recibo traer a colación la Sentencia C-258 de 2013[2], en la   que esta Corporación hizo un análisis cuidadoso de la composición y alcance de   esta garantía constitucional. En dicho fallo se expresó que:    

“El artículo 48 Superior dispone que la   seguridad social (i) es un servicio público de carácter obligatorio que   se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con   sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y (ii)  es a su vez un derecho constitucional fundamental, a cuyo cumplimiento se   compromete el Estado, según se infiere del siguiente texto “Se garantiza a todos   los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” en concordancia   con varios instrumentos del bloque de constitucionalidad.    

Del texto constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se   desprende que el derecho a la seguridad social en pensiones protege a las   personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de   subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del   desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, entre otras contingencias.    

Para poder brindar efectivamente protección frente a las contingencias   señaladas, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de un sistema que   cuente con reglas, como mínimo, sobre (i) instituciones encargadas de la   prestación del servicio, (ii) procedimientos bajo los cuales el sistema   debe discurrir, y (iii) provisión de fondos que garanticen su buen   funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el   cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación   constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del   derecho irrenunciable a la seguridad social.    

Además, el artículo 48 de la Carta indica que el sistema debe orientarse por los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Según el principio de   universalidad,  el Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social-   debe garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas,   sin ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida. Por tanto, el   principio de universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación   progresiva de la cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero   del mismo artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la   ampliación de afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis   en los grupos más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos   cubiertos.    

Por su parte, el principio de eficiencia  requiere la mejor utilización social y económica de los recursos humanos,   administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a   que da derecho la seguridad social, sean prestados en forma adecuada, oportuna y   suficiente. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la eficiencia como   la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos y   la maximización del bienestar de las personas.     

Finalmente, la solidaridad, hace   referencia a la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones,   los sectores económicos, las regiones y las comunidades. Este principio tiene   dos dimensiones: de un lado, como bien lo expresa el artículo 2 de la Ley 100 de   1993, hace referencia a que el Estado tiene la obligación de garantizar que los   recursos de la seguridad social se dirijan con prelación hacia los grupos de   población más pobres y vulnerables; de otro, exige que cada cual contribuya a la   financiación del sistema de conformidad con sus capacidades económicas, de modo   que quienes más tienen deben hacer un esfuerzo mayor”.    

2.3.2.2.                       Por otra parte, cabe resaltar que el derecho a la   pensión de vejez debe ser reconocido a todas las personas que acrediten los   requisitos establecidos en la ley aplicable al caso concreto, y no puede ser   protegido exclusivamente a determinadas personas, porque un trato diferenciado   de esta naturaleza, en virtud del carácter universal del derecho,  carecería de justificación constitucional, y se tornaría por tanto en un trato   discriminatorio.    

2.3.3.  Breve reseña   histórica del desarrollo del derecho a la seguridad social en pensiones    

2.3.3.1.   La   historia de la seguridad social en Colombia ha sido estudiada en diferentes   ocasiones por esta Corporación[3]. Al   respecto se puede advertir que la Constitución   Política de 1886 no contenía una norma directamente orientada a garantizar   plenamente la seguridad social, y en su artículo 19 solamente se pregonaba por   “una asistencia pública, encaminada a la protección de las personas   incapacitadas  para trabajar”; por lo que se puede decir que el sistema de seguridad   social adquiere sustento constitucional con la promulgación de la Constitución   de 1991, pues es a partir de ella cuando se reconoce la seguridad social como un   servicio público y un derecho de carácter obligatorio, irrenunciable y   universal. Asimismo, con la Carta de 1991 se abre el camino para que la   jurisprudencia constitucional continúe desarrollando dicho derecho.    

2.3.3.2.   A   continuación se hará un breve recuento de lo manifestado por esta Corporación en   la sentencia T-784 de 2010, posteriormente reiterada por las sentencias T-125 de   2012 y T-754 de 2012[4],   entre otras, respecto a la historia de la seguridad social en Colombia, en   particular sobre la obligación de los empleadores de hacer aprovisionamientos   para el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores y sobre la   obligación de afiliación a las diferentes entidades a cargo del reconocimiento   de las pensiones.    

2.3.3.2.1.              Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 no existía un riguroso y   adecuado desarrollo normativo en la materia[5], lo   que se evidencia en la coexistencia de diferentes regímenes pensionales que eran   administrados por diversas entidades, y en el hecho de que a ciertos empleadores   les correspondía asumir directamente el pago de las pensiones[6].    

2.3.3.2.2.              Así las cosas, se tiene que en sus inicios, por regla general, las obligaciones   derivadas del reconocimiento de la pensión de jubilación, correspondían al   empleador[7],   motivo por el cual, con el fin de reglamentar las relaciones de los empleadores   con los trabajadores, se expidió la Ley 6º de 1945, considerada como el primer   Estatuto Orgánico del Trabajo. El artículo 14 de dicha ley estableció en materia   de pensiones de los trabajadores del sector privado:    

“La   empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000) estará también   obligada:    

a) A sostener y establecer escuelas primarias para los hijos de sus   trabajadores, con sujeción a las normas del Ministerio de Educación, cuando el   lugar de los trabajos este situado a más de dos (2) kilómetros de las   poblaciones en donde funcionen las escuelas oficiales, y siempre que haya al   menos veinte (20) niños de edad escolar;    

b) A costear permanentemente estudios de especialización técnica relacionados   con su actividad característica, en establecimientos nacionales o extranjeros, a   sus trabajadores o a los hijos de estos, a razón de uno (1) por cada quinientos   (500) trabajadores o fracción;    

c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de   edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una   pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del   promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni   exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La   pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los   anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho   lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de   jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”  (negrita fuera del texto).    

2.2.3.2.3. A su turno, el   artículo 17 dispuso que los trabajadores nacionales de carácter permanente   gozarían de varias prestaciones, entre las que se destaca la siguiente:    

“b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o   llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio   continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de   sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de   doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio   de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o   préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira   deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada   pensión.”    

2.2.3.2.4.                         Sin embargo, el artículo 12 de la citada ley precisó que la   obligación de reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación se mantendría   en cabeza de los patronos hasta la organización del seguro social obligatorio,   el cual reemplazaría al “patrono” en la asunción de la prestación pensional y   arrogaría los riesgos de vejez, invalidez, muerte, enfermedad general,   maternidad y riesgos profesionales de todos los trabajadores.    

2.2.3.2.5.                         En el artículo 18 de la ley en mención se consagró además que el Gobierno   Nacional    procedería a organizar la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros   Nacionales, posteriormente llamada CAJANAL[8], a cuyo   cargo estaría el reconocimiento y pago de las pensiones de los empleados   oficiales[9].    

2.2.3.2.6.                         El    artículo 23 de dicha ley[10]  instituyó en cabeza de los departamentos, intendencias y   municipios    que no tuvieran organizadas instituciones de previsión social, la obligación de   crearlas dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de dicha ley, por   lo que en   Colombia aparecieron centenares de cajas de previsión social del sector público   a nivel territorial.    

