T-478-13

           T-478-13             

Sentencia T-478/13    

ACCION   DE TUTELA DE MADRE COMUNITARIA-Procedencia   por ser sujeto de especial protección constitucional, porque es persona de   escasos recursos con pérdida de capacidad laboral    

Aunque pueden existir otras acciones judiciales para   resolver esta controversia, debe tenerse en cuenta que la actora es una persona   que perdió el 31.55% de su capacidad laboral, que actualmente no se encuentra   amparada contra los riesgos de vejez, invalidez y muerte, y que carece de los   recursos económicos necesarios para asumir el pago completo de los aportes al   Sistema General de Pensiones. Estas condiciones llevan a concluir que la actora   se encuentra en una situación de alta vulnerabilidad, que hace que la acción de   tutela sea el mecanismo judicial idóneo para resolver el fondo de esta   controversia.    

MADRE COMUNITARIA DEL PROGRAMA   HOGARES COMUNITARIOS DEL BIENESTAR-Régimen jurídico especial    

La Sala de Revisión encuentra que el régimen jurídico de   las madres comunitarias actualmente se encuentra en un período de transición, ya   que en el año 2014 debe pasar de ser un régimen jurídico especial, a una   relación laboral por la que devengarán un salario mínimo legal vigente.   Finalmente, debe destacarse que durante este año 2013, la beca o bonificación   que reciben las madres comunitarias debe ser equivalente  a un salario   mínimo legal mensual vigente. Ahora bien, teniendo en cuenta que actualmente las   madres comunitarias están amparadas por un régimen jurídico especial, en el que   sus aportes al Sistema General de Pensiones está subsidiado por medio del Fondo   de Solidaridad Pensional, l    

FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Subsidio   al aporte en pensiones de las madres comunitarias    

En el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 se estableció que   el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es “subsidiar los aportes al   Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes   del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la   totalidad del aporte”, trabajadores entre los que se encuentran las madres   comunitarias. Asimismo, es pertinente mencionar que el legislador nacional   estableció que el subsidio a los aportes al Sistema General de Pensiones es de   naturaleza parcial y temporal, y que este subsidio puede ser variable por   períodos y por actividad económica. En el caso específico de la actividad   económica de las madres comunitarias, en la Ley 1187 de 2008 “por la cual se   adiciona un parágrafo 2° al artículo 2° de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras   disposiciones” se estableció que el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará   sus aportes al Sistema General de Pensiones, “cualquiera sea su edad y tiempo de   servicio como tales”.    

SUBCUENTA DE SUBSISTENCIA DEL   FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Beneficiarios no cuentan con procedimiento   administrativo que garantice debido proceso en la exclusión del programa de   subsidio al aporte en pensiones    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración   por no adelantar procedimiento para la exclusión del beneficio de subsidio al   aporte en pensiones de madre comunitaria quien tiene derecho a recibirlo    

En el caso de beneficios públicos con los que se busca   garantizar el derecho a la seguridad social de personas en situación de   desventaja protegidas por la Constitución, como el subsidio al aporte al Sistema   General de Pensiones, la Corte ha sostenido que la necesidad de garantizar el   derecho al debido proceso es más evidente, ya que además de tratarse de   decisiones por medio de las cuales se asignan recursos públicos, estos programas   tienen como objetivo el de evitar la exclusión social o mitigar sus efectos,   razón por la cual, del funcionamiento eficaz de estos programas depende en buena   medida la calidad de vida de sujetos de especial protección constitucional y de   sus familias. Por lo tanto, estas actuaciones deben ser “expresión del ejercicio   racional y razonable de la función pública y de la justicia como característica   primordial del orden social”. El Consorcio Prosperar (hoy Consorcio   Colombia Mayor) vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la   seguridad social de la accionante al desafiliarla del programa de subsidio al   aporte en pensión, porque no adelantó un procedimiento administrativo previo en   el que se le garantizara el derecho de defensa a la actora, y como consecuencia   de esta vulneración, le retiró un beneficio a una persona que legal y   reglamentariamente tiene derecho a recibirlo.    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE MADRE COMUNITARIA-Orden   a Prosperar afilie nuevamente al programa de subsidio al aporte en pensiones y   cancele en forma retroactiva los aportes a Colpensiones    

Acción de   tutela instaurada por Amparo Giraldo de Quintero en contra del Consorcio   Prosperar.    

Magistrada Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece   (2013)    

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González   Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones   constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y   reglamen­tarios, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los fallos de tutela   proferidos, en primera instancia, por el Consejo Seccional de la Judicatura de   Caldas el 2 de octubre de 2012, y en segunda instancia, por el Consejo Superior   de la Judicatura el 30 de enero 2013, en el trámite de la acción de tutela   instaurada por Amparo Giraldo de Quintero en contra del Consorcio Prosperar.[1]    

I.                   ANTECEDENTES    

La señora Amparo Giraldo de Quintero interpuso acción de   tutela en contra del Consorcio Prosperar, porque considera que esta entidad está   vulnerando su derecho a la seguridad social al retirarla del Programa de   Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional por haber   recibido este beneficio durante más de setecientas cincuenta (750) semanas.    

A continuación se exponen los fundamentos de la demanda:    

1.                 Hechos    

1.2.          El 1° de abril de 1996 se afilió al Sistema General de Pensiones por   medio del Consorcio Prosperar, y desde esa fecha recibió los beneficios del   programa de subsidio a los aportes al Sistema General de Pensiones en forma   ininterrumpida, incluso durante el período que no ejerció como madre   comunitaria, porque durante ese tiempo estuvo afiliada como trabajadora rural   independiente. Manifiesta que cuando regresó al programa de madres comunitarias   en el año 2009 no se reportó el cambio en la afiliación y se continuaron   haciendo las cotizaciones como trabajadora rural independiente.    

1.3.          Informa que el Consorcio Prosperar la desafilió desde el 26 de diciembre   de 2011 por temporalidad, es decir, porque para ese momento ya había recibido   los beneficios del programa durante más de 750 semanas.    

1.4.          Afirma que su única fuente de ingresos es la beca que recibe por parte   del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que para el año 2012 ascendía a   trescientos cuarenta y cuatro mil ciento sesenta pesos ($344.160), y que de ella   depende una hija desempleada y un nieto menor de edad, por lo que no cuenta con   recursos suficientes para asumir el pago del aporte sin subsidio y requiere   seguir aportando para acceder a la pensión de vejez.    

1.5.          Considera que tiene derecho a seguir recibiendo el subsidio al aporte en   pensión del Fondo de Solidaridad Pensional mientras sea madre comunitaria, pero   el Consorcio Prosperar se ha negado a afiliarla nuevamente al programa.    

1.6.           Por lo anterior, solicita la protección de su derecho a la seguridad   social por medio de una orden al Consorcio Prosperar para que la afilie   nuevamente al programa de subsidio al aporte en pensiones, y que se le permita   hacer los pagos retroactivos de los meses en los que no ha estado afiliada.    

2.                 Informes presentados por la entidades accionadas y vinculadas    

Mediante Auto del 20 de septiembre de 2012, la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas   admitió la acción de tutela en contra del Consorcio Prosperar y ordenó la   vinculación al proceso del Ministerio de la Protección Social, del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar Regional Caldas y de la Asociación Hogama del   programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar en el municipio de   Manizales.    

2.1.          El Consorcio   Prosperar presentó un informe en el que señaló que actúa como administrador   fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, cuenta especial de la Nación   creada por medio del artículo 25 de la Ley 100 de 1993, adscrita al Ministerio   del Trabajo, destinada a “ampliar la cobertura mediante un subsidio a las   cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus   características y condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas de   seguridad social y que carezcan de recursos para efectuar la totalidad del   aporte pensional, así como el otorgamiento de subsidios económicos para la   protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema”.    

Respecto de los hechos que motivaron la interposición de la   acción de tutela, informó que la señora Amparo Giraldo de Quintero ingresó el 1°   de abril de 1996 como beneficiaria del programa de subsidio al aporte en pensión   del Fondo de Solidaridad Pensional como madre comunitaria, que esta modalidad de   afiliación la mantuvo hasta el mes de noviembre de 2005 cuando se afilió como   trabajadora independiente rural, modalidad que mantuvo hasta el 26 de diciembre   de 2011, cuando fue desafiliada por haber recibido el subsidio durante más de   750 semanas, período máximo establecido en el artículo 28 del Decreto 3771 de   2007 para ser beneficiaria del programa.[4]    

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que en diciembre de   2011 la señora Amparo Giraldo de Quintero se encontraba afiliada como   trabajadora independiente rural, consideró que la actora no podía solicitar el   cambio de grupo poblacional, porque “la normatividad no contempla esa   opción”.[5]  En consecuencia, solicitó que se negara la tutela del derecho a la seguridad   social de la actora, porque con su actuación dio “estricto cumplimiento a sus   obligaciones legales y contractuales”.[6]    

2.2.          El Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar Regional Caldas presentó un informe en el que   señaló que las madres comunitarias no están vinculadas laboralmente, ni tienen   una relación legal y reglamentaria con esa entidad.[7] Asimismo, señaló que esa   entidad asigna becas para que los Hogares Comunitarios de Bienestar “atiendan   las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual   y social de los niños de estratos sociales pobres del país.”[8] Por otra parte, señaló que las   madres comunitarias tienen derecho a que el Fondo de Solidaridad Pensional   subsidie sus aportes al régimen general de pensiones, “cualquiera sea su edad   y siempre que hayan cumplido por lo menos un (1) año de servicio como tales”,[9] y que tienen   derecho a reactivar su condición de beneficiarias del Fondo de Solidaridad   Pensional “manifestando su voluntad de ingresar nuevamente al Fondo”.[10] Por   ultimo, solicitó su desvinculación del proceso.    

