T-479-15

           T-479-15             

Sentencia   T-479/15    

JUEZ DE TUTELA-Facultad de fallar   extra y ultra petita    

La   jurisprudencia constitucional ha estipulado que atendiendo la naturaleza de la   acción de tutela, el juez puede emitir fallos ultra y extra petita, es decir,   pronunciarse sobre aspectos no expuestos en la demanda, pero que se evidencia   que pueden vulnerar derechos fundamentales, y si es del caso, tutelar los   derechos fundamentales que pese a no ver sido solicitados.    

ESPECIAL PROTECCION DEL GOCE EFECTIVO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES   DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD    

Esta   Corporación colige, que si bien es cierto que las sanciones penales son una   expresión de la potestad punitiva del Estado que implica en principio un factor   negativo en la persona que como consecuencia de una conducta ilícita es privada   de la libertad, no es menos cierto, que estos seres humanos por el simple hecho   de serlo, independientemente de sus circunstancias, tiene derecho a vivir en   condiciones compatibles con su dignidad personal, razón por la cual, corresponde   al Estado el Deber de garantizarles el derecho a la vida y a la integridad   personal. Lo anterior quiere decir, que admitir la suspensión de ciertos   derechos fundamentales como lo son la libertad personal y la libre locomoción,   en protección de la paz y tranquilidad social, que brinda una justicia social;   no es óbice para que el Estado garantice los otros derechos que pese estar   limitados, pueden ser desarrollados o ejercidos por esta personas.    

RELACIONES DE ESPECIAL SUJECION ENTRE LOS INTERNOS Y EL ESTADO-Garantía y respeto de derechos fundamentales del interno    

Es deber del   Estado, mediante las instituciones penitenciarias y carcelarias, garantizar, de   forma continua y eficaz: (i) los derechos que pese ser restringidos pueden ser   ejercidos y desarrollados por estas personas como lo son el derecho a la   educación, al trabajo, a la familia, a la intimidad personal y, (ii) los   derechos que se mantienen incólumes o intactos, que no pueden limitarse ni   suspenderse a pesar de que el titular se encuentre privado de la libertad, dado   que son inherentes a la naturaleza humana, tales como la vida e integridad   personal, la dignidad, la igualdad, la salud y el derecho de petición, entre   otros.    

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS   PRIVADAS DE LA LIBERTAD    

Todas las personas   tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad, como es el caso de las   personas privadas de la libertad, en las cuales pese a existir una condición de   sujeción, el Estado no puede intervenir más allá de las limitaciones que se   deriven de los derechos de los demás, del orden público y del estado de   sujeción; siempre y cuando, dichas restricciones sean analizadas bajo unos   criterios de razonabilidad y proporcionalidad.    

DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Aplicación del test de igualdad    

La Corte Constitucional ha indicado   que el derecho a la igualdad de las personas privadas de la   libertad debe permanecer intacto, en relación con el ejercicio de aquellos   derechos que no son suspendidos ni restringidos y sobre aquellos derechos   susceptibles de limitación, debe mediar justificación razonada y proporcional   que explique su afectación.    

CONSUMO DE CIGARRILLO EN COLOMBIA-Marco   jurídico    

El Ministerio de   Protección Social expide la Resolución 1956 de 2008 “Por la cual se adoptan   medidas en relación con el consumo de cigarrillo o tabaco” y  en   consecuencia, prohíbe fumar en áreas interiores o cerradas de los lugares de   trabajo y/o de los lugares públicos, es decir, que solamente se podrá fumar en   sitios abiertos o al aire libre. Entendiendo por área Interior o cerrada “todo   espacio cubierto por un techo o cerrado entre una o más paredes o muros,   independientemente del material utilizado para el techo, las paredes o los muros   y de que la estructura sea permanente o temporal.” Sobre las zonas aptas para el   consumo del cigarrillo o tabaco, el artículo 3º de citada norma, refiere que es   prohibido fumar en: a) las entidades de salud; b) las   instituciones de educación formal, en sus niveles de educación preescolar,   básica y media y no formal que atiendan menores de edad; c) los establecimientos   en donde se atienden menores de edad y; d) los medios de transporte de servicio   público, oficial y escolar.    

CONSUMO DE CIGARRILLO EN COLOMBIA-Normas   prohíben el uso de productos de tabaco en lugares cerrados    

DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Caso en que establecimiento carcelario en el pabellón de hombres se   permite la venta y consumo de cigarrillo, y en el caso del pabellón de mujeres   está prohibido    

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS   PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Vulneración por   establecimiento carcelario, al no ofrecer un espacio al aire libre donde puedan   fumar y hacer ejercicio físico las internas    

CONSUMO DE CIGARRILLO COMO MANIFESTACION DEL LIBRE DESARROLLO DE LA   PERSONALIDAD-Caso en que establecimiento   carcelario no cuenta con espacio al aire libre para que internas puedan fumar y   hacer ejercicio    

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS   PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Derecho al ejercicio   físico de mujeres privadas de la libertad, en una zona al aire libre    

DERECHO A LA IGUALDAD Y AL LIBRE DESARROLLO DE PERSONALIDAD DE LAS   PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Orden a   establecimiento carcelario garantice, con efectos inter comunis, el acceso y   disfrute a un espacio al aire libre para realizar ejercicio físico y consumo de   cigarrillo    

Referencia:   expediente T-4.865.276    

Acción de Tutela   interpuesta por Deise Paola Jurado y otras contra el Establecimiento   Penitenciario y Carcelario de Pasto    

Magistrado   Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá D.C. cuatro   (4) de agosto de dos mil quince (2015)    

La Sala Octava de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas María   Victoria Calle Correa y Myriam Ávila Roldán y el Magistrado Alberto Rojas Ríos,   quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la   Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de   1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro del proceso   de revisión del fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de San   Juan de Pasto, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Deise Paola   Jurado y otros contra el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto.    

ANTECEDENTES    

Las accionantes interponen la presente   acción de tutela, para obtener la protección de sus derechos fundamentales al   libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, ya que en el pabellón de   hombres hay seis (6) patios al aire libre para que ellos, además de hacer   actividades deportivas, recreativas entre otras, puedan fumar, mientras que en   el de mujeres no hay alguna zona “al aire libre”, prohibiendo de esta   manera el consumo de cigarrillo.    

1.1.          Hechos    

1.         Deisi Paola Jurado, y sesenta y una (61) mujeres más que se encuentran privadas   de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto[1] manifiestan en   su escrito de tutela que este establecimiento cuenta con seis (6) patios para   hombres y uno para mujeres.    

2.         Que en el pabellón de los hombres se permite el consumo y expendio de   cigarrillos, mientras que en el de mujeres se encuentra prohibido, porque “un   fallo de tutela  amparó los intereses de un reducido número de internas,   que no estaban de acuerdo” con el consumo de cigarrillo en el   establecimiento.    

3.         Así mismo, señalan que la planta asignada a las mujeres cuenta con la   infraestructura necesaria para acondicionar un área de fumadores y con ello, no   vulnerar los derechos de las internas que no consumen dicha sustancia.    

4.         Alegan, que “todos los internos de este establecimiento carcelario tenemos   los mismos derechos, deberes y garantías”, sometidos a un mismo régimen, y   por ende deben recibir “el mismo tratamiento por parte de la Ley y las   autoridades.”    

1.2.          Solicitud de Tutela    

Con fundamento en   los hechos narrados, las accionantes solicitan la protección de sus derechos   fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, por cuanto   “todo ciudadano Colombiano al tener capacidad de discernimiento y libre   albedrío puede adoptar sus propias decisiones acorde con sus intereses sin   afectar a los demás” y a ser “tratados en igualdad de condiciones”,   sin importar el género. En consecuencia.    

“Se ordene al   Director de la Cárcel de Pasto, autorizar el consumo de cigarrillo en el   pabellón de mujeres de este establecimiento, adecuando un espacio para área de   fumadores.”    

1.3.          Traslado y contestación de la Demanda    

El Juzgado Cuarto   Penal del Circuito de San Juan de Pasto mediante Auto de seis (6) de febrero de   dos mil quince (2015) admitió la acción de tutela interpuesta por Deise Paola   Jurado y otras contra la cárcel Judicial de Pasto, en el que dispuso notificar   al Director de la Cárcel Judicial de Pasto del presente trámite, para que   ejerciera su derecho de defensa.    

Así mismo, ordenó   al Director de la Cárcel Judicial de Pasto que informara y señalara: (i) los   nombres legibles e identificación de las accionantes en el presente trámite;   (ii) los nombres de las mujeres reclusas a quienes les fueron amparados sus   derechos obteniendo la prohibición de fumar al interior de su patio, (iii) el   juzgado que conoció de dicho procedimiento tutelar y, si es posible, copia de la   sentencia, y (iv) si las accionantes han solicitado  al establecimiento   carcelario de Pasto, el acondicionamiento de un sitio para fumadores.    

Mediante Auto del   10 de febrero de 2015, ofició al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias   Forenses, para que emitiera concepto sobre las condiciones de ansiedad que   pueden padecer las personas privadas de la libertad y si el consumo de   cigarrillo resulta beneficioso para reducir los niveles de stress.    

Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto    

Asevera que su actuar se limita al   cumplimiento de la Constitución, la Ley 1335 de 2009-Ley Antitabaco- y la   Resolución 1956 de 2006;[2]  normas que regulan y adoptan medidas relacionadas con el consumo de cigarrillo o   tabaco, y que prohíben el consumo de cigarrillo en establecimientos cerrados.    

Con fundamento en las normas citadas,   explicó, que en el pabellón de mujeres esta prohibido fumar porque no cuenta con   una zona al aire libre, (como se puede observar en las fotos anexas).[3] Situación que   no sucede en el área donde se encuentran los hombres, toda vez que los patios   asignados a estos, tienen una estructura de 4 muros sin techo, apta para el   consumo de cigarrillo, sin que de ello se derive una vulneración al derecho a la   igualdad como lo alegan las accionantes, ya que se trata de un problema imputado   a la infraestructura y a la falta de presupuesto, que tan sólo alcanza para   solucionar o cubrir las necesidades prioritarias como lo son la adecuación de   las celdas, la compra de colchonetas y  la alimentación.    

