T-470-19

         T-470-19             

Sentencia T-470/19    

DEBER DE CONSERVACION DE ARCHIVOS-Obligación de las empresas de guardar la historia laboral de   sus trabajadores    

Si bien en las disposiciones no está determinado un tiempo   durante el cual debe ser preservada la información laboral de los empleados, una   interpretación coherente con la protección especial del trabajo señalada en el   artículo 25 de la Constitución, así como los derechos que se desprenden de la   información contenida en los certificados laborales supone que el deber del   empleador es de carácter indefinido. Ello debido a que resulta desproporcionado   trasladar al trabajador la omisión del legislador, impidiéndole el disfrute de   otros de sus derechos fundamentales. Justamente, este Tribunal ha considerado   que la obligación del empleador de conservar los soportes de la relación laboral   “debe ser entendida como un derecho del trabajador que no prescribe, es decir,   que sin importar el tiempo transcurrido desde la desvinculación del trabajador   hasta el día en el que solicite la certificación laboral tiene derecho a que su   empleador se la expida”.    

HABEAS DATA-Posibilidad de   ejercerlo cuando se presenta inexactitud en historia laboral para solicitar   pensión de vejez/DEBER CONSTITUCIONAL DE LA DEBIDA GESTION Y ADMINISTRACION   DE ARCHIVOS    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Imposibilidad   de trasladar al peticionario las fallas o deficiencias de la administración en   el manejo de la información    

ENTIDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES-Deber de custodia, conservación y guarda de la información   concerniente al Sistema de Seguridad Social    

La obligación de conservación de la información laboral   también se predica respecto de las entidades administradoras de los fondos de   pensiones, a quienes les corresponde un deber de protección y diligencia. Ello   con el objeto de que los datos consignados sean completos y veraces, y reflejen   el “verdadero esfuerzo económico que realizó el potencial beneficiario de la   pensión en aras de la satisfacción de las condiciones legales para acceder a   ella”. Este Tribunal ha considerado que no es admisible que esas entidades   trasladen a sus afiliados las consecuencias negativas del deficiente manejo de   la información. Por ende, en caso de que inexactitudes en la historia laboral,   advertidas por la entidad administradora de pensiones o por el propio afiliado,   es su deber “desplegar las actuaciones pertinentes que conduzcan a la corrección   de cualquier información errónea o inexacta, pues de lo contrario se vulneraría   el derecho al habeas data al negarle al titular del derecho la posibilidad de   que dichos datos sean corregidos o complementados.    

PRUEBA SUPLETORIA PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia   cuando se trata de reemplazar la certificación del tiempo laborado para   solicitar pensión de jubilación     

La Corte Constitucional ha reconocido el valor supletorio de las declaraciones   para efectos de reconocimientos pensionales ante la inexistencia del expediente   laboral que le impide a la persona acceder a su pensión. No obstante, en sede de   tutela, solo ha ordenado el otorgamiento de una pensión con base en un   testimonio en un caso en el que faltaban menos de 15 días de servicio para   acceder al derecho. En los demás, ha instado a los solicitantes a iniciar el   procedimiento para dar valor a las pruebas supletorias o, en un caso, a la   empresa empleadora a iniciar el trámite de reconstrucción, atendiendo las   declaraciones allegadas por el antiguo trabajador.    

CERTIFICACION LABORAL POR AUTORIDAD PUBLICA-Mecanismos procesales para   reconstrucción de archivos    

DERECHO DE PETICION EN MATERIA PENSIONAL-Respuesta oportuna, clara y de   fondo    

El cumplimiento del derecho de petición, en cabeza de las entidades   administradoras de pensiones resulta especialmente relevante, puesto que las   solicitudes de prestaciones sociales están supeditadas al cumplimiento de   requisitos precisos, relacionados con la edad, las semanas de cotización, la   estructuración de la invalidez, la dependencia económica, entre otros, que   podrían afectar otros derechos fundamentales como la seguridad social y el   mínimo vital. En ese sentido, las autoridades pensionales no pueden emitir   contestaciones que conduzcan al peticionario a una situación de incertidumbre   respecto de la existencia del derecho pensional, ni prolongar la definición de   la solicitud mediante remisión a distintas dependencias. Tampoco pueden brindar   respuestas que se limiten a informar el trámite interno a seguir, por cuanto la   garantía solo se satisface con respuestas, es decir, cuando se decide, se   concluye o se ofrece certeza al interesado.    

RECONSTRUCCION DE DOCUMENTOS PUBLICOS-Mecanismo análogo a reconstrucción de   expedientes para recuperar documentos destruidos o extraviados    

DERECHO DE PETICION EN MATERIA PENSIONAL Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración   por Colpensiones, por cuanto se abstuvo de adelantar las gestiones pertinentes   para reconstruir la historia laboral o indicar trámite a seguir    

Referencia:   Expediente T- 6.593.882    

Acción   de tutela presentada por Luis José Pico Vera en contra de la Unidad   Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales   (UGPP)    

Magistrado Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019)    

SENTENCIA    

En el trámite de   revisión del fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de octubre de 2017, que confirmó la   providencia emitida por el Juzgado 7 Laboral del Circuito de Bogotá, el 1 de   septiembre del mismo año, dentro de la presente acción de tutela[1].    

I.                     ANTECEDENTES    

Luis José Pico Vera, por medio de   apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de la Unidad   Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales   (UGPP)[2],   al considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, al debido   proceso, a la seguridad social y a la vida digna, a causa de la negativa del   reconocimiento de la pensión por aportes que solicitó ante dicha entidad.    

1.                   Hechos y relato contenido en el expediente[3]    

1.1.            El accionante tiene 87 años de edad[4]  y le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral del 76.82% con fecha de   estructuración del 28 de abril de 2016[5].    

1.2.            Manifiesta que está gravemente enfermo y que es beneficiario de la pensión de   jubilación por aportes consagrada en el artículo 7[6]  de la Ley 71 de 1988[7].   Al respecto, indica que laboró 20 años, 8 meses y 17 días, razón por la cual   tendría derecho a la pensión desde cuando cumplió 60 años de edad[8], con   base en los siguientes tiempos:    

               i.             Cuando prestó servicio militar desde el 13 de mayo de 1954 hasta el 30 de   noviembre de 1955, esto es, durante 18 meses y 17 días[9].    

             ii.             Cuando laboró como trabajador oficial del Ministerio de Agricultura, a través   del entonces Instituto Nacional de Fomento Tabacalero, desde el 1 de febrero de   1958 hasta el 28 de febrero 1966[10].    

          iii.             Cuando laboró con la Productora Tabacalera de Colombia (Protabaco S.A.), hoy   British American Tobacco Colombia S.A.S. (BAT Colombia), desde 1966 hasta el 30   de marzo de 1977[11].    

A.      Hechos que originaron la acción de tutela presentada por el actor en el año 2016    

1.3.            El 10 de junio de 2015 el actor presentó petición ante BAT Colombia solicitando   las certificaciones laborales de los años 1966 hasta 1977, indicando que se   desempeñó como extensionista a los pequeños agricultores de las provincias   Comunera y Guanentina desde “los años 1960” para el Instituto de Fomento   Tabacalero (Intabaco), empresa sustituida por la empresa privada Protabaco S.A.,   en donde siguió laborando hasta el 30 de marzo de 1977[12].    

1.4.            En oficio de 28 de julio de 2016, BAT Colombia sostuvo que no encontró   información que acreditara la relación laboral entre el actor y Protabaco S.A.,   razón por la cual no podía emitir certificado alguno. Al respecto, adujo que los   datos informados corresponden a fechas de hace más de 30 años y que a la luz de   los artículos 28[13]  de la Ley 962 de 2005[14]  y 60[15]  del Código de Comercio, es obligatorio conservar los documentos por un periodo   de 10 años contados a partir del último asiento. Según el concepto núm. 266558   de 8 de septiembre de 2008 proferido por el Ministerio de la Protección Social,   esas normas resultan aplicables analógicamente en cuanto al archivo y   conservación de la información laboral de los trabajadores para aquellas   empresas que no sean: i) entidades de derecho público o ii)   entidades privadas que presten servicios públicos. Sin perjuicio de ello, le   pidió al accionante remitir copia de los documentos que dieran fe de la relación   laboral[16].    

1.5.            Ante la anterior respuesta y la negativa de la Administradora Colombiana de   Pensiones (Colpensiones) a realizar el cálculo actuarial para determinar la suma   que el empleador dejó de aportar[17],   el accionante promovió acción de tutela en contra de BAT Colombia y   Colpensiones, al considerar que no le dieron una respuesta clara y de fondo a   las solicitudes presentadas. En sentencia única de instancia[18],   mediante fallo de 5 de octubre de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales a la   seguridad social y al mínimo vital, al no encontrar acreditados los aportes   pertinentes para acceder a la pensión de jubilación por aportes ni a la pensión   sanción. De otro lado, consideró que la empresa había vulnerado sus derechos   fundamentales de petición y de habeas data al condicionar la respuesta a las   pruebas que el peticionario pudiera recaudar, “invirtiendo la carga de la prueba   en contra de quien está en una posición desfavorable, por su edad, salud y   medios a su alcance”[19]. Por   ende, ordenó a BAT Colombia dar respuesta de fondo a la solicitud planteada, en   los términos indicados por la Corte Constitucional, esto es:    

“(…) cuando la   empresa tenga dificultades para suministrar la información solicitada por el   empleado, ya sea porque se extravió, se desapareció o simplemente no se tuvo la   precaución de guardar esta información, esta deberá realizar un esfuerzo por   suministrar la solicitado de acuerdo con los archivos que tiene bajo su   custodia, y si fuere el caso deberá intentar reconstruir el expediente laboral   del solicitante, si definitivamente le resulta imposible suministrarle dicha   información deberá indicarle al peticionario la entidad, dependencia o el   procedimiento a seguir para lograr obtener lo requerido y de esta manera   satisfacer el derecho a la información”[20].    

1.7.            En auto de 13 de febrero de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá se abstuvo de iniciar incidente de desacato en   contra de la empresa accionada, al estimar que esta había realizado una búsqueda   documental que no dio resultados, debido a que se trataba de un vínculo laboral   antiguo. Declaró que en el caso no se podía ordenar directamente la   reconstrucción del expediente laboral porque no existía certeza en la existencia   de la relación laboral. Salvo que se allegara documentación nueva, entendió   cumplida la orden emitida en la sentencia de tutela, por la imposibilidad física   y jurídica del representante legal de certificar el vínculo laboral[22].    

B.      Trámite pensional posterior a la primera acción de tutela    

1.8.            El 30 de enero de 2017 el demandante radicó petición pensional ante el   Ministerio de Agricultura, quien respondió que había emitido los bonos   pensionales a su nombre y que el trámite de reconocimiento le correspondía a la   UGPP[23].    