2.3.          Las demás entidades vinculadas guardaron silencio.    

3.                 Sentencia de primera instancia    

Mediante sentencia proferida el 2 de octubre de 2012, el   Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas tuteló el derecho a la seguridad   social de la señora Amparo Giraldo de Quintero, porque consideró que esta tiene   derecho a recibir el subsidio al aporte al Sistema General de Pensiones durante   todo el tiempo que ejerzan esa actividad, con base en lo establecido en las   Leyes 509 de 1999 “Por la cual se disponen unos   beneficios en favor de las Madres Comunitarias en materia de Seguridad Social y   se otorga un Subsidio Pensional”, y 1187 de 2008 “Por la cual se adiciona un parágrafo 2o al artículo 2o de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras   disposiciones”. En consecuencia, ordenó al Consorcio Prosperar que   admitiera nuevamente a la señora Amparo Giraldo de Quintero en el programa de   subsidio al aporte en pensión como madre comunitaria, afiliación que debía   hacerse en forma retroactiva a partir del 1° de enero de 2012. Asimismo, ordenó   la desvinculación del Ministerio del Trabajo, del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar Regional Caldas y de la Asociación Hogama.    

4.                 Impugnación    

El Consorcio Prosperar impugnó el fallo de primera instancia   reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela.    

5.                 Sentencia de segunda instancia    

Mediante sentencia del 30 de enero de 2013, la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura revocó el   fallo de primera instancia porque consideró que no se probó la existencia de un   perjuicio irremediable, y porque “la decisión del Consorcio Prosperar, se   llevó a cabo dentro del marco de sus obligaciones legales y contractuales   rigiendo sus actuaciones por las disposiciones constitucionales y legales así   como por las instrucciones y ordenamientos que formula el Ministerio de la   Protección Social”.[11]  En consecuencia, declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta   por la señora Amparo Giraldo de Quintero.    

Uno de los magistrados aclaró su voto,[12] porque consideró que esa   Corporación debió negar la tutela de los derechos de la actora y no declarar la   improcedencia de la acción de tutela.[13]    

Otro de los magistrados de la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura salvó su voto.[14] En concepto   del magistrado disidente, la actora requiere protección constitucional especial   porque se encuentra en situación de indefensión. Adicionalmente, consideró que   la pretensión de la señora Giraldo de Quintero debía ser resuelta con base en el   artículo 2° de la Ley 1187 de 2008 “Por la cual se   adiciona un parágrafo 2o al artículo 2o   de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones”, norma en la   que se establece que “el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los   aportes al Régimen Pensional de las Madres Comunitarias, cualquiera que sea su   edad y tiempo de servicios como tales.” A partir del contenido de la norma   citada, el magistrado consideró que aunque la actora no informó oportunamente a   la entidad accionada su reingreso al programa de madres comunitarias, esa   falencia “no tiene la trascendencia ni la virtualidad de cercenar su derecho   al subsidio en pensión, y con ello desconocer su derecho fundamental de la   Seguridad Social”.[15]    

II.           ACTUACIONES   ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN    

Mediante Auto del 29 de mayo de 2013, la Sala Primera de   Revisión advirtió la existencia de una nulidad saneable, porque aunque en el   auto admisorio de la acción de tutela se vinculó al Ministerio del Trabajo como   entidad a la que está adscrito el Fondo de Solidaridad Pensional, en la   sentencia de primera instancia esta entidad fue desvinculada. Por lo tanto, y   teniendo en cuenta las circunstancias de vulnerabilidad de la actora, ordenó la   vinculación al proceso del Ministerio del Trabajo. Asimismo, consideró necesario   vincular a la acción de tutela a Colpensiones, porque es la entidad encargada de   administrar el régimen de prima media con prestación definida y puede verse   afectada por las decisiones que tome la Corte Constitucional.    

Mediante oficio radicado en la Secretaría General de esta   Corporación el 24 de junio de 2013, identificado con radicado No.   1200000-123083, el Ministerio del Trabajo presentó un informe sobre los hechos y   pretensiones de la acción de tutela, en el que manifestó que el Consorcio   Prosperar no vulneró el derecho a la seguridad social de la señora Amparo   Giraldo de Quintero al retirarla del programa de subsidio al aporte al Sistema   General de Pensiones, porque desconocía que para ese momento la actora se   desempeñaba como madre comunitaria, ya que esta omitió reportar el cambio de   grupo poblacional.    

Por otra parte, señaló que “la temporalidad del subsidio   debe ser por el término en que la Madre Comunitaria ejerza esta actividad”,[16] razón   por la cual consideró que el administrador del Fondo de Solidaridad Pensional,   una vez aclarado que la actora se desempeñaba como madre comunitaria, debió   permitir su nueva afiliación, “dado que no existe en el marco normativo   vigente una disposición que lo prohíba”.[17]  Sin embargo, consideró que el pago de los subsidios no puede ordenarse en forma   retroactiva, porque la ley no lo permite, y porque la desafiliación de la   accionante debe ser imputada a ella misma por su omisión de reportar su   reingreso al programa de madres comunitarias.    

Por su parte, Colpensiones no se pronunció sobre los hechos y   pretensiones de la acción de tutela.    

III.      Consideraciones y fundamentos    

1.            Competencia    

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es   competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la   referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y   241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos   33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.            Formulación de los problemas jurídicos    

La acción de tutela instaurada por la señora Amparo Giraldo   de Quintero le plantea a la Corte los siguientes problemas jurídicos:    

¿Vulnera el consorcio administrador del Fondo de Solidaridad   Pensional (Consorcio Prosperar, hoy Consorcio Colombia Mayor) el derecho   fundamental al debido proceso de una beneficiaria del subsidio al aporte en   pensiones (Amparo Giraldo de Quintero), al suspenderle ese beneficio sin haber   adelantado un procedimiento administrativo previo, argumentando que ha sido   beneficiaria del mismo durante más de 750 semanas?    

Para resolver el problema jurídico, la Sala de Revisión i)   estudiará la procedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Amparo   Giraldo de Quintero. De resultar procedente, hará algunas consideraciones sobre   ii) el régimen jurídico especial de las madres comunitarias, iii) el subsidio al   aporte al Sistema General de Pensiones de las madres comunitarias, y iv) el   derecho al debido proceso en la exclusión de un beneficio público, para   finalmente v) resolver el problema jurídico planteado.    

3.            Procedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora   Amparo Giraldo de Quintero    

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la   jurisprudencia constitucional, y los artículos concordantes del Decreto 2591 de   1991 que regulan el trámite de la acción de tutela, esta sólo procede (i) cuando   el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; (ii) cuando   existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma   adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias   del caso concreto; o (iii) cuando se interponga para evitar la consumación de un   perjuicio irremediable en un derecho fundamental.    

Ahora bien, con la interposición de la acción de tutela, la   señora Amparo Giraldo de Quintero solicita la protección de su derecho a la   seguridad social, por medio de una orden al administrador del Fondo de   Solidaridad Pensional para que la afilie nuevamente al programa de subsidio al   aporte al Sistema General de Pensiones.    

La Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de   pronunciarse sobre la procedencia de la acción de tutela para resolver casos muy   similares. Por ejemplo, en la sentencia T-818 de 2009[18]  estudió una acción de tutela interpuesta por una mujer a quien el administrador   del Fondo de Solidaridad Pensional le negó la afiliación al programa de subsidio   al aporte en pensiones, porque no cumplía con uno de los requisitos legales para   recibir esa prestación, específicamente, porque había superado la edad máxima   para ser beneficiaria del subsidio. Respecto de la procedencia de la acción de   tutela para resolver esa controversia, la Corte consideró que los demás   mecanismos judiciales eran ineficaces por la avanzada edad de la actora (75   años) y por la necesidad de garantizarle su derecho al mínimo vital en forma   inmediata. Por lo tanto, concluyó que la acción era procedente “como mecanismo subsidiario idóneo para la defensa judicial   de los derechos fundamentales probablemente vulnerados”.[19]    

En la sentencia T-757 de 2011[20] la Corte estudió una   acción de tutela interpuesta por una persona que fue desafiliada por el   Consorcio Prosperar del programa de subsidio a los aportes al Sistema General de   Pensiones, porque cumplió la edad máxima para ser beneficiario de esa   prestación, decisión que consideró que vulneraba su derecho a la seguridad   social. La Corte consideró que esa faceta del derecho a la seguridad social ya   había sido objeto de regulación legislativa y reglamentaria, razón por la cual   la acción de tutela era un mecanismo judicial procedente para la protección de   ese derecho.[21]    

Las sentencias citadas   constituyen precedentes aplicables respecto de la procedencia de la acción de   tutela objeto de estudio, ya que en los dos casos se estudia un problema   respecto al acceso al subsidio al aporte en pensiones de sujetos de especial   protección constitucional. En las sentencias citadas la condición de   vulnerabilidad de los actores se fundamentaba en que se trataba de personas de   avanzada edad de escasos recursos económicos y el caso objeto de estudio la   actora tiene 54 años de edad. Sin embargo, la señora Amparo Giraldo de Quintero   también es un sujeto de especial protección constitucional, porque es una   persona de escasos recursos económicos que perdió el 31.55% de su capacidad   laboral.    