Frente a la supuesta acción de tutela   interpuesta por otras internas de este establecimiento carcelario, advierte que   revisados los archivos que reposan en esta institución no se encontraron   fallos de tutela sobre el consumo de cigarrillo.    

Instituto Departamental de Salud de   Nariño    

El subdirector de Salud Pública   mediante, escrito de fecha de trece (13) de febrero de dos mil  quince   (2015), explica que según conceptos psicológicos y de experiencia, las personas   privadas de la libertad se encuentran sometidas  a un contexto generador de   ansiedad, entendida esta como un estado subjetivo de aprensión y tensión con   manifestaciones de tipo fisiológico, psicológico y cognitivo tales como: temor   intenso, sudor, temblor, comerse las uñas, sensación de miedo, preocupación   constante, inseguridad y desconfianza e irritabilidad, entre otras.    

Asevera, que estas condiciones pueden   ser vividas en diferente intensidad las cuales son precipitadas por   características propias del contexto penitenciario y que se convierten en   amenazas contra la integridad de su cuerpo, de su psiquis y en ocasiones de su   misma existencia, agravando de esta manera el sufrimiento inherente a la pérdida   de la libertad. Situación que se agrava en las mujeres, debido a la alteración   en la relación “Materno-filial” y conyugal.    

En cuanto al consumo de tabaco informa   que “[e]l consumo de tabaco es perjudicial siempre, pero tiene efectos   ansiolíticos. Al suspender el consumo bruscamente en un dependiente, la ansiedad   se potencia y si no recibe atención médica, esta puede ser más perjudicial.”   En este sentido, y según concepto psiquiátrico, se puede permitir el consumo,   respetando las normas de este, bajo un proceso de atención en salud mental que   atienda la adicción y posible el uso de otras SPA.    

1.4.          Decisión judicial objeto de revisión    

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de   San Juan de Pasto, mediante fallo del 19 de febrero de 2015 negó el amparo de   los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la   personalidad invocados por las accionantes, al considerar en primer lugar, “que   conforme a la pruebas allegadas al expediente de tutela, se evidencia que las   instalaciones donde se encuentran las accionantes no posibilitan el consumo de   cigarrillo sin menoscabar el derecho a un ambiente sano, el cual no es ajeno a   las normas constitucionales y el derecho de quienes no fuman, sumado a que el   presupuesto asignado está destinado a suplir las necesidades prioritarias de   todas las internas en general.”    

Argumentó que establecer un sitio   exclusivo para mujeres reclusas fumadoras, demandaría disponer de presupuesto   para proveerles acceso a una zona al aire libre dadas las condiciones actuales   de la cárcel femenina, presupuesto con el cual no cuentan como ya se indicó.   Además, no se puede hablar de una vulneración al derecho fundamental a la   igualdad, toda vez que este se otorga ante tratamientos diferentes ante quienes   se encentran en similares condiciones o circunstancia  frente a otros, y en el   caso sub examine las accionantes no se encuentran en iguales   circunstancias que los hombres, al no contar con un área al aire libre.    

Frente a la presunta vulneración al   libre desarrollo de la personalidad indicó, que de conformidad con la   jurisprudencia de la Corte Constitucional,[4]  las restricciones para fumar en sitios cerrados, máxime si son zonas comunes,   como se presenta en el caso bajo estudio es razonable y justificado en guarda de   un interés general y de control  sanitario, que en nada vulnera el derecho   invocado.    

En relación con la ansiedad y las   condiciones de estrés derivadas de esta limitante, arguyó que no es dable   concluir que medie una condición patológica en las accionantes que refiera un   perjuicio irremediable para su salud o su vida, y que amerite la protección de   estos derechos superiores por la vía expedita.    

1.5.          Actuaciones surtidas en el trámite de revisión    

La Sala Octava de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante Auto del cinco   (5) de junio de dos mil quince (2015), dispuso: comisionar al Juez Cuarto Penal del Circuito de San Juan de Pasto, para que practicara una INSPECCIÓN JUDICIAL al   Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto, en compañía del Defensor   del Pueblo de Pasto sobre los siguientes aspectos: (i)   descripción precisa de las áreas y características arquitectónicas del   Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto; (ii)   Si en el pabellón de mujeres hay algún área que se encuentre al aire libre y,   (iii) si la infraestructura del Establecimiento Penitenciario y   Carcelario de Pasto y, en especial el pabellón de mujeres, incluye algún espacio o lugar que permita la   destinación y  adecuación de alguna zona al aire libre.    

Así mismo, ofició   al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto, para que enviara e   informara al despacho  sobre: (i) todas las normas legales y reglamentarias   vigentes de los establecimientos carcelarios de mujeres; (ii) si las internas   del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto (a) cuentan con un   tiempo determinado para realizar ejercicio físico, (b) en qué lugar del   establecimiento, las reclusas realizan estas actividades y, (c) qué clase de   deporte o recreación le es permitido realizar a las internas; (iii) el número de   población carcelaria de hombres y mujeres que maneja actualmente el   Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto y, (iv) cuántos niños y   niñas conviven con sus madres en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario   de Pasto.    

De otro lado, se dispuso mediante Auto del diecinueve (19) de junio de   dos mil quince (2015) vincular a la presente acción de tutela que   corresponde al expediente número T- T-4.865.276 al Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario INPEC, a la Unidad de Servicios Penitenciarios y   Carcelarios – USPEC y al Ministerio de Justicia y del Derecho, como partes   interesadas en el proceso de la referencia.    

El treinta (30) de junio del año en curso, la Secretaria General de esta   Corporación informó del cumplimiento dado al Auto de fecha de cinco (5) de junio   de dos mil quince (2015) y del diecinueve (19) de junio del mismo año.    

1.5.1.  Inspección Judicial.    

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de San Juan   de Pasto, en cumplimiento a la orden impartida por esta Corporación, mediante   Auto del cinco (5) de junio de dos mil quince (2015), envió al Despacho del   Magistrado Sustanciador, por correo electrónico, Acta de Diligencia de   Inspección Judicial, junto con 58 fotografías tomadas al interior del   Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Pasto.    

En el Acta de Diligencia de Inspección Judicial realizada el día   veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015) se dejó constancia de los   siguientes hechos:    

Se realizó visita a las instalaciones de la Cárcel Judicial de Pasto,   ubicada en el barrio la Esperanza, Calle 24 No 31-23, en la cual se verificó que   el pabellón de mujeres no cuenta con un área al aire libre,  y la   adecuación de la infraestructura actual no es posible, debido que al retirar la   teja plástica en la zona del patio este sitio quedaría a la intemperie y es el   lugar donde más acuden las internas fumadoras y no fumadoras durante el día, y   la teja plástica en el pasillo del segundo piso si no existiera “generaría   exposición a la lluvia y trauma al personal de las celdas y a quienes reciben   instrucciones los talleres del primer piso”.    

El  Dragoneante que acompañó la visita, informó que en un tiempo el   patio de las mujeres no era completamente cerrado, pero que se vio la   necesidad de cerrarlo, debido a que de la parte externa del establecimiento   eran lanzados estupefacientes, municiones, material explosivo entre otros, los   cuales eran recogidos por las internas y lanzados al patio de hombres.    

Se evidenció “que existe una cancha del personal administrativo   adyacente al pabellón de mujeres donde suelen salir algunas de las internas a   practicar deporte con alguna regularidad una o dos veces por semana, eso siempre   que se cuente con disponibilidad de custodios”.    

1.5.2.  Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario INPEC    

El Jefe Oficina Asesora Jurídica del INPEC, en respuesta al Oficio   OPTB-497 de 2015, manifiesta que:    

1)      No son funciones de la Dirección General, atender las solicitudes de las   personas privadas de la libertad sobre el manejo y funcionamiento interno del   establecimiento.    

2)     La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios- USPEC- es el   responsable de atender todo lo relacionado con la construcción, ampliación,   adecuación y refacción de la infraestructura de los centros de reclusión.    

3)     Corresponde a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios- USPEC,   todo lo relacionado con el proceso de contratación y el seguimiento a la   ejecución de los mismos, toda vez que mediante Decreto Ley 4150 de 2011 todos   los contratos fueron subrogados a la USPEC.    

Por lo anterior, solicita a la Corte Constitucional que en el evento que   la infraestructura actual deba ser adecuada, esta orden sea dirigida a la Unidad   de Servicios Penitenciarios y Carcelarios- USPEC.    

1.5.3.  Unidad de Servicios   Penitenciarios y Carcelarios – USPEC    

En respuesta al Oficio OPTB-498 de 2015, el representante legal de esta   entidad expone que:    

“La Unidad de   Servicios Penitenciarios y Carcelarios- USPEC, entidad adscrita al ministerio de   justicia y del derecho, fue creada con la finalidad de afianzar el cumplimiento   de los mandatos del Estado Social y Democrático de Derecho, relacionados con el   respeto a la dignidad humana y el ejercicio de los derechos fundamentales de la   población privada de la libertad en los establecimientos de reclusión y contar   con una entidad especializada en la gestión y operación para el suministro de   los bienes y la prestación de los servicios requeridos para garantizar el   bienestar de la población privada de la libertad”    

(…)    

“El INPEC   reporta a la USPEC las necesidades de los establecimientos penitenciarios y   carcelarios en cuanto a infraestructura, bienes y servicios de su competencia y   luego establece prioridades conforme al presupuesto asignado a la unidad para   tales efectos”, atendiendo lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 2 del   Decreto Ley 4151 de 2011.    

Basados en la   normatividad y funcionamiento que los rige la USPEC, solicita que “en caso de   que se ordene obras de infraestructura a través de acciones constitucionales, se   vincule al Ministerio de Hacienda, y al Departamento Nacional de Planeación, a   efectos de que suministren los recursos respectivos.”    

En relación a la Ley Antitabaco, Ley 1335 de 2009,  que mediante su   artículo 18 establece los derechos de las personas no fumadoras, el USPEC acepta   como viables las medidas implantadas para evitar riesgos en la salud de las   personas fumadoras y no fumadoras.    

1.5.4.  Establecimiento   Penitenciario y Carcelario de Pasto.    

El Director de este establecimiento carcelario en cumplimiento al Oficio   OPTB- 487 de 2015 informa, que la normatividad vigente que regula la reclusión   de mujeres es el artículo 277 de la Constitución Política, la Ley 888 de 2004,   la Ley 65 de 1993, la Ley 599 de 2000, la ley 906 de 2004 y la Ley 1709 del   2014.    