1.9.            El 28 de junio de 2017 presentó el actor petición ante la UGPP para lograr el   reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. Para ello, aportó 4   declaraciones extra juicio en las que se afirma que el actor trabajó para el   entonces Protabaco S.A. en los periodos señalados antes. Además, sostuvo que, en   virtud del artículo 10[24]  del Decreto 2709 de 1994[25],   la UGPP era la entidad a quien le correspondía pagar la prestación porque a ella   se efectuó el mayor número de aportes[26].    

i)                      En declaración de 5 de agosto de 2016, Carlos Monsalve Ballesteros sostuvo que   conocía al actor hace más de 50 años y que durante el año 1965 trabajaron juntos   en Intabaco. A inicios de 1966, el actor renunció para vincularse en Protabaco   S.A., donde laboró hasta 1977, “desarrollando sus funciones en el área rural en   el municipio de Palmas del Socorro y municipios circunvecinos a la ciudad del   Socorro”[27].    

ii)                   En declaración de 5 de agosto de 2016, Elías Monsalve Ballesteros afirmó que   conocía al actor hace más de 50 años y que desde 1966 y hasta 1977 este trabajó   como obrero de Protabaco S.A. y sus labores las desarrollaba “en el área rural   en el municipio de Palmas del Socorro y municipios circunvecinos a la ciudad del   Socorro”[28].    

iii)                 En declaración de 5 de agosto de 2016, Pablo Antonio Salamanca sostuvo que   conocía desde 1976 al accionante, quien fue su compañero de trabajo en Protabaco   S.A., debido a que fue quien le enseñó las rutas, las veredas y demás oficios   relacionados con el cargo a desarrollar en la empresa, porque había ingresado   antes a trabajar en la empresa[29].    

iv)                  En declaración de 8 de agosto de 2016, José Ignacio Agredo Bernal manifestó que   conocía al demandante hace 60 años y que le constaba que este trabajó para   Protabaco S.A. entre 1966 y 1977, cuando se retiró de la empresa. Allí “hacía   semilleros y los vendía a la gente para cosecharlos y llevarlo a Protabaco S.A.,   en el municipio de Palmas de Socorro. Ahí se hacían los semilleros y (…) él era   el que enseñaba y decía cuáles eran las zonas para trabajar en tabaco Borle”[30]    

1.10.    El 11   de julio de 2017, la UGPP notificó su decisión de trasladar por competencia a   Colpensiones, la petición pensional antes mencionada, por considerar que el   asunto que se solicitaba era el reconocimiento y pago de la pensión de   jubilación, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[31].   Destacó que esa decisión no expuso fundamento jurídico alguno para demostrar la   falta de competencia[32].    

1.11.    El 17   de julio de 2017, Colpensiones mediante comunicación núm.   BZ2017-7401153-1886059, lo requirió para que en el término de un mes   corrigiera el formulario de solicitud de pensión de invalidez diligenciado y   acreditara el pago de incapacidades por parte de la EPS y la afiliación al   régimen subsidiado[33].    

1.12.    El 1   de agosto de 2017, el actor acudió a Colpensiones para atender el anterior   requerimiento. Allí, a juicio del apoderado, fue inducido por error a   diligenciar el formulario para el trámite “reconocimiento-pensión de   invalidez” que se tramitó bajo el radicado núm. 2017-7986123. El mismo   día, esa entidad remitió comunicación   BZ2017-7986123-2032308, mediante la cual rechazó la petición pensional por   falta de requisitos, adjuntando un reporte de semanas cotizadas de conformidad   con el cual acumula 60.43 semanas, aportadas entre el 2 de febrero de 1976 y el   30 de marzo de 1977[34].    

1.13.    El 8   de agosto de 2017, el accionante presentó petición a Colpensiones, con radicado núm. 2017-8215497 en la que solicitó: i)  que se le diera trámite de pensión de jubilación por aportes a la petición   radicada el 17 de julio de 2017; ii) que se desistiera del trámite del   reconocimiento de pensión de invalidez radicado el 1 de agosto de 2017, por   considerar que fue inducido al error para diligenciar el correspondiente   formulario; y iii) que Colpensiones se declarara incompetente para   conocer del trámite pensional por cuando la UGPP es la entidad en donde se   realizaron la mayoría de aportes[35].    

1.14.    El 22   de agosto de 2017, Colpensiones emitió el oficio con radicado núm.   BZ2017-8262702-2197776 en el que le comunicó que su requerimiento presentado el   1 de agosto del mismo año fue “cerrado y rechazado”, en tanto no se diligenció   el NIT del empleador[36].    

C.      Solicitud de tutela    

2.                   Actuación procesal y contestación a la acción de tutela    

2.1.            A través de auto de 25 de agosto de 2017, el Juzgado 7 Laboral del Circuito de   Bogotá dispuso la vinculación del Ministerio de Agricultura, de Protabaco S.A. y   de Colpensiones, otorgándoles un día para pronunciarse sobre los hechos de la   demanda[37].    

2.2.            En escrito de 28 de agosto de 2017, el Ministerio de Agricultura solicitó su   desvinculación del trámite puesto que mediante oficios remitidos el 19 de mayo   de 2018 le informó al actor que Protabaco S.A. no era una sociedad de economía   mixta vinculada a ese ministerio, por lo que no podía expedir certificación   sobre los tiempos laborados a su favor[38].    

2.3.            Mediante comunicación de 29 de agosto de 2017, BAT Colombia indicó que había   dado respuesta a la solicitud de certificados por los tiempos laborados en   Protabaco S.A., empresa que absorbió mediante acto de fusión. Explicó que solo   pudo corroborar los periodos respecto de los cuales se efectuaron cotizaciones a   Colpensiones. Finalmente, destacó que sobre el asunto existe cosa juzgada, en   virtud de la acción de tutela resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior   del Circuito de Bogotá[39].    

2.4.            En oficio de 31 de agosto de 2017, la UGPP pidió ser desvinculada del trámite,   al considerar que la entidad competente para resolver cualquier solicitud   pensional del actor era Colpensiones. Explicó que al momento no existe una   petición sin resolver, ya que aquella presentada el 28 de junio de 2017 fue   trasladada al fondo de pensiones citado en virtud del artículo 21 de la Ley 1437   de 2011[40].   Sostuvo, además, que no se acreditó un perjuicio irremediable que le impidiera   acudir a la justicia ordinaria para obtener su pretensión[41].    

2.5.            En documento de 1 de septiembre de 2017, Colpensiones requirió que se declarara   improcedente el amparo, debido a que aún se encontraba en términos para resolver   la solicitud presentada el 8 de agosto de 2017, en la que el peticionario   desistió del trámite de la pensión de invalidez para que se tramitara el   reconocimiento de la pensión de jubilación de aportes[42].    

II.                 DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN    

1.                   Sentencia de primera instancia    

En sentencia de 1 de septiembre de 2017,   el Juzgado 7 Laboral del Circuito de Bogotá negó la protección solicitada.   Sostuvo que no se había vulnerado el derecho fundamental de petición, por cuanto   la UGPP remitió a Colpensiones su solicitud y esta, a su vez, requirió al actor   para que completara los documentos y la información necesaria para seguir   adelante el trámite[43],   sin que se hubiera vencido el término de los 4 meses con que cuenta la   administradora de pensiones para resolver la solicitud, a la luz de la sentencia   SU-975 de 2003. Lo anterior, teniendo en cuenta que el último memorial   presentado por el actor data de 8 de agosto de 2017, por lo que la entidad tenía   plazo hasta el 8 de diciembre siguiente para emitir una respuesta. De otra   parte, estimó que no se cumplían con los requisitos de inmediatez y   subsidiariedad, por cuando el actor dejó transcurrir más de 27 años desde el   momento de causación del derecho pensional, esto es, el 6 de enero de 1990.   Esto, sin solicitar el reconocimiento de la pensión que a su juicio tenía   derecho, ni iniciar una acción judicial ordinaria, ni aportar pruebas que   justificaran la inactividad, circunstancias que desvirtuaban la necesidad de   protección urgente de su derecho.    

2.                   Impugnación    

A través de escrito de 12 de septiembre   de 2017, el apoderado del peticionario resaltó que la sentencia no tuvo en   cuenta que la UGPP no expuso argumento alguno para trasladar la petición a   Colpensiones, y que Colpensiones no analizó si era la entidad competente   para realizar el estudio sobre la prestación y le dio trámite a la solicitud   como pensión de invalidez, pese a que lo pedido fue la pensión por   aportes. Tampoco atendió que el actor solicitó tardíamente la pensión debido a   que como campesino, su conciencia “le dicta trabajar hasta el último día que le   permitan sus fuerzas”, razón por la cual solo acudió a la entidad demandada   cuando la imposibilidad física y mental le impidieron ganarse su sustento y el   de su esposa. En su opinión, el juez de tutela no puede valorar en abstracto la   inmediatez, en tanto la vulneración permanece en el tiempo, es continua y   actual.    

Adicional a ello, allegó constancia de   visita del Personero del municipio de Palmas del Socorro[44] en la   que indica que el actor se encuentra en grave estado de salud, por cuanto le fue   diagnosticada demencia senil y problemas de anticoagulación y psiquiátricos, por   lo que su esposa debe cuidar de él. También declaró que ninguno de los dos tiene   ingresos propios y que el accionante pidió la pensión cuando observó el   deterioro de su salud.    

Finalmente, sostuvo que no era cierto que   existiera un trámite pendiente de resolución por parte de Colpensiones, ya que   el mismo día en que fue notificado el fallo que se impugna le fue comunicado   oficio, con radicado núm. BZ2017-8262702-2197776 de fecha de 22 de agosto de   2017, mediante la cual le fue informado al actor que la solicitud de 8 de agosto   del mismo año estaba cerrada y rechazada[45].    

3.                   Sentencia de segunda instancia    

Mediante sentencia de 17 de octubre de   2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá   confirmó el primer fallo, al considerar que, pese a que el actor demostró ser un   sujeto de especial protección constitucional y contar con una pérdida de pérdida   de capacidad laboral del 76,82%, no demostró la titularidad del derecho   pensional. Lo anterior, en tanto no acreditó vínculo laboral entre el 29 de   febrero de 1966 y el 1 de febrero de 1976. Si bien allegó 4 declaraciones   extrajuicio para probar esa relación, lo cierto es que ellas deben ser   estudiadas por los jueces laborales, quienes tienen la potestad de ordenar su   ratificación, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Por   tanto, a su juicio, el actor debía iniciar un proceso ordinario para que le sean   reconocidos aproximadamente 10 años dentro de un escenario probatorio amplio. De   otro lado, sostuvo que no le había sido vulnerado su derecho de petición, por   cuanto Colpensiones le informó sobre las inconsistencias en su historia laboral   y no habían transcurrido 4 meses desde la presentación de la solicitud, por lo   que se encontraba en término para la decisión sobre la misma[46].    

III.              ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN    

1.                   Mediante auto   de 16 de mayo de 2018, para mejor proveer, se ordenó al accionante indicar: i) su   estado actual de salud y el tipo de afiliación al Sistema de Seguridad Social en   Salud, ii) una relación de sus ingresos y gastos mensuales, así   como el origen de los mismos, iii) si ha recibido respuesta sobre la   última solicitud elevada ante Colpensiones y iv) si cuenta con algún otro   elemento que pruebe su vinculación a BAT Colombia. A   esa empresa, se le ordenó informar las acciones emprendidas para lograr la   reconstrucción de la historia laboral del accionante, diferentes a la   verificación de su historia laboral en Colpensiones.    