Por lo tanto, en aplicación de los precedentes antes citados   al caso objeto estudio, la Sala de Revisión considera que la acción de tutela   también es procedente para resolver la controversia que la acción interpuesta   por la señora Amparo Giraldo de Quintero le plantea, porque al igual que en la   sentencia T-757 de 2011, se busca establecer si la decisión del administrador   del Fondo de Solidaridad Pensional de desafiliarla al programa de subsidio al   aporte al Sistema General de Pensiones vulnera su derecho al mínimo vital. Ahora   bien, aunque pueden existir otras acciones judiciales para resolver esta   controversia, debe tenerse en cuenta que la actora es una persona que perdió el   31.55% de su capacidad laboral, que actualmente no se encuentra amparada contra   los riesgos de vejez, invalidez y muerte, y que carece de los recursos   económicos necesarios para asumir el pago completo de los aportes al Sistema   General de Pensiones. Estas condiciones llevan a concluir que la actora se   encuentra en una situación de alta vulnerabilidad, que hace que la acción de   tutela sea el mecanismo judicial idóneo para resolver el fondo de esta   controversia.    

4.            Régimen jurídico especial de las madres comunitarias    

El artículo 44 de la Constitución Política establece:   “[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y   proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el   ejercicio pleno de sus derechos”.[22]  En desarrollo de este mandato constitucional, y con el fin de garantizar la   atención de las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo   individual y social de los niños en situación de mayor vulnerabilidad del país,   se reglamentó el programa de Hogares Comunitarios de Bienestar mediante el   Decreto 1340 de 1995.[23]  Este programa se diseñó como una forma de autogestión de las comunidades en la   solución de sus problemas por medio del trabajo solidario de sus miembros, el   aporte de la comunidad, y la asignación de recursos por parte del Gobierno   Nacional.[24]    

En el diseño del programa se estableció que los Hogares   Comunitarios de Bienestar funcionarán bajo el cuidado de una o varias madres   comunitarias, escogidas por la asociación de padres de familia de los niños   beneficiarios o por una organización comunitaria. En el artículo 4° del Decreto   1340 de 1995, se estableció que la vinculación de las madres comunitarias al   programa, es una forma de “trabajo solidario”, y constituye una   “contribución voluntaria” que no genera vinculación laboral “con las   asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las   entidades públicas que en él participen”.[25]  Respecto de la naturaleza jurídica del vínculo de las madres comunitarias, la   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho:    

“Para la Sala, el vínculo que unió a la   [actora] con la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de   Bienestar [demandada], era de naturaleza contractual. En esto concuerda con el   criterio que adoptó el ad quem en la sentencia objeto de revisión, porque para   éste, tal nexo, sin ser laboral, sí supuso una vinculación voluntaria, una   colaboración humanitaria y ciudadana.    

Sin duda, alrededor de la relación   surgida entre ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio    social, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular que   nunca ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden civil;   bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron recíprocamente: la   madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o sea la adecuada   prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a sus padres, y la   asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada por el I.C.B.F.;   consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad; onerosa, porque daba   derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente parte de la beca   mencionada.”[26]    

En la sentencia T-628 de 2012 (MP. Humberto Antonio Sierra   Porto), la Corte señaló que las madres comunitarias están regidas por un   “régimen jurídico intermedio entre el trabajo subordinado e independiente”.[27]  En efecto, en esa oportunidad la Corte estudió una acción de tutela interpuesta   por una persona que se desempeñó como madre comunitaria por más de 21 años,   quien fue diagnosticada como portadora del VIH, condición que informó   oportunamente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). En su tutela   la actora afirmó que por su enfermedad el ICBF ordenó el cierre del hogar   comunitario en el que ella trabajaba y la desvinculó del programa de madres   comunitarias. Con fundamento en los hechos relatados, la actora solicitó la   protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a   la salud, a la seguridad social, al debido proceso y a la intimidad. Asimismo,   solicitó que se declarara la existencia de un contrato realidad entre ella, el   ICBF y la asociación que administraba los hogares comunitarios de bienestar en   los que se desempeñó, que se condenara a estas entidades al pago de una pensión   sanción y de los salarios y prestaciones dejados de percibir, y que se ordenara   su inscripción en el régimen de seguridad social y el pago de sus aportes al   sistema.    

En sus consideraciones la Corte analizó las normas sobre el   derecho a la seguridad social de las madres comunitarias, y encontró que tienen   un régimen especial distinto al de los trabajadores independientes. Respecto del   derecho a la seguridad social en salud, señaló que las madres comunitarias deben   afiliarse al régimen contributivo, y que el Estado asume un porcentaje de sus   aportes al sistema.[28]  En lo atinente al derecho a la seguridad social en pensiones, destacó que, con   base en el artículo 2 de la Ley 1187 de 2008, las madres comunitarias son   beneficiarias de un subsidio a los aportes al sistema, “cualquiera sea su   edad y tiempo de servicio como tales”.[29]    

A partir de la reseña normativa citada, la Corte sostuvo que:    

“[E]l hecho de que artículo 4 del   Decreto 1340 de 1995 mencione las palabras “contribución voluntaria” no puede   ser interpretado en el sentido de que las madres comunitarias hacen una especie   de “voluntariado”. Las  características dadas a esta actividad por las   normas legales y reglamentarias vigentes denotan que es una forma de trabajo   que, aunque en principio no es subordinado y no genera relación laboral, sí   permite a las personas que la ejercen dignificarse a través del desarrollo de un   oficio y darse a sí mismas y a sus familias acceso a condiciones materiales de   vida digna al percibir una retribución económica y acceso a la seguridad social   a cambio de la prestación de sus servicios personales.    

[…]    

Aunque el anterior es el régimen jurídico que actualmente   regula los derechos de las madres comunitarias, en el artículo 36 de la Ley 1607   de 2012, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan   otras disposiciones”, se establece:    

“Artículo 36.- Durante el   transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una   beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva   durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de   vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario   mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad   de funcionarias públicas.    

La segunda etapa para el   reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir   de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán   formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de   acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán   una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número   de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes.”    

Con fundamento en la norma citada, la Sala de Revisión   encuentra que el régimen jurídico de las madres comunitarias actualmente se   encuentra en un período de transición, ya que en el año 2014 debe pasar de ser   un régimen jurídico especial, a una relación laboral por la que devengarán un   salario mínimo legal vigente. Finalmente, debe destacarse que durante este año   2013, la beca o bonificación que reciben las madres comunitarias debe ser   equivalente  a un salario mínimo legal mensual vigente.    

Ahora bien, teniendo en cuenta que actualmente las madres   comunitarias están amparadas por un régimen jurídico especial, en el que sus   aportes al Sistema General de Pensiones está subsidiado por medio del Fondo de   Solidaridad Pensional, la Sala Primera de Revisión hará una breve reseña sobre   los fundamentos constitucionales y legales de dicho subsidio, y sobre la   jurisprudencia constitucional al respecto.    

5.            El subsidio al aporte en pensiones de las madres comunitarias    

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el   Fondo de Solidaridad Pensional creado por medio del artículo 25 de la Ley 100 de   1993,[31]  es un desarrollo de los principios de universalidad y solidaridad a los que está   sujeto el derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la   Constitución Política,[32]  y es una manifestación del Estado social de derecho colombiano.[33] Al respecto, en la   sentencia C-243 de 2006[34]  la Sala Plena de esta Corporación dijo:    

“En desarrollo de lo previsto en el   artículo 48 Superior, en cuanto a los principios de solidaridad y universalidad,   el legislador creó el Fondo de Solidaridad Pensional[35], con el   objeto de subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los   trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan   de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como   artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la   mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos,   psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y   otras formas asociativas de producción. El subsidio se concederá parcialmente   para reemplazar los aportes del empleador y del trabajador independiente, hasta   por un salario mínimo como base de cotización[36].”[37]    

En la sentencia citada se explica que la creación del Fondo   de Solidaridad Pensional desarrolla el Estado social de derecho, porque este   constituye un mecanismo de redistribución de ingresos hacia las personas   económicamente menos favorecidas, y constituye un desarrollo del principio de   solidaridad, porque con este se busca la socialización de los riesgos de vejez,   invalidez y muerte de las personas que no cuentan con ingresos suficientes para   acceder a una pensión mínima en el Sistema General de Pensiones.[38]    

Ahora bien, en el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 se   estableció que el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es “subsidiar los   aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o   independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos   para efectuar la totalidad del aporte”, trabajadores entre los que se   encuentran las madres comunitarias.[39]  Asimismo, es pertinente mencionar que el legislador nacional estableció que el   subsidio a los aportes al Sistema General de Pensiones es de naturaleza parcial   y temporal, y que este subsidio puede ser variable por períodos y por actividad   económica.[40]    

En el caso específico de la actividad económica de las madres   comunitarias, en la Ley 1187 de 2008 “por la cual se adiciona un parágrafo 2°   al artículo 2° de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones” se   estableció que el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará sus aportes al   Sistema General de Pensiones, “cualquiera sea su edad y tiempo de servicio   como tales”.[41]    

6.            El debido proceso administrativo en la exclusión de un beneficio    

Otro aspecto importante que debe ser analizado en el caso, es   el derecho al debido proceso administrativo, ya que la acción objeto de estudio   está relacionada con la decisión del administrador de los recursos del Fondo de   Solidaridad Pensional de excluir a una persona del subsidio al aporte al Sistema   General de Pensiones.    

De conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política   y con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación,  el derecho al    debido proceso es garantía y a la vez principio rector de todas las actuaciones   judiciales y administrativas del Estado.[42]  Específicamente ha dicho que este derecho debe ser garantizado en actos o   decisiones que privan a personas de un beneficio, como por ejemplo un permiso,   una licencia o un subsidio.[43]  Al respecto ha señalado:    

“En materia de prestaciones positivas   del Estado, en desarrollo del principio de Estado social de derecho, el debido   proceso administrativo cumple una función de primer orden. Quien puede ser   beneficiario de una prestación estatal no puede ser privado de la misma sino   mediante una decisión respetuosa del debido proceso.”[44]    

“[…] En el proceso de toma de   decisiones administrativas deben observarse, por lo tanto, las exigencias   mínimas que se desprenden del derecho al debido proceso frente a las actuaciones   de la administración y los principios que rigen el ejercicio de la función   pública, como la igualdad, la imparcialidad, la publicidad y la eficacia   (artículo 209, inciso 1, C.P.). Con respecto a la transparencia y al manejo de   la información – aspectos ambos relevantes en el presente proceso – no sobra   resaltar lo importante que resulta su acatamiento. La transparencia del proceso   decisorio no sólo facilita su inteligibilidad para el ciudadano, sino que   promueve un trato digno y justo de la persona solicitante. Lo contrario es   instaurar un proceso secreto e incontrolable en el que el ciudadano ignora la   forma y las razones que llevan a la administración a una decisión con   implicaciones vitales para el solicitante. Un proceso poco o nada transparente,   impide al interesado participar en la administración racional de su caso y   adoptar las decisiones informadas pertinentes frente a las diversas alternativas   de acción que le abre la actuación estatal. En tales circunstancias el   participante se percibe a sí mismo como un objeto manipulable por el sistema. En   orden a evitar esta sensación de alienación, los particulares que acuden ante la   administración pública para tramitar peticiones generales o particulares deben   contar con la suficiente información sobre la materia a decidir así como sobre   el proceso decisorio que es debido en su caso”.[46]    

Finalmente, teniendo en cuenta las particularidades del caso   objeto de estudio, es pertinente resaltar entre las garantías que componen el   derecho al debido proceso administrativo, el derecho de defensa, el de   impugnación y publicidad de los actos administrativos.[47]    

7.            El Consorcio Prosperar (hoy Consorcio Colombia Mayor) vulneró los   derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la señora   Amparo Giraldo de Quintero al desafiliarla del programa de subsidio al aporte en   pensión, porque no adelantó un procedimiento administrativo previo en el que se   le garantizara el derecho de defensa a la actora, y como consecuencia de esta   vulneración, le retiró un beneficio a una persona que legal y reglamentariamente   tiene derecho a recibirlo    

7.1.     La señora Amparo Giraldo de Quintero es una persona que ha dedicado gran parte   de su vida a atender las necesidades básicas de los niños menos favorecidos de   su comunidad, ya que ha sido madre comunitaria desde 1989, actividad que   solamente interrumpió desde noviembre de 2005 hasta mayo de 2009.[48] Esta actividad ha sido   catalogada por las normas reglamentarias como un trabajo solidario que no genera   vínculo laboral entre las madres comunitarias y las asociaciones que administran   los Hogares Comunitarios de Bienestar o las entidades públicas que intervienen   en este programa.[49]  Sin embargo, la vinculación de estas personas se gobierna por un régimen   jurídico especial, según el cual el Estado asume el pago de una beca o   bonificación, que para el año 2013 debe ser equivalente a un salario mínimo   legal mensual vigente,[50]  y el pago de un porcentaje de sus aportes a los sistemas de seguridad social en   salud y pensiones. Respecto del pago de los aportes al sistema de seguridad en   pensiones, en el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 se establece que este se hará   por medio de un subsidio financiado con los recursos del Fondo de Solidaridad   Pensional,[51]  y en el artículo 2° de la Ley 1187 de 2008 se establece que las madres   comunitarias tienen derecho a recibir dicho subsidio “cualquiera sea su edad   y tiempo de servicio como tales”.[52]    

En el informe presentado ante el juez de primera instancia,   el Consorcio Prosperar informó que en noviembre de 2005 la actora cambió su   modalidad de afiliación de madre comunitaria a trabajadora independiente rural,   y cuando retomó su actividad como madre comunitaria en 2009 no actualizó su   modalidad de afiliación. Con fundamento en este hecho y en el artículo 28 del   Decreto 3771 de 2007, “por el cual se reglamenta la administración y el   funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional”, en el que se establece   que la temporalidad del subsidio al aporte en pensiones equivale a un período de   750 semanas,[53]  el Consorcio Prosperar decidió desafiliar a la actora, porque había recibido   dicho subsidio durante 762 semanas.    

Para justificar su decisión, la entidad accionada afirmó que   la señora Amparo Giraldo de Quintero “se encontraba dentro del grupo   poblacional trabajador independiente rural al momento de cumplir con el máximo   de semanas que subsidia el Estado [por lo que] ya no puede solicitar   nuevamente cambio de grupo poblacional pues la normatividad no contempla esa   opción”.[54]  Por las razones expuestas, argumenta que no vulneró los derechos   fundamentales de la actora, porque su actuación se desarrolló en “estricto   cumplimiento [de] sus obligaciones legales y contractuales”.[55]    

Por su parte, el Ministerio del   Trabajo presentó un informe en sede de revisión, en el que manifestó que el   administrador del Fondo de Solidaridad Pensional no vulneró el derecho a la   seguridad social de la actora con la decisión de retirarla del programa de   subsidio al aporte al Sistema General de Pensiones, porque en ese momento, y por   omisión de la señora Amparo Giraldo de Quintero, el Consorcio Prosperar no tenía   conocimiento de que la actora se estuviera desempeñando como madre comunitaria,   razón por la cual su actuación se ajustó a las normas legales y reglamentarias   que regulan ese beneficio.    

7.2.  La Sala de Revisión   no comparte los argumentos de la entidad accionada ni de la entidad vinculada.   Al respecto, debe indicarse que aunque la actora pudo haber omitido el reporte   de su reintegro al programa de madres comunitarias en mayo de 2009, este hecho   no exime de responsabilidad al Consorcio Prosperar sobre la afectación del   derecho a la seguridad social de la actora, porque esta entidad, que ejerce la   función pública de administrar los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional,   tomó la decisión de retirarle en forma intempestiva un beneficio que venía   recibiendo por más de 15 años sin permitirle que ejerciera su derecho de   defensa, razón por la cual no pudo aclarar que seguía desempeñándose como madre   comunitaria.    

Del análisis de la información   que obra en el expediente, la Sala de Revisión encuentra que no existe discusión   sobre el hecho de que la señora Amparo Giraldo de Quintero era beneficiaria del   subsidio al aporte en pensión desde el 1° de abril de 1996, en un primer momento   como madre comunitaria, y desde noviembre de 2005 como trabajadora independiente   rural. Asimismo, la actora afirma que en el año 2012 no recibió “la libreta   para seguir cotizando y al llamar a Bogotá e ir a la ciudad de Pereira [le]   dijeron que estaba desafiliada”.[56] Este hecho no   es controvertido por el Consorcio Prosperar, entidad que al respecto indica que   “llevó a cabo el retiro de la señora Amparo Giraldo de Quintero del Programa de   Subsidio al Aporte en Pensión, siendo el motivo de retiro por temporalidad”.[57]  Por lo tanto, la Sala concluye que el Consorcio Prosperar simplemente retiró   a la actora del programa de subsidio al aporte en pensión, sin adelantar un   procedimiento administrativo en el que la actora hubiera podido informar que se   estaba desempeñando como madre comunitaria.    

Para la Corte esta   circunstancia demuestra una vulneración al derecho al debido proceso de la   actora, ya que, como se indicó en las consideraciones de esta sentencia, una   persona que es beneficiaria de una prestación estatal solo puede ser privada de   la misma por medio de una decisión que se adopte respetando las garantías del   debido proceso. En concreto, la forma en la que el Consorcio Prosperar decidió   retirar a la señora Amparo Giraldo de Quintero desconoció su derecho de defensa,   porque no se le permitió que presentara los argumentos por los cuales   consideraba que no debía ser desafiliada del programa. Si la entidad accionada   hubiera actuado conforme a la Constitución, hubiera tenido la oportunidad de   conocer que la actora tenía derecho a seguir recibiendo el subsidio al aporte en   pensión.    

Esta situación, además de   evidenciar una vulneración al derecho al debido proceso en el caso objeto de   estudio, indica que existe una desprotección de los beneficiarios de la   Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional, porque no se   encuentra que exista un procedimiento administrativo que les garantice su   derecho al debido proceso. Por lo tanto, en la parte resolutiva de esta   sentencia se conminará al Ministerio del Trabajo para que informe al   administrador de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, que cuando   pretenda excluir o no incluir a una persona al programa de subsidio al aporte en   pensiones, deberá hacerlo en aplicación del procedimiento administrativo común y   principal establecido en la Ley 1437 de 2011, “por la cual se expide el   Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.    

7.3.   Ahora bien, la   Sala de Revisión considera que el Consorcio Prosperar (hoy Consorcio Colombia   Mayor) también vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de la   actora, porque con su decisión dejó desprotegida a una madre comunitaria contra   los riesgos de vejez, invalidez y muerte, sin contar con suficientes fundamentos   jurídicos y fácticos para tomar esa decisión.    

