T-476-14

           T-476-14             

Sentencia   T-476/14    

La dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la   personalidad dan contenido y alcance a la autodeterminación de la identidad de   género como parte esencial e indisoluble a la personalidad, por lo cual la   persona no puede ser perseguida señalada o discriminada en razón a su identidad   de género    

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO E INCIDENCIA EN DERECHO AL TRABAJO    

La definición   de la situación militar y consecuencialmente el obtener la tarjeta de reservista   tiene una incidencia directa para el ejercicio de derechos de rango   constitucional como la educación (Art. 67 Superior), el acceso a cargos públicos   (Art. 40-7 ídem) y el trabajo (Art. 25 ídem).  Respecto de este último ha   de tenerse en cuenta que la plena garantía del derecho al trabajo se constituye   en uno de los primordiales fines de la Constitución Política e implica para el   Estado las obligaciones de proteger y garantizar el acceso y la permanencia en   una actividad laboral que permita una subsistencia en condiciones dignas    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO    

Hay carencia   actual de objeto cuando la orden que pudiera adoptar el juez de tutela relativa   a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto como resultado   de: (i) el hecho superado, (ii) el daño consumado, u (iii) otra circunstancia   que determine que la orden del juez de tutela sobre lo solicitado por el   accionante no surta ningún efecto. En los anteriores eventos, la carencia actual de objeto no es óbice para que la   Corte analice si existió una vulneración y como autoridad suprema de la   jurisdicción constitucional determine el alcance y deber de protección de los   derechos fundamentales invocados, con el fin de prevenir futuras violaciones. En   consideración a lo anterior, esta Sala de Revisión entrará a determinar resolver   si la Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la   Alcaldía Mayor de Bogotá vulneró los derechos fundamentales invocados por   la accionante porque a pesar de tener conocimiento de su condición de   mujer transgénero, se negó a vincularla mediante contrato de prestación de   servicios por no contar con libreta militar.    

PERSONA TRANSGENERO-Caso en que fue   negada vinculación mediante contrato de prestación de servicios como asistente   administrativa de la Alcaldía de Bogotá, por no tener libreta militar/DERECHO   AL TRABAJO DE PERSONA TRANSGENERO-Posibilidad de mejoramiento de su calidad   de vida    

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION EFECTIVA DE GARANTIAS   FUNDAMENTALES DE POBLACION TRANSGENERO    

Por no contar con otro medio de defensa, encuentra  la Sala que se cumplen con los requisitos para que proceda la   tutela, pues ésta se constituye en un mecanismo expedito para la protección   efectiva de las garantías fundamentales, no solo de la accionante sino también   de toda la población transgénero, la cual, al ser víctima de la exclusión social   a través de la imposibilidad de ejercer su derecho al trabajo, limita su   existencia digna y demás derechos fundamentales    

LIBRETA MILITAR Y PERSONAS TRANSGENERO-Se   constituye su exigencia en una barrera de acceso para el mercado laboral y con   la exclusión de mejoramiento de calidad de vida    

Las personas   con identidad transgenerista no deben ser sometidas a restricciones para el   ejercicio de derechos derivados de su identidad, es decir, por asumir su forma   de ser como expresión legítima y constitucional de su identidad y libre   autodeterminación. Tampoco pueden las autoridades hacer caso omiso de la   identidad de la persona, y en este caso, de la identidad de género asumida por   la accionante y exigir sin evaluar su aplicabilidad, un requisito aplicable por   disposición del artículo 36 de la Ley 48 de 1993 a los varones, género que no   corresponde a la identidad construida por la actora. Si una persona se reconoce   como mujer transgénero, y construye su identidad en la vida pública y social   como mujer transgénero, exigirle un requisito propio del género con el cual no   se identifica como es la libreta militar, desconoce su derecho a desarrollar su   identidad de género, es decir, a autodeterminarse. Para la sala resulta   censurable que la entidad accionada, cuya función es poner en marcha los   procesos y garantías con el fin de lograr inclusión social y el fortalecimiento   de vínculos de respeto y reconocimiento hacia personas de los sectores LGBT e   identificar y caracterizar a las personas de Lesbianas, Gays, Bisexuales, y   Transgeneristas, canalizando sus solicitudes y necesidades y facilitando el   acceso a los servicio sociales para la garantía plena de sus derechos, en   desarrollo de las cuales abre una convocatoria específicamente para vincular   contractualmente a personas transgénero, desconociendo abiertamente los derechos   de la accionante y negándole su identidad se niegue a celebrar el contrato por   el incumplimiento de una exigencia sólo aplicable a personas del género   masculino    

INAPLICACION ARTICULO 36 LEY 48/93-Requisito   de presentar libreta militar en caso de personas transgénero/INAPLICACION   ARTICULO 36 LEY 48/93-En procesos de selección y contratación en que   participen personas transgénero    

Inaplicar la obligación impuesta en el artículo 36   de la Ley 48 de 1993 en el caso de la comunidad transgénero responde al deber de protección estatal, que vincula a todas las   autoridades públicas y particulares, frente a una problemática general que   vulnera la especial garantía constitucional en cabeza de las personas con   identidad transgenerista, las cuales, no deben ser sometidas a restricciones   para el ejercicio de derechos derivados de su identidad como expresión legítima   y constitucional de su libre autodeterminación en todos los ámbitos de la vida,   la cual adquiere una particular relevancia en el ámbito laboral y profesional ya   que, debido a la identidad de género asumida, este grupo poblacional ha sido y   sigue siendo, objeto de graves discriminaciones en las relaciones sociales y de   trabajo. La especial protección a las personas transgénero va más allá del   ámbito laboral, lo que implica que en atención a los principios constitucionales   exigirles la libreta militar para celebrar contratos con entidades públicas o   particulares, ingresar a la carrera administrativa, tomar posesión de cargos   públicos o para obtener grado profesional en centros de educación superior   vulnera sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de   la personalidad, al trabajo, a la identidad de género y a la vida en condiciones   dignas, por cuanto, el fin para el cual se exige este requisito a la comunidad   transgenerista es irrelevante en la medida en que contraria la inclusión social   y el fortalecimiento de vínculos de respeto, tolerancia y reconocimiento de las   personas de los sectores LGBT, en atención al deber que le asiste al Estado como   garante de los derechos humanos    

DERECHOS DE PERSONAS TRANSGENERO AL TRABAJO, AL LIBRE DESARROLLO DE   LA PERSONALIDAD, A LA IDENTIDAD DE GENERO, AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA EN   CONDICIONES DIGNAS    

Referencia:   expediente T-4.258.528    

Acción de tutela   instaurada por Iván Andrés Páez Ramírez contra la Subdirección de Asuntos LGBT   de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá y la   Dirección Nacional de Reclutamiento – Ejército Nacional.    

Magistrado   Ponente:    

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce   (2014)    

La Sala Octava de   Revisión de la Corte Constitucional integrada por la Magistrada María Victoria   Calle Correa y los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos,   quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la   Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de   1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de   revisión del fallo proferido el veintidós (22) de noviembre de dos mil trece   (2013) por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá con Función de   Conocimiento, en la acción de tutela incoada por Iván Andrés Páez Ramírez contra   la Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la   Alcaldía Mayor de Bogotá y la Dirección Nacional de Reclutamiento del Ejército   Nacional.    

I. ANTECEDENTES    

Iván Andrés Páez   Ramírez, mujer transgénero[1]  que responde al nombre identitario de Grace Kelly Bermúdez,    interpuso acción de tutela en contra de la Subdirección de Asuntos LGBT de la   Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Dirección   Nacional de Reclutamiento del Ejército Nacional, al considerar vulnerados sus   derechos fundamentales al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, al   mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, por la decisión de la Secretaría   de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá de negarse a suscribir un   contrato de prestación de servicios por no presentar copia de la libreta   militar.     

Hechos    

Afirma que es una   mujer trangénero, es decir, que aunque es una persona de sexo masculino ha   construido su identidad bajo los parámetros del género femenino, por lo cual,   para efectos sociales prefiere que se le identifique como el nombre identitario[2]  de Grace Kelly Bermúdez.    

Manifiesta que el veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013) allegó   su hoja de vida a la Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de   Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá con el fin de participar en un   proceso de contratación adelantado por la entidad referida para un sector de la   población de mujeres transgénero.    

Expone que el treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013) la Subdirección de   Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de   Bogotá le notificó que no era posible avanzar con la contratación, toda vez que   no aportó copia de su libreta militar, requisito legal indispensable para   celebrar contratos con las entidades oficiales.    

Sobre la base de   lo expuesto, la actora solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al   trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital y a la vida en   condiciones dignas. Adicionalmente, hace unos requerimientos especiales respecto   a que:    

(i) “Se reconozca   a la Accionante (sic) para los efectos de esta Tutela  (sic) como una MUJER TRANSGENERO o MUJER CON SEXO MASCULINO”    

(ii) “Se ordene a   la Sub Dirección de Asuntos LGTB de la Secretaría de Integración social eximir   de la responsabilidad de presentación del requisito impuesto por la ley 48 de   1993 en su artículo 10 y en los Artículos (sic) 36 y 37 de la misma en   respeto a su identidad de género femenina y acorde a su derecho al libre   desarrollo de la personalidad”    

(iii) “Se exhorte   a la Dirección de Reclutamiento del Ejército (sic) Nacional a implementar   un enfoque diferencial que permita reconocer las especificidades de las mujeres   transgénero, respectar su derecho al libre desarrollo de la personalidad y   avanzar en los medios que le permita eximir a las Mujeres Transgénero de las   obligaciones impuestas a las personas de sexo masculino leídas laxantemente como   varones insertas en la ley 48 de 1993.”    