2.                   En    escrito de 22 de mayo de   2018, el demandante remitió i) declaración juramentada en la que indica   que no ha recibido otra respuesta de Colpensiones, y que ni él ni su esposa   tienen ingresos económicos, por lo que subsisten de la ayuda que les brindan sus   hijos que no son solventes y en ocasiones deben recurrir a préstamos; ii)  certificado de la Sociedad Cardiovascular de Santander en la que consta que su   diagnóstico es de paciente senil con patología cardiaca, específicamente   insuficiencia cardiaca congestiva, fibrilación auricular crónica e hipertensión   arterial primaria; iii) certificado de Nueva EPS en la que consta que   está afiliado al Régimen Contributivo de Seguridad Social en Salud en calidad de   beneficiario de su hijo; iv) certificado suscrito por contadora pública   en la que indica que tiene como ingresos los aportes que hacen sus hijos y que   ascienden a $832000 y gastos por la misma cantidad[47].    

3.                   A través de oficio de 23 de mayo de 2018, BAT Colombia sostuvo que el presente   amparo fue iniciado por el actor en contra de UGPP y que la empresa no había   sido parte del mismo. Insistió que adquirió la entidad Protabaco S.A. el 1 de   diciembre de 2012, “motivo por el cual frente a situaciones consolidadas antes   de esa fecha debemos remitirnos exclusivamente a los documentos que fueron   entregados por dicha entidad, en los que (…) no obra mención alguna referente al   señor José Luis Pico (sic)”. En todo caso, al efectuar una nueva búsqueda   no encontró constancia alguna de la relación laboral, por lo que no está   obligada a lo imposible y no puede certificar un vínculo sobre el cual no tiene   evidencia alguna, ya que esta habría sucedido 40 años antes de la adquisición.   Explicó que su búsqueda se dio en: i) la matriz de empleados activos e   inactivos de BAT Colombia y Protabaco S.A., ii)  matriz de empleados de Protabaco S.A. vigente al momento de la adquisición,   iii)  historial consolidado de empleados de BAT Colombia y Protabaco S.A.; iv)  historial electrónico de aportes y afiliación al Sistema de Seguridad Social;   v)  archivo activo; vi) archivo inactivo ubicado en la empresa proveedora de   servicios de archivo y gestión documental. Además, allegó copia de las   respuestas brindadas al accionante en 2016 y el auto que negó la apertura del   incidente de desacato dentro de la primera acción de tutela promovida por al   accionante[48].      

IV.              CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.       Competencia    

De conformidad con lo previsto en el artículo 86, en el numeral 9   del artículo 241 de la Carta Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente   para conocer el fallo materia de revisión.    

2.       Planteamiento del problema jurídico    

El amparo se dirige a que la UGPP dé   trámite a la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que   trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y que se ordene como medida transitoria   el pago de las mesadas, mientras se decide definitivamente. Ello, por cuanto a   juicio del actor esa entidad no ha debido dar traslado de la solicitud a   Colpensiones, en tanto la mayoría de semanas fueron cotizadas a la entonces   Cajanal. A su turno, Colpensiones le dio trámite a la solicitud como una pensión   de invalidez, y ante el incumplimiento de requisitos formales, la rechazó.    

Se advierte que una respuesta favorable   al trámite pensional iniciado por el accionante está condicionada a que se   demuestren los tiempos presuntamente laborados al servicio de Protabaco S.A.   entre 1966 y 1977, ya que en la actualidad solo están acreditados 11 años de   servicio, mientras la norma mencionada exige 20 años para acceder a la   prestación. Esa empresa fue adquirida en 2012 por BAT Colombia, cuyos   representantes afirman que en sus archivos no tienen pruebas de la existencia de   esa relación laboral y que no es su obligación conservar información laboral por   más de 10 años.    

En ese sentido,   le corresponde a esta Sala de Revisión determinar i) si una empresa   vulnera el derecho fundamental de habeas data de un presunto ex empleado cuando   niega la expedición de certificados laborales, debido a que la relación tuvo   lugar 40 años antes. Además, se deberá establecer ii) si una entidad   encargada del reconocimiento pensional vulnera los derechos fundamentales de   petición, a la seguridad social y al mínimo vital al dar traslado de la petición   pensional a otro fondo de pensiones, sin informar las razones por las cuales no   era competente y pese a que, a juicio del solicitante, es la entidad que acumula   mayor cantidad de semanas cotizadas. Finalmente, se deberá indagar iii)  si una entidad encargada del reconocimiento pensional vulnera los derechos   fundamentales de petición, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo   vital al no efectuar una verificación de las semanas reportadas como faltantes   por al afiliado y al tramitar como pensión de invalidez una solicitud de pensión   de jubilación. Para el efecto, se reiterará la jurisprudencia sobre la   obligación de los empleadores y de las entidades administradoras de pensiones de   conservar la información laboral, así como la   forma de acreditar la vinculación laboral cuando de ella no exista constancia   documental. Así mismo, se reiterará la jurisprudencia sobre la obligación de   esas entidades de atender diligentemente y de fondo las solicitudes efectuadas   por los afiliados en orden a lograr un reconocimiento pensional.    

3.        Los empleadores y las entidades administradoras de pensiones deben   conservar indefinidamente la información laboral de sus trabajadores de   forma que ella sea veraz, cierta, clara, precisa   y completa, y permita el ejercicio de otros   derechos fundamentales.    

3.1.          El derecho al habeas data, establecido   en el artículo 15 Constitucional, supone que todas las personas “tienen derecho   a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre   ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la   recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y   demás garantías consagradas en la Constitución”[49]. Para la Corte, se trata de un derecho de   doble naturaleza[50]:    

i)                    El derecho al habeas data goza de   reconocimiento constitucional autónomo, razón por la cual el titular de la   información tiene la posibilidad de conocer la información que sobre el reposa   en las bases de datos, así como de exigir a quien la administra la   actualización, rectificación, autorización, inclusión y exclusión de información   recolectada.    

ii)                 El derecho al habeas data es garantía   de otros derechos, “en la medida en que los protege mediante la vigilancia y   cumplimiento de las reglas y principios de la administración de datos”. Ello   sucede, entre otros, en cuanto al buen nombre, cuando   se emplea para rectificar el tratamiento de información falsa[51],   en cuanto al derecho a la seguridad social, cuando se emplea para incluir   información personal necesaria para la prestación de los servicios de salud y de   las prestaciones propias de la seguridad social[52], o en cuanto al derecho de   locomoción, cuando se solicita para actualizar información relacionada con la   vigencia de órdenes de captura[53].    

3.2.          Con fundamento en ese derecho, esta Corporación ha indicado   que los empleadores tienen la obligación de expedir certificados laborales a   quienes les han prestado sus servicios[54]. Ello debido a que es su deber   conservar la información laboral, asegurando que ella sea veraz, cierta, clara,   precisa y completa “a fin de   que, de un lado, el trabajador pueda reclamar los derechos que le asisten, y,   del otro, se protejan en su integridad los demás derechos fundamentales de los   que es titular”[55].   Esta está conformada por el tiempo de   servicio, el salario devengado, las cotizaciones al sistema de seguridad social,   las vacaciones disfrutadas, las cesantías, los ascensos, y las licencias, entre   otros factores necesarios para acceder al reconocimiento de las prestaciones   sociales del trabajador[56].    

3.3.          Específicamente, el deber de conservación está contenido en el artículo 57 del   Código Sustantivo del Trabajo (CST) que señala como una de las obligaciones   especiales del empleador:    

“7) Dar al   trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una certificación en   que conste el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado;   e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y   darle certificación sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia   en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico. Se considera que el   trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen, cuando   transcurridos cinco (5) días a partir de su retiro no se presenta donde el   médico respectivo para la práctica del examen, a pesar de haber recibido la   orden correspondiente”.    

Así mismo, en el artículo 264 del CST que dispone:    

“1. Las empresas   obligadas al pago de la jubilación deben conservar en sus archivos los datos que   permitan establecer de manera precisa el tiempo de servicio de sus trabajadores   y los salarios devengados.    

Si bien en las disposiciones mencionadas no está determinado   un tiempo durante el cual debe ser preservada la información laboral de los   empleados, una interpretación coherente con la protección especial del trabajo   señalada en el artículo 25 de la Constitución, así como los derechos que se   desprenden de la información contenida en los certificados laborales supone que   el deber del empleador es de carácter indefinido. Ello debido a que resulta   desproporcionado trasladar al trabajador la omisión del legislador, impidiéndole   el disfrute de otros de sus derechos fundamentales. Justamente, este Tribunal ha   considerado que la obligación del empleador de conservar los soportes de la   relación laboral “debe ser entendida como un derecho del trabajador que no   prescribe, es decir, que sin importar el tiempo transcurrido desde la   desvinculación del trabajador hasta el día en el que solicite la certificación   laboral tiene derecho a que su empleador se la expida”[57].     

En este punto, es   necesario precisar que el Ministerio de Trabajo y el entonces Ministerio de la   Protección Social han proferido conceptos en relación con el tiempo que debe ser   conservada la información laboral de los trabajadores. Primero, a través del   Concepto núm. 266558 de 29 de agosto de 2008, expuso que no existía norma   específica sobre la preservación de los soportes laborales, pero que podría   aplicarse por analogía el artículo 60 del Código de Comercio[58] que señala que los   archivos se deben preservar por 10 años. Después, mediante Concepto   1200000-119377 de 18 de junio de 2013, reiteró que era aplicable la disposición   citada, aclarando que trascurridos 10 años se podían destruir los libros y   papeles, siempre que posteriormente se asegurara por cualquier medio técnico su   reproducción exacta. De esa forma, la interpretación más reciente es la que se   ajusta a la que ha adoptado este Tribunal, en el sentido de estimar que la   obligación de conservación es indefinida en el tiempo.    

3.4.          Debido a que de su expedición depende el goce efectivo de otros derechos   fundamentales, como la seguridad social y el mínimo vital, la Corte ha considerado que los   empleadores no pueden trasladar la carga de la prueba al trabajador en casos de   fallas de información en la historia laboral. Lo anterior, por cuanto a ellos   les corresponde manejar de manera diligente esa información y mantener   actualizados los datos[59].  Al respecto, en la sentencia T-116 de 1997, se estableció que no   cualquier dificultad que se le presente a los empleadores los exonera de: i)  cumplir con la obligación de expedir las respectivas constancias sobre la   prestación del servicio de sus servidores o trabajadores, por cuanto aquella   debe ser insuperable, ni del ii) “deber de implementar mecanismos   apropiados para la guarda de la información institucional, en especial, aquella   relacionada con las materias laborales del personal a su servicio”[60].    

Por tanto, cuando la empresa tenga dificultades para   suministrar la información porque se extravió, desapareció o no fue guardada, deberá realizar todas las   gestiones a su alcance para expedir los documentos solicitados[61] y, si fuera   necesario, deberá intentar reconstruir el expediente laboral del solicitante[62]. “Si definitivamente   le resulta imposible suministrarle dicha información, deberá indicarle al   peticionario la entidad, dependencia o el procedimiento a seguir para lograr   obtener lo requerido y de esta manera satisfacer el derecho a la información”[63].     