Así mismo expone, que las actividades deportivas, recreativas y   culturales, se encuentran bajo la dirección del área educativa, donde realizan   torneos amistosos interpasillos, durante todo el año; resaltando que en el mes   de julio de cada año, se lleva a cabo la inauguración oficial de los juegos   penitenciarios y carcelarios, de los cuales hace parte la población interna.    

Indica que “las jornadas de Gimnasia Pasiva, Bailo terapia Gimnasia,   son a diario y quienes participan es de acuerdo al cronograma de actividades del   área educativa”    

Frente al número de población que maneja este establecimiento carcelario   informa que se trata de 1296 internos en el pabellón de los hombres y, 136   internas en la reclusión de mujeres.    

Con fundamento en lo anterior concluye “que los internos tienen los   espacios necesarios para desarrollar la actividad física, recreativa y cultural.”    

1.5.5.  Ministerio de Justicia   y del Derecho.    

La Directora de la Política Criminal y Penitenciaria de esta entidad, en   respuesta al Oficio OPTB-499 de 2015, refiere que: “aunque esta Cartera hace   parte del Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario, cada una de las entidades   tiene en el sistema jurídico asignadas diferentes funciones, frente a las cuales   debe advertirse que las responsabilidades respecto a los hechos que alega el   accionante están amenazando o vulnerando derechos fundamentales, no corresponden   al Ministerio de Justicia y del Derecho, sino que refiere a lo que se alega ha   vulnerado el derecho a la igualdad, se tiene que son competencia del INPEC y la   USPEC ”    

Lo anterior, por cuanto el artículo 27 del Decreto 4150 de 2011 y el   artículo 16 de la Ley 65 de 1993, establecen que todas las cuestiones   relacionadas con la contratación y adecuación de la infraestructura de los   establecimientos penitenciarios, dotación de artículo de primera necesidad de   los internos, alimentación entre otros, incumbe a la Unidad de Servicios   Penitenciarios-USPEC en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario-INPEC-.    

2.1. Competencia    

Es competente esta Sala   de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida, dentro de la   acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los   artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia   con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.2. Problema jurídico y   planteamiento del caso    

Las accionantes instauran   acción de tutela contra el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto, por la presunta   vulneración de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad   y a la igualdad, con ocasión de la medida adoptada por este establecimiento, de   prohibir el consumo y expendio de cigarrillo en el pabellón de mujeres, práctica   que sí esta permitida en la planta de los hombres al contar con seis patios al   aire libre, mientras ellas no cuentan con ninguno.    

El Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto   manifiesta en su escrito de contestación, que atendiendo lo dispuesto en “la   Constitución”, la Ley 1335 de 2009-Ley Antitabaco- y la Resolución 1956 de   2006;[5]  está prohibido fumar en el pabellón de mujeres, pues como se evidencia en las   fotos anexas,[6]  estas no cuentan con una zona al aire libre. Que en el área donde se encuentran   ubicados los hombres es permitido fumar, porque sus patios tienen una estructura   de cuatro muros sin techo, apta para el consumo de cigarrillo, sin que de ello   se derive una vulneración al derecho a la igualdad como lo alegan las   accionantes, ya que se trata de un problema imputado a la infraestructura y a la   falta de presupuesto, que tan sólo alcanza para solucionar o cubrir las   necesidades prioritarias como lo son la adecuación de las celdas, la compra de   colchonetas y  la alimentación.    

El subdirector del Instituto   Departamental de Salud Pública de Nariño señala que las personas privadas de la   libertad se encuentran sometidas  a un contexto generador de ansiedad,   vivida en diferente intensidad pero que se agrava en las mujeres, debido a la   alteración en la relación “Materno-filial” y conyugal. Indicó que   “[e]l consumo de tabaco es perjudicial siempre, pero tiene efectos ansiolíticos.   Al suspender el consumo bruscamente en un dependiente, la ansiedad se potencia y   si no recibe atención médica, esta puede ser más perjudicial.”    

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de   San Juan de Pasto negó el amparo de los derechos fundamentales al libre   desarrollo de la personalidad y a la igualdad, debido a que las instalaciones   donde se encuentran internas las accionantes no permiten el   consumo de cigarrillo, “sin menoscabar el derecho a un ambiente sano, el cual   no es ajeno a las normas constitucionales y el derecho de quienes no fuman,   sumado a que el presupuesto asignado está destinado a suplir las necesidades   prioritarias de todas las internas en general,” razón por la cual, en el   caso bajo estudio, es razonable y justificado dicha restricción, en guarda de un   interés general y de control sanitario, que en nada vulnera los derechos   invocados.    

Bajo este contexto, encuentra esta Sala   de Revisión que en el asunto de la referencia, concurren dos (2) situaciones   reales que comparten un mismo supuesto fáctico,   que pueden estar vulnerando los derechos fundamentales al libre   desarrollo de la personalidad y a la igualdad de las accionantes, al no tener en   el pabellón de mujeres una zona al aire libre, adecuada, para que estas personas   privadas de libertad puedan fumar y hacer ejercicio físico.    

En relación con esta última   circunstancia, aclara la Sala que si bien las accionantes no solicitan el acceso   a una zona al aire libre con el fin de hacer ejercicio físico; en sede de   revisión se evidencia la posible vulneración al libre desarrollo de la   personalidad por no contar con un espacio que les permita realizar esta clase de   actividades, razón por la cual, también se estudiara en esta oportunidad si   dicha limitación vulnera o no este derecho.     

Lo anterior, en razón a que la   jurisprudencia constitucional ha estipulado que atendiendo la naturaleza de la   acción de tutela, el juez puede emitir fallos ultra y extra petita, es   decir, pronunciarse sobre aspectos no expuestos en la demanda, pero que se   evidencia que pueden vulnerar derechos fundamentales, y si es del caso, tutelar   los derechos fundamentales que pese a no ver sido solicitados. En palabras de   Corte Constitucional se dijo:    

“Para la Sala es claro que, dada la naturaleza de la presente   acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones   que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe   estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos   constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos   fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta   procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos   sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría que si, por   ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un   derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección,   toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad   procesal. Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que   desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior y el espíritu mismo   de la Constitución Política, pues -se reitera- la vigencia de los derechos   constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de   derecho”.[7]    

Problema Jurídico    

Corresponde a esta Sala determinar, si   el Establecimiento Penitenciario y   Carcelario de Pasto, vulneró los derechos fundamentales al libre desarrollo de   la personalidad y a la igualdad de las accionantes, al no contar con un espacio   al aire libre en el pabellón de mujeres, donde las internas puedan fumar y hacer   ejercicio físico.    

Para resolver el problema planteado,   esta Sala se referirá a (i) las personas que se encuentran en detención intramuros, y el deber   de proteger y garantizar sus derechos fundamentales; (ii) el derecho fundamental al libre desarrollo de la   personalidad de las personas privadas de la libertad; (iii) el derecho   fundamental a la igualdad de las personas privadas de la libertad; (iv) marco   jurídico sobre el uso y consumo del cigarrillo en Colombia; y finalmente (v) al   caso concreto.    

2.2.1. De las personas que se encuentran en detención intramuros y   el deber de proteger y garantizar sus derechos fundamentales    

La Corte Constitucional ha mantenido una línea jurisprudencial sólida, en   la que reconoce que entre el Estado y las personas privadas de la libertad hay un   vínculo de “especial relación de sujeción”[8],  en razón a que los hombres y mujeres bajo estas circunstancias, se   encuentran sometidos al régimen disciplinario del establecimiento penitenciario asignado, donde el Estado Colombiano   tiene el deber, a través  de sus autoridades carcelarias de asumir el   cuidado y la protección de sus derechos.[9]    

“La jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado   la noción de relaciones especiales de sujeción como base para comprender el   alcance de los deberes y derechos recíprocos que existen entre las personas   privadas de la libertad y las autoridades carcelarias. Concretamente ha   sostenido que esta clase de relaciones hacen referencia al “nacimiento de un vínculo en el   que, de un lado, el recluso se sujeta a las determinaciones que se adopten en   relación con las condiciones del centro carcelario o penitenciario respectivo,   lo que incluye la restricción en el ejercicio de ciertos derechos, y, del otro,   el Estado asume la responsabilidad por la protección y cuidado del interno   durante su tiempo de reclusión.”[10]    

“Frente a las personas privadas de libertad, el   Estado se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las   autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las   personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una   relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad   y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede   regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del   encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una   serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida   digna.    

Ante esta relación e interacción especial de   sujeción entre el interno y el Estado, este último debe asumir una serie de   responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para   garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida   digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna   circunstancia pueden restringirse o de aquéllos cuya restricción no deriva   necesariamente de la privación de libertad y que, por tanto, no es permisible.   De no ser así, ello implicaría que la privación de libertad despoja a la persona   de su titularidad respecto de todos los derechos humanos, lo que no es posible   aceptar.”    

En atención a lo dicho hasta ahora, esta Corporación colige, que si bien   es cierto que las sanciones penales son una expresión de la potestad punitiva   del Estado que implica en principio un factor negativo en la persona que como   consecuencia de una conducta ilícita es privada de la libertad, no es menos   cierto, que estos seres humanos por el simple hecho de serlo, independientemente   de sus circunstancias, tiene derecho a vivir en condiciones compatibles con su   dignidad personal, razón por la cual, corresponde al Estado el Deber   de garantizarles el derecho a la vida y a la integridad personal.    

Lo anterior quiere decir, que admitir la suspensión de ciertos derechos   fundamentales como lo son la libertad personal y la libre locomoción, en   protección de la paz y tranquilidad social, que brinda una justicia social; no   es óbice para que el Estado garantice los otros derechos que pese  estar   limitados, pueden ser desarrollados o ejercidos por esta personas.    

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido las   siguientes consecuencias jurídicas propias de ese “estado de sujeción”   que existe entre el Estado y las personas privadas de la libertad:    

(i)                  La posibilidad de limitar ciertos derechos fundamentales de las personas   privadas de la libertad.    

(ii)              La imposibilidad de restringir el ejercicio de algunos derechos   fundamentales.    

(iii)            El deber del Estado de asegurar el goce efectivo de los derechos   (fundamentales o no) en la parte que no sea objeto de limitación, dada la   especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se   encuentran los internos.    