Respuesta de la   Subdirección para Asuntos LGBT de la Secretaría Distrital de Integración Social   – SDIS de la Alcaldía Mayor de Bogotá    

El trece (13) de   noviembre de dos mil trece (2013) el Subdirector para Asuntos LGBT de la   Secretaría Distrital de Integración Social –SDIS-, actuando dentro de la   oportunidad procesal pertinente, dio respuesta a la acción de tutela de la   referencia[3],   indicando que la actuación de la entidad accionada se ciñó al marco de las   normas de derecho público y que en atención al Manual de Contratación para el   caso de la celebración de los contratos de prestación de servicios se tiene   previsto una lista de chequeo de los requisitos exigidos.    

Que dentro de los   requisitos para la contratación de varones la Secretaría aplica lo preceptuado   en la Ley 48 de 1993, es decir, éstos deben definir su situación militar.    

Asimismo, resalta   que si bien es cierto que el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, obliga a las   autoridades administrativas a incorporar en la toma de decisiones los   pronunciamientos de las altas cortes como fuente de derecho, hasta ahora no se   ha generado ningún pronunciamiento que se deba adoptar en los casos como el que   ahora es objeto de revisión. En consecuencia, la entidad debe actuar conforme al   amparo de la normativa aplicable.    

Considera que no   ha existido violación de los derechos invocados por el señor Iván Andrés Páez   Ramírez, con nombre identitario Grace Kelly Bermúdez. Por lo anterior, solicita   desestimar las pretensiones de la demanda incoada.    

Respuesta de la   Dirección Nacional de Reclutamiento del Ejército Nacional.    

Mediante acta de notificación personal el ocho (8) de noviembre de dos mil trece   (2013) se corrió traslado de la presente acción de tutela a la Dirección   Nacional de Reclutamiento del Ejército Nacional, a fin de que se pronunciara   sobre los hechos y pretensiones de la acción de la referencia, sin embargo, la   institución guardo silencio[4].    

II. SENTENCIA   OBJETO DE REVISIÓN    

El Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, mediante   sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013), decidió negar   la acción de amparo. Lo anterior, en atención a que la situación esbozada   por la accionante no se contempla dentro de las exenciones contempladas por el   Legislador dentro del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. Por el contrario se   advierte que se trata de una persona masculina, que no está inmerso en ninguna   de estas causales exentas de prestar servicio militar, debiendo cumplir con las   normas establecidas en el territorio nacional.    

Defensoría del   Pueblo    

El Defensor   Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales, intervino en el presente   proceso a fin de manifestar que pese a que la Ley 48 de 1993 establece en   términos generales la forma en la que los colombianos deben definir su situación   militar, esta disposición no dice cuál es el procedimiento que deben adelantar   las personas con identidad de género diversa.    

Expone que la   normatividad citada no contempla si las personas transgeneristas se encuentran o   no obligadas a prestar el servicio militar. Con lo cual, en su criterio, este   vacío normativo pone a esta población en una situación de indeterminación   respecto de la definición de su situación militar, lo cual genera graves   consecuencias ya que la libreta militar se exige como un requisito para acceder   al mercado laboral, de manera que quienes no poseen este documento deben   enfrentar múltiples obstáculos para vincularse en la mayoría de los empleos, en   particular, en los formales.    

 Señala que esta   situación de indeterminación ha dado lugar a que las autoridades militares   ejerzan actos de discriminación en su contra, desconociendo que el Estado como   garante de la pluralidad de derechos, debe proteger la coexistencia las   distintas manifestaciones humanas y por tanto, el derecho al libre desarrollo de   la personalidad de las personas que tienen una orientación sexual o una   identidad de género diversa. Máxime, cuando la Corte Constitucional ha destacado   que se debe propender para que tanto las autoridades públicas como las y los   particulares, se abstengan de imponer criterios o cánones específicos basados en   esquemas heterosexistas.    

 Adicionalmente,   destaca que este Tribunal Constitucional en la sentencia C-511 de 19943 sostuvo   que la expresión “varón” contemplada en el artículo 10 de la Ley 48 de   1993 está relacionada con la tradición cultural de los oficios y elementos   culturales tales como la educación, especialmente física, y por tanto, para la   Defensoría del Pueblo es posible afirmar que, las personas transgeneristas no   deben ser obligadas a prestar el servicio militar y tampoco deben ser declaradas   como “no aptas” en razón de su opción de género diversa, por el contrario   debe abrirse la posibilidad para que presten el servicio militar de forma   voluntaria y digna cuando así lo decidan.    

Finalmente,   considera que una mujer transgénero no debe ser obligada: (i) a prestar servicio   militar obligatorio dada, precisamente, su condición de mujer. Pensar lo   contrario, sería negar el sentido y la construcción identitaria de su   personalidad, lo cual, ciertamente iría en contravía de nuestros mandatos   constitucionales; tampoco (ii) a portar libreta militar, y en consecuencia, ni   siquiera deberían ser obligadas a tramitar este documento que, de acuerdo con la   legislación colombiana, solo se les exige a los hombres, que obligar a una mujer   transgénero a ir a un Distrito Militar a tramitar este documento confronta su   identidad de género. Sostiene que obligarlas a portar el documento es degradante   y abiertamente discriminatorio y, (iii) el requisito de la libreta militar no   debe continuar siendo un obstáculo para que esta población pueda acceder al   mercado laboral.    

Organizaciones   defensoras de derechos de personas transgénero    

Colombia Diversa, el Programa de Acción por la Igualdad y la   Inclusión Social Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la   Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, el Colectivo Entre   Tránsitos, el Grupo de Apoyo para personas Trans (GAT), la Fundación Procrear,    Santamaría Fundación, PARCES – ONG, la Red Comunitaria Trans, LIBERARTE, la   Comisión Internacional para los Derechos Humanos de Gays y Lesbianas (IGLHRC) y   Dejusticia, en calidad de activistas de derechos humanos y defensores de los   derechos de las personas transgénero, intervinieron el durante el presente   trámite de revisión  con el fin aportar elementos de juicio acerca de la   forma en que el requisito de presentar la libreta militar se constituye en un   obstáculo para que las personas transgénero puedan acceder al mercado laboral   formal.      

Manifiestan los   intervinientes que no debe exigirse la libreta militar a las mujeres transgénero porque se vulneran dos tipos de derechos: (i) el derecho a   la identidad sexual porque se niega su construcción identitaria y conduciría a   violar su intimidad, personalidad jurídica y el derecho a vivir sin   humillaciones; y (ii) los derechos fundamentales y sociales relacionados con la   exigencia de la libreta militar, a saber, el derecho al trabajo, a la educación   y a la participación política. Esto por cuanto, la libreta militar es exigida   para acceder a cargos públicos y empleos privados, graduarse de universidades y   suscribir contratos con el Estado. Afirman que la negación de estos derechos   fundamentales se traduce en un círculo de pobreza y violencia que afecta   desproporcionada y gravemente a las personas transgénero.    

Consideran que tratar a las mujeres transgénero como hombres para   efectos del servicio militar genera consecuencias victimizantes y viola sus   derechos fundamentales y en el momento del reclutamiento se pueden producir   tratos humillantes tales como desnudez en público y el trato patologizante en el   examen médico, cambio de vestimentas y apariencia física que no correspondan con   su identidad de género, insultos y tratos denigrantes por parte de miembros de   las fuerzas militares y otros conscriptos lo cual implica un trato   discriminatorio adicional al que se presenta en el caso referido.     

Aducen que en caso de que las mujeres transgénero se presenten ante   la oficina de reclutamiento y sean tratadas como “no aptas” existe un trato   humillante porque está situación se deriva de su identidad sexual. Además,   señalan que se les aplicaría el pago de cuota de compensación militar y multas   con lo cual se estaría trasladando un pago a una población históricamente   discriminada y víctima de un forma de exclusión estructural. Estas   circunstancias conducirían también a que las mujeres sean víctimas de “batidas   ilegales” y otros mecanismos represivos por la ausencia de este documento.    

Argumentan que tratar a las mujeres transgénero como hombres para   efectos del servicio militar conduce a una discriminación que no corresponde con   el Estado Social de Derecho, viola sus derechos fundamentales a la identidad de   género, al trabajo, a la educación, a la participación política y llamarlas a   solucionar su situación militar sería una forma de doble victimización y un   trato humillante adicional.    

i) Ampliar los efectos de la decisión de tutela a todos los casos   análogos de mujeres trans – efectos interpares – con el fin de que no se   les exija la libreta militar para ningún efecto por cuanto son mujeres a la luz   de la jurisprudencia constitucional y la interpretación de la ley de   reclutamiento.    

ii) Exhortar al Congreso de la República para que tramite una ley   de identidad de género que regule de forma integral, sistemática y organizada   los derechos de las personas trans.    

iii) Ordenar a los Ministerios del Trabajo y Educación, así como el   Departamento Administrativo de la Función Pública para que tomen medidas   administrativas necesarias para que no se les exija a las mujeres trans la   libreta militar en cuanto son mujeres.    

iv) Aclare el alcance del artículo 36 de la Ley 48 de 1993 así como   la derogación tácita de los artículos 37, 41 (literal h) y 42 (literal f) de la   Ley 48 de 1993 que no fueron explícitamente modificados por el Decreto 2150 de   1995 y ordene al Ministerio de Trabajo que expida una circular aclaratoria sobre   el particular.    

v) En el caso de la aplicación de estas medidas se debe presumir la   buena fe de las mujeres transgénero y en caso de que el Ejército Nacional   considere que se está haciendo un fraude, la institución tiene la carga de la   prueba para demostrar ese asunto.    

vi) Para el caso concreto, revocar la sentencia del Juzgado 21   Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y amparar los derechos   a la dignidad humana y a vivir sin humillaciones, al libre desarrollo de la   personalidad, al trabajo y mínimo vital en conexidad al derecho a una vida en   condiciones dignas, a la igualdad, entre otros. Por tanto, se ordene a la   Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la   Alcaldía Mayor de Bogotá contratar a la accionante dado que la construcción   identitaria de ésta es femenina y debe ser considerada como una mujer por la ley   en aplicación de la interpretación del alcance de la palabra “varón” de la Ley   48 de 1993 realizada por la Corte Constitucional en sentencia de   Constitucionalidad C-511 de 1994. En caso que se hubiera llenado el cargo, se   contrate a la accionante sin el requisito de la libreta militar. También   solicitan que se ordene a la entidad que en lo sucesivo no exija la libreta   militar a mujeres transgénero.    

iiv)  Oficie al Ministerio de Defensa, Ministerio de Educación y a las   entidades públicas que considere pertinentes para que expidan circulares que   aclaren a las entidades de educación superior y a las entidades públicas que las   mujeres transgénero son consideradas mujeres por la Ley 48 de 1993 y por tanto   no pueden exigirles libreta militar.    