3.5.          Ahora bien, la obligación de conservación de la información   laboral también se predica respecto de las entidades administradoras de los   fondos de pensiones, a quienes les corresponde un deber de protección y   diligencia. Ello con el objeto de que los datos consignados sean completos y   veraces, y reflejen el “verdadero esfuerzo económico que realizó el potencial   beneficiario de la pensión en aras de la satisfacción de las condiciones legales   para acceder a ella”[64]. Este Tribunal ha considerado   que no es admisible que esas entidades trasladen a sus afiliados las   consecuencias negativas del deficiente manejo de la información[65].   Por ende, en caso de que inexactitudes en la historia laboral, advertidas por la   entidad administradora de pensiones o por el propio afiliado, es su deber   “desplegar las actuaciones pertinentes que conduzcan a la corrección de   cualquier información errónea o inexacta, pues de lo contrario se vulneraría el   derecho al habeas data al negarle al titular del derecho la posibilidad de que   dichos datos sean corregidos o complementados”[66].    

La reconstrucción   debe darse atendiendo el artículo 126 del Código General del Proceso[67], que si bien se   trata de una norma que rige esa diligencia al interior de procesos judiciales   puede ser aplicada a la reconstrucción de expedientes ante autoridades   administrativas, según lo ha establecido esta Corporación en diversas ocasiones[68]. Así mismo, ha   sostenido que cuando una entidad encargada del reconocimiento de pensiones se   niega a iniciar el procedimiento de reconstrucción o de corrección de la   historia laboral vulnera al mismo tiempo los derechos fundamentales al habeas   data, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, por cuanto la   falta de verificación de la realidad de las cotizaciones efectuadas tiene   incidencia directa en el reconocimiento de la pensión[69].    

3.6.          Así las cosas, los   empleadores tienen la obligación de conservar indefinidamente la información   laboral de sus trabajadores, con el fin de que ellos puedan reclamar los   derechos derivados de esa relación o de los aportes que en virtud de ella fueron   realizados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Y en ausencia de   la información laboral, le corresponde a los empleadores realizar su mejor   esfuerzo para reconstruirla e informar la ruta para obtener los datos   solicitados. A la luz de la Constitución, la falta de expedición de los   certificados laborales constituye una vulneración del derecho fundamental de   habeas data que, a su vez, puede suponer la vulneración de las garantías a la   seguridad social y al mínimo vital. Los mismo ocurre ante, la ausencia de acciones para la resolver sus solicitudes   tendientes a la revisión y actualización de su historia laboral por parte de los   fondos de pensiones.    

4.        La acreditación de tiempos de servicio con fines pensionales a través de medios   probatorios distintos al documental debe darse ante el juez ordinario o ante la   autoridad encargada del reconocimiento pensional, por regla general.    

4.1.          La Corte Suprema de Justicia ha considerado, a partir de una   interpretación del artículo 264 del CST citado anteriormente, que el deber de   conservación de los datos laborales a cargo de las empresas hace más expedita la   prueba para el reconocimiento de una prestación social. No obstante, el alcance   de la norma no es la restricción de la iniciativa probatoria del solicitante de   la pensión a lo que conste en los archivos de la empresa donde laboró o a la   demostración de que esos archivos están incompletos o no existen para poder   hacer valer otros elementos probatorios[70].    

“Si este fuera el propósito de aquel precep­to, o si realmente impusiera como   prueba principal del tiempo de servicios y del salario del trabajador lo que   emana de los archivos del empresario, lejos estaría de consagrar en beneficio   para el asalariado, como es de usanza común en las leyes del trabajo, al   remitirlo primordialmente al contenido de documentos que no están bajo su   custodia y a los cuales tampoco tiene acceso inmediato, por pertenecer a su   patrono, quien puede mantenerlos bajo la reserva que ampara el archivo de las   empresas, o a someterlo a demostrar que el archivo no existe, es incompleto o   erróneo, circunstan­cias que no está en capacidad de conocer, por las razones ya   anotadas, para tener libertad probatoria en cuanto a su derecho a pensionarse   por cuenta del patrono (…) Aún más, el incumplimiento del deber legal de   conservar sus archivos conduciría a un beneficio para el patrono que se   abs­tiene de observar la ley, y ello no es sostenible ni siquiera como hipótesis   dentro de un régimen jurídico sano acorde con la ética”[71].    

Así las cosas, la prueba de la vinculación laboral es libre y   no solemne ni exclusiva, siendo posible la demostración de los tiempos de   servicios por cualquier otro medio al alcance del solicitante, con el fin de   facilitar la prueba a los empleados, quienes no tienen la custodia de su   historia laboral.    

4.2.          En este punto se precisa que la certificación de los tiempos   laborados al servicio de una entidad pública obedece a una lógica distinta, en   tanto la prueba documental constituye la prueba idónea para acreditar el tiempo   de servicios en aras de la obtención de un reconocimiento pensional[72].   Justamente, la Ley 50 de 1886[73] establece que la prueba   documental es la conducente y que solo ante la falta absoluta bien justificada   de la prueba escrita o cuando se acredite que no se pudo establecer   oportunamente prueba escrita, resulta admisible el testimonio. Para la validez   de esa prueba, la norma previó un procedimiento especial en el que el   funcionario encargado del reconocimiento pensional debe tomar la declaración,   pudiendo hacer preguntas para “establecer el convencimiento de su veracidad y de   su pleno conocimiento de los hechos que declara y distintamente afirma”, siempre   en presencia de un representante del Ministerio Público[74].    

4.3.          Con fundamento en las anteriores consideraciones este Tribunal   ha indicado que es posible comprobar las vinculaciones laborales a través de   distintos medios probatorios, a saber:    

4.3.1. En las sentencias   T-116 de 1997 y T-412 de 1998, este Tribunal sostuvo que ante la insuficiencia   del material documental en los archivos de las entidades, los ciudadanos   contaban con otras formas de demostrar la vinculación, haciendo uso de la prueba   supletoria o, recurriendo a la vía judicial para corroborarlo mediante la   práctica de distintos medios probatorios y con las garantías procesales   suficientes. En ese sentido, negó la protección al derecho de petición invocada   en contra de empleadores públicos que habían negado la expedición de la   certificación del tiempo laborado, en tanto cada una de las accionadas contestó   los requerimientos con los medios que tenía a su alcance, por lo que no podía   obligárseles a lo imposible.    

4.3.2.   Mediante sentencia T-207 de 2011 se estudió el caso de una mujer de 81 años que   solicitaba el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su fallecido   cónyuge, acreditando dos años de servicio mediante una declaración extrajuicio,   debido a que un incendio había destruido los archivos de la entidad pública. En   esa ocasión, la Corte determinó que se presumía la buena fe de la actora al   declarar la existencia del vínculo laboral entre la entidad y su esposo, pero la   declaración juramentada no era suficiente para demostrar “cierto nivel de   certeza de los supuestos fácticos que se pretenden reconstruir y acreditar”.   Advirtió que el juramento no cumplió con el procedimiento indicado en el   artículo 9° de la Ley 50 de 1886, de conformidad con el cual debe darse un   contrainterrogatorio por el funcionario que los recibe y el Ministerio Público   debe intervenir en el mismo. Adicionalmente, se constató que la demandante dejó   decretar la perención dentro de un primer proceso contencioso, que se encontraba   en curso otro proceso ordinario, y que no se demostró la existencia de un   perjuicio irremediable, razón por la cual se negó el amparo pedido.    

4.3.3.   En la sentencia T-779 de 2014 se revisó la acción de tutela presentada por dos   mujeres de avanzada de edad que eran las beneficiarias de la pensión de   sobrevivientes de su hermana docente, quien inició los trámites para acceder a   la pensión gracia antes de morir, sin contar con el certificado de algunos años   de servicio en el nivel territorial por el deterioro del archivo, razón por la   cual solo había logrado acreditar un total de 19 años y 351 días de los 20 años   exigidos por la norma. La Corte consideró que la declaración juramentada de una   persona que aseguró que la docente fallecida le había dictado clases entre 1960   y 1962 en una escuela rural, a la luz de las normas señaladas anteriormente,   resultaba suficiente para acreditar los menos de 15 días que le hacían falta   para dar por cumplido el requisito de tiempo de servicios para acceder a la   pensión gracia, por lo que accedió a las pretensiones de reconocimiento   pensional.    

4.3.4.   A través de la sentencia T-198 de 2015 se consideró el caso de una mujer de 70   años que había solicitado la certificación de los tiempos laborados ante un   hospital público, que respondió que no reposaban pruebas de su vinculación y que   debía iniciar el trámite de la Ley 50 de 1886. Una vez allegó declaraciones   juramentadas de sus compañeras y fotografías con las mismas, el hospital indicó   que no le correspondía valorar dichas pruebas. Este Tribunal estimó que la   entidad había incumplido sus deberes constitucionales y legales de conservación   de las historias laborales, así como de adelantar alguna gestión para su   reconstrucción, afectando su derecho de habeas data. Adicionalmente, ante la   falta de tacha de las declaraciones aportadas y en virtud de la carga dinámica   de la prueba, ordenó al ente efectuar el proceso de reconstrucción del   expediente laboral en 30 días. De no hacerlo, estaba en la obligación de   certificar los tiempos pedidos por la accionante.    

4.4.          Por ende, se tiene que la Corte Constitucional ha reconocido   el valor supletorio de las declaraciones para efectos de reconocimientos   pensionales ante la inexistencia del expediente laboral que le impide a la   persona acceder a su pensión. No obstante, en sede de tutela, solo ha ordenado   el otorgamiento de una pensión con base en un testimonio en un caso en el que   faltaban menos de 15 días de servicio para acceder al derecho. En los demás, ha   instado a los solicitantes a iniciar el procedimiento para dar valor a las   pruebas supletorias o, en un caso, a la empresa empleadora a iniciar el trámite   de reconstrucción, atendiendo las declaraciones allegadas por el antiguo   trabajador.    

5.        Las entidades encargadas de reconocimientos pensionales deben dar trámite a las   solicitudes del afiliado, pronunciándose explícitamente sobre aspectos   relevantes puestos en su conocimiento, so pena de vulnerar los derechos   fundamentales de petición y al debido proceso.    

5.1.          El derecho fundamental de petición supone la prerrogativa a   obtener una resolución pronta, completa y de fondo[75].   La resolución de fondo supone una resolución suficiente, efectiva y congruente   con lo pedido[76]. La Corte Constitucional ha   explicado que:      

i)                    una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la   petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la   respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario;    

ii)                 es efectiva si la respuesta soluciona el caso que se plantea;   y    

iii)               es congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo   pedido, de tal manera que la solución verse sobre lo pedido y no sobre un tema   semejante, sin que se excluya la posibilidad de suministrar información   adicional que se encuentre relacionada con la petición propuesta[77].    