2.2.3.2.7.                         Finalmente, el artículo 29 permitía la acumulación de tiempos laborados en   distintas entidades de derecho público, sin importar su orden, con el fin de   acceder a una pensión de jubilación[11].    

2.2.3.2.8.                       Posteriormente, con la expedición de la Ley 90 de 1946, se   instituyó el seguro social obligatorio para todos los individuos, nacionales y   extranjeros, que prestaran sus servicios a otra persona en virtud de un contrato   expreso o presunto de trabajo o aprendizaje[12], y se creó para su manejo el Instituto Colombiano de Seguros   Sociales[13]. Para efectos de esta ley, el artículo 3 precisó que estarían asimilados a trabajadores particulares los empleados y   obreros que prestaran sus servicios a la Nación, los departamentos y los   municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y en las   empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y   forestales que aquellas entidades explotaran directa o indirectamente o de las   cuales fueran accionistas o copartícipes. El artículo 5 indicó que también   estarían sujetos al régimen de seguro obligatorio “los trabajadores   independientes (pequeños industriales, agricultores y comerciantes, maestros de   taller, artesanos, voceadores de periódicos, lustrabotas, loteros, vendedores   ambulantes, etc.), cuyos ingresos normales no excedan de mil ochocientos pesos   ($ 1.800) por año”[14].    

2.2.3.2.9. En el artículo 72   de esta ley se consagró   además un sistema de subrogación de riesgos de origen legal, al establecerse una   implementación gradual y progresiva del sistema de seguro social, pues se   indicó:    

“Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de   disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por   tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo   por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.   Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos,   y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”   (negrilla y subraya fuera del texto).    

2.2.3.2.10. También se debe   recordar que la Ley 90 de 1946 reemplazó, para los cubiertos por el Instituto   Colombiano de Seguros Sociales, la pensión de jubilación por la de vejez, y   señaló en su artículo 76 que para que el Instituto pudiera asumir el riesgo   de vejez en relación con servicios prestados con antelación a la expedición de   esa ley, era necesario que el “patrono” aportara “las cuotas proporcionales   correspondientes”[15].  Este artículo también reiteró que las personas, entidades o empresas que de   conformidad con la legislación anterior estaban obligadas a reconocer pensiones   de jubilación a sus trabajadores, seguirían afectadas por esa obligación en los   términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hubieran   venido laborando para ellos, hasta que el Instituto conviniera en subrogarlas en   el pago de esas pensiones eventuales[16].    

2.2.3.2.11. Por último, el   artículo 82 autorizó la continuidad de las instituciones de previsión social   existentes en caso de que reconocieran prestaciones mayores o por lo menos   iguales a las determinadas en la Ley 90 de 1946[17].    

2.2.3.2.12. Así las cosas, se   tiene que la Ley 90 de 1946, además de crear el Instituto Colombiano de Seguros   Sociales, introdujo una obligación en cabeza de los empleadores para con sus   trabajadores, consistente en hacer los aprovisionamientos de capital   correspondientes en cada caso para que éstos fueran entregados al Instituto con   el fin de que este pudiera sumir el aseguramiento de los riesgos de vejez e   invalidez por servicios prestados con anterioridad a la expedición de esa ley. Ello significaba entonces,   que al momento en que el ISS ampliara su cobertura a las diferentes regiones del   país, y llamara a los empleadores para afiliar a sus trabajadores, el empleador   debía entregar al ISS la provisión de recursos que había hecho por cada   trabajador a efectos de que el ISS previo el cumplimiento de los requisitos   establecidos por la ley, procediera al reconocimiento pensional[18].    

2.2.3.2.13. Es de recordar   además que en los casos en que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales   hubiese asumido el aseguramiento de tales riesgos, los recursos para su   cubrimiento, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley 90 de 1946,   provendrían de un sistema tripartito de contribución forzosa por parte de los   asegurados, los patronos y el Estado; no obstante, el sistema de financiación   del fondo común para el pago de las pensiones de jubilación fue modificado   mediante los decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, por medio de los cuales se   exoneró al Estado de los aportes para la financiación de los seguros   pensionales, abandonando así el sistema tripartito y radicando únicamente las   cotizaciones en cabeza del trabajador y el patrono[19].    

2.2.3.2.14. Posteriormente, el   Código Sustantivo del Trabajo[20], en su artículo 259, reiteró la regla de   que temporalmente el pago de las prestaciones sociales, tales como la pensión de   jubilación, estaría en cabeza del empleador, hasta que el riesgo correspondiente   fuera asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. El precepto citado   consagraba que:     

“1. Los empleadores o empresas que se determinan en el presente Título deben   pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que   aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su   respectivo capítulo.    

2.  Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida   colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el   riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de   acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”  (negrilla   fuera de texto).    

2.2.3.2.15.Adicionalmente, el   Código amplió la obligación de pago de la pensión de jubilación a las empresas   de capital de ochocientos mil pesos o superior –artículo 260-.    

2.2.3.2.16.Por su parte, la   Ley 71 de 1988, “por la cual se expiden normas   sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 7   permitió la acumulación de tiempos cotizados en distintas entidades de previsión   social y el Instituto de Seguros Sociales, al consagrar que:    

“A partir de la vigencia de la presente   ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de   aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las   entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional,   departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto   de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que   cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55)   años o más si es mujer.    

El Gobierno Nacional reglamentará los   términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y   determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”.    

2.2.3.2.17.   Posteriormente, el Decreto 2709 de 1994, “por el cual se reglamenta el   artículo 7 de la Ley 71 de 1988”, estableció en su artículo 1º que: “La   pensión a que se refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión   de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por   aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si   se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o   aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o   varias de las entidades de previsión social del sector público”[21].    

2.2.3.2.18. En el   artículo 3, el mismo decreto consagró que: “La pensión de jubilación por   aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y   retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable   cuando haya concurrencia entre ellas”, y en su artículo 11 expresó lo   siguiente:    

“Todas las entidades de previsión social a   las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la   obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con   la cuota parte correspondiente.    

Para el efecto de las cuotas partes a cargo   de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto   de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la   pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para   aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se   entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de   reconocimiento de la pensión”.    

2.2.3.2.19. Con la entrada en   vigencia de la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994-, la mencionada disposición   del Código Sustantivo del Trabajo que establecía los requisitos para acceder a   la pensión de jubilación, fue reemplazada por el artículo 33, posteriormente   modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que introdujo nuevos   requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez y algunas reglas   pertinentes para el cómputo de las semanas cotizadas en el régimen de prima   media, a saber:    

“Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las   siguientes condiciones:    

Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60)   años si es hombre.    

2.   Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.    

A   partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50   y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a   1.300 semanas en el año 2015.    

PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el   presente artículo, se tendrá en cuenta:    

a)   El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema   general de pensiones;    

b)   El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los   tiempos servidos en regímenes exceptuados;    

c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes   de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago   de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o   se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.    

d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores   que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.    

e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que   antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la   pensión.    

En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será   procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen,   con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se   afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado   por un bono o título pensional”[22].    

2.2.3.2.20. Además de acumular   tiempo, la Ley 100 de 1993 materializó la obligación de los aprovisionamientos   mediante la inclusión de reglas sobre bonos pensionales.    

Puede afirmarse entonces que, en virtud de los principios de universalidad,   eficiencia, solidaridad, integralidad y unidad, la Ley 100 de 1993 tuvo como   objetivo fundamental la cohesión de los distintos regímenes pensionales que   existían en ese momento en el sistema pensional colombiano, con el fin de que se   superaran las dificultades que se avizoraban en el manejo de las referidas   prestaciones, lo que se traducía en inequidades y desventajas para los   trabajadores, debido, entre otros aspectos, a la desarticulación normativa y a   que en algunos casos especiales se impedía la acumulación semanas laboradas ante   distintos empleadores.    

2.2.3.3. Pare efectos de   resolver el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, la Sala resalta   las siguientes conclusiones:    

2.2.3.3.1. La Ley 6 de 1945   impuso la obligación a (i) los empleadores que tuvieran un capital   de más de un millón de pesos –artículo 14- y (ii) las entidades públicas   del orden nacional –artículo 17-, de hacer los aprovisionamientos necesarios   para el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que cumplieran 50   años de edad y 20 años de servicios.    

Esta ley dispuso además que el pago de la pensión estaría a cargo de esos   empleadores privados hasta tanto se creara un seguro social obligatorio, el cual   los subrogaría en la obligación y se abrogaría los riesgos de vejez, invalidez y   muerte.    

2.2.3.3.2. Por otra parte,   para los empleados y obreros nacionales, la ley dispuso la creación de la Caja   de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, y en virtud de la   obligación contenida en su artículo 23, según la cual, “Los Departamentos,   Intendencias y Municipios a que se refiere el artículo 22, que no tengan   organizadas instituciones de previsión social similares a la que por esta Ley se   establece, deberán crearlas dentro de los seis meses siguientes a la   promulgación de la presente Ley, observando en lo pertinente las disposiciones   de ella”, se crearon además otras cajas de previsión del sector público a   nivel territorial, quienes tuvieron a su cargo el aseguramiento de los riesgos   de vejez, invalidez y muerte de dichos trabajadores. Como la introducción de   esas instituciones de previsión y el seguro social obligatorio sería futuro y   progresivo, en virtud de la Ley 6 de 1945, los empleadores –tanto privados como   públicos cobijados por la ley- mantuvieron el deber de realizar el   aprovisionamiento de los fondos necesarios para el pago de las pensiones de   jubilación de sus trabajadores.     

2.2.3.3.3. La Ley 90 de 1946 creó el seguro social obligatorio para (i)   todos los trabajadores, nacionales y extranjeros, que prestaran sus servicios a   otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o   aprendizaje; (ii)  los empleados y obreros que prestaran sus servicios a la Nación,   los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las   obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales,   agrícolas, ganaderos y forestales; y (iii) los trabajadores independientes (pequeños industriales,   agricultores y comerciantes, maestros de taller, artesanos, voceadores de   periódicos, lustrabotas, loteros, vendedores ambulantes, etc.), cuyos ingresos   normales no excedieran de mil ochocientos pesos por año –en un comienzo para   estos trabajadores la afiliación era voluntaria-. Además,   la referida ley dispuso que el Instituto paulatinamente asumiría el cubrimiento   de las contingencias de vejez, invalidez y muerte de los trabajadores, una   vez el empleador cumpliera el aporte previo señalado para cada caso y que   correspondía a las semanas laboradas para ese empleador antes de que el   Instituto asumiera la obligación. La Ley 90 también autorizó que continuaran   funcionando algunas instituciones de previsión a cargo de tales riesgos creadas   con anterioridad a su entrada en vigencia.    

2.2.3.3.4. Por tanto, esta ley impuso las siguientes obligaciones en cabeza   del empleador de los trabajadores cobijados: (i) afiliar al seguro social   obligatorio y pagar en lo sucesivo las cotizaciones respectivas, y (ii)  pagar a la respectiva entidad de seguridad social el aporte correspondiente   a las semanas trabajadas previamente desde que surgió la obligación de hacer las   provisiones, es decir, desde la Ley 6 de 1945 para los empleadores que   tuvieran un capital de más de un millón de pesos y las entidades públicas   del orden nacional, y desde la Ley 90 de 1946 para los empleadores de los demás   trabajadores cobijados por dicha ley –ver párrafo previo-.      

2.2.3.3.5. El artículo 29 de   la Ley 6 de 1945 había permitido la acumulación de tiempos laborados en   distintas entidades de derecho público con el fin de acceder a una pensión de   jubilación.  Con la Ley 71 de 1988 fue posible además la acumulación de semanas cotizadas   ante diferentes cajas de previsión y el Instituto de Seguros Sociales.    

2.2.3.3.6. La Ley 100 de 1993   unificó las reglas relativas a la seguridad sociales en pensiones –salvo algunas   excepciones- y creó dos regímenes: prima media con prestación definida y ahorro   individual con solidaridad. En su artículo 33, unificó las reglas para el   reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media.    

El parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 consagó que “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el   presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del   artículo 13 se tendrá en cuenta: a)  El número de semanas cotizadas en cualesquiera de los dos   regímenes del sistema general de pensiones”, de donde se evidencia la reiteración de   parte de dicha ley, de la posibilidad de acumular tiempos laborados en los   sectores públicos y privados, con el fin de obtener el reconocimiento de la   pensión de vejez, y amplió las posibilidades de acumulación a hipótesis que no   habían sido previstas por las leyes 6 de 1945 y 71 de 1988. En efecto, la   primera ley autorizaba la acumulación de tiempos laborados en entidades de   derecho público, mientras la segunda permitía la acumulación de semanas   cotizadas en las cajas de previsión social y en el Instituto de Seguros   Sociales. El parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 amplió esta posibilidad y   contempló hipótesis que habían sido pasadas por alto por las anteriores leyes,   como la acumulación de (i) las semanas laboradas para empleadores que aún   mantenían la obligación de reconocer directamente –por ejemplo en virtud de una   convención colectiva- la pensión de jubilación –literal c-, siempre y cuando el   contrato laboral se encontrara vigente al 1° de abril de 1994 o se iniciara con   posterioridad a esa fecha[23], y   (ii)  las semanas trabajadas para un empleador que había omitido su obligación de   afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en   vigencia de la Ley 100 –literal d-.    

Así mismo, el artículo 115 de la Ley 100 contempló la posibilidad de pago de un   bono pensional, que se causa cuando los afiliados al Sistema General de   Pensiones se trasladan del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de   Ahorro Individual con Solidaridad. A saber:    

“Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a   contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones   de los afiliados al Sistema General de Pensiones.    

Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso   al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes   requisitos:    

a)       Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas   o fondos de previsión del sector público;    

b)       Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como   servidores públicos;    

d)       Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que   tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.    

PARÁGRAFO. Los afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al   momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas   no tendrán derecho a bono”.    

2.4. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA ORDENAR EL   RECONOCIMIENTO DE UN DERECHO PENSIONAL.    

2.4.1. El   artículo 86 constitucional consagra la acción de tutela como un mecanismo de   protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas,   cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión   de las autoridades públicas o de los particulares en los casos   establecidos en la Constitución y en la ley.    

2.4.2. En   virtud de la subsidiariedad de la acción de tutela, esta Corporación ha   sostenido que por regla general esta acción resulta improcedente para el   reconocimiento de pensiones, pues para reclamar esa pretensión existen   mecanismos judiciales ordinarios. No obstante lo anterior, el amparo   constitucional será viable excepcionalmente cuando en el caso sujeto a examen   concurran las siguientes condiciones: i) cuando no existan   otras acciones legales, ii) cuando existiendo éstas no fueren idóneas  para  poner fin a la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del tutelante,   o iii) cuando la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación   de un perjuicio irremediable.    

2.4.3. Respecto a los   requisitos para la acreditación de la inminencia de perjuicio irremediable, la   Corte ha determinado que para que resulte comprobado este requisito debe   acreditarse en el caso concreto que dicho perjuicio es: (i) inminente, es   decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) grave,   esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la   persona sea de gran intensidad; (iii) de tal magnitud que las medidas que se   requieren para conjurarlo sean urgentes; y (iv) de tal magnitud que la acción de   tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer   el orden social justo en toda su integridad”[24].    

2.4.4. Ahora bien,   respecto al tema pensional, la jurisprudencia constitucional ha establecido que,   por regla general y en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de   tutela no procede para lograr estas prestaciones, toda vez que el legislador ha   dispuesto medios de defensa ordinarios para solucionar este tipo de conflictos,   ya sea ante la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa[25].    

2.4.5. No obstante lo   anterior, también ha reconocido de manera reiterada la Corte, que los medios   ordinarios no son idóneos para la protección de un derecho fundamental, dada la   condición de sujeto de especial protección constitucional-especialmente en el   caso de las personas de la tercera edad y de los discapacitados- así como la   circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante[26]. De ahí   que, por ejemplo, cuando la pretensión se ciñe al reconocimiento de la pensión   de vejez, se estime que “el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es   probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo   definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de   esta índole y la edad del actor. En este sentido, en concordancia con el   carácter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la   condición de sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad   de conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas   requeridas para la efectividad del derecho, pero no constituye un criterio para   examinar la procedibilidad de la acción de tutela”[27].    

2.4.6. En la misma línea   de pensamiento, la Corte Constitucional en la sentencia T- 760 de 2014[28],   respecto a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para solicitar el   amparo de los derechos pensionales, estableció que el   juez constitucional debe analizar la eficacia e idoneidad de las acciones   judiciales ordinarias, teniendo en cuenta las circunstancias particulares que   rodeen al solicitante. De esta manera, en dicho precedente constitucional, se   identificaron ciertos elementos que permiten afirmar si el amparo es o no   procedente. Dichos elementos son:    

“(i)   el estado de salud del solicitante; (ii) el tiempo que la autoridad pensional demoró en desatar el procedimiento   administrativo; (iii) la edad del peticionario; (iv) la composición del núcleo familiar, verbigracia el número de personas a cargo, o si ostenta la   calidad de cabeza de familia; (v) el potencial conocimiento de la titularidad de los derechos, al igual que las acciones   para hacerlos valer; y (vi) las circunstancias económicas del interesado, análisis que incluye el promedio   de ingresos frente a los gastos, el estrato socioeconómico y la calidad de   desempleo”[29].  (Subrayado fuera del   texto).    

2.4.7. En este punto, es   necesario destacar que este Tribunal ha advertido que el juicio de   procedibilidad del amparo debe ser menos riguroso cuando se trata de sujetos de   especial protección constitucional, dentro de los que se encuentran los niños y   niñas, las personas que padecen alguna discapacidad, las mujeres embarazadas,   los adultos mayores y en general las personas que se encuentren en estado de   debilidad manifiesta. Precisamente, esta Corte ha manifestado que “existen   situaciones especiales en las que el análisis de la procedencia de la acción   debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial   naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos   fundamentales”[30].    

2.4.8. No obstante lo anterior, esta Corte en la citada sentencia T-760 de   2014, estimó que esta calidad o condición del peticionario no es suficiente para   que el amparo sea procedente en materia pensional. Por lo anterior, hizo alusión   a las siguientes reglas procesales para que la tutela sea procedente[31]:    

“a. La   falta de pago de la prestación o su disminución debe generar un alto grado de   afectación de los derechos fundamentales, en particular, del derecho al   mínimo vital;    

b. El afectado   debe haber desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el   objeto de que le sea reconocida la prestación que reclama;    

c. Es necesario que se acredite   siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario   es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos   fundamentales presuntamente afectados;    

d. Debe existir   una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de   reconocimiento del derecho reclamado”.    

2.4.9. De esta forma,   esta Corporación ha insistido en el carácter excepcional de la procedencia de la   acción de tutela para lograr el reconocimiento de derechos prestacionales. Por   ello, es labor del juez determinar, a partir de un análisis detallado de las   circunstancias específicas del accionante, si ésta debe ser utilizada como   mecanismo para solicitar el amparo de los derechos pensionales. Además, deberá   verificar si el medio ordinario de defensa resulta eficaz e idóneo o si se   requiere una decisión para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

3.                   CASO CONCRETO    

3.1.    Resumen   de los hechos    

En el   2012 inició proceso laboral en contra de Bancolombia para que se le ordenara el   reconocimiento y pago de su pensión de vejez, pero en el fallo de primera   instancia se le reconoció el tiempo laborado para la entidad financiera desde el   22 de diciembre de 1971 hasta el 8 de marzo de 1990, denegándosele las demás   pretensiones. En segunda instancia el ad quem confirmó el fallo, y   precisó que Bancolombia quedaba exonerada del pago de la pensión de la actora,   por cuanto la prestación estaba a cargo del ISS.    

El 9 de   diciembre de 2013 solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de su pensión   de vejez, pero dicha entidad mediante resolución GNR 53405 del 22 de febrero de   2014, se la negó, porque sólo tenía acreditadas 478 semanas de cotización desde   el 1º de enero de 1981 hasta el 28 de febrero de 1990, es decir “que no se   tuvo en cuenta el tiempo laborado para Bancolombia desde el 22 de diciembre de   1971 hasta el 31 de diciembre de 1980, pese a que con anterioridad había   solicitado la corrección de la historia laboral, lo que indica que COLPENSIONES   no la corrigió”.     