Secretaría Distrital de Planeación.    

El Director de   Diversidad Sexual de la Secretaría Distrital de Planeación  intervino en el   presente proceso con el fin de poner en conocimiento un estudio de línea de base   en el año 2010, en relación con la discriminación y vulneración de los derechos   de las personas lesbianas, gay, bisexuales, transgeneristas – LGBTI- presentado   a la Mesa Internacional de Diversidad Sexual en el año 2011, en el cual se   establecieron los siguientes indicadores: el 98% de la población LGBTI ha sido   discriminada o sus derechos vulnerados; el 67.6% señala que la discriminación es   por la orientación sexual o identidad de género y las personas transgeneritas   son quienes en un mayor número de situaciones (32.62%) han percibido   discriminación de sus derechos.    

Señala igualmente   el estudio que los principales agresores, cuando se presenta violencia hacia los   miembros de los sectores LGBTI, son las personas cercanas (61%) integrantes de   la familia, amigos o conocidos, en contraste con el bajo porcentaje (16%) que   perciben a personas particulares como fuente de agresión. Destaca que cerca del   8% de las personas LGBTI declaran que han sufrido alguna agresión en sitios   públicos. El 80% de estas personas se sientes inseguras en sitios públicos,   donde los gays (88.23%) y que el 20% de la ciudadanía considera que estas   personas son un riesgo para la comunidad.    

Expone que de   acuerdo con el análisis efectuado por “Balances y Perspectivas de la Política   Pública para la Garantía Plena de Derechos de Personas Lesbianas, Gays,   Bisexuales y Transgeneristas en Bogotá – PPGDLGBT”   frente al derecho   al trabajo, determinó que “El 79.39% de las personas encuestadas para el estudio   de la línea de base, han sufrido discriminación que afecta su ejercicio al   derecho al trabajo”.    

Del anterior   informe, expone que las personas transgeneristas son el grupo que presentan el   más alto porcentaje de afectación al referido derecho con un 92.44%, por lo cual   solo el 5.35% de ellas acceden a una vinculación laboral de carácter formal.    

Subdirección   para Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de   Bogotá    

La entidad   accionada intervino durante el trámite de revisión de  la presente acción de   amparo con el fin de manifestar que con objeto de “orientar   y liderar la formulación y el desarrollo de políticas de promoción, prevención,   protección, restablecimiento y garantía de los derechos de los distintos grupos   poblacionales, familias y comunidades, con especial énfasis en la prestación de   servicios sociales básicos para quienes enfrentan una mayor situación de pobreza   y vulnerabilidad…” y en atención a lo establecido en el artículo 1 del   Decreto 607 de 2007; abrió la posibilidad de incluir laboralmente en su equipo   de trabajo a personas pertenecientes a los sectores de transgeneristas.    

En vía de lo anterior, convocó a las organizaciones sociales que trabajan por   los derechos humanos de las personas LGBTI y a la ciudadanía en general para   vincular por medio de Contrato de Prestación de Servicios a personas   transgeneristas no profesionales como “Asistentes Administrativos/as en la   entidad”.    

En atención a dicho proceso se presentaron las hojas de vida de: Carol Javier   Poveda; Juan Pablo Rodríguez Rojas, cuyo nombre identitario es Alejandra   Martínez; Alfredo Ruíz Bautista, cuyo nombre identitario es Roxana Miranda; e   Iván Andrés Páez Ramírez cuyo nombre identitario es Grace Kelly Bermúdez.    

Luego de revisadas las hojas de vida, realizar entrevistas y someter a las   postuladas a un proceso exhaustivo de selección objetiva por medio del cual se   determinó la experiencia, capacitación y formación de éstas personas, se dio   visto bueno para la contratación de Iván Andrés Páez Ramírez/Grace Kelly   Bermúdez.    

Posteriormente revisada la documentación allegada y verificando la “lista de   chequeo” que ordena el Memorando Int. 56948 del 27 de noviembre de 2012 de la   Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la   seleccionada Grace Kelly Bermúdez debió ser informada por medio de oficio del 07   de noviembre de 2013, que no se podría continuar el trámite de contratación ante   la entidad, ya que no cumplía a cabalidad con los requisitos requeridos por   cuanto le hacía falta su libreta militar de reservista.    

En atención a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 48 de 1993, no fue   posible la vinculación de Grace Kelly Bermúdez a la Sub Dirección de Asuntos   LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá como   contratista ya que era jurídicamente imposible avanzar con la contratación por   el cumplimiento de la totalidad de los requisitos de ley para la contratación   con entidades oficiales y en especial de la Libreta militar o tarjeta de   reservista.    

Resaltó que “ha sido el empeño de ésta entidad generar acceso a oportunidades   laborales formales, educación y otras para las personas LGBTI y en especial a   las personas Transgeneristas quienes por su misma condición de discriminación   están en condición especial de vulnerabilidad social (concordante con los   términos de las Sentencias de Tutela 314 de 2011 y 062 de 2011), únicamente en   razón de desarrollar su proyecto de vida construyendo su identidad de género en   el género femenino, asumiendo su identidad femenina, pero manteniendo en el   registro civil su caracterización de sexo como “Masculino” lo cual les hace   sujetos de la Ley 48 de 1993”.    

Por lo anterior, solicitó  a esta Corporación que “aborde el estudio de   éste caso y que diferencie entre sexo y construcción de género, reconociendo el   derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas transgénero y   lograr que personas con genitales masculinos (pene y testículos) puedan   construir libremente su identidad de género en el género femenino y ser tratadas   acorde a ello como mujeres transgénero o mujeres con sexo o genitales   masculinos, tal y como lo han solicitado reiteradamente las organizaciones   sociales defensoras de los derechos humanos de las personas LGBTI en distintos   llamamientos”.    

Finalmente, informa que la Subdirección para Asuntos LGBT de la Secretaría   Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá está en capacidad   de contratar a Iván Andrés Páez Ramírez cuyo nombre identitario es Grace Kelly   Bermúdez y a las personas transgeneristas observando los procesos de selección   objetivas que ordena la ley, siempre y cuando se salve el escollo contenido en   la Ley 48 de 1993, que obliga a que las personas registradas con sexo masculino   definan su situación militar. Cobra importancia mencionar que la posible   contratación de Grace Kelly Bermúdez no afectaría el presupuesto vigente ni el   número de cupos dispuestos para estas acciones afirmativas.    

Corporación   Opción por el Derecho a Ser y el Deber de Hacer    

La Directora de la Corporación Opción por el Derecho a Ser y el Deber a Hacer,   luego de realizar una breve exposición respecto de los hechos que generaron la   presente acción de tutela, considera que más allá de la problemática que surge   con la exigencia de la libreta militar o tarjeta de reservista como requisito   para el acceso al mercado laboral privado o público según el ordenamiento legal   colombiano, desde un análisis axiológico, hermenéutico y ontológico se puede   concluir que el problema radica en el no reconocimiento de los derechos de las   mujeres transgénero, lo cual impide su integración e inclusión social y limita   la oportunidades para desarrollar su proyecto de vida.    

Argumenta que el marco normativo colombiano diferencia entre sexo y género   desconociendo per se el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las   mujeres transgénero ante la posibilidad que tienen personas con genitales   masculinos (pene y testículos) de construir su identidad de género en el género   femenino y ser tratadas acorde a ello como mujeres transgénero o mujeres con   sexo o genitales masculinos.    

19.- Señala que el sexo es solo una característica biológica de los seres   humanos; género es conjunto de actividades, atributos, comportamientos,   funciones y roles impuestos a las personas por la sociedad para diferenciar a   las personas. Se debe entender por Identidad de género la posibilidad que tiene   cada persona para construir su identidad apropiando y replicando roles para su   identificación en la sociedad con total independencia de los genitales u   orientación sexual, ya sea de forma temporal o permanente, transformando,   modificando o no la corporeidad.    

Sobre el caso objeto de revisión, expone que actualmente Grace Kelly se   encuentra desempleada pues aunque la Sub Dirección para Asuntos LGBT de la   Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, tiene   la posibilidad de contratarla, no pueda hacerlo debido a la rigidez de la norma   que les obliga a solicitarle como requisito establecido por la Ley 48 de 1993   el elemento probatorio de que se ha definido la situación militar al ser   leída como “varón” por la norma a causa de la variable de sexo inscrita en su   registro civil y su documento de identidad, “M”.    

Finalmente, solicita que en atención a la perspectiva garantista de los derechos   de Grace Kelly Bermúdez y de paso en reconocimiento de los derechos de las   “mujeres transgénero” que se aborde con claridad conceptual la temática de   género, identidad de género, identidad sexual y orientaciones sexuales que se   confunden muy a menudo bajo la frase de “personas de  identidad u   opción sexual diversa” dejando de lado los temas relacionados con el   género, la construcción de la identidad en el género deseado y la forma de   expresarlo.    

Pruebas   allegadas dentro del trámite de revisión.    