De ahí que esa garantía imponga a las autoridades la   obligación de adelantar un proceso analítico, dentro del cual: i) se   identifique la solicitud, ii) se verifiquen los hechos, iii) se   exponga el marco jurídico que regula el tema, iv) se usen los medios al   alcance que sean necesarios para resolver de fondo, iv) se pronuncie   sobre cada uno de los aspectos pedido y vi) se exponga una argumentación   con la que el peticionario pueda comprender completamente el sentido de la   respuesta emitida[78]. Así, no basta un   pronunciamiento sobre el objeto de la petición cuando en él “no se decide   directamente sobre el tema objeto de su inquietud, sea en interés público o   privado, dejando [a la persona] en el mismo estado de desorientación inicial”[79].    

5.2.          Para este Tribunal, el cumplimiento de ese deber en cabeza de   las entidades administradoras de pensiones resulta especialmente relevante,   puesto que las solicitudes de prestaciones sociales están supeditadas al   cumplimiento de requisitos precisos, relacionados con la edad, las semanas de   cotización, la estructuración de la invalidez, la dependencia económica, entre   otros, que podrían afectar otros derechos fundamentales como la seguridad social   y el mínimo vital. En ese sentido, las autoridades pensionales no pueden emitir   contestaciones que conduzcan al peticionario a una situación de incertidumbre   respecto de la existencia del derecho pensional, ni prolongar la definición de   la solicitud mediante remisión a distintas dependencias. Tampoco pueden brindar   respuestas que se limiten a informar el trámite interno a seguir, por cuanto la   garantía solo se satisface con respuestas, es decir, cuando se decide, se   concluye o se ofrece certeza al interesado[80].    

5.3.          De otra parte, el derecho fundamental al debido proceso,   contemplado en el artículo 29 Superior, se extiende a las actuaciones surtidas   ante las autoridades judiciales y a los trámites y procesos que la   administración lleva a cabo, con el fin de que todas las personas, en virtud del   cumplimiento de los fines esenciales del Estado, “puedan defender y preservar el   valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Constitución”[81].   Este se manifiesta en una serie de principios que buscan que el sujeto pueda   intervenir plena y eficazmente, así como que sea protegido “de la eventual   conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la   situación jurídica sometida a su decisión”[82].    

Entre otras obligaciones derivadas de ese derecho, la Corte ha   identificado el deber de las autoridades de adoptar la decisión administrativa   con base en los mejores y mayores elementos de juicio, con el fin de que esta   sea fiel a la realidad de los hechos. Ha considerado que cuando la   administración no hace uso de las pruebas obrantes en el proceso o no indaga   sobre su disponibilidad, pese a que el peticionario ha expresado que existen,   vulnera el derecho fundamental al debido proceso. Esto, en tanto el acto no   consulta la realidad fáctica ni las pretensiones planteadas por el administrado[83].   Ha sostenido que:    

“(…) cuando se   ponen en conocimiento de la entidad administradora, hechos que tienen relevancia   o incidencia directa en el reconocimiento de la prestación económica y no son   atendidos diligentemente, a pesar de tratarse de situaciones que la entidad   misma está en la posibilidad y en el deber de verificar, como la existencia de   semanas cotizadas en periodos determinados, se produce una vulneración al debido   proceso, en cuanto se adoptará una decisión que no consulta la totalidad de los   pedimentos y las circunstancias fácticas expuestas por el asegurado, esto es,   surgirá una decisión incongruente”[84].    

Así mismo, supone la prerrogativa de la persona de conocer de   antemano los trámites y requisitos correspondientes al trámite administrativo,   de forma que ellos no dependan de la discrecionalidad de la Administración. En   la sentencia T-982 de 2004 se sostuvo al respecto:    

“Siendo entonces   un desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo   representa un límite jurídico al ejercicio de las potestades administrativas, en   la medida en que las autoridades únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos   establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las   personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas en   virtud de la Constitución o la ley. Ello ocurre, por una parte, porque conocerán   de antemano cuáles son los medios para controvertir e impugnar lo resuelto en su   contra, y por la otra, porque sabrán los términos dentro de los cuales deberán   presentar las alegaciones y recursos procedentes a su favor”.    

5.4.          Por consiguiente, las autoridades encargadas de hacer   reconocimientos pensionales tienen el deber de usar los mecanismos a su alcance   para resolver definitivamente las inquietudes que tengan incidencia directa en   el reconocimiento pensional, “sin que le sea dable negar la prestación de forma   inmediata sin efectuar una indagación que dé respuesta a las dudas sobre   existencia de periodos sin cotización o la inexactitud de su historia laboral”[85],   así mismo so pena de vulnerar los derechos de petición y al debido proceso.    

6.        Análisis del caso concreto    

6.1.          Examen de la procedencia del amparo    

6.1.1. Legitimación activa    

El artículo 86 de la Carta Política   señala que cualquier persona que considere que sus derechos fundamentales han   sido vulnerados o amenazados, puede promover acción de tutela a través de   apoderado judicial, tal como sucedió en el presente asunto.    

6.1.2.  Legitimación pasiva.    

El artículo 5 del Decreto 2591 de 1991   establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las   autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales, y de   particulares i) cuando estén encargados de la prestación de cualquier   servicio público con la finalidad de proteger cualquier derecho constitucional   fundamental; ii) cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud   viole o amenace violar la prohibición de esclavitud, servidumbre y la trata de   seres humanos en todas sus formas; iii) cuando la entidad privada sea   aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data;   iv) cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas;   v) cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones   públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades   públicas; vi) cuando la solicitud sea para tutelar una situación de   subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso   la acción[86].    

En este punto se advierte que, contrario   a lo señalado por el apoderado de BAT Colombia en sede de revisión, esa empresa   fue debidamente vinculada al trámite por el Juzgado 7 Laboral del Circuito de   Bogotá, mediante auto de 25 de agosto de 2017[87].   En virtud del mismo, el 29 de agosto de 2017 remitió escrito pronunciándose   sobre lo pedido[88].    

6.1.3. Inmediatez    

El   artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 establece que el objeto de la acción de   tutela es la protección inmediata de las garantías constitucionales. Si bien   puede ser ejercida en cualquier tiempo, este Tribunal ha sostenido que ella se   debe dar en un plazo razonable[89].En   este orden de ideas, se tiene que las últimas actuaciones emprendidas por el   actor fueron las solicitudes de reconocimiento pensional presentadas ante la   UGPP el 28 de junio de 2017 y Colpensiones el 8 de agosto del mismo año, por lo   que existe inmediatez en el reclamo.    

6.1.4. Subsidiariedad    

El   artículo 86 Superior indica que la acción de tutela es un instrumento de defensa   judicial subsidiario y residual, procedente cuando no existan otros medios de   defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para   evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Como se mencionó al plantear   el problema jurídico[90],   el presente asunto versa, de un lado, sobre la imposibilidad de acreditar los   tiempos trabajados al servicio de Protabaco S.A. para que pueda ser resuelta de   manera favorable la pensión de jubilación por aportes. En ese sentido, se trata   de la protección del derecho de habeas data, garantía constitucional de carácter   autónomo cuya goce debe ser restablecido por el juez de tutela.    

De   otra parte, en relación con la presunta vulneración de los derechos   fundamentales de petición, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo   vital por la negativa de la pensión, se tiene que por regla general el amparo no   es el mecanismo para lograr el reconocimiento de prestaciones pensionales,   puesto que se trata de asuntos deben ser conocidos por la jurisdicción ordinaria   laboral[91].   En virtud de ello, este Tribunal ha indicado que en esos casos debe demostrarse   que la falta de intervención del juez de tutela conduciría a un perjuicio   irremediable por las condiciones personales del accionante[92].   Adicionalmente, cuando se trate de cuestionar decisiones proferidas por fondos   de pensiones, se ha exigido que se acredite: i) un grado mínimo de   diligencia por parte del accionante al solicitar la protección del derecho   invocado y ii) probar la afectación del mínimo vital[93].    

Al   respecto, se acredita en el expediente que el actor tiene 87 años de edad y que   lo aquejan distintas enfermedades que le han generado una pérdida de su   capacidad laboral de 76.82%, así como ha manifestado que su situación   socioeconómica es precaria, razón por la cual no puede acudir al juez laboral   para acceder a sus pretensiones. Con base en ello, la Sala advierte que se trata   de un sujeto de especial protección, a quien resultaría desproporcionado   exigirle que acuda al mecanismo ordinario de defensa para resolver la   controversia planteada.    

6.1.5.   Temeridad    

El   artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la duplicidad del ejercicio de   la acción de amparo constitucional entre las mismas partes, por los mismos   hechos y con el mismo objeto tiene como consecuencia la resolución desfavorable   del amparo. Sobre este punto, el apoderado de BAT Colombia sostuvo que las   mismas pretensiones habían sido objeto de amparo, mediante fallo proferido por   la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de   octubre de 2016. Así mismo, que ese despacho judicial había negado la apertura   del incidente de desacato el 13 de febrero de 2017, al encontrar que la empresa   accionado había realizado una búsqueda documental que no dio resultados, debido   a que se trataba de un vínculo laboral antiguo y que le correspondía al actor   allegar información nueva, para poder lograr la reconstrucción del expediente.    

Acerca   de ese tema, se advierte que después de esa acción de tutela, el demandante   inició el trámite pensional al que allegó cuatro declaraciones juramentadas que   pretendían suplir la falta de un certificado de los tiempos presuntamente   laborados sin que ellos fueran valorados por las entidades encargadas del   reconocimiento prestacional. Así las cosas, se tiene que la solicitud de tutela   contiene hecho nuevos consistentes en la labor probatoria adicional que el   accionante emprendió para la demostración del vínculo laboral y que no fue   objeto de pronunciamiento de parte del juez constitucional inicial, situación   que desvirtúa la existencia de temeridad en el ejercicio de la acción. A lo   anterior se suma que, según lo expresado por el actor en la demanda de tutela,   en el amparo presentado en 2016 se buscaba que Colpensiones diera respuesta a la   petición sobre el cálculo actuarial de lo adeudado por BAT Colombia,   correspondiente a los aportes no realizados entre 1966 y 1977[94].    

6.2.          Examen de los problemas jurídicos planteados    

6.2.1. Una   vez superado el examen de procedencia formal de la tutela, la Sala debe evaluar,   en primer lugar, si en el presente caso BAT Colombia vulneró el derecho de   habeas data del actor, al negarse a expedir un certificado de los tiempos   presuntamente laborados en Protabaco S.A., entidad que adquirió en 2012, porque   no contaba con archivos de más 40 años atrás. Al respecto, se reitera que los   empleadores tienen un deber especial de conservación de las historias laborales   de sus trabajadores, por cuanto ellas se convierten en el instrumento para el   ejercicio de otros derechos fundamentales, como el derecho fundamental a la   seguridad social. Se trata de una prerrogativa   que no prescribe y cuya carga no puede ser trasladada al trabajador, por cuanto   es deber de las empresas manejar de manera diligente la información[95].   Por tanto, aunque la empresa manifiesta haber buscado en los archivos que tenía   a su disposición, la Sala considera que de ese deber se desprende una actuación   más proactiva, de conformidad con la cual la carga probatoria no repose   exclusivamente en el actor, quien merece un especial amparo por sus condiciones   actuales de subsistencia, por su avanzada edad, las enfermedades que padece y la   imposibilidad de trabajar.    