Contra   la resolución GNR 53405 del 22 de febrero de 2014 interpuso recurso de   reposición y en subido de apelación, los cuales fueron resueltos a través de las   resoluciones GNR 218450 del 13 de junio de 2014 y VPB 19909 del 6 de noviembre   de 2014, negándole a la accionante su derecho a la pensión, argumentando que “no   aportó pruebas suficientes para demostrar la vinculación laboral con Bancolombia   por el periodo reclamado”, hecho que la accionante considera falso, pues   alega haber aportado certificación laboral actualizada emitida por la entidad   bancaria.    

3.2.       PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

3.2.1.      Legitimación en la   causa por activa    

Los artículos 86 constitucional y 10 del Decreto 2591 de 1991 indican que es titular de   la acción de tutela cualquier persona a la que sus derechos fundamentales le   resulten vulnerados o amenazados. Estas personas pueden invocar directamente el   amparo constitucional o pueden hacerlo a través de terceros que sean sus   apoderados, representantes o agentes oficiosos, para el caso de las personas que   no se encuentran en condiciones de interponer la acción por sí mismas.    

En el caso sub examine se observa que Ruth Emperatriz Nieto Lozano, quien   es la titular de los derechos que se alegan vulnerados,   interpuso la acción de tutela por sí misma, por lo que la Sala encuentra que   representa sus propios intereses.    

3.2.2.         Legitimación por pasiva    

Con   respecto a quién va dirigida la acción de tutela, el artículo 13 del Decreto   2591 de 1991 expresa que: “se dirigirá contra la autoridad pública o el   representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho   fundamental (…)”.    

En el caso sub examine se demandó a COLPENSIONES y a Bancolombia, lo   cual es a todas luces acertado, pues dichas entidades son las presuntas   vulneradoras de los derechos fundamentales invocados, por tanto, son quienes   tienen que   resolver la reclamación de la peticionaria y a quien se atribuye la presunta   vulneración de derechos.    

3.2.3.         Examen de inmediatez    

La inmediatez es una condición de procedencia de la acción de tutela, creada por   la jurisprudencia de la Corte Constitucional como herramienta para cumplir con   el propósito de la Carta Política de hacer de la acción de tutela un medio de   amparo de derechos fundamentales que opere de manera rápida, inmediata y eficaz.    

A propósito de lo esgrimido anteriormente, la Sala encuentra que en el caso bajo   estudio se tiene que la última actuación que negó el derecho pensional de la   accionante, fue del 6 de noviembre de 2014, y que corresponde a la resolución   proferida por COLPENSIONES, por la cual resolvió el recurso de apelación   interpuesto por la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano en contra de la   resolución 53405 del 22 de febrero de 2014, y la acción de tutela fue   interpuesta 11 de diciembre de 2014; por tanto,   el tiempo transcurrido entre una y otra fecha demuestran que se trata de un   término razonable que hace que en esta oportunidad se cumpla con el requisito de   inmediatez.    

Aunado a lo anterior, puede afirmarse que la vulneración de los derechos de la   accionante se ha prolongado en el tiempo, pues todavía COLPENSIONES y   Bancolombia no le ha reconocido ni pagado la pensión de vejez a la que la   peticionaria afirma tener derecho.     

3.2.4.         Examen del cumplimiento del requisito de subsidiariedad    

Conforme al artículo 86 de la Carta,   la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario, esto es, tal como   lo ha expresado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, que puede   ser utilizada ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando: a)   no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver un conflicto   relacionado con la vulneración de un derecho fundamental, b) cuando existiendo   otras acciones, éstas no resultan eficaces o idóneas para la protección del   derecho de que se trate, o, c) cuando existiendo acciones ordinarias, resulte   necesaria la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio   irremediable.     

En este sentido, la subsidiariedad y   excepcionalidad de la acción de tutela reconocen la eficacia de los medios   ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos para la salvaguarda   de los derechos. Al existir tales mecanismos, a ellos se debe acudir   preferentemente, siempre que sean conducentes para conferir una eficaz   protección constitucional a los derechos fundamentales de los individuos. De   allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales por esta vía,   debe haber agotado los medios de defensa disponibles para el efecto, exigencia   que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada una   instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que   reemplace aquellos diseñados por el legislador[32].    

La Sala nota que este caso cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la   accionante ya hizo uso de la vía ordinaria laboral para que le fuera reconocida   y pagada su pensión de vejez de parte de Bancolombia, la cual fue negada por los   jueces de instancia.    

No obstante lo anterior, los jueces del proceso laboral precisaron que quien   debía responder por la solicitud pensional de la accionante era el entonces ISS,   razón por la que la actora directamente solicitó su pensión a esa entidad, quien   en varias oportunidades le negó el reconocimiento de su derecho, razón por la   que la actora acude a la acción de tutela.    

Entonces, se concluye que en este caso se hizo uso de los medios ordinarios de   defensa judicial al alcance de la accionante, como lo es la demanda ordinaria   laboral, y al no haber alcanzado el reconocimiento de sus derechos por esa vía,   y al tener en claro que cumple con los requisitos de ley para la adquisición de   su derecho pensional, la señora Nieto Lozano sólo cuenta con la acción de tutela   como mecanismo idóneo para lograr la protección solicitada, pues es de tenerse   en cuenta que la actora   tiene 63 años de edad, por lo que, obligarla a interponer una acción por la vía   ordinaria en contra de COLPENSIONES y esperar una sentencia que finalice   positivamente, podría superar su expectativa probable de vida[33].    

Además, la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano, dada la edad que tiene, no puede acceder   al mercado laboral y, afirma no contar con algún ingreso que le permita asegurar   su mínimo vital.    

Así las cosas, la Sala estima que prolongar en el tiempo el reconocimiento del   derecho pensional de la accionante, después de que esperó la culminación de un   proceso laboral y de que en varias oportunidades ha solicitado a COLPENSIONES su   pensión de vejez, es contrario a los mandatos constitucionales y a las garantías   fundamentales pregonadas por un Estado Social de Derechos, lo que hace necesario   la intervención del juez de tutela.    

3.3.       EXAMEN DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA SEÑORA   RUTH EMPERATRIZ NIETO LOZANO    

3.3.1. Analizando el caso concreto, la Sala   considera necesario comenzar por determinar el periodo en el que   realmente trabajó la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano con El Banco de   Colombia, hoy Bancolombia, para posteriormente pasar a precisar   cuáles eran las obligaciones de su empleador en materia pensional, pues de ello   depende que la accionante pueda o no acceder a la pensión de vejez que reclama,   y que se precise quién es el obligado a reconocerla.    

Al respecto, la Sala encuentra   que en abril de 2014, Bancolombia expidió certificado laboral de la señora Ruth   Emperatriz Nieto Lozano, en el que hace constar que laboró al servicio de la   entidad financiera desde el 22 de diciembre de 1971 hasta el 8 de marzo de   1990, periodo en el que estuvo afiliada por los riesgos de IVM al ISS[34].    