Al respecto, es pertinente   señalar que el subsidio al aporte en pensión de las madres comunitarias tiene   una regulación especial que las diferencia de los otros beneficiarios de la   subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional, ya que las personas   que ejercen esta actividad desarrollan una función constitucional muy importante   dentro del Estado social de derecho, como lo es la de asistir y proteger a los   niños menos favorecidos del país.[58]    

A pesar de la importancia de   esta función, las normas reglamentarias habían establecido que las madres   comunitarias no estaban vinculadas laboralmente y que su actividad debía ser   remunerada por medio de una beca o bonificación reconocida por el Gobierno, que   hasta el año 2013 era inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Esta   situación se justificó inicialmente en la idea de que la asistencia y protección   de los niños también es una obligación de la sociedad, razón por la cual el   programa de Hogares Comunitarios de Bienestar se diseñó como una forma de   autogestión de las comunidades en la solución de sus problemas por medio del   trabajo solidario de sus miembros, representado en el aporte de las madres   comunitarias.    

Sin embargo, este diseño   inicial mostró falencias, porque hizo recaer una obligación de toda la sociedad   en unas pocas madres comunitarias, sin prever una protección efectiva de sus   derechos fundamentales. En efecto, aunque en la Ley 100 de 1993[59] se estableció que las   madres comunitarias son beneficiarias del subsidio a los aportes al Régimen   General de Pensiones del Fondo de Solidaridad Pensional,[60] no obstante, se dijo que   este subsidio es temporal y parcial, y que para recibirlo debían acreditar su   condición de afiliadas al Régimen General de Seguridad Social en Salud y pagar   la proporción de aportes que les correspondieran.    

Frente a esta situación, el   legislador ha adoptado medidas que pretenden aumentar la protección de los   derechos de las madres comunitarias. Por ejemplo, en la Ley 509 de 1999 “por   la cual se disponen unos beneficios en favor de las Madres Comunitarias en   materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio Pensional”, se   estableció que las madres comunitarias se afiliarán con su grupo familiar al   régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para lo   cual asumen un porcentaje del aporte y el porcentaje restante lo asume el   Sistema de Seguridad Social Integral.[61]  En esta misma norma, se estableció que el Fondo de Solidaridad Pensional   subsidiará los aportes de las madres comunitarias al Régimen General de   Pensiones, “cualquiera sea su edad y siempre que hayan cumplido por lo menos   un (1) año de servicios como tales”, que el monto del subsidio será   equivalente al 80% del total de la cotización y que este se extenderá por el   tiempo que la persona ejerza la actividad de madre comunitaria.[62]    

Posteriormente, mediante la Ley   1187 de 2008 “por la cual se adiciona un parágrafo 2° al artículo 2° de la   Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones”, se reafirmó que las   madres comunitarias tienen derecho a que el Fondo de Solidaridad Pensional   subsidie sus aportes en pensión “cualquiera sea su edad”, y se eliminó la   condición para obtener el derecho de haber cumplido por lo menos un año de   servicio como tales.[63]  Igualmente, se estableció que la bonificación mensual de las madres comunitarias   se incrementaría al 70% del salario mínimo legal mensual vigente a partir del 1°   de enero de 2008.[64]    

Aunque las normas citadas son   claras en consagrar el derecho de las madres comunitarias a recibir el subsidio   al aporte en pensión, el Consorcio Prosperar (hoy Consorcio Colombia Mayor)   decidió desafiliar a la señora Amparo Giraldo de Quintero sin contar con   suficientes elementos fácticos y jurídicos para tomar esa decisión. Esa decisión   constituye una vulneración al derecho a la seguridad social de la actora, porque   desconoce su derecho a recibir el subsidio al aporte al Sistema General de   Pensiones durante todo el tiempo que ejerza su actividad como madre comunitaria,   situación que implica su desprotección contra los riesgos de vejez, invalidez y   muerte.    

En este punto es pertinente   indicar que el fundamento normativo de la medida del administrador de los   recursos del Fondo de Solidaridad Pensional fue el artículo 28 del Decreto 3771   de 2007 “por el cual se reglamenta la administración y el funcionamiento del   Fondo de Solidaridad Pensional”. Esta norma fue modificada por el artículo   2° del Decreto 4944 de 2009,[66]  para establecer que la temporalidad del subsidio al aporte al Sistema General de   Pensiones sería la establecida en el documento Conpes número 3605 de 2009,[67] en el que se   establece que el tiempo del subsidio para las madres comunitarias será de 750   semanas.[68]  Al respecto, la Sala de Revisión considera que lo establecido en el Decreto   Reglamentario 4944 de 2009 no puede desconocer el derecho de las madres   comunitarias a ser beneficiarias del subsidio al aporte en pensiones durante   todo el tiempo que ejerzan esa actividad, consagrado en la Ley 509 de 1999.[69]    

Ahora bien, el Consorcio   Prosperar (hoy Consorcio Colombia Mayor) argumenta que la actora cambió su   modalidad de afiliación en noviembre de 2005 y que posteriormente no les informó   cambio alguno en su afiliación, razón por la cual cumplió el término máximo para   recibir el subsidio de aportes al Sistema General de Pensiones como trabajadora   rural independiente, situación que le impide cambiar la modalidad de afiliación   porque la normatividad no permite esa opción. Al respecto, el Ministerio del   Trabajo manifestó que en el ordenamiento jurídico no existe una norma que   prohíba el cambio de la modalidad de afiliación de la actora luego de haber sido   desafiliada por temporalidad, e incluso informó que “se está solicitando al   Consorcio Colombia Mayor 2013 se apruebe el ingreso de la señora Amparo Giraldo   al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, mientras persista la calidad de   madre comunitaria”.[70]    

Según lo señala el Ministerio   del Trabajo, entidad a la que está adscrita el Fondo de Solidaridad Pensional,   la posición del Consorcio Prosperar respecto de la afiliación de la actora no   está fundamentada en norma alguna. Esta situación demuestra una segunda   vulneración al derecho a la seguridad de la señora Amparo Giraldo de Quintero,   porque no sólo fue desafiliada del programa de subsidio al aporte en pensiones   teniendo derecho a seguir recibiendo ese beneficio, sino que además, luego de   informarle al Consorcio Prosperar que se seguía desempeñando como madre   comunitaria,[71]  esta entidad le negó el derecho a ingresar nuevamente al programa sin tener   fundamentos jurídicos para tomar esa decisión.    

En consecuencia, y teniendo en   cuenta que la señora Amparo Giraldo de Quintero se sigue desempeñando como madre   comunitaria, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará al Consorcio   Colombia Mayor, actual administrador de los recursos del Fondo de Solidaridad   Pensional, que afilie a la actora como beneficiaria del subsidio al aporte al   Sistema General de Pensiones.    

Ahora bien, el Ministerio del   Trabajo considera que no puede ordenarse la afiliación de la actora desde el   momento de su retiro del programa y el consecuente pago retroactivo de los   subsidios, porque la desafiliación de la actora se dio por una omisión a ella   imputable, y porque los beneficiarios de la subcuenta de solidaridad pensional   se afilian al Sistema General de Pensiones como trabajadores independientes y   estas personas deben hacer sus aportes en forma anticipada.    

Al respecto, debe reiterarse   que la desafiliación de la actora se produjo como consecuencia de una   vulneración a su derecho al debido proceso, porque no se le expusieron las   razones en las que se fundamentó el consorcio para su retiro, ni se le dio la   oportunidad de contra argumentar, para, por ejemplo, explicar que seguía   desempeñándose como madre comunitaria. Esta situación vulneró su derecho de   defensa.[72] Adicionalmente, aunque   los beneficiarios de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad   Pensional se afilien al Sistema General de Pensiones como trabajadores   independientes, está claro que las madres comunitarias actualmente tienen un   régimen especial que no puede asimilarse al de estos trabajadores, razón por la   cual este no es un argumento suficiente para impedir que se ordene la   cancelación retroactiva de los subsidios.    

Por otra parte, es necesario   señalar que si se acogiera la petición del Ministerio del Trabajo de ordenar la   cancelación de los subsidios que se causen hacia el futuro, esta decisión puede   traer como consecuencia que la señora Amparo Giraldo de Quintero no acceda a la   pensión de vejez. En efecto, esta decisión implicaría desconocerle a la actora   más de 1 año y 6 meses de aportes al Sistema General de Pensiones, los cuales   pueden ser indispensables para alcanzar el número mínimo de semanas necesarias   para obtener la pensión de vejez.    

Por las razones expuestas, y   con el fin de garantizar en forma efectiva el derecho a la seguridad social de   la actora, se ordenará al Consorcio Prosperar o el que haga sus veces en la   actualidad, que cancele a Colpensiones los subsidios causados desde el 26 de   diciembre de 2011, por la señora Amparo Giraldo.    

Asimismo, se ordenará a   Colpensiones que reciba las sumas que desembolsará el Consorcio Prosperar, o el   que haga sus veces en la actualidad, por concepto de los aportes al Sistema   General de Pensiones de la señora Amparo Giraldo de Quintero desde el 26 de   diciembre de 2011, sumas que deberá imputar a los períodos que desde esa fecha   se causaron. Asimismo, deberá informarle a la señora Amparo Giraldo de Quintero   el monto que debe cancelar por concepto del porcentaje de los aportes que ella   debe asumir, correspondientes al lapso durante el cual estuvo desafiliada del   Fondo de Solidaridad Pensional, las que, una vez canceladas, también deberán ser   imputadas a los períodos causados desde el 26 de diciembre de 2011.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la   Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR el fallo proferido por la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 30 de   enero de 2013, que a su vez revocó el fallo proferido por el Consejo Seccional   de la Judicatura de Caldas el 2 de octubre de 2012, en el que se ordenó al   Consorcio Prosperar que afiliara nuevamente a la señora Amparo Giraldo de   Quintero en el programa de subsidio al aporte en pensión como madre comunitaria   a partir del 1° de enero de 2012, y en su lugar CONFIRMAR PARCIALMENTE   dicha sentencia en el sentido de ORDENAR al Consorcio Prosperar o a quien haga sus veces, que afilie nuevamente a la señora Amparo Giraldo de   Quintero al programa de subsidio al aporte al Sistema General de Pensiones desde   el 26 de diciembre de 2011, y que cancele los aportes causados  por la   señora Giraldo, a partir de esa fecha a Colpensiones.      