Se precisa que el argumento de la empresa adquirente según el   cual la compra de Protabaco se dio en años recientes y que no era su   responsabilidad conservar datos de anteriores relaciones laborales no resulta de   recibo. Esto, debido a que al realizar la operación conocía que se trataba de   una empresa que tenía más de 50 años de antigüedad, lo que comportaba la   existencia de un archivo de historias laborales pasadas.    

En ese sentido, además de realizar una búsqueda en los   archivos físicos y digitales, al conocer las declaraciones juramentadas obrantes   en el expediente de tutela, debió proceder a establecer, por lo menos, si   Protabaco  S.A. había desarrollado labores en el área en la   que el demandante aduce haber trabajado y si Pablo Antonio Salamanca, quien dijo   haber sido su compañero de trabajo[96], había sido trabajador de   Protabaco S.A.. Ante la imposibilidad de localizar los archivos, debió indicarle   el mecanismo administrativo o judicial para lograr la compleción de esos datos   desde la primera petición que fue elevada el 10 de junio de 2015[97]. Lo anterior, teniendo en cuenta que pudo comprobar   que el accionante fue trabajador de la empresa por lo menos durante un año,   según la constancia del fondo de pensiones, a la que la misma empresa hizo   referencia.    

Por consiguiente, se tiene que BAT   Colombia vulneró el derecho fundamental de habeas data del actor, en cuanto   a su derecho a acceder a la información laboral que sobre él reposa en las bases   de datos de su ex empleador, en tanto se trata de información que debe estar   disponible indefinidamente para el correcto ejercicio de otros derechos, como la   seguridad social. En consecuencia, se ordenará su participación activa en el   proceso de reconstrucción de la historia laboral del accionante, como se   ordenará a continuación.    

6.2.2. En segundo  lugar, corresponde evaluar si la UGPP vulneró los derechos fundamentales   de petición, a la seguridad social y al mínimo vital del actor cuando dio   traslado de la petición pensional a Colpensiones, pese a que a juicio del actor   ella era la competente para el reconocimiento pensional, en tanto acumulaba la   mayor cantidad de semanas cotizadas y no explicó las razones por las cuales no   le correspondía el reconocimiento pensional. Al respecto, se advierte que en comunicación de 11 de julio de 2017, la Unidad   trasladó la solicitud pensional a Colpensiones, en virtud del artículo 21 de la   Ley 1755 de 2015. Mencionó específicamente:    

“Por considerar que le trámite y resolución de fondo de la solicitud adjunta es   de competencia de su entidad trasladamos en cuatro (42) folios (sic), el derecho   de petición remitido por el apoderado del causante del asunto en la cual   solicita el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación”.    

6.2.3. Se   observa que en ella no existe una respuesta directa al actor, ni se ofrecen las   razones por las cuales la UGPP no es competente para conocer sobre el   reconocimiento pensional, con el fin de que ellas puedan ser controvertidas por   el actor. Al respecto, se advierte que la norma citada por la entidad como   sustento para el traslado de la petición exige que se informe “de inmediato al   interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes   al de la recepción, si obró por escrito”, tiempo dentro del cual se debe remitir   a la autoridad competente. Además, la Corte Constitucional, al revisar la   exequibilidad de ese artículo del proyecto de ley estatutaria de petición en la   sentencia C-951 de 2014, estableció que la obligación de informar “no se agota   con la mera manifestación de que no se es competente, y de que otra autoridad lo   es”. Así, la respuesta debe estar motivada y debe indicar “i) por qué no   es competente la autoridad ante la que se presenta la petición; y ii) por   qué es competente la autoridad a la que se remite la misma”, condiciones que no   se cumplieron en la respuesta bajo estudio.    

Como   se mencionó[98],   las respuestas que se limitan a enunciar un trámite interno a seguir, sin   ofrecer certeza sobre lo solicitado, no satisfacen el derecho fundamental de   petición. En este caso, la respuesta evasiva es más grave, en tanto de ella   depende el posible reconocimiento pensional, de forma que repercute   negativamente en los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo   vital. Por tanto, se declarará que la actuación de la entidad vulneró las   citadas garantías constitucionales.    

6.2.4. Se observa que la Sala Laboral de la Corte Suprema de   Justicia, mediante sentencia con radicado núm. SL18611-2016 de 24 de agosto de   2016, reiterada en la sentencia con radicado núm. SL12876-2017 de 23 de agosto   de 2017, sostuvo que en virtud de los principios de universalidad, unidad y   eficiencia del sistema de seguridad social integral, “pierde importancia determinar a cuál entidad le   corresponde resolver sobre su reconocimiento y efectuar el pago de las mesadas”,   ya que es el sistema el que debe responder por la pensión.    

En esa ocasión, explicó que antes de la entrada en vigencia de   la Ley 100 de 1993 existían “microsistemas pensionales” que eran administrados   por distintas entidades, cuyo ámbito de acción era el grupo de pensionados que   cumplieran los requisitos de cada régimen. Con la expedición de la citada norma,   se procuró “articular un sistema único” en cuanto a requisitos y beneficios, de   forma que se extendiera la cobertura del Sistema y se atendieran las necesidades   de los afiliados de forma más ágil. Justamente, para facilitar el reconocimiento   pensional cuando una persona perteneció a distintos regímenes, se previó el   mecanismo de traslado de recursos entre empleadores y entidades mediante la   expedición de un bono o título pensional. De ahí que, para ese Tribunal, la   asignación de la entidad encargada del trámite se trata de un asunto de orden   meramente administrativo que no puede tener una trascendencia mayor que el   derecho sustancial a la pensión. Esto, por cuanto    

“su consagración no reporta ningún beneficio al usuario ni a la integralidad del   sistema, de suerte que conforme a los principios de eficiencia y eficacia (…) la   pensión de jubilación debe ser reconocida y pagada por la última entidad a la   que el afiliado realizó cotizaciones, sin importar el tiempo cotizado, desde   luego, sin perjuicio de que esta obtenga el pago del cálculo o reserva actuarial   a que haya lugar”[99].    

Para efectos prácticos, esa Corte recordó que se contaba con   la posibilidad de trasladar recursos entre los distintos empleadores y   entidades, de forma que la entidad encargada del reconocimiento “disponga de los   fondos requeridos para asumir su pago, provenientes de aquellas en las cuales el   trabajador ha depositado las cotizaciones respectivas”.    

El apoderado del actor citó el artículo 10 del Decreto 2709 de   1994, que dispone que la entidad encargada de pagar la prestación es la última   entidad a la que se efectuaron aportes, siempre que el tiempo de aportes   continuo o discontinuo haya sido mínimo de 6 años, o, en caso contrario, será la   entidad a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. Además, sostuvo   que en Colpensiones solo fueron cotizadas 60.43 semanas, por lo que le   correspondería el estudio prestacional a la UGPP. No obstante, con fundamento en   la citada jurisprudencia y teniendo en cuenta que el expediente fue remitido a   Colpensiones, entidad en donde fueron cotizadas las semanas por parte de la   entonces Protabaco S.A. entre el periodo 2 de febrero de 1976 y 30 de marzo de   1977, el trámite pensional continuará su curso allí[100].   A ello se suma que en esta sentencia se expresaron las razones por las cuales   Colpensiones puede conocer del trámite, de ahí que se declarará la   carencia de objeto por situación sobreviniente, en tanto la protección no se   hace necesaria, en tanto se ha perdido el interés de una respuesta en ese   sentido[101].    

6.2.5.   Tercero, se debe analizar si Colpensiones vulneró los   derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la seguridad social y   al mínimo vital cuando omitió iniciar una verificación de las semanas que el   actor reportó como faltantes y cuando le dio trámite como una pensión de   invalidez a la solicitud de pensión de vejez presentada.    

6.2.5.1.   Al respecto, la Sala de Revisión advierte que desde el   año 2016 el actor puso en conocimiento de Colpensiones su situación pensional   por primera vez, al solicitar el cálculo actuarial de la suma que debía pagar   BAT Colombia, por la falta de cotización en el tiempo trabajado[102].   Posteriormente, el 11 de julio de 2017, la UGPP trasladó por competencia la   petición del accionante[103],   en la que pedía el reconocimiento de la pensión de vejez por aportes, para lo   cual allegó tres declaraciones juramentadas que probaban su vinculación con   Protabaco entre 1966 y 1977[104].   A partir de esa remisión, Colpensiones, el 17 de julio del mismo año, lo   requirió para que corrigiera el formulario de solicitud de pensión de invalidez   diligenciado y acreditara el pago de incapacidades por parte de la EPS y la   afiliación al régimen subsidiado, pese a que había solicitado una prestación   diferente[105].   El 1 de agosto siguiente, el actor acudió a atender el requerimiento en donde, a   su juicio, fue inducido a diligenciar el formulario de reconocimiento de pensión   de invalidez, pese a que su intención era acceder a la prestación por vejez[106].   El mismo día fue rechazada su solicitud por falta de requisitos[107]. El 8   de agosto el peticionario presentó memorial desistiendo del trámite de pensión   por invalidez, pidiendo que se tramitara la pensión de vejez y que ese trámite   se remitiera a la UGPP, por considerar que era la competente[108].   Finalmente, el 22 de agosto, la entidad rechazó la petición, puesto que no se   diligenció el NIT del empleador[109].    

Con base en lo anterior, este Tribunal considera que la   actuación de Colpensiones no abordó de fondo la reclamación presentada por el   actor, en tanto desde el inicio la tramitó erróneamente como una solicitud de   pensión de invalidez, aunque buscaba el “reconocimiento y pago (…) de una   pensión de jubilación por aportes”[110]. Adicionalmente, en varias   ocasiones se limitó a rechazar la solicitud con fundamento en argumentos   meramente formales, sin brindar una orientación adecuada sobre los requisitos   que debía allegar para que fuera estudiado el fondo de su requerimiento.  Al   respecto, se tiene que en la primera contestación le fue exigida la acreditación   de las incapacidades y de afiliación al Sistema de Salud, mientras que la causa   de rechazo final fue la falta de diligenciamiento del NIT de la empresa.    

Para la Corte se trata de respuestas imprecisas, que no   ofrecieron certeza al ciudadano sobre el trámite a seguir o sobre la titularidad   de sus derechos, por lo que no cumplen con las condiciones de materialización   del derecho fundamental de petición. Atendiendo las consideraciones expuestas   anteriormente[111], la respuesta i) no fue   suficiente, en tanto no resolvió materialmente el requerimiento presentado;   ii)  no fue efectiva, por cuanto no dio solución al caso planteado; y iii) no   fue congruente, por cuanto no existe relación entre lo pedido y lo concluido por   Colpensiones.    

6.2.5.2.   Además, se evidencia la vulneración al derecho fundamental al   debido proceso, en tanto Colpensiones se abstuvo de adelantar las gestiones   pertinentes para reconstruir la historia laboral o de indicarle al actor los   documentos que debía aportar o el trámite a iniciar para lograrlo. Como se   mencionó en el acápite 5.3., las autoridades tienen que adoptar sus decisiones   con base en los mejores y mayores elementos de juicio, de forma que responda   adecuadamente a la realidad. Deber que se incumple cuando no se tienen en cuenta   las pruebas que obran en el expediente administrativo o cuando no se indaga por   la disponibilidad de las mismas, aún cuando el peticionario ha indicado que   existen.    