 En   declaración extrajuicio presentada el 29 de mayo de 2014 por Iván Andrés Páez   Ramírez, mujer transgénero que responde al nombre identitario de   Grace Kelly Bermúdez, manifestó que se identifica como mujer transgénero desde   hace más de 15 años, que ejerce la peluquería como profesión y que en la   actualidad trabaja con la Fundación Alianza Vida como técnica en Salud Sexual y   Reproductiva para el proyecto de VIH del Fondo Mundial de la Salud.   Adicionalmente, agregó que se dedica a realizar eventos como artista de la   comunidad LGBT en varias discotecas a nivel nacional[5],   igualmente, aportó fotos de su vida cotidiana en medio magnético, donde se puede   constatar que en todas las actividades desempeñadas por la actora siempre ejerce   comportamientos tanto a nivel laboral como familiar acordes al género femenino[6].    

Posteriormente, el   7 de julio de 2014, la peticionaria allegó a este despacho un escrito[7] donde informa   que la relación laboral referida en la declaración extrajucio antes citada llegó   a su fin por cuanto al estar contratada sin el lleno de los requisitos legales   que se le exigen fue desvinculada de manera unilateral por su empleador, e   indica que aún persiste la oportunidad de trabajo en la Secretaría de   Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá en otra vacante para la cual   cumple con el perfil requerido.    

III.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Competencia    

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la   decisión proferida dentro de las acciones de tutela de la referencia de   conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la   Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991.    

Problema jurídico    

Corresponde a la Corte resolver si la Subdirección de   Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de   Bogotá vulneró los derechos fundamentales   al trabajo, mínimo vital, libre desarrollo de la personalidad y a la vida en   condiciones dignas de la accionante porque a pesar de tener conocimiento de su   condición de mujer transgénero, se negó a vincularla mediante contrato de   prestación de servicios por no contar con libreta militar.    

Para establecer si   en efecto se produjo la vulneración de los derechos fundamentales de la   accionante, esta Sala examinará los siguientes asuntos: i) derecho a la   identidad sexual o de género; ii) derecho al trabajo; iii) servicio militar   obligatorio y su incidencia directa en el ejercicio del derecho fundamental al   trabajo; iv) carencia actual de objeto por daño consumado y, v) por último, se   resolverá el caso concreto.    

Derecho a la identidad de género.     

El derecho a la   identidad sexual se deriva del reconocimiento del principio constitucional de la   dignidad humana.  La Constitución de 1991, en su artículo 1, fundamenta el   respeto a la dignidad humana, la cual, está estrechamente ligada al libre   desarrollo de la personalidad, reconocido en el artículo 16 de la Constitución   Política a todas las personas sin más limitaciones que las que imponen los   derechos de los demás y el orden jurídico. En sentencia T-401 de 1992 esta   Corporación señalo que la dignidad humana “es en verdad principio fundamental   del Estado (CP art. 1). Más que derecho en sí mismo, dignidad es el presupuesto   esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y   garantías contemplado en la Constitución”.    

El derecho a la   identidad como “expresión de la autonomía individual y de la   capacidad de autodeterminación, de lo que se es, de las condiciones materiales   de existencia, y manifestación de la intangibilidad de la integridad física y   moral[8],   es un derecho en constante construcción. De allí que la doctrina constitucional   ha señalado que la Corte eleva a derecho fundamental “la libertad en materia de   opciones vitales y creencias individuales”, siempre que no desconozcan los   derechos de los demás o el orden jurídico.  Concretamente en relación con   la identidad sexual, en sentencia T-477 de 1995 sostuvo que   “en el derecho a la identidad la persona es un ser autónomo, con autoridad   propia, orientado a fines específicos, que ejerce un claro dominio de su   libertad y en consecuencia ninguna decisión tomada sin su consentimiento se   torna válida. Tal autonomía, implica a la persona como dueña de su propio ser.   La persona por su misma plenitud, es dueña de sí, es el sujeto autónomo y libre.   En otros términos, el distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad   de la persona es el dominio de lo que quiere ser”[9].    

En el caso  Caso Gelman Vs. Uruguay.   Sentencia de 24 de febrero de 2011.  La Corte Interamericana de Derechos Humanos indicó que “El derecho a   la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el   conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la   persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el   sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso.”. En el mismo   sentido, en el caso Contreras y otros Vs. El   Salvador. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Párrafo 113, señaló que   “la identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su   individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia   histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo   con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social”    

El derecho a la   identidad es materialización del libre desarrollo de la personalidad, pues en   estrecha relación con la autonomía, la persona se identifica o autodetermina, se   autoposee, se autogobierna, es dueña de sus actos y entorno con el cual   establece su plan de vida y su individualización como persona singular,   elementos esenciales para la construcción de su identidad de género.[10]    

Sobre éste derecho como categoría protegida por el Sistema   Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,   en el caso Atala Riffor y Niñas vs Chile, indicó:    

“Teniendo   en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el   artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados   en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena   sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la   OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de   Naciones Unidas (supra párrs. 83 a 90), la Corte Interamericana deja establecido   que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son   categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la   Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la   orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o   práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por   particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una   persona a partir de su orientación sexual.”[11]    

En síntesis, la   dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad dan   contenido y alcance a la autodeterminación de la identidad de género como parte   esencial e indisoluble a la personalidad, por lo cual la persona no puede ser   perseguida señalada o discriminada en razón a su identidad de género[13].    

Derecho al   trabajo.    

La Constitución de 1991 establece en su artículo 25 que “toda persona tiene   derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas” y en el artículo 53 establece una serie de principios mínimos encaminados a   garantizarlo, de modo que, a su incorporación constitucional se suma en términos   de protección una vía especial de amparo cuando tiene la connotación de derecho   fundamental.    

El trabajo goza de una doble condición de derecho humano y   derecho fundamental. En relación con su calidad de derecho humano el artículo 23   de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 cuando en cuyo artículo   23 señala que:    

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre   elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y   a la protección contra el desempleo.    

2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a   igual salario por trabajo igual.     

3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración   equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una   existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso   necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.     

4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a   sindicarse para la defensa de sus intereses.    

De forma reiterada esta Corporación ha sostenido que el   derecho al trabajo es un derecho fundamental y la misma Constitución Política lo   consagra como un principio rector del Estado Social de Derecho[14].  Su carácter   fundamental denota un reconocimiento como atributo inalienable de la   personalidad jurídica y un derecho inherente al ser humano que lo dignifica en   la medida en que a través de él la persona y la sociedad en la que ella se   desenvuelve logran su perfeccionamiento a través de su ejercicio, con lo cual el   individuo se auto proporciona una existencia en condiciones dignas.    

En la sentencia C-055 de 1999 esta Corte destacó la   trascendencia del derecho al trabajo y su doble faceta de derecho y deber al   reconocer que “la   Constitución del 91 introdujo una gran transformación en la concepción del   trabajo al catalogarlo como un derecho y un deber de toda persona, que goza en   sus distintas modalidades de la especial protección del Estado (art. 25 CP.)”. Así mismo, reiteró los principios mínimos   fundamentales que el Constituyente consagró al momento de aplicar o interpretar   el artículo 25 de la Constitución Política, los cuales se encuentran numerados   de la siguiente manera:    

(i) Remuneración mínima vital y móvil,   proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;    

(ii) Estabilidad en el empleo;    

(iii) Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos   establecidos en normas laborales;    

(iv) Facultades para transigir y conciliar sobre   derechos inciertos y discutibles;    

(v) Situación más favorable al trabajador en caso   de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;    

(vi) Primacía de la realidad sobre formalidades   establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;    

(vii) Garantía a la seguridad social, la   capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;    

(viii) Protección especial a la mujer, a la   maternidad y al trabajador menor de edad.    

Los referidos principios surgen como una manifestación del   Constituyente de garantizar un orden político, económico y social justo en el   cual, a través del derecho al trabajo el Estado garantice el libre desempeño de   la actividad personal en condiciones dignas y justas[15].    

La Corte Constitucional en múltiples sentencias ha   reiterado que el derecho al trabajo está relacionado con otros derechos   fundamentales, que aseguran la vida digna de las personas en el desarrollo de su   proyecto de vida. En palabras de la Corte:    

“En este   contexto, el derecho al trabajo adquiere una innegable importancia como   condición, en la mayoría de los casos insustituible, para la realización de los   derechos fundamentales, motivo por el cual la realización de los supuestos que   lo hagan posible constituye uno de los asuntos más relevantes que deben ser   atendidos no sólo por el Estado, sino por la sociedad en conjunto.    

El texto   constitucional colombiano da fe de la enorme importancia que adquiere el derecho   al trabajo en este panorama, no sólo como medio de participación activa en la   economía, sino adicionalmente como herramienta para la realización del ser   humano como Ciudadano, esto es, como integrante vivo de la asociación que aporta   de manera efectiva elementos para la consecución de los fines de la sociedad. En   tal sentido, el preámbulo de la Carta reseña como propósito esencial del acta   fundacional vertida en la Constitución Nacional el aseguramiento de “la vida, la   convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad   y la paz”.[16]    

Servicio   militar obligatorio y su incidencia directa en el ejercicio del derecho   fundamental al trabajo.    

De conformidad con el artículo 216 de la Constitución Política, todos los   colombianos tienen la obligación de tomar las armas cuando las necesidades del   país así lo exijan, con el objeto de defender la independencia nacional y las   instituciones públicas, dejando a la ley no sólo la determinación de las   condiciones que eximen del servicio militar, sino las prerrogativas que pueden   recibir los ciudadanos por la prestación del mismo.    

El Servicio Militar Obligatorio tiene como objetivo apoyar a las   autoridades democráticas, mantener la independencia y la integridad nacional,   defender el territorio y la soberanía nacional, colaborar en la defensa de la   convivencia pacífica, el mantenimiento de la paz y “la efectiva vigencia de   las instituciones“[17], en atención al principio de   solidaridad social consagrado en el artículo 95 de la Constitución.     