Segundo.- ORDENAR a Colpensiones que reciba las sumas que   cancelará el Consorcio por concepto de los aportes al Sistema General de   Pensiones de la señora Amparo Giraldo de Quintero, las cuales deberá imputar a   los períodos causados desde el 26 de diciembre de 2011. Asimismo deberá   informarle a la señora Amparo Giraldo de Quintero el valor que debe cancelar por   concepto del porcentaje de los aportes que ella debe asumir, generados   durante el lapso en que estuvo desafiliada del Fondo de Solidaridad Pensional,   sumas que una vez canceladas también deberán ser imputadas a los períodos   causados desde el 26 de diciembre de 2011.    

Cuarto.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones   de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese,   insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

MARIA VICTORIA CALLE   CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZALEZ   CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PEREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SACHICA MENDEZ    

Secretaria General    

[1]  El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto del   quince (15) de abril de dos mil trece (2013), proferido por la Sala de Selección   número Cuatro.    

[2]  Como documento anexo al escrito de tutela, la señora Giraldo de Quintero aportó   una copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral No. 13267 proferido por   la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 29 de enero de 2007. En este   documento se informa que la actora nació el 5 de julio de 1959. (Folios 13 y 14   del cuaderno principal. En adelante, cuando se cite un folio, debe entenderse   que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra   cosa.)    

[3]  Como documento anexo al escrito de tutela, la señora Giraldo de Quintero aportó   una copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral No. 13267 proferido por   la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 29 de enero de 2007. (Folios   13 y 14).    

[4]  Decreto 3771 de 2007, “por el cual se reglamenta la administración y el   funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional”. Artículo 28. “Temporalidad   del subsidio. La temporalidad del subsidio a la que se refiere el artículo 28 de   la Ley 100 de 1993, para todos los grupos poblacionales corresponderá a un   período equivalente a 750 semanas de cotización, de conformidad con lo señalado   por el Consejo Nacional de Política Social, Conpes.”    

[5]  Folio 77.    

[6]  Folio 79.    

[7]  Decreto 1340 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo   del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”. Artículo 4°. “La vinculación de   las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de la   comunidad, que participen en el programa de ‘Hogares de Bienestar’, mediante su   trabajo solidario, constituye contribución voluntaria, por cuanto la obligación   de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y   la familia; por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con   las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con   las entidades públicas que en él participen.”    

[8]  Decreto 1340 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo   del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”. Artículo 1°. “Los Hogares   Comunitarios de Bienestar a que se refiere el parágrafo 2o del artículo 1o de la   Ley 89 de 1988, se constituyen mediante las becas que asigne el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar y los recursos locales, para que las familias,   en acción mancomunada, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud,   protección y desarrollo individual y social de los niños de estratos sociales   pobres del país.”    

[9]  Ley 509 de 1999, “por la cual se disponen unos beneficios en favor de las Madres   Comunitarias en materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio Pensional”   Artículo 5°. “De conformidad con lo previsto por la Ley 100 de 1993, en   concordancia con lo dispuesto por el documento Conpes 2753 del 21 de diciembre   de 1994, el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al régimen   general de pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y   siempre que hayan cumplido por lo menos un (1) año de servicio como tales.”    

[10]  Ley 1187 de 2008, “por la cual se adiciona un parágrafo 2° al artículo 2° de la   Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones”. Artículo 3°. “Habilitación de   la condición de beneficiario. Quienes hayan perdido la condición de   Beneficiarios del Fondo de Solidaridad Pensional, por haber incurrido en mora y   por haberse retirado en cualquier tiempo de manera voluntaria con anterioridad a   la vigencia de la presente ley, podrán reactivar su condición manifestando su   voluntad de ingresar nuevamente al Fondo.”    

[11]  Folio 27 del cuaderno de segunda instancia.    

[12]  A.V. Magistrado Wilson Ruiz Orejuela.    

[13]  Folios 37 y 38 del cuaderno de segunda instancia.    

[14]  S.V. Magistrado Henry Villarraga Oliveros.    

[15]  Folios 40 a 45 del cuaderno de segunda instancia. El aparte citado se encuentra   específicamente en el folio 43.    

[16]  Reverso del folio 17 del cuaderno de revisión.    

[17]  Reverso del folio 17 del cuaderno de revisión.    

[18]  MP. Nilson Pinilla Pinilla.    

[19]  Sentencia T-818 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla). En cuanto al problema   jurídico de fondo, la Corte consideró que la decisión del consorcio   administrador de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional de no afiliar a   la actora al programa de subsidio al aporte al Sistema General de Pensiones   estuvo ajustada a la ley. Sin embargo, teniendo en cuenta las condiciones de   especial vulnerabilidad de la actora y el número corto de semanas que le hacían   falta para cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez, la solución   legal implicaba la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, a   la vida digna y a la seguridad social, de un sujeto de especial protección   constitucional, razón por la cual se hacía necesario aplicar la excepción de   inconstitucionalidad del requisito de la edad para acceder al subsidio al aporte   en pensiones. En consecuencia, tuteló los derechos fundamentales de la actora, y   ordenó al Consorcio Prosperar que afiliara a la actora a la Subcuenta de   Solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional.    

[20]  MP. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[21]  Sentencia T-757 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). En la resolución   del caso concreto, la Corte consideró que la norma que establece la edad máxima   para recibir el subsidio al aporte en pensiones del Sistema General de Pensiones   está justificada, porque busca garantizar la sostenibilidad financiera del   Sistema, razón por la cual su aplicación en el caso concreto no vulneró el   derecho a la seguridad social del actor.    

[22]  Constitución Política de Colombia, artículo 44. “Son derechos fundamentales de   los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la   alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser   separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y   la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de   abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación   laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos   consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales   ratificados por Colombia. || La familia, la sociedad y el Estado tienen la   obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico   e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir   de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. ||   Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”    

[23]  Decreto 1340 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo   del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”. Artículo 2°. “El Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar, a través de su Junta Directiva, establecerá   los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos que   permitan la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de   Bienestar, dando cumplimiento a la obligación del Estado, en concurrencia con la   familia y la sociedad de asistir y proteger al niño para garantizar su   desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Para la   ejecución del Programa, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,   coordinará sus acciones con las Entidades Territoriales, otras entidades   públicas y privadas y organizaciones no gubernamentales.”    

[24]  Acuerdo 21 de 1996 “[p]or el cual se dictan lineamientos y procedimientos   técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento del Programa   Hogares Comunitarios de Bienestar”. Artículo segundo. “El funcionamiento. El   funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar será   ejecutado por las familias de los niños beneficiarios del Programa, que se   constituirán en Asociaciones de Padres u otra forma de organización Comunitaria   y quienes una vez tramitada su personería jurídica ante el IBCF, celebrarán   contratos de aporte para administrar los recursos asignados por el Gobierno   Nacional y los aportes provenientes de la comunidad. Los Hogares Comunitarios de   Bienestar deberán funcionar prioritariamente en los sectores más deprimidos   económica y socialmente y definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el   área urbana y en sectores rurales concentrados.”    

[25]  Decreto 1340 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo   del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”. Artículo 4°. “La vinculación de   las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de la   comunidad, que participen en el programa de ‘Hogares de Bienestar’, mediante su   trabajo solidario, constituye contribución voluntaria, por cuanto la obligación   de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y   la familia; por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con   las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con   las entidades públicas que en él participen.”    

[26]  Sentencia T-269 de 1995 (MP. Jorge Arango Mejía). En esta sentencia la Corte   estudió una acción de tutela instaurada por una madre comunitaria, por medio de   la cual pretendía que se ampararan, entre otros, sus derechos fundamentales al   trabajo y al debido proceso, los cuales consideró que fueron vulnerados con la   decisión de la organización comunitaria que administraba los hogares   comunitarios en el municipio en el que ejercía su actividad de cerrar su hogar   comunitario de bienestar. La Corte consideró que esta decisión no había   amenazado o violado los derechos de la actora, porque el vínculo de esta con la   organización comunitaria era de naturaleza contractual, razón por la cual el   cierre del hogar comunitario de bienestar de la actora no fue una sanción   disciplinaria sino que constituyó el ejercicio de una “facultad otorgada por   el ordenamiento”, y porque esa decisión se adoptó siguiendo los estatutos de   la entidad. Por lo tanto, confirmó el fallo de instancia que negó la   tutela de los derechos de la actora. La posición adoptada por la Corte   Constitucional en esta sentencia ha sido reiterada en muchas ocasiones, entre   las cuales se encuentran las sentencias SU-224 de 1998 (MP. Hernando Herrera   Vergara. SV. Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro   Martínez Caballero), T-668 y T-1173 de 2000 (MP. Antonio Barrera Carbonell).    

[27]  Sentencia T-628 de 2012 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).    