(iv)             El deber positivo del Estado de asegurar todas las condiciones   necesarias para garantizar la efectiva resocialización de las personas   recluidas.    

Sobre los derechos de las personas privadas de la   libertad, en sentencia T-596 de 1992 se dijo “…si bien es cierto que la   condición de prisionero determina una drástica limitación de los derechos   fundamentales, dicha limitación debe ser la mínima necesaria para lograr el fin   propuesto. Toda limitación adicional debe ser entendida como un exceso y, por lo   tanto, como una violación de tales derechos. La órbita de los derechos del preso   cuya limitación resulta innecesaria, es tan digna de respeto y su protección   constitucional es tan fuerte y efectiva como la de cualquier persona no sometida   a las condiciones carcelarias. Los derechos no limitados del sindicado o del   condenado, son derechos en el sentido pleno del término, esto es, son derechos   dotados de poder para demandar del Estado su protección.”    

En orden, la Corte Constitucional ha sostenido que los derechos   fundamentales de las personas privadas de la libertad, se clasifican en tres   grupos, a saber: “(i) aquellos derechos suspendidos como consecuencia lógica y directa de la pena impuesta, lo cual se   justifica constitucional y legalmente por los fines de la sanción penal. Dentro   de este grupo encontramos derechos como la libre locomoción, y los derechos   políticos como el derecho al voto. (ii) los derechos intocables conformados por los   derechos fundamentales de la persona privada de la libertad que se encuentran   intactos, pues aquellos derivan directamente de la dignidad del ser humano, son   ejemplo de éstos: los derechos a la vida y el derecho al debido proceso, y por   último, (iii) se encuentran los derechos restringidos o limitados por la especial sujeción del interno al Estado y tienen sentido porque   con ello se pretende contribuir al proceso de resocialización del condenado y   garantizar la disciplina, seguridad y salubridad en las cárceles. Encontramos   limitados los derechos a la intimidad personal y familiar, de reunión, de   asociación, libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión, al   trabajo y a la educación. Respecto de los derechos fundamentales de los reclusos   que admiten restricción, es importante tener en cuenta que su limitación es   constitucionalmente válida en la medida en que se ajuste a los principios de   razonabilidad y proporcionalidad”[11]    

Bajo este contexto, concluye la Corte Constitucional que es deber del   Estado, mediante las instituciones   penitenciarias y carcelarias, garantizar, de forma   continua y eficaz: (i) los derechos que pese ser restringidos pueden ser ejercidos y   desarrollados por estas personas como lo son el derecho a la educación, al   trabajo, a la familia, a la intimidad personal y, (ii) los derechos que se mantienen incólumes o intactos, que no pueden   limitarse ni suspenderse a pesar de que el titular se encuentre privado de la   libertad, dado que son inherentes a la naturaleza humana, tales como la vida e   integridad personal, la dignidad, la igualdad, la salud y el derecho de   petición, entre otros.    

Lo anterior, por cuanto “las personas privadas de la libertad deberán ser   tratadas en forma humana y digna, independientemente del tipo de detención al   cual estén sujetas, del tipo de institución en la cual estén recluidas”.[12]    

2.2.2. Derecho fundamental al libre desarrollo de la   personalidad de las personas privadas de la libertad    

El derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido también   como el derecho a la autonomía e identidad personal, consiste en la posibilidad   que tiene todo ser humano de decidir, “sin intromisiones ni presiones de   ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones,   inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos   y el orden constitucional. Así, puede afirmarse que este derecho   de opción comporta la libertad e independencia del individuo para gobernar su   propia existencia y para diseñar un modelo de personalidad conforme a los   dictados de su conciencia, con la única limitante de no causar un perjuicio   social.”[13]    

En este entendido, y dado que la Constitución Política pregona un   orden jurídico que respeta la dignidad y la autonomía individual, es potestad de   toda persona, de acuerdo a sus aptitudes y   capacidades, elegir cómo desarrollar sus derechos y construir su plan de vida.   En consecuencia, resultan violatorias de este derecho, toda restricción   arbitraria, desproporcional e irracional que impida alcanzar o perseguir   aspiraciones legítimas de vida.[14] Así lo   ha referido esta Corporación:    

“(…) el derecho al libre desarrollo de la personalidad protege las   decisiones que las personas de manera responsable y autónoma, toman con respecto   a su plan de vida. En este sentido, se considera violado cuando a un individuo   se le impide ´alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y   escoger libremente las circunstancias que dan sentido a su existencia’[15], de   manera arbitraria, irrazonable e injustificada. Evidentemente es un derecho que   puede ser limitado en ciertas circunstancias pero no bastan las ´simples   consideraciones a priori de interés general o de bienestar colectivo,   desarrolladas de manera vaga e imprecisa”[16]    

Como se puede observar, el goce efectivo de los derechos humanos,   como lo es el libre desarrollo de la personalidad pueden ser limitados por el   Estado con el fin de promover los principios constitucionales y la convivencia entre los   ciudadanos,[17] siempre   y cuando tenga un fundamento jurídico constitucional, es decir, que “no basta que el   derecho de otras personas o la facultad de la autoridad se basen en normas   jurídicas válidas, sino que en la necesaria ponderación valorativa se respete la   jerarquía constitucional del derecho fundamental mencionado.”[18]  Así lo ha reconocido y   establecido la Corte Constitucional, quien mediante una línea jurisprudencia   consolidada ha reiterado que :    

“´Los límites al libre desarrollo de la personalidad, ´no sólo deben tener   sustento constitucional, sino que, además, no pueden llegar a anular la   posibilidad que tienen las personas de construir autónomamente su modelo de   realización personal.` Por tanto, cualquier decisión que afecte la esfera íntima   del individuo, aquélla que sólo a él interesa, debe ser excluida de cualquier   tipo de intervención arbitraria.[19]    

Así, de   acuerdo a la Constitución, solo son admisibles las limitaciones al derecho al   libre desarrollo de la personalidad cuando éstas buscan garantizar el orden   justo y los derechos de los demás, límites que deben estar acordes con los   criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de tal manera que no desconozcan   el núcleo esencial del citado derecho, consistente en la adopción libre del   modelo de vida.”[20]    

Bajo este contexto, la Corte Constitucional al estudiar en   Sentencia C-221 de 1994 una demanda presentada contra el artículo  2º literal j) y 51  de la ley 30 de   1986,   relacionada con el consumo de marihuana,   cocaína y metacualona, indicó que:    

“Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo   que ha decidido, ni más ni menos, es constatar el ámbito que le corresponde como   sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más radicalmente humano, sobre lo   bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. Si la persona resuelve, por   ejemplo, dedicar su vida a la gratificación hedonista, no injerir en esa   decisión mientras esa forma de vida, en concreto, no en abstracto, no se   traduzca en daño para otro. Podemos no compartir ese ideal de vida, puede no   compartirlo el gobernante, pero eso no lo hace ilegítimo. Son las consecuencias   que se siguen de asumir la libertad como principio rector dentro de una sociedad   que, por ese camino, se propone alcanzar la justicia.    

Reconocer y garantizar el libre desarrollo de la personalidad, pero   fijándole como límites el capricho del legislador, es un truco ilusorio para   negar lo que se afirma. Equivale a esto: ´Usted es libre para elegir, pero sólo   para elegir lo bueno y qué es lo bueno, se lo dice el Estado’.”    

En aquella oportunidad, la   Corte consideró que las normas que hacen del   consumo de droga un delito, son claramente inconstitucionales, en tanto resulta   violatorio del libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 16   de la Constitución Política, obligar a una persona a recibir un tratamiento   médico contra una “enfermedad” de la que no quiere curarse y/o  a ser   sancionado sin haber infringido norma alguna.    

En este sentido, cualquiera que sea la elección de vida de una persona,   indistintamente si es la mejor decisión para su desarrollo personal, deberá ser   respetada por el Estado y la Sociedad, a menos, que de un estudio racional y   proporcional de la situación fáctica concreta, se demuestre que  la   decisión adoptada vulnere otros derechos de las demás personas y/o contravenga   el ordenamiento jurídico.[21]    

Ahora bien, siguiendo la línea   jurisprudencial de esta Corporación, relacionada con los derechos fundamentales de las personas privadas de la   libertad, se encuentra, que el libre desarrollo de la personalidad es un derecho   de carácter restringido debido a la especial sujeción del interno al   Estado, condición que resulta constitucionalmente válida, en la medida en   que se ajuste a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.    

Así, se reflejó en Sentencia T-750 de 2003, al   estudiar el caso de una persona interna, sometida a un corte de cabello   denigrante (rapado) por orden de uno de los guardias de turno, pese a tener   un corte permitido por las normas penitenciarias correspondientes; acción que   afectó su autoestima y vulneró su derecho al libre desarrollo de la   personalidad, en tanto dejó a la vista una gran cicatriz, producto de una   quemadura, que generó numerosas burlas de los demás reclusos.    

En este caso, la Corte dijo que la restricción a los   derechos fundamentales de los reclusos, sólo es viable en cuanto tiene como   objetivo lograr y hacer efectivos los fines esenciales de la relación   penitenciaria, esto es, la resocialización del interno y la conservación del   orden, la disciplina y la convivencia dentro de las prisiones. Por ende, la   facultad de las autoridades carcelarias para limitar tales derechos, que ostenta   una naturaleza discrecional, encuentra su límite en la prohibición de toda   arbitrariedad y, por tanto, debe ejercerse con sujeción a los principios de   razonabilidad y proporcionalidad. En este sentido, dedujo en el sub examine  que:    

“Por las razones   anotadas, no es posible acoger la pretensión del solicitante, en el sentido de   que se le permita “usar un corte de cabello   normal o mediano que es lo mismo”, pues las directivas del centro   carcelario tienen la facultad de imponer a los reclusos un corte de cabello   corto, en condiciones de igualdad, con sujeción a la normatividad legal y   reglamentaria aplicable. No obstante, teniendo en cuenta la situación particular   del peticionario, por causa de la mencionada cicatriz, resulta justificado   objetiva y razonablemente que, en caso de que aquellas decidan imponer el   mencionado corte, el que se realice al señor Germán Preciado Rivera deberá tener   una longitud suficiente para cubrir esa cicatriz, de modo que no se vea afectada   su autoestima y no quede expuesto a las burlas y ofensas de sus compañeros.”    