En sentencia C-511 de 1994 respecto de las cargas y obligaciones impuestas   por la Constitución a los   ciudadanos en relación con la Fuerza Pública, esta Corporación concluyó que las mismas responden a una   concepción del Estado moderno y contemporáneo, por cuanto, así como otorga   garantías al hombre para su realización en los ámbitos de su existencia, también   le asigna deberes autoconstructivos y cargas de autobeneficio con alcances   solidarios que permiten realizar una civilización mejor o hacer más humanos los   efectos del crecimiento económico, y de los desarrollos políticos y sociales.   Circunstancia de la cual se extrae que el propósito de estos deberes resulta coincidente   con los fines que son propios de las instituciones que integran la Fuerza   Pública.    

El deber de prestar el Servicio Militar Obligatorio está fundado en el   reconocimiento que hace la Constitución de 1991 de los derechos y obligaciones   de sus ciudadanos, quienes así como pueden exigir la protección de sus garantías   constitucionales por parte del Estado, tienen igualmente compromisos con la   sociedad, entre las cuales se encuentra el preceptuado en el artículo 216 de la   Constitución de 1991[18].    

La Ley 48 de 1993[19],   señala que todos los nacionales varones tienen la obligación de definir su   situación militar, cuando el joven adquiere su título de bachiller o en su   defecto, cuando ha cumplido los 18 años. En el artículo 10   Parágrafo único, establece que:    

ARTICULO 10.   Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está   obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que   cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato,   quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar   de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de   edad.    

PARAGRAFO.   La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y   será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno   Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social,   cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las   actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y   tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no   importando la modalidad en que se preste el servicio”.  Subrayado y   negrilla fuera de texto    

La mencionada ley   establece en los artículos 14 al 21 cuáles son las etapas que deben surtirse   para tal fin, procedimiento que inicia con la inscripción y finaliza con la   clasificación.    

“ARTICULO 14.   Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para   definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la   mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención   o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado   cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de   la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley[20].    

PARAGRAFO 1° Los   alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán   inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo   plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control   Reservas del Ejército. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán   las cuotas de bachilleres, para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento   y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal   actividad.    

PARAGRAFO 2° La   inscripción militar prescribe al término de un (l) año, vencido este plazo,   surge la obligación de inscribirse nuevamente.    

De conformidad con el   artículo 20 de la ley en comento, “cumplidos los requisitos de ley, los   conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por   las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que   constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar”;   finalmente, se realiza el proceso de clasificación en los términos establecidos   es su artículo 21.    

ARTICULO 21.   Clasificación. Serán clasificados quienes por razón de una causal de exención,   inhabilidad o falta de cupo, hayan sido eximidos de la prestación del servicio   militar bajo banderas”.    

En relación con   esta última etapa la Ley 48 de 1993, en su artículo 22 establece que el inscrito   que no ingrese a las filas y sea clasificado, el deber de cancelar con cargo al   Tesoro Nacional una “cuota de compensación militar”.    

El cumplimiento de   las referidas etapas – inscripción, primer examen, segundo examen, sorteo,   concentración e incorporación y clasificación -, así como lo dispuesto por el   Decreto 2048 de 1993[21],   es presupuesto necesario para la expedición de la tarjeta o libreta militar.    

De conformidad con   lo establecido en el literal “g” del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 “los   que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y   lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos.   Los remisos podrán ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al   cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las   autoridades del Servicio de Reclutamiento.”    

Por   su parte el artículo 42 ídem consagra la sanción para los remisos   contemplados en el literal g) prescribiendo que dichas personas serán acreedoras   a una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes,   por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios. No obstante, se   precisa que el remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de   pagar dicha multa.    

En lo referente a   la competencia para la aplicación de sanciones los artículos 44 y 45 ídem disponen que los Comandantes de Distrito   Militar conocen en primera instancia de las infracciones tipificadas en el   artículo 41 ídem y en segunda instancia los Comandantes de Zona.    

Según lo   establecido en el artículo 47 las sanciones pecuniarias a que se refiere el   artículo 42 se aplicarán mediante resolución motivada contra la cual proceden   los recursos de reposición y apelación conforme a las previsiones del Código de   Procedimiento Civil, acto administrativo que una vez ejecutoriado presta mérito   ejecutivo.    

El documento con   el que se comprueba haber definido la situación militar es la tarjeta de   reservista o libreta militar, de acuerdo al artículo 30 ibídem[22].    

La presentación si   bien no puede ser exigida a los particulares por las entidades públicas y   privadas, éstas tienen el deber de verificar el cumplimiento de esta obligación   en coordinación con la autoridad militar competente.    

En este sentido el   artículo 36 de la ley mencionada señaló:    

“Los   colombianos hasta los 50 años de edad, están obligados a definir su situación   militar. No obstante, las entidades públicas o privadas no podrán exigir a los   particulares la presentación de la libreta militar, correspondiéndoles a éstas   la verificación del cumplimiento de esta obligación en coordinación con la   autoridad militar competente únicamente para los siguientes efectos:    

a. Celebrar   contratos con cualquier entidad pública;    

b. Ingresar a la   carrera administrativa;    

c. Tomar posesión   de cargos públicos, y    

d. Obtener grado   profesional en cualquier centro docente de educación superior”.    

Adicionalmente el   artículo 37 de la Ley 48 de 1993 establece que “ninguna empresa nacional o   extranjera, oficial o particular, establecida o que en lo sucesivo se establezca   en Colombia, puede disponer vinculación laboral con personas mayores de edad que   no hayan definido su situación militar.”    

De tal forma que   la definición de la situación militar y consecuencialmente el obtener la tarjeta   de reservista tiene una incidencia directa para el ejercicio de derechos de   rango constitucional como la educación (Art. 67 Superior), el acceso a cargos   públicos (Art. 40-7 ídem) y el trabajo (Art. 25 ídem).     

Respecto de este   último ha de tenerse en cuenta que la plena garantía del derecho al trabajo se   constituye en uno de los primordiales fines de la Constitución Política e   implica para el Estado las obligaciones de proteger y garantizar el acceso y la   permanencia en una actividad laboral que permita una subsistencia en condiciones   dignas.    

El artículo 25 de   la Constitución Política dispone que “El trabajo es un derecho y una   obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección   del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y   justas.”    

La Corte   Constitucional en sentencia T-745 de 2003 expone que el derecho al trabajo   “implica una regulación fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que,   salvo las restricciones legales, consiste en la realización de una actividad   libremente escogida por la persona, dedicando a ella su esfuerzo intelectual o   material, sin que puedan impedírselo los particulares ni el Estado a quien, por   el contrario, le compete adoptar las políticas y medidas tendientes a su   protección y garantía”. Asimismo, en relación con el derecho fundamental del   mínimo vital y a la vida en condiciones dignas concluyó que “este derecho,   además, comporta la exigencia de su ejercicio en condiciones dignas y justas, es   decir, su realización en un entorno sin características humillantes o   degradantes o que desconozca los principios mínimos fundamentales establecidos   por la Constitución, y además que permita su desarrollo en condiciones   equitativas para el trabajador.” Bajo este contexto, el derecho al trabajo   es susceptible de protección por vía de tutela, por supuesto de manera   excepcional en los términos del artículo 86 de la Carta Política.    

El fenómeno de la carencia actual de objeto y la necesidad de   protección cuando subsiste la amenaza a un derecho fundamental    

La carencia actual de objeto se fundamenta en que la finalidad de la   acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental amenazado o   vulnerado de quien invoca el amparo, por manera que cuándo la situación de   violación o amenaza a cesado o el daño que se pretendía evitar se ha consumado,   pierde sentido cualquier orden que la Corte pueda proferir para amparar los   derechos de la persona a favor de la cual se interpone la acción de tutela pues   por sustracción de materia resultaría inútil.[23] La Corte ha señalado al   respecto:    

“Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el   mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita,   administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere   pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han   amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y   cierta de los mismos.    

No obstante,   cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del   derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde   toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección   judicial, por cuanto a que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del   caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al   objetivo constitucionalmente previsto para esta acción”.[24]    

Hay carencia actual de objeto cuando la orden que   pudiera adoptar el juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de   amparo no surtiría ningún efecto como resultado de: (i) el hecho superado, (ii)   el daño consumado, u (iii) otra circunstancia que determine que la orden del   juez de tutela sobre lo solicitado por el accionante no surta ningún efecto.    

(i) La carencia actual de objeto por hecho superado se   configura cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y   el que se profiere el fallo se satisface la pretensión contenida en la demanda   de amparo, en cuanto cesa la violación o la situación de peligro de vulneración   de los derechos fundamentales invocados. En otras palabras, aquello que   se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de   que el mismo diera orden alguna.[25]    

En este caso no es perentorio para los jueces   de instancia, aunque sí para la Corte en sede de revisión y como máximo tribunal   de la jurisdicción constitucional, determinar en la sentencia el alcance de los   derechos fundamentales cuya protección se solicita e incluir en la argumentación   de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales   planteada en la demanda.    

Sin embargo, cuando el hecho superado se configura   cuando la acción se encuentra ante los jueces de instancia en la motivación del   fallo pueden incluir un análisis sobre la violación alegada por el accionante   conforme al artículo 24 del Decreto 2591 de 1991,[26] cuando se   considere que la decisión debe llamar la atención sobre la falta de conformidad   constitucional de la situación que originó la tutela, para reprobar su   ocurrencia y advertir sobre su no repetición, so pena de las sanciones   pertinentes. En tales casos la providencia judicial debe incorporar la   demostración de la reparación o la cesación de la situación de amenaza de   violación del derecho antes del momento del fallo.    

(ii) La carencia actual de objeto por daño consumado   se presenta cuando “no se reparó la vulneración del derecho, sino por el   contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se   buscaba evitar con la orden del juez de tutela”,[27]  de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se   concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño   originado en la vulneración del derecho fundamental[28].    