[28]  Ley 1023 de 2006, “[p]or la cual se vincula el núcleo familiar de las madres   comunitarias al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras   disposiciones.” Artículo 1°. “El artículo 1o de la Ley 509 de 1999 quedará así:   || Artículo 1°. Afiliación. Las Madres Comunitarias del programa de Hogares   Comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se afiliarán con su   grupo familiar al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social   en Salud y se harán acreedoras de todas las prestaciones asistenciales y   económicas derivadas del mismo.  […] Artículo 2°. El artículo 2o de la Ley   509 de 1999 quedará así: || Artículo 2o. Cotización. Las Madres Comunitarias   cotizarán mensualmente como aporte al Sistema General de Seguridad Social en   Salud un valor equivalente al cuatro por ciento (4%) de la suma que reciben por   concepto de bonificación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. ||   Parágrafo. Las Organizaciones Administradoras del Programa Hogares de Bienestar   recaudarán las sumas citadas, mediante la retención y giro del porcentaje   descrito, a la Entidad Promotora de Salud, EPS, escogida por la Madre   Comunitaria, dentro de la oportunidad prevista por la Ley para el pago de las   cotizaciones.”    

[29]  Ley 1187 de 2008, “[p]or la cual se adiciona un parágrafo 2o al artículo 2o de   la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones.” Artículo 2o. “Acceso al   Fondo de Solidaridad Pensional. De conformidad con lo previsto por la Ley 797 de   2003, el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al Régimen   General de Pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo   de servicio como tales. || El Gobierno Nacional garantizará la priorización al   acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de   que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder   al Fondo de Solidaridad Pensional – Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo   cumplido la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito   de semanas de cotización exigido. || Parágrafo 1°. Las Madres Comunitarias para   ser beneficiarias de los subsidios de la subcuenta de Solidaridad, deben   acreditar la calidad de Madres Comunitarias que ostenta, por parte del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar, o quien haga sus veces. || Parágrafo 2°. Las   madres sustitutas, los agentes educativos FAMI (Familia, Mujer e Infancia),   tendrán acceso al Fondo de Solidaridad Pensional, previo cumplimiento de los   requisitos exigidos por la presente ley.”    

[30]  Sentencia T-628 de 2012 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). En la resolución   del caso concreto, la Corte consideró que la pretensión principal de la actora   no era que se declarara su relación laboral con el ICBF, sino que se protegiera   su derecho a la igualdad por la discriminación que motivó el cierre del hogar   comunitario en el que se desempeñaba como madre comunitaria. Luego de analizar   los hechos demostrados en el trámite de la acción de tutela, la Corte concluyó   que esa decisión estuvo motivada en la condición de la actora de ser persona   portadora del VIH, porque la entidad accionada no logró demostrar que existieron   razones objetivas que justificaran el cierre del hogar comunitario y, por lo   tanto, fue un acto discriminatorio que además vulneró otros derechos   fundamentales de la actora como la dignidad humana y la seguridad social. En   consecuencia, dejó sin efectos el acto administrativo que ordenó el cierre del   hogar, ordenó a la entidad accionada que permitiera la continuidad de la actora   como madre comunitaria si esta lo deseaba, que la afiliara a los sistemas de   seguridad social en salud y pensiones, y que pagara al fondo administrador de   pensiones al que se encontraba afiliada la actora los aportes generados desde el   momento del cierre del hogar comunitario.    

[31]  Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y   se dictan otras disposiciones”. Artículo 25. “Creación del Fondo de Solidaridad   Pensional. Créase el Fondo de Solidaridad Pensional, como una cuenta especial de   la Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad   Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia por las sociedades   fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades   fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de   pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales quedan   autorizadas para tal efecto por virtud de la presente ley. […].”    

[32]  Constitución Política de Colombia. Artículo 48. “La Seguridad Social es un   servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,   coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,   universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. || Se   garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.   || El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente   la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los   servicios en la forma que determine la Ley. […].”    

[33]  Constitución Política de Colombia. Artículo 1°. “Colombia es un Estado social de   derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con   autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y   pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la   solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés   general.”    

[34]  MP. Clara Inés Vargas Hernández, decisión unánime.    

[35]  Artículo 25 de la Ley 100 de 1993.    

[36]  Artículo 26 de la Ley 100 de 1993.    

[37]  Sentencia C-243 de 2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández, unánime). En esta   sentencia se estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo   25 de la Ley 100 de 1993, porque, en criterio del demandante, esa norma   vulneraba el derecho a la igualdad de las sociedades fiduciarias de naturaleza   privada al establecer que los recursos del Fondo sólo podrían ser administrados   por “sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por   las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las   administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario”,   porque se generaba un trato desigual no justificado. La Corte consideró que no   se presentaba la vulneración alegada porque consideró que esa decisión hacía   parte de la libertad de configuración normativa del legislador para garantizar   el derecho a la seguridad social, y porque esa medida busca garantizar unas   finalidades constitucionalmente válidas, como lo son desestimular la   concentración del ingreso y la propiedad, y fortalecer las organizaciones   solidarias, por medio de medidas idóneas, adecuadas, suficientes y necesarias   para garantizar el cumplimiento de los objetivos perseguidos, sin sacrificar   desproporcionadamente los intereses de las sociedades fiduciarias privadas.    

[38]  Estos argumentos fueron planteados en la sentencia C-243 de 2006 (MP. Clara Inés   Vargas Hernández), como una reiteración de la sentencia C-1054 de 2004 (MP.   Marco Gerardo Monroy Cabra, unánime).    

[39]  Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y   se dictan otras disposiciones”. Artículo 26. “Objeto del Fondo. El Fondo de   Solidaridad Pensional tiene por objeto subsidiar los aportes al Régimen General   de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y   urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del   aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus   subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los   discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las   cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de   conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno   Nacional. || El subsidio se concederá parcialmente para reemplazar los aportes   del empleador y del trabajador, o de este último en caso de que tenga la calidad   de trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de   cotización. El Gobierno Nacional reglamentará la proporción del subsidio de que   trata este inciso. […]”.    

[40]  Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y   se dictan otras disposiciones”. Artículo 28. “Parcialidad del subsidio. Los   subsidios a que se refiere el presente capítulo serán de naturaleza temporal y   parcial, de manera que el beneficiario realice un esfuerzo para el pago parcial   del aporte a su cargo. || El monto del subsidio podrá ser variable por períodos   y por actividad económica, teniendo en cuenta además la capacidad económica de   los beneficiarios y la disponibilidad de recursos del Fondo. || El Consejo   Nacional de Política Social determinará el plan anual de extensión de cobertura   que deberá incluir criterios de equilibrio regional y los grupos de trabajadores   beneficiarios de este subsidio, así como las condiciones de cuantía, forma de   pago y pérdida del derecho al subsidio. || Parágrafo. El subsidio que se otorgue   a las madres comunitarias o trabajadoras solidarias de los hogares comunitarios   del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar será mínimo el 50% de la   cotización establecida en la presente ley.”    

[41]  Ley 1187 de 2008 “por la cual se adiciona un parágrafo 2o al artículo 2o de la   Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones”. Artículo 2°. “Acceso al Fondo   de Solidaridad Pensional. De conformidad con lo previsto por la Ley 797 de 2003,   el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al Régimen General de   Pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de   servicio como tales.|| El Gobierno Nacional garantizará la priorización al   acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de   que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder   al Fondo de Solidaridad Pensional – Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo   cumplido la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito   de semanas de cotización exigido. […].”    

[42]  Al respecto, se puede revisar la sentencia T-348 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo). En esta sentencia se estudió la acción de tutela interpuesta   por una persona que era beneficiaria del subsidio de subsistencia a los ancianos   indigentes o situación de pobreza extrema reconocido por el Fondo de Solidaridad   Pensional, que fue retirada del programa porque aparecía reportada como afiliada   cotizante al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales. La Corte   consideró que la decisión de las entidades de manejar el subsidio de   subsistencia vulneraron el derecho al debido proceso de la actora, porque la   decisión se tomó con fundamento en hechos ajenos a la realidad, que no fue   contrastada con su particular situación. En el mismo sentido, se pueden revisar,   entre otras, las sentencias T-149 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y   T-225 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).    

[43]  Sentencia T-225 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández). En este caso se   estudió la acción de tutela presentada en representación de algunos habitantes   de un municipio que venían siendo beneficiarios de un subsidio otorgado por la   Red de Solidaridad Social dentro del programa de atención al adulto mayor, pero   cuando ese programa fue asumido por el administrador del Fondo de Solidaridad   Pensional, fueron excluidos de la lista de beneficiarios del mismo, sin que las   entidades accionadas hubieran justificado esa decisión y sin que se les hubiera   garantizado el derecho al debido proceso. La Corte consideró que esa actuación   vulneró el derecho al debido proceso de los actores, porque para la exclusión   del programa se debió adelantar un procedimiento administrativo previo,   situación que además vulneró el derecho al mínimo vital y a la igualdad de   personas que se encontraban en situación de debilidad manifiesta.    

[45]  Sentencia T-149 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), antes citada.    

[46]  Sentencia T-149 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), antes citada.    

[47]  Constitución Política de Colombia. Artículo 29. “El debido proceso se aplicará a   toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. || […] Toda persona se   presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien   sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado   escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un   debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a   controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia   condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. […].”    

[48]  Como documento anexo al escrito de tutela, la señora Amparo Giraldo de Quintero   aportó una copia de la certificación expedida el 16 de mayo de 2012 por la   Coordinadora del Centro Zonal Manizales Uno del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar, Regional Caldas, en el que consta que la actora “realiza   actividades como Madre Comunitaria desde el 02-05-2009 pertenece a la Asociación   HOGAMA del programa Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar Modalidad   Familiar en el Municipio de Manizales.” (Folio 15).    