Así mismo, dentro del material probatorio   existe el contrato de trabajo suscrito entre la señora Ruth Emperatriz Nieto   Lozano y El Banco de Colombia, hoy Bancolombia, en el que consta que la empleada   ingresó a trabajar desde el 22 de diciembre de 1971 como “Auxiliar de Oficina   A”, en las instalaciones de la entidad financiera en Melgar, Tolima[35].    

También se haya dentro del material   probatorio, que COLPENSIONES en la resolución GNR 53405 del 22 de febrero de   2014, “Por la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión de vejez”   solicitada por la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano, precisó como motivo de la   negación, que la accionante no cumplía con los requisitos de ley, por cuanto   sólo había cotizado 478 semanas, detalladas de la siguiente manera:    

        

Entidad    

laboró                    

Desde                    

Hasta                    

Novedad                    

Días   

Banco de    

Colombia                    

1981-01-01                    

1982-09-30                    

Tiempo    

servicio                    

638   

Banco de    

Colombia                    

1982-00-01                    

1990-02-28                    

Tiempo    

servicio                    

2708      

3.3.2.      De lo   anterior, concluye la Sala que existe evidencia de que la señora Ruth Emperatriz   Nieto Lozano sí estuvo vinculada con El Banco de Colombia, hoy Bancolombia,   desde el 22 de diciembre de 1971 hasta el 8 de marzo de 1990, y no desde el   primero de enero de 1981 hasta el 28 de febrero de 1990 como lo manifestó   COLPENSIONES. Entonces, tal como lo ha expresado la actora, de ser tenido en   cuenta dicho periodo laboral, las semanas de cotización por ella acreditadas   superarían las 478 tenidas en cuenta por la entidad para el examen del   cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez reclamada.    

3.3.3.        Precisado lo anterior, pasará la Sala a determinar las obligaciones   prestacionales del entonces empleador de la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano.    

3.3.3.1.                       Para empezar, es pertinente hacer   alusión a que El Banco de Colombia, hoy Bancolombia, no tuvo en cuenta los   mandatos de la Ley 6 de 1945, en el sentido de que debió:    

i)       Como en un primer momento las obligaciones derivadas del   reconocimiento de la pensión de jubilación era asunto de los empleadores, al   crearse las Cajas de Previsión Social, el empleador debió hacer los   aprovisionamientos y traslados de capital correspondientes a   las semanas cotizadas por sus trabajadores a dichas cajas,   con el fin de que esas entidades de seguro social tuviesen en cuenta los aportes   realizados por el empleado para reconocerle su derecho pensional.    

ii)     Una vez la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano se trasladó al ISS, la  Caja   de Previsión Social a la que pertenecía, debió trasladar el saldo de los   aportes   correspondientes a las semanas cotizadas por la accionante, al ISS, para que   éste los   tuviera en cuenta a efectos de reconocer la pensión de la interesada[36].    

Lo anterior, en virtud de lo consagrado en la ya citada Ley 6 de 1945, que   estatuyó   una obligación importante para la relación de la entidad empleadora con sus   trabajadores, consistente en la necesidad de realizar la provisión   correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada a la caja de   previsión respectiva, cuando se asumiera por parte de ésta el pago de la pensión   de jubilación. Así como de la obligación contenida en el artículo 12 de   dicha ley, que precisó que la obligación de reconocer y   pagar la pensión vitalicia de jubilación se mantendría en cabeza de los patronos   hasta la organización del seguro social obligatorio, el cual reemplazaría al   “patrono” en la asunción de la prestación pensional y arrogaría los riesgos de   vejez, invalidez, muerte, enfermedad general, maternidad y riesgos profesionales   de todos los trabajadores.    

En este sentido, se tiene que en el presente asunto El Banco de   Colombia, hoy Bancolombia, como empleador de la señora Ruth Emperatriz Nieto   Lozano, no realizó el aprovisionamiento de capital correspondiente a las semanas   cotizadas por la accionante, para su posterior traslado a la Caja de Previsión   Social respectiva, la cual, una vez se creó el Instituto de los Seguros   Sociales, debió a su vez trasladar allí los saldos respectivos para que se   tuvieran en cuenta a la hora de reconocer el derecho pensional a la actora.     

Así   mismo, se dejó de lado que la Caja de Previsión Social del Banco de Colombia,   una vez la accionante se trasladó al ISS, debió trasladar los aportes realizados   por la accionante, los cuales, de ser tenidos en cuenta, hubiesen configurado el   derecho pensional a su favor.     

3.3.3.2.                          Adicionalmente,   respecto a lo esgrimido por COLPENSIONES, en el sentido de que “no se   encontró registro de afiliación ni mucho menos de cotizaciones para los periodos   reclamados”[37],  la sala encuentra que, con relación al incumplimiento del pago de aportes por   los empleadores al ISS, la Corte en varias de sus sentencias[38], ha dejado   en claro que “no es endilgable al empleado, y menos aún, puede derivarse   contra éste una consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en   hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden,   junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al   empleado”.    

Dicho de otra forma, una vez el empleador haya retenido, de la asignación   salarial, los valores que le corresponde adoptar al empleado, surge para aquel   la obligación de consignarlos en la oportunidad señalada por la ley, junto con   los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los   descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal   omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra éste   consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la vida en   condiciones dignas o a la salud, o a una prestación económica de tanta   importancia como lo es la pensión de vejez.    

No obstante, aun cuando el empleador no haya aportado las cotizaciones del   empleado al fondo de pensiones -bien porque no las descontó o porque las   descontó y no las aportó al fondo de pensiones-, será el obligado directo a   responder por el pago de las cotizaciones causadas durante todo el tiempo que   duró la relación laboral[39].  En efecto, El Banco de Colombia, hoy Bancolombia, debe   transferir al Instituto del Seguro Social, hoy COLPENSIONES, el valor   actualizado – cálculo actuarial-, de acuerdo con el salario que devengaba la   actora para la época de los aportes para pensión dejados de cancelar, para que   así, al actor le sean contabilizadas dentro de su tiempo de cotización para   efectos del reconocimiento de su pensión.    

3.3.3.3.      En cuanto a lo esgrimido por el ad quem, en el sentido de que la   accionante no tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez, por cuanto   “no existía cobertura del ISS en el municipio de Melgar donde prestaba sus   labores”, la Sala encuentra que dicho argumento no es de recibo, pues por   regla general, las obligaciones derivadas del reconocimiento de la pensión de   jubilación correspondía al empleador, razón por la que la Ley 6 de 1945, que   reguló las relaciones entre los empleadores y trabajadores, impuso la obligación   a los empleadores de hacer los aprovisionamientos para el pago de dicha pensión   a los empleados que cumplieran ciertos requisitos en ella indicados.    