En este orden, concluye este Tribunal constitucional que el derecho al libre desarrollo de la personalidad   permite la realización de las metas de cada individuo de la especie humana,   fijadas autónomamente por él, de acuerdo a su ideología, deseo, carácter y/o   convicciones; siempre, que se desarrolle bajo las limitaciones que imponen los   derechos de las demás personas y el orden público.    

Lo anterior quiere   decir, que el Estado Colombiano sólo puede intervenir y limitar las acciones   contempladas en un plan de vida, cuando evidencia la vulneración de derechos de   otras personas o transgreda el ordenamiento jurídico.    

Así las cosas, concluye   la Corte que todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de la   personalidad, como es el caso de las personas privadas de la libertad, en las   cuales pese a existir una condición de sujeción, el Estado no puede intervenir   mas allá de las limitaciones que se deriven de los derechos de los demás, del   orden público y del estado de sujeción; siempre y cuando, dichas restricciones   sean analizadas bajo unos criterios de razonabilidad y proporcionalidad.    

2.2.3. Derecho fundamental a la   igualdad de las personas privadas de la libertad.    

“Todas las personas nacen libres e   iguales ante ley”, así lo establece el   artículo 13 de la Constitución Política y lo ha reiterado la Corte   Constitucional en sus innumerables pronunciamientos.    

“La garantía del derecho a la igualdad resulta ser un presupuesto   necesario para lograr la autorrealización personal, en la medida en que promueve   como reconocimiento al valor intrínseco de todo ser humano, un trato sin   distinciones injustificadas entre personas por parte del Estado, y el ejercicio   de los derechos y libertades en condiciones de igualdad. En el Estado social de   derecho, el derecho a la igualdad trasciende los imperativos clásicos de la   igualdad ante la ley y obliga al Estado a detenerse en las diferencias que de   hecho existen entre las personas. De esta forma, la llamada igualdad material,   supone un compromiso del Estado en el diseño y ejecución de políticas destinadas   a la superación de las barreras existentes para algunas personas que por   vulnerabilidad, no logran realmente integrarse en la vida social, política,   económica o cultural, en condiciones de igualdad.[22]    

En otras palabras, el derecho a la igualdad es aquel que establece el deber de   abstención de discriminación y la obligación de promover acciones que permitan   una igualdad real y efectiva, entendiendo, que “la correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la   igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los   iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles.[23] Es decir, que el derecho a la   igualdad impone al Estado colombiano, el deber de tratar a todas las personas   que están en un mismo supuesto de hecho, en igualdad de condiciones.    

Ahora bien, el inciso tercero del citado precepto, impone   al Estado el deber de dar protección especial a las personas que por sus características especiales se encuentren en   circunstancias de debilidad manifiesta, mediante acciones afirmativas que   garanticen la igualdad material.    

“Para la   Corte, la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa   en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las   condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en   términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin   de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a   favor de los grupos mencionados.”[24]    

Bajo este contexto, la Corte   Constitucional ha indicado que el derecho a la igualdad de   las personas privadas de la libertad debe permanecer intacto, en relación con el   ejercicio de aquellos derechos que no son suspendidos ni restringidos y sobre   aquellos derechos susceptibles de limitación, debe mediar justificación razonada   y proporcional que explique su afectación.[25]    

Esta Corporación en Sentencia T-062 de   2011 sostuvo que “…[e]n cuanto a la   razonabilidad, la Corte ha señalado que ´[L]as limitaciones a los derechos   fundamentales deben estar justificadas en un principio de razón suficiente   aplicable, en especial, a la relación entre el fin buscado y el medio para   alcanzarlo.´ Por su parte, con relación a la   proporcionalidad de la restricción a los derechos fundamentales de los reclusos,   esta Corporación ha sostenido que frente al caso concreto, implica `[P]onderar   intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional´, a fin   de verificar si la restricción en comento no es excesiva. En todo caso, en   criterio de la Corte, sólo serán razonables y proporcionadas   constitucionalmente, las limitaciones a los derechos fundamentales de las   personas privadas de la libertad que sean ´[L]egítimamente derivadas de la   medida de detención correspondiente.´”    

Conforme a lo dicho, la doctrina[26]  ha identificado cuatro mandatos que obligan al Estado a tratar a todo ser humano   en igualdad de condiciones, a  saber:    

(i)                 Un mandato de trato idéntico, el cual se aplica a todas aquellas personas que se   encuentren en circunstancias idénticas;    

(ii)              Un mandato de trato enteramente   diferenciado entre personas en   situaciones que  no compartan ningún elemento común con otra;     

(iii)            Un mandato de trato paritario,   esta regla dispone que todas personas   que se encuentra en situaciones que presenten similitudes y diferencias, serán   tratadas en igualdad de condiciones, siempre y cuando las similitudes sean más   relevantes que las diferencias.       

(iv)            un mandato de trato diferenciado,   al igual que el anterior, está destinado para aquellas personas que en una   posición que comparte semejanzas con las de otras pero que al tiempo comportan   diferencia, pero en este caso, el Estado  dará un trato diferenciado,   debido a que las diferencias son más relevantes que las similitudes.    

En síntesis, todas las personas privadas de la libertad   en establecimientos penitenciarios y carcelarios deberán ser tratadas en   igualdad de condiciones, pues son sujetos de derecho en idénticas situaciones.   Razón por la cual, corresponde al Estado garantizar el goce efectivo de sus   derechos fundamentales, salvo hecho o justificación constitucional que permita   su trato diferente.    

2.2.4. Marco jurídico sobre el uso y/o consumo del   cigarrillo en Colombia.    

El Convenio Marco de la   Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco (CMCT), aprobado por   Colombia mediante Ley 1109 de 2006, es el primer tratado mundial de salud   pública, basado en pruebas que reafirma el derecho de todas las personas al   máximo nivel de salud posible, que busca “proteger a las generaciones   presentes y futuras contra las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales,   ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de   tabaco proporcionando un marco para las medidas de control del tabaco que habrán   de aplicar las Partes a nivel nacional, regional e internacional a fin de   reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo de tabaco y   la exposición al humo de tabaco.”    

Con la incorporación del   Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco y la expedición del Decreto   3039 de 2007 por medio del cual se adopta el Plan Nacional de Salud Pública,   Colombia adquirió una serie de compromisos, algunos de los cuales fueron   reflejados en la legislación nacional.    

En este orden, el   Ministerio de Protección Social expide la Resolución 1956 de 2008 “Por la   cual se adoptan medidas en relación con el consumo de cigarrillo o tabaco”  y  en consecuencia, prohíbe fumar en áreas interiores o cerradas de los   lugares de trabajo y/o de los lugares públicos, es decir, que solamente se podrá   fumar en sitios abiertos o al aire libre. Entendiendo por área Interior o   cerrada “todo espacio cubierto por un techo o cerrado entre una o más paredes   o muros, independientemente del material utilizado para el techo, las paredes o   los muros y de que la estructura sea permanente o temporal.”    

Sobre las zonas aptas   para el consumo del cigarrillo o tabaco, el artículo 3º de citada norma, refiere   que es prohibido fumar en: a) las entidades de salud; b) las   instituciones de educación formal, en sus niveles de educación preescolar,   básica y media y no formal que atiendan menores de edad; c) los establecimientos   en donde se atienden menores de edad y; d) los medios de transporte de servicio   público, oficial y escolar.    

Así mismo, se expide la   Ley 1335 de 2009 con el objetivo de contribuir a garantizar los derechos a la   salud de los habitantes del territorio nacional, especialmente la de los menores   de 18 años de edad y la población no fumadora, regulando el consumo, venta,   publicidad y promoción de los cigarrillos, tabaco y sus derivados, así como la   creación de programas de salud y educación tendientes a contribuir a la   disminución de su consumo, abandono de la dependencia del tabaco del fumador   estableciendo las sanciones correspondientes a quienes contravengan las   disposiciones de esta ley.    

En lo que se refiere al   consumo del tabaco y sus derivados, el artículo 19 de esta ley, dispone:    

“Artículo 19. Prohibición al consumo de tabaco y sus derivados. Prohíbase   el consumo de Productos de Tabaco, en los lugares señalados en el presente   artículo.    

En las áreas cerradas de los lugares de trabajo y/o de   los lugares públicos, tales como: Bares, restaurantes, centros comerciales,   tiendas, ferias, festivales, parques, estadios, cafeterías, discotecas,   cibercafés, hoteles, ferias, pubs, casinos, zonas comunales y áreas de espera,   donde se realicen eventos de manera masiva, entre otras.    

a) Las entidades de salud.    

b) Las instituciones de educación formal y no formal,   en todos sus niveles.    

c) Museos y bibliotecas.    

d) Los establecimientos donde se atienden a menores de   edad.    

e) Los medios de transporte de servicio público,   oficial, escolar, mixto y privado.    

f) Entidades públicas y privadas destinadas para   cualquier tipo de actividad industrial, comercial o de servicios, incluidas sus   áreas de atención al público y salas de espera.    

g) Áreas en donde el consumo de productos de tabaco   generen un alto riesgo de combustión por la presencia de materiales inflamables,   tal como estaciones de gasolina, sitios de almacenamiento de combustibles o   materiales explosivos o similares.    

h) Espacios deportivos y culturales.”    

Como se puede observar,   el Gobierno colombiano ha venido adoptando una serie de medidas y políticas con   el propósito de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales a un ambiente sano de toda la población, en   especial de aquella comunidad no fumadora, restringiendo de esta manera   el uso del tabaco y sus derivados, los cuales se consideran nocivos para   el cuerpo humano y el medio ambiente.    

2.3. Estudio del caso concreto    

Las accionantes instauran acción de tutela   contra el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto, por la   presunta vulneración de sus derechos fundamentales a al libre desarrollo de la   personalidad y a la igualdad. Alegan que en el pabellón de los hombres se   permite el consumo y expendio de cigarrillos, mientras que en el de mujeres se   encuentra prohibido, porque “un fallo de tutela  amparó los intereses de   un reducido número de internas, que no estaban de acuerdo” con el consumo de   cigarrillo en el establecimiento y, por no contar con una zona al aire libre,   cuando en la planta asignada a los hombres hay 6 patios bajo estas condiciones.    

El Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto   manifiesta (en el escrito de contestación), que en el pabellón de mujeres está   prohibido fumar, porque no cuentan con una zona al aire libre como lo dispone la   legislación colombiana vigente. Agrega que dicha condición se debe a un problema   imputado a la infraestructura y a la falta de presupuesto, que tan sólo alcanza   para solucionar o cubrir las necesidades prioritarias como lo son la adecuación   de las celdas, la compra de colchonetas y  la alimentación.    

Frente a la presunta acción de tutela interpuesta por otras internas de   este establecimiento carcelario, advierte que revisados los archivos que reposan   en esta institución no se encontraron fallos de tutela sobre el   consumo de cigarrillo.    

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de   San Juan de Pasto negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, al   considerar, que es razonable y justificada la medida adoptada por el   Establecimiento Carcelario, relacionada con el no consumo de cigarrillo en el   pabellón de mujeres, en guarda de un interés general y de control    sanitario.    

2.3.1. Derecho al libre desarrollo de la personalidad    

Para entrar a analizar este punto, es   importante resaltar que todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de   la personalidad, esto es, derecho a tomar sus propias decisiones y a construir   un modelo de vida acorde con sus necesidades e ideologías, siempre y cuando no   transgreda derechos fundamentales de terceros y este acorde con el orden   público. Sin embargo, dicho derecho no es absoluto, pues en caso de advertirse   una vulneración de estos preceptos, podrá el Estado, limitar el ejercicio del   mismo, bajo un criterio razonable, proporcional, fundamentado en una necesidad   jurídico constitucional.    

En este sentido, y atendiendo la   situación fáctica de la presente acción de tutela, la Sala Octava Revisión   estudiará si en esta oportunidad el   Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto vulneró   los derechos fundamentales de las accionantes al no brindarles acceso a una zona   al aire libre donde las peticionarios pueden fumar y hacer ejercicio físico, sin   desconocer, en relación con la primera pretensión, que el uso del tabaco es   nocivo para la salud.    

2.3.1.1. Consumo de cigarrillo como   manifestación del libre desarrollo de la personalidad.    

En Colombia, la legislación contempla una serie de   normas que de forma expresa prohíben el uso de productos de tabaco en lugares   cerrados, es decir, en aquellos espacios cubiertos por un techo o encerrado entre una o   más paredes o muros, independientemente del material utilizado para la   estructura y de su durabilidad.    

La anterior medida fue adoptada con el   objetivo de garantizar el derecho a la salud y al ambiente sano de la población   Colombiana. En este sentido, las normas referentes al consumo de tabaco buscan:   (i) proteger la salud de la población de los efectos nocivos del tabaco; (ii)   proteger los derechos de los no fumadores a vivir y convivir en espacios 100%   libres de humo de tabaco; (iii) establecer las bases para la protección contra   el humo de tabaco; (iv) contribuir con la disminución del consumo de tabaco en   Colombia, mediante la creación de programas de salud y educación; (v) fomentar   la promoción, la educación para la salud, así como la difusión del conocimiento   de los riesgos atribuibles al consumo y a la exposición al humo de tabaco    y, (vi) contribuir con el abandono de la dependencia del tabaco.    

Bajo este contexto, reconoce la Corte Constitucional   que si bien es cierto el uso del cigarrillo es perjudicial para la salud, y que   restringir el consumo de este ayuda a la política pública adelantada por el   Estado, también lo es, que el consumo o no del tabaco, corresponde a una   decisión que solo atañe a la persona. Recordemos, que toda persona,   independientemente de su condición, y mientras no transgreda los límites   originados de los derechos de los demás, del orden público y, como en esta   oportunidad, de su estado de sujeción, es libre de tomar sus propia decisiones.    

En este sentido, no puede el Gobierno mediante sus   autoridades restringir derechos o acciones reconocidos al ser humano, sin tener   un fundamento jurídico constitucional y haber hecho un estudio de la    medida a tomar, conforme a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad,   toda vez que vulneraría el derecho al libre desarrollo de la personalidad.    

 “[e]l considerar   a la persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y   la primera y más importante de todas consiste en que los asuntos que sólo a la   persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es   arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto,   cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se   eligen.”[27]    

En el asunto de la   referencia, encuentra la Sala que las accionantes tomaron la decisión de   fumar, algunas por gusto, otras porque además les ayuda a manejar la ansiedad y   el estrés, entre otras miles razones más. Al respecto las peticionarias   manifestaron en su escrito de tutela que:    

“El consumo de cigarrillo es una conducta   que asumimos como mayores de edad, de forma responsable y que en medio de esta   situación de encierro y tan alto nivel de estrés, logra darnos calma a nuestra   ansiedad.”[28]    

Sin importar el motivo por el que las peticionarias   comenzaron a fumar, se tiene, que el consumo del tabaco es un hábito aceptado y   admitido por una parte importante de nuestra sociedad, que se encuentra   reglamentado y regulado en el ordenamiento jurídico Colombiano, con el fin de   proteger el ambiente y a las personas que no consumen cigarrillo. En efecto, el   consumo de dicho producto es permitido en aquellas zonas que no se encuentran   prohibidas por la ley, es decir, en lugares al aire libre.    

Ahora bien, teniendo claro que la decisión de fumar,   deviene del ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad,   procederá la Sala a determinar si el no poder hacer uso del cigarrillo en el   pabellón de mujeres tiene un fundamento jurídico constitucional que respalde   esta limitación.    

Según el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto,  las   accionantes no pueden fumar porque: (i) carecen de una zona al aire libre como   lo dispone la legislación colombiana vigente y; (ii) por la falta de    infraestructura y de presupuesto, que no permiten una en las instalaciones con   el fin de brindar esta espacio.    

Frente al primer argumento, reconoce esta Corte que es razonable que la   entidad accionada no permita el consumo de cigarrillo en áreas cerradas, pues   así lo prevé nuestro ordenamiento jurídico, el cual tiene como finalidad   prevenir, mejorar, conservar y preservar el bienestar de toda la población   colombiana, así como la de incentivar estilos de vida saludables. Además, dicha   limitación  protege el derecho a la salud de las demás mujeres no   fumadoras, quienes no pueden ser sometidos a sufrir el humo del cigarrillo   cuando ellas han decidido no fumar.    

Empero, la Sala evidencia que en el caso sub examine el   Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto siempre ha contado con los   medios necesarios y pertinentes para que las accionantes puedan fumar, y de esta   manera, garantizar la materialización de su derecho al libre desarrollo de la   personalidad; pues en el Acta de Inspección Judicial realizada por el juez de   primera instancia se indicó que “existe una cancha del personal   administrativo adyacente al pabellón de mujeres donde suelen salir algunas de   las internas a practicar deporte con alguna regularidad una o dos veces por   semana, eso siempre que se cuente con disponibilidad de custodios”. Así las   cosas, la autoridad demandada ha omitido adoptar medidas que garanticen el   derecho al libre desarrollo de la personalidad, situación que desconoce los   derechos de las petentes.    

Conforme a lo expuesto en el expediente de tutela, se observa que la   entidad accionada no adoptó las medidas que tenía a su alcance para salvaguardar   el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las accionantes, pues a   pesar de contar con un área adecuada para que las mismas pudieran fumar, como es   la cancha del personal administrativo adyacente al pabellón de mujeres, no hizo   uso de ella.    

El Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto   no facilitó el goce efectivo del derecho al libre desarrollo de la personalidad   de las peticionarias, situación que se agrava, en tanto el Instituto   Departamental de Salud de Nariño indicó que:    

“El consumo de tabaco es perjudicial   siempre, per tiene efectos ansiolíticos. Al suspender el consumo bruscamente en   un dependiente, la ansiedad se potencia y si no recibe atención médica, esta es   más perjudicial.”[29]    

Lo anterior quiere decir, que antes de adoptar una   decisión y/o medida, las autoridades tienen la obligación de realizar todas las   operaciones que permitan garantizar los derechos involucrados, medidas que   omitió gestionar la entidad accionada.    

 En cuanto al segundo argumento alegado por la entidad   accionada, relacionado con la falta de presupuesto, recuerda la Sala que “Los Estados no pueden alegar dificultades   económicas para justificar condiciones de detención que no cumplan con los   estándares mínimos internacionales en la materia y que no respeten la dignidad   inherente del ser humano”[30].  En este sentido, no le es dable al establecimiento demandado,   excusarse en dicha carencia, para limitar el derecho al libre desarrollo de la   personalidad las peticionarias.    

En virtud de lo expuesto, considera esta   Sala de Revisión que en el caso sub examine se ha vulnerado el derecho al   libre desarrollo de la personalidad de las accionantes, en tanto las autoridades   del Establecimiento Carcelario y Penitenciario  de Pasto omitieron adoptar   opciones que garantizaran los derechos fundamentales invocados por las   accionantes.    

2.3.1.2. Derecho al ejercicio físico   de las personas privadas de la libertad, en una zona al aire libre, como   manifestación del libre desarrollo de la personalidad.    

De acuerdo con las pruebas   que obran en el expediente de tutela, encuentra esta Corporación que el pabellón de mujeres del Establecimiento Carcelario y   Penitenciario  de Pasto no cuenta con un área al aire libre y por ende, las   internas no tienen un tiempo razonable para practicar ejercicio físico adecuado,   recibir el sol y realizar demás actividades permitidas en dicho espacio.    

Así lo corrobora el Juez Cuarto Penal del Circuito de San   Juan de Pasto, que en colaboración de su secretaría Ad-hoc y el Doctor Carlos   Ortega, Profesional Administrativo y de Gestión en calidad de Delegado de la   Defensoría del Pueblo Regional de Nariño, expuso en el Acta de Diligencia   de Inspección Judicial realizada el veinticuatro (24) de junio de dos mil quince   (2015), que: “[n]o se observa en lo que corresponde a las instalaciones un espacio al   aire libre (…)”    

No obstante, encuentra la Sala que si   bien no hay un área al aire libre destinada para que las mujeres privadas de la   libertad en el este establecimiento carcelario hagan deporte, si existe una   cancha asignada al personal administrativa, adyacente al pabellón de mujeres,   como quedo demostrado en el tramite de revisión, donde a veces se les permite   salir a las internas; razón por la cual, no encuentra esta Corporación, una   justificación para restringirles a estas personas su derecho al libre desarrollo   de la personalidad.    