(iii) También existe carencia actual de objeto cuando   se presenta cualquier otra situación que haga inocua la orden de   satisfacer la pretensión de la tutela. En efecto, es posible   que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño   consumado o de un hecho superado sino de otra circunstancia que determine que,   igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda   de amparo no surta ningún efecto, como cuando las circunstancias existentes al   momento de interponer la tutela se modificaron e hicieron que la parte    accionante perdiera el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o   ésta fuera imposible de llevar a cabo.[29]    

En los anteriores   eventos, la carencia actual de objeto no   es óbice para que la Corte analice si existió una vulneración y como autoridad   suprema de la jurisdicción constitucional determine el alcance y deber de   protección de los derechos fundamentales invocados, con el fin de prevenir   futuras violaciones. En consideración a lo anterior, esta Sala de Revisión   entrará a determinar resolver si la Subdirección de Asuntos LGBT de la   Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá vulneró los   derechos fundamentales invocados por Grace Kelly Bermúdez porque a pesar de tener conocimiento de su condición de mujer   transgénero, se negó a vincularla mediante contrato de prestación de servicios   por no contar con libreta militar.    

Análisis del caso concreto    

En el presente asunto, Iván Andrés Páez Ramírez, quien responde al   nombre identitario de Grace Kelly Bermúdez promovió acción de tutela contra la   Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la   Alcaldía Mayor de Bogotá y a la Dirección Nacional de Reclutamiento del Ejército   Nacional, por estimar transgredidos sus derechos fundamentales al trabajo, al   libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital y a la vida en condiciones   dignas, dado que, pese a haber participado en una convocatoria efectuada por la   Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá para la   población transgénero y cumplido con el perfil requerido para desarrollar el   objeto del contrato, le fue negada la vinculación mediante contrato de   prestación de servicios como asistente administrativa por no contar con la   libreta militar, documento que, dada su identidad de género, considera no le es   exigible.      

Examen de los requisitos generales de   procedibilidad    

El problema jurídico puesto a consideración de la Sala   involucra un asunto de relevancia constitucional en cuanto se refiere al derecho   al trabajo de la accionante y su posibilidad de mejoramiento de su   calidad de vida como miembro de un grupo poblacional segregado socialmente.    

La situación planteada en la solicitud de amparo pone de manifiesto una   problemática general sobre las limitaciones que tiene la comunidad   transgenerista para acceder al mercado laboral ante la exigencia de un requisito   legal propio de los hombres.    

La negativa de vinculación laboral la   Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la   Alcaldía Mayor de Bogotá se expresó mediante un acto   administrativo sobre el cual, en principio, podría considerarse que existe otro   medio de defensa judicial, el cual es la acción de nulidad y restablecimiento   del derecho[30]; sin embargo, luego de analizar las causales de procedibilidad de la   referida acción contempladas en el inciso 2 del artículo 137 de la Ley 1437 de   2011[31], se advierte que el hecho por el cual se solicita el amparo no se   subsume dentro de ninguna de ellas, de modo que en realidad no hay otro medio de   defensa del derecho, lo que hace procedente la acción de tutela.    

En efecto, se tiene que el acto administrativo   proferido por la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá   no infringe la norma en la cual se fundó, pues tiene como base lo establecido en   el artículo 36 de la Ley 48 de 1993 y, fue expedido por el Subdirector para   Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de   Bogotá quien tiene facultad para proferirlo.    

De otro lado, la acción fue interpuesta en forma   oportuna y dentro de un plazo razonable en cuanto se dirige a cuestionar la   decisión del 30 de octubre de 2013 mediante la cual se le informó que no podía   suscribir el contrato de prestación de servicios como asistente administrativa   porque  una vez verificados los documentos aportados se encontró que no   contaba con un documento que acreditara la definición de su situación militar,   existiendo así inmediatez en el ejercicio de la acción promovida el  8 de   noviembre de 2013.    

Por no contar con otro medio de defensa, encuentra   la Sala que se cumplen con los requisitos para que proceda la tutela, pues ésta   se constituye en un mecanismo expedito para la protección efectiva de las   garantías fundamentales, no solo de la accionante sino también de toda la   población transgénero, la cual, al ser víctima de la exclusión social a través   de la imposibilidad de ejercer su derecho al trabajo, limita su existencia digna   y demás derechos fundamentales.    

Carencia Actual de Objeto    

Aunque en principio puede afirmarse que hay carencia actual de objeto   por daño consumado pues la accionante no pudo ser contratada por la Secretaría   de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá para prestar servicios como   asistente administrativa, por los hechos que motivaron su solitud de amparo, y   por ello fue contratada otra persona, el supuesto del cual se deriva el hecho   posiblemente vulneratorio subsiste.    

En este orden, existe un daño consumado, en el entendido de que la   actora en ese momento perdió la oportunidad de contratar con la Secretaría de   Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá por no presentar su libreta   militar, sin embargo, la barrera de acceso para Grace Kelly como mujer   transgénero al mercado laboral persiste y con ello la exclusión de toda   posibilidad de mejoramiento de su calidad de vida, situación que impone a la   Sala de Revisión abordar el análisis de los hechos planteados por la accionante   para determinar si procede o no el amparo reclamado en relación con futuras   oportunidades de vinculación laboral.    

Pasa la Sala a   examinar si en el presente caso la Secretaría de Integración Social de la   Alcaldía de Bogotá con su actuar vulneró los derechos fundamentales al trabajo,   al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad de género, al mínimo   vital y a la vida en condiciones dignas de Andrés Páez Ramírez, mujer   transgénero que responde al nombre identitario de Grace Kelly   Bermúdez por negarse a contratarla aduciendo no acreditar un documento exigible   a los varones.    

Indica la   peticionaria que aunque en la cédula de ciudadanía de la peticionaria figura con   el nombre de Iván Andrés Páez Ramírez, con sexo perteneciente al género   masculino, se identifica como una mujer por lo que aunque aparece en la cédula   como una persona de sexo masculino ha construido su identidad bajo los   parámetros del género femenino y así se ha desarrollado e interactuado en su   entorno, con lo que evidencia ser una mujer transgénero desde el punto de vista   ontológico de su identidad.    

Para la Sala, las   autoridades públicas y los particulares deben abstenerse de imponer criterios o   cánones específicos, propugnando por proteger los derechos al pluralismo, al   libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad e identidad.    

Por lo anterior,   las personas con identidad transgenerista no deben ser sometidas a restricciones   para el ejercicio de derechos derivados de su identidad, es decir, por asumir su   forma de ser como expresión legítima y constitucional de su identidad y libre   autodeterminación. Tampoco pueden las autoridades hacer caso omiso de la   identidad de la persona, y en este caso, de la identidad de género asumida por   la accionante y exigir sin evaluar su aplicabilidad, un requisito aplicable por   disposición del artículo 36 de la Ley 48 de 1993 a los varones, género que no   corresponde a la identidad construida por la actora.    

Si una persona se   reconoce como mujer transgénero, y construye su identidad en la vida pública y   social como mujer transgénero, exigirle un requisito propio del género con el   cual no se identifica como es la libreta militar, desconoce su derecho a   desarrollar su identidad de género, es decir, a autodeterminarse.    

Para la sala   resulta censurable que la entidad accionada, cuya función es poner en marcha los   procesos y garantías con el fin de lograr inclusión social y el fortalecimiento   de vínculos de respeto y reconocimiento hacia personas de los sectores LGBT e   identificar y caracterizar a las personas de Lesbianas, Gays, Bisexuales, y   Transgeneristas, canalizando sus solicitudes y necesidades y facilitando el   acceso a los servicio sociales para la garantía plena de sus derechos[32],   en desarrollo de las cuales abre una convocatoria específicamente para vincular   contractualmente a personas transgénero, desconociendo abiertamente los derechos   de la accionante y negándole su identidad se niegue a celebrar el contrato por   el incumplimiento de una exigencia sólo aplicable a personas del género   masculino.    

Al efecto cabe tener en cuenta que, como lo indican los intervinientes,   por la ausencia de definición de la situación militar ese sector de la población   LGBT recurre al ejercicio de trabajo informal de la prostitución como fuente de   ingresos económicos, lo que genera en algunos casos, el consumo de sustancias   psicoactivas, el deterioro de las condiciones de salud a nivel físico y mental   generando para esta población condiciones de existencias incompatibles con la   dignidad humana y que impiden el ejercicio de sus derechos en un Estado Social   de Derecho que debe ser garante de derechos fundamentales.     

Bajo los   anteriores parámetros la Sala considera que la solicitud de la tutela constituye   un mecanismo expedito para la protección efectiva de las garantías   fundamentales, no solo de la accionante sino también sobre toda la población   transgénero, la cual requiere medidas especiales de protección frente a la   exclusión social derivada de la imposibilidad de vincularse a actividades   productivas formales y con el fin de proveer condiciones de vida digna. En este   sentido, la acción de tutela se erige como un mecanismo idóneo y eficaz para   garantizar los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, al   trabajo y a la vida en condiciones dignas, con el fin de lograr la inclusión   social y el fortalecimiento de vínculos de respecto, tolerancia y reconocimiento   de las personas de los sectores LGBT, en atención al deber que le asiste al   Estado como garante de los derechos humanos.    