[49]  Decreto 1340 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo   del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”. Artículo 4°. “La vinculación de   las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de la   comunidad, que participen en el programa de ‘Hogares de Bienestar’, mediante su   trabajo solidario, constituye contribución voluntaria, por cuanto la obligación   de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y   la familia; por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con   las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con   las entidades públicas que en él participen.”    

[50]  Ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se   dictan otras disposiciones”. Artículo 36. “Durante el transcurso del año 2013,   se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un   salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años   2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura   de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual   vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias   públicas. || La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las   madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas   las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un   salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al   Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al   salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos y nivel de   ocupación del hogar sustituto durante el mes.”    

[51]  Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y   se dictan otras disposiciones”. Artículo 26. “Objeto del Fondo. El Fondo de   Solidaridad Pensional tiene por objeto subsidiar los aportes al Régimen General   de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y   urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del   aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus   subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los   discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las   cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de   conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno   Nacional. || El subsidio se concederá parcialmente para reemplazar los aportes   del empleador y del trabajador, o de este último en caso de que tenga la calidad   de trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de   cotización. El Gobierno Nacional reglamentará la proporción del subsidio de que   trata este inciso. […].”    

[52]  Ley 1187 de 2008, “por la cual se adiciona un parágrafo 2° al artículo 2° de la   Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones”. Artículo 2°. “Acceso al Fondo   de Solidaridad Pensional. De conformidad con lo previsto por la Ley 797 de 2003,   el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al Régimen General de   Pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de   servicio como tales. || El Gobierno Nacional garantizará la priorización al   acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de   que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder   al Fondo de Solidaridad Pensional – Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo   cumplido la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito   de semanas de cotización exigido. […].”    

[53]  Decreto 3771 de 2007, “por el cual se reglamenta la administración y el   funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional”. Artículo 28. “Temporalidad   del subsidio. La temporalidad del subsidio a la que se    

refiere el artículo 28 de la Ley 100 de 1993, para   todos los grupos poblacionales corresponderá a un período equivalente a 750   semanas de cotización, de conformidad con lo señalado por el Consejo Nacional de   Política Social, Conpes.” Esta norma fue modificada por el artículo 2° del   Decreto 4944 de 2009 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 3771 de   2007”, en la que se establece: “Artículo 2°. Modificar el artículo 28 del   Decreto 3771 de 2007, el cual quedará así: || Artículo 28. Temporalidad del   subsidio. La temporalidad del subsidio a la que se refiere el artículo 28 de la   Ley 100 de 1993, corresponderá a las semanas de cotización señaladas por el   Consejo Nacional de Política Social, en el documento Conpes No. 3605 de 2009.”   Sin embargo, en el artículo 3° de ese mismo Decreto se establece: “Artículo 3°.   Los beneficiarios de los subsidios para el aporte en pensión del Fondo de   Solidaridad Pensional antes de la expedición del presente decreto, continuarán   recibiendo el subsidio en las mismas condiciones establecidas al momento de su   ingreso.”    

[54]  Folio 77. El texto original se encuentra en mayúscula sostenida y negrilla.    

[55]  Folio 79.    

[56]  Folio 4.    

[57]  Folio 76.    

[58]  Constitución Política de Colombia. Artículo 44. “Son derechos fundamentales de   los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la   alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser   separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y   la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de   abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación   laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos   consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales   ratificados por Colombia. || La familia, la sociedad y el Estado tienen la   obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico   e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir   de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. ||   Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”    

[59]  “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras   disposiciones”.    

[60]  [60] Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de   seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Artículo 26.  “Objeto del Fondo. El Fondo de Solidaridad Pensional tiene por objeto   subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores   asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de   suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas,   deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer   microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos   y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras   formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para   el efecto expida el Gobierno Nacional. […].”    

[61]  Ley 509 de 1999, “por la cual se disponen unos beneficios en favor de las Madres   Comunitarias en materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio Pensional”.   Artículo 1°. “(Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1023 de 2006).   Afiliación. Las Madres Comunitarias del programa de Hogares Comunitarios del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se afiliarán con su grupo familiar   al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se   harán acreedoras de todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas   del mismo. || PARÁGRAFO 1o. La base de cotización para la liquidación de aportes   con destino a la seguridad social por parte de las madres comunitarias así como   las prestaciones económicas se hará teniendo en cuenta las sumas que   efectivamente reciban las Madres Comunitarias por concepto de bonificación   prevista por los reglamentos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. […]   Artículo 2°. (Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1023 de 2006).   Cotización. Las Madres Comunitarias cotizarán mensualmente como aporte al   Sistema General de Seguridad Social en Salud un valor equivalente al cuatro por   ciento (4%) de la suma que reciben por concepto de bonificación del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar. […] Artículo 3°. El Sistema General de   Seguridad social en Salud reconocerá a las EPS escogidas por las beneficiarias,   los valores correspondientes a las Unidades de Pago por Capitación del Régimen   Contributivo, transfiriendo los recursos necesarios de la subcuenta de   solidaridad a la subcuenta de compensación en los valores correspondientes a las   Unidades de Pago por Capitación subsidiada. […].”    

[62]  Ley 509 de 1999, “por la cual se disponen unos beneficios en favor de las Madres   Comunitarias en materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio Pensional”.   Artículo 5°. “De conformidad con lo previsto por la Ley 100 de 1993, en   concordancia con lo dispuesto por el documento Conpes 2753 del 21 de diciembre   de 1994, el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al régimen   general de pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y   siempre que hayan cumplido por lo menos un (1) año de servicio como tales. ||   Artículo 6°. El monto del subsidio será equivalente al ochenta por ciento (80%)   del total de la cotización para pensión y su duración se extenderá por el   término en que la Madre Comunitaria ejerza esta actividad.”    

[63]  Ley 1187 de 2008, “por la cual se adiciona un parágrafo 2o al artículo 2o de la   Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones”. Artículo 2°. “Acceso al Fondo   de Solidaridad Pensional. De conformidad con lo previsto por la Ley 797 de 2003,   el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al Régimen General de   Pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de   servicio como tales. […].”    

[64]  Ley 1187 de 2008, “por la cual se adiciona un parágrafo 2o al artículo 2o de la   Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones”. Artículo 4°. “La bonificación   mensual de las madres comunitarias se incrementara al 70% del salario mínimo   legal mensual vigente a partir del 1o de enero de 2008, sin perjuicio de los   posteriores incrementos que se realicen.”    

[65]  Ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se   dictan otras disposiciones”. Artículo 36. “Durante el transcurso del año 2013,   se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un   salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años   2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura   de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual   vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias   públicas. || La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las   madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas   las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un   salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al   Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al   salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos y nivel de   ocupación del hogar sustituto durante el mes.”    

[66]  “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 3771 de 2007”.    

[67]  Decreto 4944 de 2009 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 3771 de   2007”. Artículo 2°. “Modificar el artículo 28 del Decreto 3771 de 2007, el cual   quedará así: || ‘Artículo 28. Temporalidad del Subsidio. La temporalidad del   subsidio a la que se refiere el artículo 28 de la Ley 100 de 1993, corresponderá   a las semanas de cotización señaladas por el Consejo Nacional de Política   Social, en el documento Conpes número 3605 de 2009’.”    

[68]  Documento Conpes 3605 de 2009, “Requisitos de acceso al programa subsidiado de   aporte a la pensión financiado con los recursos de la Subcuenta de Solidaridad   del Fondo de Solidaridad Pensional.” || Cuadro No. 1. Requisitos y beneficios   actuales por grupo de población para acceder al programa de apoyo al aporte de   pensión.       

Grupo           poblacional                    

Condiciones                    

Beneficios   

Edad                    

Semanas           previas                    

Tiempo del           subsidio (semanas)                    

Porcentaje del           subsidio   

[…]                    

[…]                    

[…]                    

[…]                    

[…]   

Madres           comunitarias                    

Sin                    

Sin                    

750                    

80%   

[…]                    

[…]                    

[…]                    

[…]      

[69]  Ley 509 de 1999, “por la cual se disponen unos beneficios en favor de las   Madres Comunitarias en materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio   Pensional”. Artículo 6°. “El monto del subsidio será equivalente al   ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión y su duración   se extenderá por el término en que la Madre Comunitaria ejerza esta actividad.”    

[70]  Reverso del folio 17 del cuaderno de revisión.    

[71]  Como documento anexo al escrito de tutela, la señora Amparo Giraldo de Quintero   aportó copia del oficio No. CP-RECF-802 del 9 de agosto de 2012, por medio del   cual el Consorcio Prosperar le responde un derecho de petición por ella   presentado. En este documento la entidad le niega la solicitud de volver a   afiliarla al programa de subsidio al aporte en pensiones. De su lectura se   evidencia que en el derecho de petición la señora Amparo Giraldo de Quintero le   informó al Consorcio accionado que continuaba desempeñándose como madre   comunitaria, pues en él se afirma: “Al ingresar a laborar como Madre   Comunitaria, usted no informa a la Regional el cambio en el grupo poblacional,   debido a esto continúa llegando el talonario como Independiente Rural, que es   como reposa la información en la base de datos del Consorcio Prosperar y del   Seguro Social.” (Folios 7-10. EL aparte citado se encuentra en el folio 10).    

[72]  Debió haberse aplicado, para ese efecto, el procedimiento administrativo general   contemplado en los artículos 34 a 45 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se   expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo”.