Sobre la cancha asignada al personal   administrativo del Establecimiento Carcelario y Penitenciario  de Pasto, la   Corte resalta que durante la inspección Judicial realizada el veinticuatro (24) de junio de dos   mil quince (2015), se anotó:    

“[E]l Dragoneante que acompaña al acto   se permite dejar constancia que (…) existe una cancha del personal   administrativo adyacente al pabellón de mujeres donde suelen salir algunas de   las internas a practicar deporte con alguna regularidad una o dos veces por   semana, eso siempre que se cuente con disponibilidad de custodios.”[31]  (Negrilla fuera de texto)    

En ese estado de cosas, la Sala observa   que pese a tener un área al aire libre al que pueden acceder estas mujeres, las   autoridades les restringe dicho derecho por falta de personal. Argumento que no   tiene un fundamento legal ni constitucional[32]  que autorice dicha medida, razón por la cual se convierte en un acto vulnerador   de los derechos fundamentales de estas mujeres privadas de la libertad.    

Ahora bien, en relación con la   posibilidad que tienen las personas privadas de la libertad para hacer deporte,   señala esta Corte que las reglas mínimas para el   tratamiento de los Reclusos, establecen que “[E]l recluso que no se ocupe de   un trabajo al aire libre deberá disponer, si el tiempo lo permite, de una hora   al día por lo menos de ejercicio físico adecuado al aire libre. (…) Para ello,   se pondrá a su disposición el terreno, las instalaciones y el equipo necesario.”    

Al respecto, subraya esta Corporación   que el empleo racional del tiempo libre permite generar conductas de   integración, paz y convivencia al interior de esta comunidad, y con ello   contribuir a la finalidad propia de la sanción impuesta, que no es otra, que la   resocialización de estas personas al mundo exterior.    

En consecuencia, contar con un tiempo y   un espacio al aire libre permite al ser humano llevar una calidad de vida acorde   con la dignidad humana y en consecuencia desarrollar un plan de vida acorde a su   ideología natural y no por persuasiones ajenas a su voluntad.    

Disfrutar del área al aire libre, además   de proporcionar al ser humano  bienestar emocional, le otorga la posibilidad de   realizar aquellas actividades, que por sus características, no pueden ser   ejercidas o practicadas en espacios cerrados, coadyuvando de esta manera al   libre desarrollo de la personalidad, previsto en el artículo 16 de la   Constitución Política, el cual puede ser limitado en garantía de un orden   justo y de los derechos de los demás.    

En este orden, concluye esta Sala de   Revisión que restringirles el acceso al aire libre a las accionantes y demás   mujeres privadas de la libertad pese a tener en el referido establecimiento un   área bajo estas condiciones al que pueden acceder estas personas, vulnera el   derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto no pueden de forma   individual o colectiva disfrutar y realizar actividades básicas de descanso,   diversión, socialización,  creatividad y/o demás actividades legalmente   permitidas que consideren necesarias para su desarrollo personal.    

2.3.2. Derecho a la igualdad                

En su escrito de tutela, las accionantes   manifestaron que las autoridades del Establecimiento Carcelario y Penitenciario   de Pasto han vulnerado su derecho a la igualdad, al no asignar una zona al aire   libre en el pabellón de mujeres, y si destinar, seis (6) patios con dichas   características, a los hombres privados de la libertad en este centro   carcelario.    

Para determinar si en el sub examine hay una   vulneración al derecho fundamental a la igualdad, la Sala procederá aplicar el   test de igualdad   desarrollado por esta Corporación en un nivel estricto, es decir, que entrará a   comprobar si el trato diferente se encuentra justificado y se basa en una   finalidad constitucionalmente imperiosa, debido a que las accionantes son  mujeres que se hallan privadas de la libertad,   sujetos beneficiaros de una especial protección constitucional. Además, el   asunto analizado versa sobre la distribución de recursos escasos, esto es, la   asignación de espacios en una penitenciaria que cuenta con una infraestructura   insuficiente. Así las cosas, se verificarán las siguientes condiciones: (i) si   se está ante hechos susceptibles de comparación y/o sujetos de la misma   naturaleza, (ii) si existe un trato desigual entre iguales o igual entre   desiguales y (iii) si no existe una justificación constitucional razonable que   permitan dicho trato diferenciado entre las situaciones objeto de la   comparación, se vulnera el derecho a la igualdad.    

En primer lugar, identifica esta Sala   que se está ante dos grupos de personas en idénticas situaciones, pues tanto hombres como mujeres se   encuentran privados de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y   Carcelario de Pasto, por la comisión de conductas ilícitas tipificadas en   nuestro ordenamiento jurídico, hechos punibles susceptibles de ser sancionados   con medida de aseguramiento carcelario y con los mismos derechos como se indicó   en el numeral “2.2.1.” de la parte considerativa de esta providencia.    

En segundo   lugar, la Sala estima que las autoridades penitenciarias están dando un trato diferenciado   entre estos dos grupos de personas que se encuentran en similares condiciones,   en tanto no brinda a las mujeres reclusas, una zona al aire libre, donde puedan   realizar aquellas actividades permitidas por ley, como es, fumar y hacer   deporte, y a los hombres les asigna seis (6) patios bajo estas condiciones.    

En tercer,   encuentra esta Corporación que la finalidad por la cual la entidad accionada   ejerció un trato diferente entre este grupo personas es inexiste, pues la   demandada nunca señaló el objetivo que persiguió con la medida. Nótese que las   razones que esbozó la autoridad accionada para el tratamiento dispar   correspondió con la falta de presupuesto e infraestructura en el establecimiento   penitenciario de Pasto, argumentos que no cuentan con un respaldo en la Carta   Política, ni la identificación de una meta clara e imperiosa en términos   constitucionales.    

La entidad   accionada alegó que las mujeres privadas de la libertad del Establecimiento Penitenciario y   Carcelario de Pasto, no pueden fumar porque: (i) no cuentan con una zona al aire   libre, argumento que es desvirtuado, en tanto existe un área asignada al   personal administrativo al que pueden acceder estas personas y, (ii) no cuentan   con el presupuesto necesario, ni la infraestructura adecuada para   proporcionarles un área con dichas características,  manifestación que   tampoco cuentan con un respaldo jurídico, pues la falta de presupuesto no excusa la vulneración  de derechos fundamentales.    

En este   sentido, las autoridades del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto no cuenta con   una justificación constitucional que respalde el trato desigual entre hombres y   mujeres privados de la libertad, al no demostrar que la limitación al acceso a una zona al aire libre coadyuva al mantenimiento de la   seguridad del centro penitenciario, con el orden interno o que es necesario para   lograr la resocialización de estas personas.    

Sobre el asunto, la Comisión Interamericana de Derechos   Humanos en su documento de “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección   de las Personas Privadas de Libertad en las Américas” señala que:    

“Toda persona privada de libertad será igual ante la   ley, y tendrá derecho a igual protección de la ley y de los tribunales de   justicia. Tendrá derecho, además, a conservar sus garantías fundamentales y   ejercer sus derechos, a excepción de aquéllos cuyo ejercicio esté limitado o   restringido temporalmente, por disposición de la ley, y por razones inherentes a   su condición de personas privadas de libertad.”    

De igual manera, lo establece el Comité de Derechos   Humanos al indicar que “Los derechos de las personas privadas de la libertad   deben estar amparados en igualdad de condiciones para la mujer y el hombre”[33]    

En este orden, la Sala Octava de Revisión concluye que  el Establecimiento   Penitenciario y Carcelario de Pasto vulneró los derechos fundamentales a la   igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de las accionantes. Razón por   la cual, revocará el fallo proferido el diecinueve (19) de febrero de dos mil   quince (2015), por el Juzgado Cuarto Penal   del Circuito de San Juan de Pasto, en el trámite de la acción de tutela   interpuesta por Deisi Paola Jurado y sesenta y una (61) personas más contra el   Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto.    

Lo anterior quiere decir, que la   cancha del personal administrativo adyacente al pabellón de mujeres, deberá ser   compartida entre el personal administrativo y las internas de este   establecimiento carcelario.    

2.4. Alcance de las órdenes a impartir    

El artículo 36 del Decreto 2591 de   1991 establece que “las sentencias   en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso   concreto (…)”. Sin embargo, la   Corte Constitucional ha optado por extender los efectos de sus sentencias a   personas que se encuentran en las mismas condiciones de los tutelantes, empero   no acudieron a la acción de tutela en calidad de accionante. En esos casos, esta   Corporación decidió otorgar un efecto inter comunis a sus fallos cuando se evidencia que el   amparo de derechos de los actores coexiste con el detrimento de las garantías de   terceras personas que comparten los supuestos fácticos.    

Los efectos inter comunis pretenden salvaguardar el principio de   igualdad entre los sujetos pasivos de una vulneración de derechos fundamentales,   puesto que las mismas circunstancias obligan a que el juez emita ordenes   uniformes para todos los afectados. Así mismo, esos alcances de las decisiones   garantizan la coherencia del sistema de derecho y la seguridad jurídica, como   quiera que deben existir decisiones similares a casos equivalentes. El juez   constitucional tiene la posibilidad de dictar fallos con efectos inter   comunis siempre: “(i) que la protección de los derechos   fundamentales de los peticionarios atente o amenace con atentar contra los   derechos fundamentales de los no tutelantes; (ii) que quienes no acudieron a la   acción de tutela y los accionantes se encuentren en condiciones objetivas   similares; y (iii) que con la adopción de este tipo de  fallo se cumplan   fines constitucionales relevantes tales como el goce efectivo de los derechos de   la comunidad y el acceso a la tutela judicial efectiva”.    

Por esta razón, la Sala concluye que en el expediente bajo análisis concurren   los requisitos para dictar una decisión con efectos inter-comunis,   porque: i)  proteger únicamente los derechos fundamentales de las accionantes, conlleva a   vulnerar el derecho a la igualdad de las otras mujeres privadas de la libertad   en dicho establecimiento carcelario; ii) las otras internas que no   acudieron al proceso de tutela ( sean fumadoras o no), se encuentran en las   mismas condiciones que las peticionarias, debido a que no tiene acceso a un   tiempo al aire libre, como lo dispone la ley; y iii) los efectos   ampliados de la presente providencia permite que se obtenga la materialización   del goce efectivo de los derechos fundamentales de la personas privadas de la   libertad, eliminando con ello, toda forma de discriminación y contribuyendo de   esta manera, al cumplimiento de la finalidad adoptada mediante  la medida   de  aseguramiento en establecimiento carcelario.    