Por lo anterior,   encuentra esta Sala de revisión necesario precisar que la obligación impuesta en   el artículo 36 de la Ley 48 de 1993, es inaplicable a las personas que han   construido su identidad como mujeres transgénero, en cuanto su identidad no   corresponde al concepto de “varón” contenido en la disposición referida, con lo   cual, en los procesos de selección y contratación que se adelanten en las   entidades públicas y particulares no se podrá exigir la libreta militar a las   personas transgeneristas. La anterior decisión encuentra sustento en las   especialísimas condiciones de las personas perteneciente a este grupo social. La libertad que se reconoce en un Estado Social de Derecho para que   una persona construya su identidad de género de manera autónoma implica poder   adoptar los propios proyectos de vida sin coacciones ajenas, siempre que no se   atente contra derechos de terceras personas o el orden jurídico. Por esta razón   “ni el Estado ni la sociedad se encuentran habilitados para obstruir el libre   proceso de formación de una específica identidad sexual, pues ello conduciría a   aceptar como válido el extrañamiento y la negación de las personas respecto de   ellas mismas por razones asociadas a una política estatal contingente[33]”    

La  Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de   Bogotá en escrito enviado a esta Corporación informó que se encuentra en la   capacidad de contratar a la accionante, resaltando que no se afectaría el   presupuesto vigente ni el número de cupos disponibles para estas acciones   afirmativas[34], por ello, en aras de otorgar una protección real a los derechos   fundamentales de la peticionaria se ordenará a la Subdirección para Asuntos LGBT   de la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía de Bogotá   inaplicar el artículo 36 de la Ley 48 de 1993 y vincular   laboralmente a Iván Andrés Páez Ramírez, identificado con cédula de   ciudadanía número 80.257.667, mujer transgénero que responde al   nombre identitario de Grace Kelly Bermúdez al cargo de   asistente administrativa o uno similar de acuerdo al perfil de la accionante. Lo   anterior, sujeto al cumplimiento de los demás requisitos para la celebración del   contrato por parte de la accionante acordes a la Constitución y a la ley.   Asimismo se ordenará a la entidad accionada que en los procesos de   selección y contratación en los que participen personas transgénero inaplique el   artículo 36 de la Ley 48 de 1993, es decir, no se les podrá exigir la libreta   militar como requisito para su vinculación mediante nombramiento o contrato de   prestación de servicios.    

Respecto de la   Dirección Nacional de Reclutamiento del Ejército Nacional no hay lugar a   considerar que ésta vulneró los derechos fundamentales de  por  Iván Andrés Páez Ramírez, quien responde al nombre identitario de Grace   Kelly Bermúdez, por cuanto dentro de la actuación no se demostró que la   accionante hubiera formulado petición o adelantado gestión alguna ante la   mencionada entidad, así como tampoco que ésta hubiera realizado alguna actuación   en todo el proceso de contratación en el cual participó la tutelante.     

De otra parte,   encuentra importante esta Sala, más allá de la solución al problema jurídico   suscitado entre las partes, exhortar al Congreso de la República a fin de que   tramite una ley que regule de forma integral, y sistemática los derechos de las   personas transgénero.    

En consecuencia, la Sala revocará el fallo proferido el veintidós (22)   de noviembre de dos mil trece (2013), proferido por el Juzgado 21 Civil del   Circuito de Bogotá con función de conocimiento y en su lugar,   tutelará los derechos fundamentales de Iván Andrés Páez Ramírez al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad al mínimo vital y   a la vida en condiciones dignas.      

Principio de decisión    

Inaplicar la obligación impuesta en el artículo 36 de   la Ley 48 de 1993 en el caso de la comunidad transgénero responde al deber de protección estatal, que vincula a todas las   autoridades públicas y particulares, frente a una problemática general que   vulnera la especial garantía constitucional en cabeza de las personas con   identidad transgenerista, las cuales, no deben ser sometidas a restricciones   para el ejercicio de derechos derivados de su identidad como expresión legítima   y constitucional de su libre autodeterminación en todos los ámbitos de la vida,   la cual adquiere una particular relevancia en el ámbito laboral y profesional ya   que, debido a la identidad de género asumida, este grupo poblacional ha sido y   sigue siendo, objeto de graves discriminaciones en las relaciones sociales y de   trabajo.    

La especial protección a las   personas transgénero va más allá del ámbito laboral, lo que implica que en   atención a los principios constitucionales exigirles la libreta militar para   celebrar contratos con entidades públicas o particulares, ingresar a la carrera   administrativa, tomar posesión de cargos públicos o para obtener grado   profesional en centros de educación superior vulnera sus derechos fundamentales   a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la   identidad de género y a la vida en condiciones dignas, por cuanto, el fin para   el cual se exige este requisito a la comunidad transgenerista es irrelevante en   la medida en que contraria la inclusión social y el fortalecimiento de vínculos   de respeto, tolerancia y reconocimiento de las personas de los sectores LGBT, en   atención al deber que le asiste al Estado como garante de los derechos humanos.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR el fallo de única instancia del   Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá con función de conocimiento,   proferido el veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013), que negó el amparo solicitado por Iván Andrés Páez Ramírez,   identificado con cédula de ciudadanía número 80.257.667, mujer transgénero  que responde al nombre identitario de Grace Kelly Bermúdez, dentro de su proceso de tutela contra la Subdirección de   Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de   Bogotá y a la Dirección Nacional de Reclutamiento del Ejército Nacional, y en su lugar, AMPARAR sus derechos fundamentales al trabajo,   al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad de género, al mínimo   vital y a la vida en condiciones dignas.      

Segundo: ORDENAR a la   Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la   Alcaldía Mayor de Bogotá, que dentro del término de 48 horas, contadas a partir   de la notificación del presente fallo, inaplique el artículo 36 de la Ley 48 de   1993 y proceda a contratar a Iván Andrés Páez Ramírez identificado con cédula de   ciudadanía número 80.257.667, mujer transgénero que responde al   nombre identitario de Grace Kelly Bermúdez, en el cargo de asistente   administrativa o uno similar. Lo anterior, sujeto al   cumplimiento de los demás requisitos para la celebración del contrato por parte   de la accionante acordes a la Constitución y a la ley.    

Tercero: ORDENAR a la Subdirección de Asuntos LGBT   de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que en   los futuros procesos de selección y contratación en los que participen personas   transgeneristas inaplique el artículo 36 de la Ley 48 de 1993, es decir, no se   les podrá exigir la libreta militar como requisito para su vinculación mediante   nombramiento o contrato de prestación de servicios.    

Cuarto.-  EXHORTAR al Congreso de la República a fin de   que tramite una ley que regule de forma integral y sistemática los derechos de   las personas transgénero.    

Cuarto.- LÍBRESE  la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los   efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte   Constitucional.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS   ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARIA   VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 LUIS ERNESTO VARGAS    

 A LA SENTENCIA T-476/14    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Consideraciones sobre esto no tenían relevancia para la solución de   la controversia    

El hecho de que la accionante hubiera perdido la   oportunidad de ser contratada como asistente administrativa del Distrito no   estructuró, a mi juicio, una carencia actual de objeto por daño consumado, como   lo indicó, en su parte motiva, la Sentencia T-476 de 2014. El fallo determinó   que esa circunstancia –la consumación del daño que se pretendía evitar con la   tutela- imponía abordar el análisis del caso desde la perspectiva de   las “futuras oportunidades de vinculación laboral” de Grace Kelly, dadas las   barreras que tendría que enfrentar, como mujer transgénero, para acceder al   mercado laboral. En mi criterio, tal conclusión parte de la idea equivocada de   que la peticionaria promovió la tutela con el fin de evitar su exclusión del   proceso de selección que adelantaba el Distrito, cuando, en realidad, pretendía   que la entidad accionada la eximiera del requisito contemplado en las   disposiciones de la Ley 48 de 1993 que impiden vincular laboralmente a quienes   no hayan definido su situación militar. La desvinculación de la accionante del   proceso de selección para el cargo de asistente administrativa era, entonces, la   circunstancia que motivó la tutela, no el perjuicio que buscaba evitarse con su   interposición.    

DERECHO DE ACCESO A LAS OPORTUNIDADES LABORALES DE PERSONAS   TRANSGENERO/DERECHOS DE PERSONAS TRANSGENERO A LA IDENTIDAD DE GENERO Y AL LIBRE   DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD    

Las órdenes que en esta oportunidad se impartieron confirman que el   acto discriminatorio objeto de reproche –la exigencia de la libreta a militar   como requisito para la vinculación laboral de una mujer transgénero- estaba   afectando los derechos fundamentales a la identidad de género, al libre   desarrollo de la personalidad y el acceso a las oportunidades laborales de Grace   Kelly. También demuestran que el juez constitucional contaba con las   herramientas necesarias para hacer cesar los efectos de dicha infracción   iusfundamental. No había razones, entonces, para aludir a la supuesta   consumación de un daño ni, mucho menos, para delimitar la competencia de la Sala   a los efectos que la exigencia de la libreta militar podría tener frente a   hipotéticas oportunidades laborales que se le presentaran a Grace Kelly en el   futuro    

INAPLICACION ARTICULO 36 LEY 48/93-Requisito   de exigir libreta militar desafía identidad femenina de personas transgeneristas    

Las precisiones que la Sentencia T-476 de 2014 efectuó al respecto,   su advertencia sobre la imposibilidad de condicionar las oportunidades laborales   de las personas transgeneristas a un requisito que desafía su identidad   femenina, la decisión de inaplicar el literal a) del artículo 36 de la Ley 48 de   1993 frente al caso específico de Grace Kelly Bermúdez y el hecho de que la   Corte no haya revisado la constitucionalidad de la norma en sede de control   abstracto imponen, a mi juicio, que la referida disposición sea inaplicada por   las autoridades competentes, por vía de la excepción de inconstitucionalidad,   cuando quiera que se enfrenten a situaciones similares a la que aquí se examinó    

Acompaño la decisión adoptada en Sentencia T-476 de   2014, en tanto amparó los derechos fundamentales que la Subdirección de Asuntos   LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá le   vulneró a la accionante, Grace Kelly Bermúdez, al condicionar su vinculación   como asistente administrativa del Distrito a que presentara su libreta militar.   Pese a esto, me veo en la necesidad de precisar mi posición sobre algunos   aspectos puntuales de la providencia.    

1. El hecho de que la accionante hubiera perdido la   oportunidad de ser contratada como asistente administrativa del Distrito no   estructuró, a mi juicio, una carencia actual de objeto por daño consumado, como   lo indicó, en su parte motiva, la Sentencia T-476 de 2014. El fallo determinó   que esa circunstancia –la consumación del daño que se pretendía evitar con la   tutela- imponía abordar el análisis del caso desde la perspectiva de las “futuras   oportunidades de vinculación laboral” de Grace Kelly, dadas las barreras que   tendría que enfrentar, como mujer transgénero, para acceder al mercado laboral.    