En el caso bajo estudio   se tiene que el actor adujo que en su historia laboral no constaban algunos años   correspondientes a las labores realizadas para la entonces   Protabaco S.A.. Para comprobar ese vínculo, allegó declaraciones juramentadas de   sus compañeros de trabajo. No obstante, la entidad no hizo referencia a esas   pruebas ni inició el trámite para que ellas fueran utilizadas como prueba   supletoria. De ahí que la decisión de rechazar la petición con fundamento en   requisitos meramente formales y sin consultar la totalidad de las circunstancias   fácticas expuestas por el peticionario sea incongruente con la realidad   expresada por él en su requerimiento[112].    

6.2.5.3.   La vulneración de las garantías de   petición y al debido proceso condujeron, a su vez, a la violación de los   derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, en tanto le   han impedido continuar el trámite pensional, dentro del cual se pueda establecer   con claridad si le asiste el derecho o no.    

6.2.6. Ahora bien, en el presente caso no es posible ordenar el pago   transitorio de la pensión de jubilación ni ordenar directamente la certificación   de los aportes presuntamente dejados de realizar entre 1966 y 1977, ya que el   reconocimiento de las declaraciones como prueba supletoria a efectos del derecho   pensional “exige cierto nivel de veracidad en los supuestos fácticos que se   pretenden acreditar, a través del procedimiento sumario que caracteriza la   acción de tutela”[113].    

Como se sostuvo en la sentencia T-207 de 2011, “la   acreditación de esa prueba supletoria debe allegarse por la parte interesada y   cumplir con las exigencias legales para que la valore la entidad demandada”,   esto es, las señaladas en el artículo 9 de la Ley 50 de 1886. A la luz de esa   norma, las declaraciones debieron darse dentro de un proceso que permitiera la   presencia del Ministerio Público, así como que el funcionario que las recibiera   pudiera hacer las “preguntas conducentes a establecer el convencimiento de su   veracidad y de su pleno conocimiento de los hechos que declara y distintamente   afirma”, lo cual no fue cumplido en el presente caso.    

Adicionalmente, de las declaraciones no es posible deducir con   plena certeza la existencia de la relación laboral, el tiempo de servicio   prestado exactamente ni los pagos efectuados en virtud de ella, por cuanto todas   indican que el accionante comenzó su labor “a inicios de 1966”[114],   solo una fue realizada por un ex trabajador de la empresa accionada, y uno de   los declarantes afirma haber conocido al actor en el año 1976, esto es, durante   su último año al servicio de la empresa[115]. En esa misma línea, tampoco   resulta aplicable el precedente contenido en la sentencia T-779 de 2014 que le   otorgó pleno valor probatorio a una declaración juramentada, puesto que en esa   ocasión solo faltaba acreditar 14 días de servicio para el reconocimiento de la   pensión de gracia, mientras que en el presente caso faltan más de 9 años. A ello   se suma, que la empresa controvirtió la existencia del vínculo laboral, por lo   que se hace necesaria una averiguación probatoria por Colpensiones para   dilucidar la titularidad del derecho.    

Como indicó la sentencia T-116 de 1997, en este caso el   accionante podía promover el uso de la prueba supletoria, “ante la entidad a la   cual corresponda el reconocimiento prestacional o, en su lugar, por la vía   judicial ante la autoridad competente para demostrar su cumplimiento, con las   garantías legales requeridas; así las cosas, podrá contar con diversos medios de   prueba (testimonios, declaraciones, etc.)”. Justamente, para la Sala esa fue la   intención del actor al presentar las declaraciones juramentadas, frente a las   que Colpensiones hizo caso omiso, dándole un trámite distinto a la petición de   pensión y ofreciendo una motivación que no se compadecía con la situación   fáctica.    

6.2.7. Por consiguiente, se dejarán sin efectos los actos   administrativos núm. BZ2017-7401153-1886059 de 17 de julio de 2017,   BZ2017-7986123-2032308 de 1 de agosto de 2017 y BZ2017-8262702-2197776 de 22 de   agosto de 2017, vulneratorios de sus derechos fundamentales[116].   Así mismo, como la Corte ha dispuesto en anteriores ocasiones[117],   se ordenará a Colpensiones el inicio de un proceso de reconstrucción de la   historia laboral del actor, que deberá surtirse bajo las siguientes reglas:    

6.2.7.1.     Debe regirse por el artículo 126 del Código General del   Proceso, en virtud de la cláusula de integración residual consagrada en el   artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso   Administrativo, tal y como ha sido reconocido por esta Corporación[118].    

6.2.7.2.    Debe efectuarse ágilmente, para dar cumplimiento al principio   de celeridad en el cumplimiento de las funciones y obligaciones de la   administración pública[119], sin establecer un término   específico.    

6.2.7.4.    En caso de no existir instrumentos archivísticos o no ser   suficientes para reconstruir el archivo o los documentos, el Archivo General de   la Nación sugiere el uso de los archivos del sistema financiero y de los   formularios suministrados por el entonces Instituto de Seguro Social o las   diferentes entidades que reconocían y pagaban pensiones, para la reconstrucción   de expedientes laborales[121].    

6.2.7.5.    Teniendo en cuenta que el actor ha manifestado no tener algún   documento adicional que pruebe la vinculación con el entonces Protabaco S.A., no   se le podrá exigir pruebas adicionales a las aportadas al presente expediente   como requisito para seguir adelante con el trámite de reconstrucción.    

6.2.7.6.    Así mismo, se dispondrá que BAT Colombia colabore activa en el   proceso de reconstrucción de la historia laboral, aportando los soportes   laborales de otras personas que hayan trabajado en la misma fecha y el mismo   lugar que el actor manifiesta haberlo hecho, especialmente aquellos del ex   trabajador Pablo Antonio Salamanca que afirma haber trabajado con él.    

6.2.8. De manera simultánea al proceso de reconstrucción, deberá   iniciar el trámite de acreditación de la prueba supletoria, con el debido   acompañamiento del Ministerio Público, en los términos del artículo 9 de la Ley   50 de 1886, el cual no podrá tomar más de 30 días hábiles.    

6.2.9. Al finalizar el proceso, deberá emitir una respuesta clara y   definitiva sobre la pretensión de pensión de vejez, atendiendo las declaraciones   juramentadas adjuntadas a la misma y los soportes que emanen de la actividad de   reconstrucción, con el fin de agotar el procedimiento de las pruebas supletorias   contenido en la Ley 50 de 1886. Se aclara que, en todo caso, el actor contará   con los recursos de ley para cuestionar la decisión que al respecto emita el   fondo de pensiones.    

6.2.10.                     Finalmente, se desvinculará al Ministerio de Agricultura, debido a que no se demostró que hubiera   vulnerado los derechos fundamentales del actor.    

V.                 DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta   de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por la Sala   Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de   octubre de 2017, que a su vez confirmó la emitida por el Juzgado 7 Laboral del   Circuito de Bogotá, el 1 de septiembre del mismo año. En su lugar,   CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales de habeas data, de   petición, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social de Luis   José Pico Vera, vulnerados por BAT Colombia y la Administradora Colombiana de Pensiones   (Colpensiones); y DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE   OBJETO en relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales   de petición, a la seguridad social y al mínimo vital por parte de la Unidad   Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales   (UGPP).    

Segundo.- SOLICITAR a   Colpensiones que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación   de esta sentencia, deje sin efectos los actos   administrativos núm. BZ2017-7401153-1886059 de 17 de julio de 2017,   BZ2017-7986123-2032308 de 1 de agosto de 2017 y BZ2017-8262702-2197776 de 22 de   agosto de 2017. Así mismo, que inicie el trámite previsto en el artículo   126 del Código General del Proceso para la reconstrucción del expediente   administrativo contentivo de la historia laboral de Luis José Pico Vera, según   las reglas establecidas en el acápite 6.2.7. de esta providencia. De manera simultánea al proceso de reconstrucción, deberá   iniciar el trámite de acreditación de la prueba supletoria, con el debido   acompañamiento del Ministerio Público, en los términos del artículo 9 de la Ley   50 de 1886, al finalizar el cual deberá emitir una respuesta clara y definitiva   sobre la pretensión de pensión de vejez, en los términos de los acápites 6.2.8.   y   6.2.9. de esta providencia.      

Tercero.- SOLICITAR a BAT   Colombia la participación activa en el proceso   de reconstrucción del expediente administrativo contentivo de la   historia laboral de Luis José Pico Vera, en los términos del acápite 6.2.7.6. de   esta providencia.    

Cuarto.- DESVINCULAR del   presente trámite al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.    

Comuníquese y cúmplase.    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] El   expediente fue escogido para su revisión por la Sala de Selección Número 2, por   medio de auto de 27 de febrero de 2018.    

[2] La acción de tutela   fue presentada el 22 de agosto de 2017 y admitida el 25 de agosto de 2017 por el   Juzgado 7 Laboral del Circuito de Bogotá. En esa providencia se dispuso la   vinculación del Ministerio de Agricultura, Protabaco S.A. y Colpensiones. Cuad.   1, fl. 54.    

[3] El presente capítulo   resume la narración hecha por el actor, así como otros elementos fácticos y   jurídicos observados en el expediente, los cuales se consideran relevantes para   comprender el caso.    

[4] El actor nació el 06   de enero de 1930. Cuad. 1, fls. 2 y 19-20.    

[5] La calificación fue   realizada por ASalud LTDA, dirigida a Colpensiones. Cuad. 1, fls. 40-43.    

[6] ARTICULO 7º.- A partir   de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que   acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y   acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que   hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial,   comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán   derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de   edad o más si es varón y cincuenta y cinco años (55) o más si es mujer.    

[7] “Por   la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.    

[8] Afirma que el derecho   se causó el 6 de enero de 1990.    

[9] En el expediente obran   certificados de factores salariales y de bono pensional emitido por el   Ministerio de Defensa para el periodo comprendido entre el 13 de mayo de 1954 y   el 30 de noviembre de 1955. Cuad. 1, fls. 21-24.    

[10] En el expediente obran   certificados laborales y de bono pensional emitido por el Instituto Colombiano   Agropecuario (ICA) para el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1958 y   el 28 de febrero de 1966. Cuad. 1, fl. 25-29.    

[11] En el expediente obra   resumen de semanas cotizadas ante Colpensiones por la empresa Protabaco S.A.   entre el periodo 2 de febrero de 1976 y 30 de marzo de 1977. Cuad. 1, fl. 31.    

[12] Cuad. 1, fls. 67-68.    

[13] “Artículo 28.   Racionalización de la conservación de libros y papeles de comercio. Los libros y   papeles del comerciante deberán ser conservados por un período de diez (10) años   contados a partir de la fecha del último asiento, documento o comprobante,   pudiendo utilizar para el efecto, a elección del comerciante, su conservación en   papel o en cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su   reproducción exacta. || Igual término aplicará en relación con las personas, no   comerciantes, que legalmente se encuentren obligadas a conservar esta   información. || Lo anterior sin perjuicio de los términos menores consagrados en   normas especiales”.    