Esta ley dispuso además, que el pago de la pensión estaría a cargo de esos   empleadores privados hasta tanto se creara un seguro social obligatorio, el cual   los subrogaría en la obligación y se abrogaría los riesgos de vejez, invalidez y   muerte.    

En efecto, se tiene entonces que independientemente de que el ISS tuviera o no   cobertura en el municipio en donde el empleado prestaba sus servicios, lo cierto   es que antes de la creación de los seguros sociales a cargo de esa entidad,   quien tenía la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital para cubrir   la contingencia de invalidez, vejez o muerte de los trabajadores, eran   directamente sus empleadores, por lo que no es de recibo argumentar que una   persona que laboró antes de que el Instituto de los Seguros Sociales alcanzara   su cobertura en todo el territorio nacional, no tiene derecho al reconocimiento   y pago de su pensión de vejez.      

3.3.3.4.      Finalmente, respecto a la supuesta vulneración del derecho de petición de la   actora, la Sala encuentra que ello no está acreditado; por el contrario, lo   evidenciado es que COLPENSIONES durante el procedimiento administrativo iniciado   por la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano dio respuesta a todas las peticiones   presentadas por ella.    

3.3.3.5.    En virtud de lo antes dicho, la Sala revocará la decisión proferida   el 13 de febrero de 2015 por la Sala Civil Familia de Decisión del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, que   confirmó el fallo del 29 de diciembre de 2014, proferido por el Juzgado   Promiscuo de Familia de Melgar, Tolima. En su lugar, se concederá el amparo de   los derechos fundamentales de la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano al mínimo   vital, a la vida digna y a la seguridad social. En consecuencia, se ordenará a El Banco de Colombia, hoy   Bancolombia, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la   notificación de este fallo, transfiera a COLPENSIONES   el valor actualizado – cálculo actuarial-, de acuerdo con el salario que   devengaba la actora para la época de los aportes para pensión dejados de   cancelar durante su relación laboral (22 de diciembre de 1971 a 8 de marzo de   1990), para que así, le sean contabilizadas dentro de su tiempo de cotización   para efectos del reconocimiento de su pensión.    

3.3.3.6.                       También se ordenará a COLPENSIONES que en el término de diez (10)   días hábiles, contados desde la notificación de este fallo, proceda a actualizar   la historia laboral de la accionante, conforme al certificado expedido por   Bancolombia, y una vez actualizada la   historia laboral, realizar dentro de un (1) mes siguiente, las diligencias para   determinar si la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano tiene derecho al   reconocimiento de la pensión de vejez, sin que todos los trámites superen el   término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de esta   sentencia. En caso tal de que la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano no cumpla   los requisitos de ley para acceder a su pensión de vejez, COLPENSIONES deberá   orientarla en el trámite que debe seguir para solicitar el pago   de la indemnización sustitutiva, que consiste en “el derecho que le asiste a   las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el   reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez y de sobreviviente, para   reclamar -en sustitución de dicha pensión- una indemnización equivalente a las   sumas cotizadas debidamente actualizadas”[40]    

DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato   de la Constitución Nacional.    

PRIMERO: REVOCAR la   decisión proferida el 13 de febrero de 2015 por la Sala Civil Familia de   Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima,   que confirmó el fallo del 29 de diciembre de 2014, proferido por el Juzgado   Promiscuo de Familia de Melgar, Tolima. En su lugar, CONCEDER el amparo   de los derechos fundamentales de la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano al   mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social.    

SEGUNDO: ORDENAR a El Banco de Colombia, hoy   Bancolombia, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la   notificación de este fallo, transfiera a COLPENSIONES   el valor actualizado – cálculo actuarial-, de acuerdo con el salario que   devengaba la actora para la época de los aportes para pensión dejados de   cancelar durante su relación laboral (22 de diciembre de 1971 a 8 de marzo de   1990), para que así, le sean contabilizadas dentro de su tiempo de cotización   para efectos del reconocimiento de su pensión.    

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES que en el término de diez (10) días hábiles,   contados desde la notificación de este fallo, proceda a actualizar la historia   laboral de la accionante, conforme al certificado expedido por Bancolombia, y una vez actualizada la   historia laboral, realizar dentro de un (1) mes siguiente, las diligencias para   determinar si la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano tiene derecho al   reconocimiento de la pensión de vejez, sin que todos los trámites superen el   término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de esta   sentencia. En caso tal de que la señora Ruth Emperatriz Nieto Lozano no cumpla   los requisitos de ley para acceder a su pensión de vejez, COLPENSIONES deberá   orientarla en el trámite que debe seguir para solicitar el pago   de una indemnización sustitutiva.    

CUARTO: Por Secretaría General, LÍBRESE  la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese y cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada (E)    

MARTHA SÁCHICA MÉNDEZ     

Secretaria General    

[1] Folios 47-66 del cuaderno 2.    

[2] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[3] Ver entre otras las sentencias T-784 de 2010. M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto, T-125 de 2012 y T- 754 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[4] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[5]Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011 y 719 del 23 de septiembre   de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[6] Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011. M.P. Nilson Pinilla   Pinilla; T -719 del 23 de septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-   125 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T- 549 de 2012. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[7]Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, Derogados   por la Ley 100 de 1993.    

[8] Ver el Decreto 2196 de 2009.    

[10]“Artículo 23.- Los Departamentos, Intendencias y Municipios a que   se refiere el artículo 22, que no tengan organizadas instituciones de previsión   social similares a la que por esta Ley se establece, deberán crearlas dentro de   los seis meses siguientes a la promulgación de la presente Ley, observando en lo   pertinente las disposiciones de ella”.    

[11] “Artículo 29º.- Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas   entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo en   relación con la jubilación, y el monto de la pensión correspondiente se   distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración   devengados en cada una de aquellas. Los trabajadores cuyos salarios o   remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales que se formen con aporte   de varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más   favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo   fondo especial.    

Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones se   liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante todo el   tiempo de servicio.”    

[12]Artículo 2, Ley 90 de 1946: “Serán   asegurados por el régimen del seguro social obligatorio, todos los individuos,   nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de   un contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los   trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico. Sin embargo, los   asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en   el seguro, no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y   muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones”.    

[13]Artículo 8, Ley 90 de 1946: “Para   la dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase como entidad autónoma   con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que se denominará   Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá”.    