2. En mi criterio, tal conclusión parte de la idea   equivocada de que la peticionaria promovió la tutela con el fin de evitar su   exclusión del proceso de selección que adelantaba el Distrito, cuando, en   realidad, pretendía que la entidad accionada la eximiera del requisito   contemplado en las disposiciones de la Ley 48 de 1993 que impiden vincular   laboralmente a quienes no hayan definido su situación militar. La desvinculación   de la accionante del proceso de selección para el cargo de asistente   administrativa era, entonces, la circunstancia que motivó la tutela, no el   perjuicio que buscaba evitarse con su interposición.    

3. Las órdenes que en esta oportunidad se impartieron   confirman que el acto discriminatorio objeto de reproche –la exigencia de la   libreta a militar como requisito para la vinculación laboral de una mujer   transgénero- estaba afectando los derechos fundamentales a la identidad de   género, al libre desarrollo de la personalidad y el acceso a las oportunidades   laborales de Grace Kelly. También demuestran que el juez constitucional contaba   con las herramientas necesarias para hacer cesar los efectos de dicha infracción   iusfundamental. No había razones, entonces, para aludir a la supuesta   consumación de un daño ni, mucho menos, para delimitar la competencia de la Sala   a los efectos que la exigencia de la libreta militar podría tener frente a   hipotéticas oportunidades laborales que se le presentaran a Grace Kelly en el   futuro.    

4. De todas formas, la parte resolutiva de la   Sentencia T-476 de 2014 no declara la carencia actual de objeto en los términos   planteados en sus fundamentos y ampara, en cambio, el derecho al trabajo de la   accionante. Las consideraciones formuladas en relación con la supuesta   consumación del daño carecen, por lo tanto, de cualquier relevancia para la   solución de la controversia examinada y debieron suprimirse del fallo, como lo   sugerí en su momento.    

5. Por otra parte, estimo oportuno precisar que las   órdenes de protección impartidas en los numerales segundo y tercero de la parte   resolutiva de la Sentencia T-476 de 2014 remiten, en tanto refieren a la   inaplicación del artículo 36 de la Ley 48 de 1993, a la figura de la excepción   de inconstitucionalidad (Artículo 4º C.P.), que faculta a cualquier autoridad   judicial o administrativa para dejar de aplicar las disposiciones jurídicas que   resulten incompatibles con la Carta Política en un caso concreto.    

6. En esta ocasión, la Sala verificó que exigirles la   libreta militar a quienes figuran como personas del género masculino en sus   documentos de identificación pero han asumido una identidad femenina que   reivindican ante la sociedad trasgrede su derecho a determinarse libremente y   los postulados constitucionales que comprometen al Estado a asegurar que todos   los individuos gocen de las mismas libertades, derechos y oportunidades sin   discriminaciones de raza, orientación sexual, identidad de género, opinión o   religión. Por eso, concluyó que condicionar la celebración de contratos con las   entidades públicas  a la presentación de la libreta militar resulta   incompatible con la Constitución en esas circunstancias específicas.    

7. Las precisiones que la Sentencia T-476 de 2014   efectuó al respecto, su advertencia sobre la imposibilidad de condicionar las   oportunidades laborales de las personas transgeneristas a un requisito que   desafía su identidad femenina, la decisión de inaplicar el literal a) del   artículo 36 de la Ley 48 de 1993 frente al caso específico de Grace Kelly   Bermúdez y el hecho de que la Corte no haya revisado la constitucionalidad de la   norma en sede de control abstracto imponen, a mi juicio, que la referida   disposición sea inaplicada por las autoridades competentes, por vía de la   excepción de inconstitucionalidad, cuando quiera que se enfrenten a situaciones   similares a la que aquí se examinó.    

Son esas   las razones que motivan mi aclaración de voto.    

Fecha ut supra    

 LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Magistrado    

[1]    El hecho que la accionante se reconozca como mujer transgénero, lleva a que la   Corte la identifique bajo el género femenino, a fin de hacer compatible su   tratamiento en sede judicial con su identidad.    

[2]  Hace referencia al nombre sentido, autopercibido o identitario; es decir,   aquel que han adoptado libremente en pleno ejercicio de los Derechos Humanos   cuando inicia su proceso de hombre a mujer trans.     

[3]  Folio 18 del cuaderno principal.    

[4]  Folio 17 del cuaderno principal.    

[5]  Folio 13 del cuaderno constitucional.    

[6]  Folio 11 del cuaderno constitucional.    

[7]  Folio 60 del cuaderno constitucional.    

[8] Sentencia T-881 de 2002 y sentencia C- 075 de 2007, entre otras.    

[9] En esta providencia, la Corte estudió el   caso de un menor de edad que, cuando tenía 6 meses fue emasculado por el perro   que cuidaba la casa donde habitaba. Por ello, sus padres autorizaron que los   médicos tratantes los sometieran a una operación de readecuación de sexo   femenino en 1987 y en el mismo año, hincaron proceso de jurisdicción voluntaria   con el fin de modificar el nombre y sexo de su hijo por aquellos acorde a su   nueva identidad. El niño, que no se adaptó a la identidad sexual femenina que le   fue otorgada, solicitó la protección de sus derechos a la identidad personal y a   la dignidad humana, solicitando la suspensión del tratamiento para su   readecuación total femenina y que se reinvierta a un completo acoplamiento de su   definición psicológica y física masculina con la que se siente plenamente   identificado.    

[10]   En   el mismo sentido, un grupo de   especialistas internacionales en un documento titulado Principios de Yogyakarta   “Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos   humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género”.   Define la identidad de género como: “la vivencia interna e individual   del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría   corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la   vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la   apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de   otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones   de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales” Marzo   de 2007.    

[11]  Corte IDH. Caso Atala Riffo y   Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de   2012. Serie C No. 239, Párrafo 91     

[12] CANTOR, Erik Werner. “Los rostros de la homofobia en Bogotá.   Des-cifrando la situación de Derechos Humanos de homosexuales, lesbianas y   transgeneristas”. Editorial Universidad Pedagógica Nacional y Corporación   Promover Ciudadanía. Bogotá, 2007. Pág. 24.    

[13]  Cfr. Sentencia T-909 de 2014.    

[14]  sentencia C-177 de 2005.    

[16]  Cfr. Sentencia T-448 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[17]  Sentencia T-351 de 1996.    

[18]  Sentencia T-762 de 1998.    

[19]  “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”    

[20]  El texto subrayado Fue declarado EXEQUIBLE de manera condicionada en los   términos fijados en el punto 7 de las consideraciones de la parte motiva,   mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-879 de 2011.    

[21]  Por el cual se reglamenta la Ley 48 de 1993 sobre el servicio de   Reclutamiento y Movilización.    

[22]  “ARTICULO 30. Tarjeta de reservista. Tarjeta de reservista es el documento   con el que se comprueba haber definido la situación militar. Este documento será   expedido con carácter permanente por las Direcciones de Reclutamiento y Control   Reservas de las respectivas Fuerzas para las tarjetas de reservista de primera   clase. La Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército expedirá   todas las tarjetas de reservista de segunda clase, así como las tarjetas de   reservista de primera clase para los miembros de la Policía Nacional.    

PARAGRAFO 1° A las tarjetas tanto de primera como de   segunda: clase, se les asignará el número correspondiente al documento de   identidad vigente.    

PARAGRAFO 2° Las tarjetas expedidas con anterioridad a la   presente Ley conservarán su número inicial hasta que sea solicitado; el   duplicado, al que se le asignará el número correspondiente al documento de   identidad”.    

[23]  Ver sentencia T-972 de 2000.    

[24]  Cfr. Sentencia T-308 de 2003.    

[25]  Sentencia T-170 de 2009.    

[26]  “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al   concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el   fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a   incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela,   y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo   establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio   de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá   a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la   repetición de la misma acción u omisión.”    

[27]  En cuanto a las diferencias entre la configuración de la declaración de carencia   actual de objeto por hecho superado y hecho consumado, pueden confrontarse las   sentencias T-758 de 2005, T-272 de 2006, T-573 de 2006, T-060 de 2007, T-429 de   2007, T-449 de 2008, T-792 de 2008, T-699 de 2008, T-1004 de 2008, T-612 de   2009,  T-124 de 2009, T-170 de 2009, T-533 de 2009, T-634 de 2009, entre   otras.    

[28] Sentencia T-083 de 2010.     

[29]  Sentencia T-585 de 2010.    

[30]  Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se   crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá   pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o   presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le   repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el   inciso segundo del artículo anterior.    

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto   administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente   violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a   dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en   tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si   existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el   término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.    

[31]  “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por   sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos   administrativos de carácter general.    

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción   de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular,   o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa   motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.   (subrayado fuera del texto original).    

[32]  Decreto Distrital 607 de 2007, artículo 20B literales b) y g).    

[33]  Sentencia C-098 de 1996    

[34]  En escrito allegado a la Secretaría General de esta   Corporación el 9 de julio de 2014, la Subdirección para Asuntos LGBT de la   Secretaría Distrital de Integración Social manifestó a este Despacho que “esta  (sic) en la capacidad de contratar a Iván Andrés Páez Ramírez cuyo nombre   identitatio es Grace Kelly Bermúdez y a las personas Transgeneritas observando   los procesos de selección objetiva que ordena la ley, siempre y cuando se salve   el escollo contenido en la Ley 48 de 1993, por medio del cual se obliga a que   las personas registradas con sexo masculino a definir su situación militar.   Cobra importancia mencionar que la posible contratación de Grace Kelly Bermúdez   no afectaría el presupuesto vigente ni el número de cupos dispuestos para estas   acciones afirmativas”. Folio 109 del cuaderno constitucional.