[14] “Por la cual se dictan   disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos   de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen   funciones públicas o prestan servicios públicos.”    

[15] “Artículo 60.- Los   libros y papeles a que se refiere este Capítulo deberán ser conservados cuando   menos por diez años, contados desde el cierre de aquéllos o la fecha del último   asiento, documento o comprobante. Transcurrido este lapso, podrán ser destruidos   por el comerciante, siempre que por cualquier medio técnico adecuado garantice   su reproducción exacta. Además, ante la cámara de comercio donde fueron   registrados los libros se verificará la exactitud de la reproducción de la   copia, y el secretario de la misma firmará acta en la que anotará los libros y   papeles que se destruyeron y el procedimiento utilizado para su reproducción. ||   Cuando se expida copia de un documento conservado como se prevé en este   artículo, se hará constar el cumplimiento de las formalidades anteriores.    

[17] Se aclara que la   petición presentada ante Colpensiones no obra en el expediente, razón por la   cual se reprodujo el resumen de la solicitud que efectuó el juez de tutela en la   sentencia. Cuad. 1, fls. 73-77.    

[18] Se precisa que en un   principio, el trámite le había correspondido al Juzgado 10 Penal del Circuito   con Funciones de Conocimiento de Bogotá, quien profirió sentencia el 8 de agosto   de 2016. No obstante, mediante auto de 20 de septiembre del mismo año, la Sala   Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decretó la nulidad   de todo lo actuado, debido a que no se vinculó al Ministerio de Agricultura al   trámite. Para no agravar la situación del actor, la Sala decidió avocar   directamente el conocimiento del asunto, disponiendo la vinculación del citado   ministerio. Cuad. 1, fls. 87-89.    

[19] Al respecto, se   precisa que en la contestación a esa tutela, BAT Colombia resaltó que la   información pedida databa de más de 39 años y que, pese a haber realizado una   búsqueda exhaustiva en el archivo muerto, no se pudo encontrar documento alguno   que acreditara la relación laboral. Por tanto, le correspondía al peticionario   allegar otros documentos que permitieran verificar esa situación. Cuad. 1, fls.   78-84.    

[20] Sentencia T-926 de   2013.    

[21] Cuad. 1, fls. 32-33.    

[22] Cuad. 1, fls. 108-119.    

[23] Cuad. 1, folio 44.    

[24] “Artículo 10. Entidad   de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y   pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes,   siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya   sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por   aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya   efectuado el mayor tiempo de aportes. || Parágrafo. Si la entidad de previsión   obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja   Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de   Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995. || Si las entidades de   previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes   son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las   mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago” (Resaltado en   la solicitud presentada por el actor).    

[25] “Por   el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988”.    

[26] Cuad. 1, fls. 10-18.    

[27] Cuad. 1, fl. 34.    

[28] Cuad. 1, fl. 35.    

[29] Cuad. 1, fl. 36.    

[30] Cuad. 1, fl. 37.    

[31] “Por medio de la cual   se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código   de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”    

[32]   Cuad. 1, fls. 45-46.    

[33]   Cuad. 1, fls. 47-48.    

[34]   Cuad. 1, fl. 49.    

[35] Se precisa que de esta   solicitud presentada por el accionante no obra copia en el expediente.    

[36] Cuad. 1, fl. 184.    

[37] Cuad. 1, fl. 54. Los   oficios de comunicación del auto fueron recibidos: en el Ministerio de   Agricultura el 25 de agosto de 2017 (Cuad. 1, fl. 55), en BAT Colombia el 28 de   agosto de 2017 (Cuad. 1, fl. 62), en Colpensiones el 29 de agosto de 2017 (Cuad.   1, fl. 120), y en la UGPP el 30 de agosto de 2017 (Cuad. 1, fl. 121).    

[38] Cuad. 1, fls. 56-57. A   la contestación adjuntó copia de los oficios con radicado núm. 20163400096441 y   20163400096341.    

[39] Cuad. 1, fls. 63-66.    

[40] “Artículo 21. Funcionario   sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la   competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o   dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito.   Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia   del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario   competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se   contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la   autoridad competente”.    

[41] Cuad. 1, fls. 131-140.    

[42] 157-161.    

[43] Cuad. 1, fls. 162-168.    

[44] Cuad. 1, fl. 183.    

[46] Cuad. 2, fls. 3-7.    

[47] Cuad. 2, fls. 23-28.    

[48] Cuad. 2, fls. 28-40.    

[49] Definición plasmada en   iguales términos en el artículo 1 de la Ley Estatutaria 1582 de 2012 sobre   protección de datos personales.    

[50] Sentencia T-058 de 2013.    

[51] Sentencias T-455 de 1998 y T-949 de 2003, citadas en la   sentencia T-058 de 2013.    

[52] Sentencia T-486 de 2003, citada en la sentencia T-058   de 2013.    

[53] Sentencia T-310 de 2003, citada en la sentencia T-058   de 2013.    

[54] Sentencia T-926 de   2013.    

[55] Sentencia T-718 de   2005.    

[56] Ibídem.    

[57] Sentencia T-926 de   2013.    

[58] “Los libros y papeles   a que se refiere este Capítulo deberán ser conservados cuando menos por diez   años, contados desde el cierre de aquéllos o la fecha del último asiento,   documento o comprobante. Transcurrido este lapso, podrán ser destruidos por el   comerciante, siempre que por cualquier medio técnico adecuado garantice su   reproducción exacta. Además, ante la cámara de comercio donde fueron registrados   los libros se verificará la exactitud de la reproducción de la copia, y el   secretario de la misma firmará acta en la que anotará los libros y papeles que   se destruyeron y el procedimiento utilizado para su reproducción. Cuando se   expida copia de un documento conservado como se prevé en este artículo, se hará   constar el cumplimiento de las formalidades anteriores.”    

[59] Ibídem.    

[60] Sentencia T-116 de   1997.    

[61] Sentencia T-464 de   1996.    

[62] Sentencia T-926 de   2013.    

[63] Ibídem.    

[64] Sentencia T-079 de   2016.    

[65] Sentencia T-144/13.    

[66] Ibídem.    

[67] “Artículo 126. Trámite para   la reconstrucción. En caso de pérdida total o parcial de un expediente se   procederá así: || 1. El apoderado de la parte interesada formulará su solicitud   de reconstrucción y expresará el estado en que se encontraba el proceso y la   actuación surtida en él. La reconstrucción también procederá de oficio. || 2. El   juez fijará fecha para audiencia con el objeto de comprobar la actuación surtida   y el estado en que se hallaba el proceso, para lo cual ordenará a las partes que   aporten las grabaciones y documentos que posean. En la misma audiencia resolverá   sobre la reconstrucción. || 3. Si solo concurriere a la audiencia una de las   partes o su apoderado, se declarará reconstruido el expediente con base en la   exposición jurada y las demás pruebas que se aduzcan en ella. || 4. Cuando se   trate de pérdida total del expediente y las partes no concurran a la audiencia o   la reconstrucción no fuere posible, o de pérdida parcial que impida la   continuación del proceso, el juez declarará terminado el proceso, quedando a   salvo el derecho que tenga el demandante a promoverlo de nuevo. || 5.   Reconstruido totalmente el expediente, o de manera parcial que no impida la   continuación del proceso, este se adelantará, incluso, con prescindencia de lo   perdido o destruido.”    

[68] Sentencias   T-592 de 2013, T-605 de 2014 y T-207A de 2018.    

[69] Sentencia T-855 de   2011.    

[70] Corte Suprema de   Justicia, Sala Laboral, Sección Segunda, sentencia de 15 de diciembre de 1995,   radicado núm. 7989.    

[71] Ibídem.    

[72] Consejo de Estado,   Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia   de 22 de mayo de 2008, radicado 1371-06.    

[73] Ibídem.    

[74] Ley 50 de 1886, artículos 8 y 9.    

[75] Ley 1755 de 2015,   artículo 13.    

[76] Sentencia T-682 de   2017.    

[77] Sentencias T-587 de 2006 y T-682   de 2017.    

[78] Sentencias T-395 de   2008 y T-855 de 2011.    

[79] Sentencia T-228 de   1997.    

[80] Sentencia T-439 de   1998.    

[81] Sentencia C-214 de   1994.    

[82] Ibídem.    

[83] Sentencia T-855 de   2011.    

[84] Ibidem.    

[85] Sentencia T-855 de   2011.    

[86] Decreto 2591 de 1991,   artículo 42.    

[87] Cuad. 1, fl. 54.   Oficio recibido por BAT Colombia el 28 de agosto de 2017. Cuad. 1, fl. 62.    

[89] Sentencia SU-961 de   1999.    

[90] Acápite 2 del capítulo   de Consideraciones.    

[91] Sentencia T-471 de   2017.    

[92] Sentencia T-086 de   2018.    

[93] Sentencia T-142   de 2013.    

[94] Acápite 1.5 del   capítulo de Antecedentes.    

[95] Acápite 3 del capítulo   de Consideraciones.    

[96] Cuad. 1, fl. 36.    

[97] Acápite 1.3 del   capítulo de Antecedentes.    

[98] Acápite 5.3 del   capítulo de Consideraciones.    

[99] Corte Suprema de   Justicia, Sala Laboral, sentencia de 24 de agosto de 2016, radicado núm.   SL18611-2016.    

[100] Cuad. 1, fl. 31.    

[101] Sentencias T-379 de   2018 y T-038 de 2019.    

[102] Acápite 1.5 del   capítulo de Antecedentes.    

[103] Cuad. 1, fls. 45-46.    

[104] Acápite 1.9 del   capítulo de Antecedentes.    

[105] Mediante comunicación   núm. BZ2017-7401153-1886059 (Cuad. 1, fls. 47-48).    

[106] Formulario con   radicado núm. 2017-7986123 (Cuad. 1, fl. 49).    

[107] Mediante comunicación   núm. BZ2017-7986123-2032308, de la que no obra copia en el expediente.    

[108] Oficio con radicado   núm. 2017-8215497, del que no obra copia en el expediente.    

[109] Cuad. 1, fl. 184.    

[111] Acápite 5.1 del   capítulo de Consideraciones.    

[112] Ibidem.    

[113] Sentencia T-207 de   2011.    

[114] Cuad. 1, fl. 34-37.    

[115] Declaración rendida   por Pablo Antonio Salamanca. Cuad. 1, fl. 36.    

[116] En la sentencia T-682   de 2017, la Corte Constitucional dejó sin efectos las resoluciones proferidas   por Colpensiones que resolvieron la solicitud de pensión familiar, debido a que   vulneraron el derecho al debido proceso de los accionantes al darle el trámite   de una petición de indemnización sustitutiva.    

[117] Sentencias T-167 y T-592 de 2013.    

[118] Sentencia T-167 de   2013.    

[119] Sentencias T-600 de   1995, T-256 y T-295 de 2007, T-656 de 2010.    

[120] Por medio del cual se establecen los lineamientos para   la reconstrucción de expedientes y se dictan otras disposiciones.    

[121] Concepto técnico de   reconstrucción de expedientes, radicado núm. Radicado_2-2015-02614, proferido   por la Subdirección de Gestión del Patrimonio Documental del Archivo General de   la Nación.