2.5. Síntesis de la decisión    

Toda persona tiene derecho al libre   desarrollo de la personalidad, es decir, ha trazar su plan de vida acorde a sus   convicciones, donde ella, como sujeto autónomo, decide el sentido de su   existencia, eso  siempre y cuando, no transgreda los limites originados por   los derechos de las demás personas, el orden público y, si es del caso, por el   estado de sujeción existente con el Estado.    

Lo anterior, en razón a que dicho   derecho no es absoluto, pues en caso de que una decisión traspase los límites   antes referidos y en consecuencia, produzca o llegue a producir un daño, podrá   el Estado intervenir, como garante del orden justo y de los derechos de los   demás, a restringir el derecho al libre desarrollo de la personalidad, bajo unos   criterios de razonabilidad y proporcionalidad que le brinden un fundamento   jurídico constitucional.    

Bajo este contexto, y atendiendo la   situación fáctica expuesta en esta providencia, relacionada con la presunta   vulneración de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad   e igualdad de la señora Deisi Paola   Jurado, y sesenta y una (61) mujeres más privadas de la libertad en el   Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto, en tanto no tiene acceso a   una zona al aire libre donde puedan fumar y hacer ejercicio, la Corte concluyó   que:    

·         Restringirles el acceso al aire   libre a las accionantes y demás mujeres privadas de la libertad pese a tener en   el referido establecimiento una cancha en estas condiciones, que se encuentra   adyacente al pabellón de mujeres, vulnera el derecho al libre desarrollo de la   personalidad, debido a que la entidad accionada no realizó un estudio previo de   la situación que le permitiera evidenciar si había alternativas o no y, de esta   manera, tomar una decisión, bajo los criterios de razonabilidad y   proporcionalidad.    

·         El Establecimiento   Penitenciario y Carcelario de Pasto vulneró  el derecho fundamental a la   igualdad, debido a que: (i) brindó un trato diferente a dos grupo de personas   que se encuentran en idénticas   situaciones, pues tanto   los hombres como las mujeres se hallan privados de la libertad en dicho   establecimiento, por la comisión de conductas ilícitas y siendo titulares de los   mismos derechos, empero sólo a los primeros sujetos se les da acceso a un   espacio al aire libre y; (iii) el trato desigual no busca alcanzar un fin imperioso   constitucionalmente protegido, ni advierte una justificación que tenga sustento   en la Carta Política.    

III. DECISION.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR el   fallo proferido el diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de San Juan de Pasto,   dentro del trámite de la acción de tutela interpuesta por Deisi Paola Jurado y   sesenta y una (61) personas más contra el Establecimiento Penitenciario y   Carcelario de Pasto, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados,   para en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al libre desarrollo   de la personalidad  y a la igualdad de las accionantes.    

SEGUNDO.- ORDENAR al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto, que   dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la   presente providencia, garantice con efectos inter comunis a   todas la reclusas de este establecimiento el acceso y disfrute a un espacio al   aire libre, en la cancha del personal administrativo adyacente   al pabellón de mujeres.    

TERCERO.- ORDENAR al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto,   que para el cumplimiento de la orden referida en el numeral anterior, deberá   adecuar y establecer un horario para el acceso a la cancha referida, entre el   personal administrativo y las internas de este establecimiento. Para ello, se   tendrá en cuenta, además de las normas previstas en el reglamento interno, que   el tiempo asignado a las internas sea el mismo otorgado a los hombres y, la   conformación de los grupos para acceder a este espacio, con el fin de proteger   los derechos fundamentales de las personas no fumadoras.    

CUARTO.- Por Secretaría General líbrense las   comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada (e)    

Con aclaración de voto    

MARIA VICTORIA CALLE   CORREA    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]Rosa Martínez, Ximena Villacorte, Ingrid Riascos,   Vanesa Ruiz, Paula Corredor, Yuly Fuisury Toro, Saira Caracas Mosquera, Mónica   Lorena Guerrero, Adriana Recalde, Luz Angélica Reyes, Margoth Ruano, Ana Gloria   Guerrero, Paula Carmenza Otero, Karol Viviana Yela Burbano, Paula Marcela Bello   Morinelly, Patricia Córdoba, Martha Liliana Ávila, Yeny Rubiel Mallama, Lucy   Narváez, María Victoria Martínez, Evelin María Vargas Gamboa, Marta Emérita   Ortega, Sonia Sánchez Socorro Gómez, Johana Stefani Ramírez, Paola Chávez,   Lorena Bacca, Johana Sánchez, Luz Dary Guerrero, Diana Tarapuez, Jesica   Benavides, Luz Dari Meneses, Izabel Zambrabo, luz Dari Cardona, Jennifer   Naspiran, Carmen Chaspuengal, Aida Figuereo, Jhovana Delgado, Mónica Alvarado,   Paola Andrade, Lucia Viscaino, Sandra Milena Duarte, Paola Andrea Delgado, Irma   Molina Bolaños, Amparo Aguirre, Mayoli Narváez, Socorro Bastidas, Sandra Milena   Igua, Sandra Puetate, Jenny Rodríguez, Sandra Morillo, Daissy Pinchao, Yuri   Vanessa Narváez, Paola Benavides Mera, Cecilia Torres, Ana Patricia Chávez,   Andrea Carolina Paz, Lorena, Hoyos Ibarra, Yuly Rico y Georgina Jaramillo.    

[2]  Expedida por el Ministerio de la Protección Social    

[3]  Folios 17al 29 cuaderno Nº 1.    

[4]  Sentencia T-124 de 1998 y C-639 de 2010.    

[5]  Expedida por el Ministerio de la Protección Social    

[6]  Folios 17al 29, cuaderno Nº 1.    

[7]  Sentencia T-554 de 2012.    

[8]  Sentencia T-266-de 2013    

[9]  En Sentencia T-175 de 2012 la Corte   Constitucional identificó   seis (6) elementos característicos de las relaciones de especial sujeción: (i) “[L]a subordinación de una parte (el recluso), a la otra (el   Estado); (ii) esta subordinación se concreta en el sometimiento del interno a un   régimen jurídico especial (controles   disciplinarios y administrativos especiales y [la] posibilidad de limitar el   ejercicio de derechos, incluso fundamentales), (iii) Este régimen en cuanto al   ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitación de los   derechos fundamentales debe estar autorizado por   la Constitución y la ley, (iv)  La finalidad del ejercicio de la potestad disciplinaria y   de la limitación de los derechos fundamentales, es la de garantizar los medios   para el ejercicio de los demás derechos de los internos (mediante medidas   dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido   principal de la pena (la resocialización), (v) Como consecuencia de la   subordinación, surgen ciertos derechos especiales(relacionados con las   condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios   públicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser   especialmente garantizados por el Estado.(vi) Simultáneamente el Estado debe   garantizar de manera especial el principio de eficacia   de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de   conductas activas).”    

[10]  Sentencia T-035 de 2013    

[11]  Sentencia T-815 de 2013.    

[12]  T-588A-14    

[13] Sentencia C-336 de 2008    

[14]  Sentencia T-034 de 2013    

[15]  T-532 de 1992 ver también, entre muchas otras,   T-429 de 1994, T-124 de 1998, C-309 de1997.    

[16]  Sentencia C-131 de 2014,   T-429 de 1994 y T-407 de 2012.    

[17]Sentencia C-435 de 2013    

[18]  Sentencia   C-336 de 2008.    

[19]  Sentencia C-404 de   1998.    

[20]  Sentencia T-839 de 2007.    

[21]  “Cabe   entonces preguntar: ¿qué puede hacer el Estado, si encuentra indeseable el   consumo de narcóticos y estupefacientes y juzga deseable evitarlo, sin vulnerar   la libertad de las personas? Cree la Corte que la única vía adecuada y   compatible con los principios que el propio Estado se ha comprometido a respetar   y a promover, consiste en brindar al conglomerado que constituye su pueblo, las   posibilidades de educarse. ¿Conduce dicha vía a la finalidad indicada? No   necesariamente, ni es de eso de lo que se trata en primer término. Se trata de   que cada persona elija su forma de vida responsablemente, y para lograr ese   objetivo, es preciso remover el obstáculo mayor y definitivo: la ignorancia. Sin   compartir completamente la doctrina socrática de que el único mal que aqueja a   los hombres es la ignorancia, porque cuando conocemos la verdad conocemos el   bien y cuando conocemos el bien no podemos menos que seguirlo, sí es preciso   admitir que el conocimiento es un presupuesto esencial de la elección libre y si   la elección, cualquiera que ella sea, tiene esa connotación, no hay alternativa   distinta a respetarla, siempre que satisfaga las condiciones que a través de   esta sentencia varias veces se han indicado, a saber:  que no resulte   atentatoria de la órbita de la libertad de los demás y que, por ende, si se   juzga dañina, sólo afecte a quien líbremente la toma.”   Ibídem.    

[22]  Sentencia T-810 de 2011    

[23]  Sentencia C-862 de 2008.    

[24]  Sentencia T-495 de 2010    

[25]  Sentencia T-023 de 2003    

[26]  Gustavo A. Beade, Laura Clérico; 2011; Desafíos a la   ponderación; Bogotá D.C., Colombia; Universidad Externado de Colombia.    

[27]  Sentencia C-221 de 1994.    

[29]  Folio 32 y 33 del cuaderno principal.    

[30]  Tribunal Internacional, sentencia   de 27 de abril de 2012, caso Pachecho Turuel y otros vs   Honduras. Ver también Sentencia T-861 de 2013,  T-857 de 2013 entre otras.    

[31]  Folio 47 del cuaderno constitucional.    

[32]  Sobre el tema, es relevante reiterar que el derecho al libre   desarrollo de la personalidad puede ser limitado cuando las actuaciones o   decisiones de las personas atenten contra el ordenamiento jurídico y/o derechos   de los demás. En este sentido la Corte ha dicho que “   Evidentemente es un derecho que puede ser limitado en ciertas circunstancias   pero no bastan las “simples consideraciones a priori de interés general o de bienestar   colectivo, desarrolladas de manera vaga e imprecisa”    

[33]  Observación General Nº 28.