[14] El artículo 6 señaló los trabajadores que   estarían excluidos del seguro obligatorio: “No   quedan sometidos al régimen del seguro social obligatorio:    

1o. El cónyuge, los padres y los hijos menores de catorce (14) años   del patrono, aunque figuren como asalariados de éste; 2o. Los demás miembros de   la familia del patrono, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de   afinidad, que presten sus servicios exclusivamente por cuenta del patrono y   vivan bajo su mismo techo; 3o. Las personas que ejecuten trabajos ocasionales   extraños a la empresa del patrono; 4o. Los trabajadores cuyo número de jornadas   anuales sea inferior a noventa (90) días, y los que se ocupen en labores   agrícolas temporales, como las de siembra, cosecha y demás similares, siempre   que por otro concepto distinto no estén sujetos al seguro obligatorio. 5o. Los   empleados y obreros que, por estar afiliados a otra institución de previsión   social, gocen de mayores beneficios que los reconocidos por esta ley, de   conformidad con el artículo 78. 6o. Los trabajadores que sean excluidos   expresamente de este régimen por los reglamentos generales de la institución: a.   Por su carácter de representantes del patrono; y b. Por otras circunstancias   especiales que en esos mismos reglamentos se determinen; y 7o. Únicamente en   relación con los seguros de invalidez, vejez y muerte, los extranjeros que   vengan o hayan venido al país en virtud de contratos de duración fija no mayor   de un (1) año, mientras esté vigente el contrato original, y los que, por   depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que   cubran varios países, estén sujetos a ser trasladados al Exterior en cualquier   tiempo, siempre que, además, la respectiva organización extranjera tenga   previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos.”    

[15] Artículo 76 de la Ley 90 de 1946: “El seguro de   vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de   jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el   Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados   con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas   proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de   conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de   jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los   términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido   sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas   pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para   aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo   menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o   empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que   las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la   presente ley”.    

[16] El artículo 72 de la Ley 90 de 1946 fue   declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia N° 70 del 9   de septiembre de 1982, proceso número 971, M.P. Ricardo Medina Moyano. En este   fallo se reconoció la obligación de paulatinamente ir afiliando a los   trabajadores al seguro social obligatorio. Al respecto, la Sala Plena de la   corporación manifestó: “-Así pues, desde el propio   comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó también   suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos   originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono   respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social obligatorio. Fue   así como el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, en cláusula repetida luego por los   artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo, dispuso que:   “Mientras se organiza el Seguro Social obligatorio, corresponderán al patrono   las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean   empleados u obreros”.    

Significa lo anterior que, por voluntad expresa e inequívoca del   propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a)   de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter   eminentemente transitorio, y b) Por otro lado, las prestaciones sociales   indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual   venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de   Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes. No se trata por lo tanto   a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que, los reglamentos del   Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los decretos aprobatorios de   los mismos, expedidos por el Gobierno, modifiquen o deroguen las normas legales   en materia prestacional, sino que éstas por voluntad del propio Congreso, autor   de las mismas, dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la   materia correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del   riesgo respectivo. Por otra parte, no puede dejar de observarse que, la vigencia   transitoria de la norma legal se conserva, con la posibilidad natural de su   aplicación en todos aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución de   la misma por el régimen del Seguro Social. No se trata por lo tanto, como ya se   indicó, de modificación de normas legales, sino de una subrogación de riesgos,   en virtud de la regulación integral de la respectiva materia, progresivamente   asumida por el régimen de la Seguridad Social.”    

[17] Además, el artículo 82 otorgó al siguiente   facultad al Gobierno Nacional: “En todo caso el   Gobierno tiene facultad para revisar periódicamente aquellas instituciones, con   el fin de cerciorarse de su capacidad económica y exigir las garantías que   estime convenientes en defensa de los intereses de los asegurados, y aun   decretar su liquidación e incorporación al Instituto, si surgieren fundados   motivos de insolvencia o quiebra.”    

[18] Sentencia T-651 de 2013. M.P. Alberto   Rojas Ríos.    

[19] Sentencia T- 549 de 2012. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[20] Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados   por la Ley 141 de 1961.    

[21] Artículo 1º de la Ley 71 de 1988.    

[22] El literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el   trascrito, retomaron lo contemplado en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que   otorgaba la posibilidad de acumulación de aportes para los trabajadores del   sector público y del sector privado que a partir de su vigencia, diciembre 19 de   1988, acreditaran 20 años de aportes cotizados “en cualquier tiempo y   acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus   veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o   distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una   pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es   varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.    

[23] El literal c del parágrafo 1°, del artículo 33 de la Ley 100 de   1993, fue modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, norma que también   fue objeto de pronunciamiento por esta Corporación en sentencia C-1024 de 2004,   en la cual se resolvió estarse a lo resuelto en el fallo C-506 de 2001.    

[24] Sentencia T-952 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[25] Sentencia T-037 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[26] Al respecto ver entre otras la sentencia T-607 de 2007. M.P.   Nilson Pinilla Pinilla; T-702 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y T-681   de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[27] Sentencia T-414 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[28] M.P. Martha Sáchica Méndez.    

[29]Sentencia T-760 de 2014. M.P. Martha Sáchica Méndez.      

[30] Sentencia T-515ª de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también   Sentencia T- 037 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[31] Sentencia T-760 de 2014. M.P. Martha   Sáchica Méndez. Ver además las sentencias T- T-235 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T- 721   de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo; T- 722 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva; T-1014 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T- 1069 de 2012. M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva y T-568 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[32] Sentencia T- 417 del 25 de mayo de 2010. M.P. María Victoria Calle   Correa.    

[33] En la Sentencia T- 093 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, la Corte resolvió el caso de una accionante que instauró acción de tutela contra Cajanal EICE en   liquidación por considerar que estaba vulnerando sus derechos fundamentales a la   igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la   protección al adulto mayor al negarle el reconocimiento de la pensión de   sobreviviente causada por el fallecimiento de su esposo. A juicio de la   accionada, el causante no reunía el tiempo suficiente exigido en la ley 12 de   1975 para que su beneficiaria accediera al derecho. Por tanto, solicitó se   tutelaran sus derechos fundamentales y se ordenara a Cajanal EICE – en   liquidación – el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a su favor. La   Sala advirtió que aunque existían otros medios judiciales a los que la   accionante podía acudir para solicitar se le garantizaran sus derechos   fundamentales, estos instrumentos resultaban ser los menos efectivos, expeditos   y eficaces para lograr dicha protección, teniendo en cuenta que la accionante   había cumplido ochenta (80) años de edad, así que, impetrar una acción por la   vía ordinaria, e incluso la contencioso administrativa, y esperar una sentencia   que finalizara positivamente, podría superar la expectativa probable de vida de   la petente, razón por la que accedió al amparo de sus derechos. También se   pueden consultar las Sentencia T- 138 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo, y   T-308 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.    

[34] Folio 12 del cuaderno 2.    

[35] Folio 13 del cuaderno 2.    

[36] Ver al respecto las siguientes sentencias:   T-712 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa; T- 748 de 2013. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub; T- 518 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-   493 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T- 760 de 2014. M.P. Martha   Victoria Sáchica Méndez; y T- 360 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[37] Folio 38 y 39 del cuaderno 2.    

[38] Ver entre otras las sentencias T- 558 de   1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-138 de 2013. M.P. Alexei Julio   Estrada.    

[39] Sentencia T-125 de 2012. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[40] Sentencia T- 080 de 2010. M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva