T-482-13

           T-482-13             

Sentencia T-482/13    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE   RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO-Procedencia   excepcional    

Tratándose de solicitudes de   amparo en contra de las providencias proferidas en el curso de un incidente de   desacato, como aquella que resuelve el incidente, la Corte ha establecido que   procede la acción de tutela excepcionalmente, siempre que logre verificarse la   existencia de una vía de hecho. Lo anterior, por cuanto es claro que por medio   del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que   pueden llegar a vulnerar los derechos fundamentales de las partes. Entonces,   siendo procedente de forma excepcional la acción de tutela, debe tenerse   presente que durante el trámite de tal incidente no se deberán ventilar asuntos   que afecten la ratio decidendi, ni la decisión que con base en ésta se adoptó en   el fallo de tutela, y que sirve como fundamento para promover el incidente de   desacato. Así, el estudio de una acción de tutela interpuesta contra un   incidente de desacato deberá limitarse, en todo caso, a la conducta desplegada   por el juez durante el incidente mismo, sin consideración alguna del fallo que   le sirve de trasfondo. Lo contrario sería revivir un asunto debatido que hizo   tránsito a cosa juzgada.    

LEGITIMACION POR ACTIVA DEL MENOR-Cualquier persona está legitimada para solicitar amparo   constitucional de sus derechos fundamentales    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS CON   DISCAPACIDAD-Protección por tutela    

NATURALEZA DEL INCIDENTE DE DESACATO-Jurisprudencia constitucional    

SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE TUTELA E   INCIDENTE DE DESACATO-Son medios   idóneos y eficaces para exigir el cumplimiento de las sentencias de tutela    

TRAMITE DE CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE   DESACATO-Diferencias    

El trámite que debe adelantarse   para obtener el cumplimiento de un fallo de tutela consiste en poner en   conocimiento de la situación al juez que conoció en primera instancia del   asunto, para que éste adelante todas las gestiones necesarias para el efecto,   poniendo fin a la vulneración o amenaza del derecho fundamental del peticionario   tutelado. De otro lado, se ha establecido que el incidente de desacato es un   mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a   fin de que el juez constitucional, a través de un incidente y en ejercicio de   sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con   responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas en sentencias de   tutela. Lo anterior, con el único fin de “lograr la eficacia de las órdenes   impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos   fundamentales reclamados por los tutelantes”, por lo cual se diferencia de las   sanciones penales que pudieran ser impuestas. Es decir, el propósito del   incidente será lograr que el obligado obedezca la orden allí impuesta y no la   imposición de una sanción en sí misma.    

INCIDENTE DE DESACATO-Sanción de   multa o arresto se podrá evitar con el cumplimiento del fallo    

El juez que conoce el incidente de desacato, en   principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida en   la sentencia de tutela objeto del desacato o redefinir los alcances de la   protección concedida, salvo que dicha orden sea de imposible cumplimiento o que   se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental   amparado. Por esta razón, solo en ocasiones excepcionales y con la finalidad de   asegurar la protección efectiva del derecho, el juez que resuelve el incidente   de desacato o la consulta podrá proferir órdenes adicionales a las originalmente   impartidas o introducir ajustes a la orden original, garantizando siempre el   principio de la cosa juzgada. En suma, la labor del juez constitucional y su   margen de acción en el trámite de un incidente de desacato estará siempre   delimitada por lo dispuesto en la parte resolutiva del fallo correspondiente.   Por esta razón, se encuentra obligado a verificar en el incidente de desacato   “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para   ejecutarla; (3) y el alcance de la misma”. Esto, con el objeto de concluir si el   destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Así, de   existir un incumplimiento “debe[rá] identificar las razones por las cuales se   produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger   efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la   persona obligada” hipótesis en la cual procederá la imposición del arresto y la   multa.    

MEDICO TRATANTE-Concepto del médico   tratante no adscrito a la EPS resulta vinculante    

La Corte Constitucional ha sostenido reiteradamente   que si bien la regla general es que “el concepto médico relevante será el   emitido por quien está adscrito a la entidad que tiene el deber de garantizar la   prestación del servicio de salud”, se debe admitir la validez del dictamen del   médico no adscrito a la empresa promotora de salud cuando ésta lo conoce. Es   más, en los casos en que en el pasado la EPS ha valorado y aceptado los   conceptos del médico externo como médico tratante, la jurisprudencia de la Corte   ha dispuesto que la orden médica externa deberá ser tenida en cuenta por la EPS.   Por lo anterior, SaludCoop se encontraba obligada a tener en cuenta las órdenes   médicas emitidas, a pesar de no estar éste adscrito a la EPS. Esto le impedía al   demandado declarar el cabal cumplimiento del fallo de tutela del 13 de abril de   2004, pues aún se encontraban pendientes dos autorizaciones de servicios   médicos.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE   RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO-Procedencia   por existir defecto fáctico al juez omitir valoración probatoria en desacato de   fallo que ordenaba tratamiento integral a menor con parálisis cerebral    

Luego de analizar la conducta   desplegada por el juez durante el incidente de desacato, la Sala encuentra que   existió un defecto fáctico en la providencia que puso fin al mismo, pues el juez   constitucional omitió la valoración del material probatorio y decidió de plano   no acceder a la declaratoria del desacato. De este modo, la Sala encuentra que   la inactividad del juez constitucional, no se compadece de la grave patología   que padece el menor y de su delicado estado de salud, situación que además de   vulnerar el derecho del menor a acceder a la administración de justicia,   desconoce su derecho a la salud y a la vida. El defecto fáctico aludido se   evidencia en que esta Sala logró demostrar que sí existe un incumplimiento por   parte de SaludCoop EPS, ya que para la fecha hay prestaciones pendientes   (braquets de autoligado y tratamiento de rehabilitación integral) y   cumplimientos tardíos (procedimiento de relleno de bomba de baclofen) que han   agravado la situación de salud del menor, provocando su internamiento en la   Unidad de Cuidados Intensivos durante 20 días. El caso concreto de la sentencia   de tutela del 13 de abril de 2004, cuya orden judicial se evaluó en el desacato,   contiene una orden que requiere especial atención por tratarse de la garantía de   un tratamiento integral para el menor.    

DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA Y AL ACCESO A LA   ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Caso en que   se declaró improcedente incidente de desacato de sentencia que ordenaba   tratamiento integral a menor con parálisis cerebral y ésta no se cumplió en su   totalidad    

Referencia:   expediente T-3.836.735    

Acción de tutela instaurada por Jenny   Saavedra Martínez contra el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de   Garantías de Bogotá.    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá D. C.,   veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013)    

La Sala Octava de Revisión de la   Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de   la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de   1991, ha proferido la siguiente.    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión del   fallo de tutela proferido por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con   Función de Conocimiento de Bogotá el doce (12) de febrero de dos mil trece   (2013) en única instancia, con ocasión de la acción de tutela interpuesta por   Jenny Saavedra Martínez, en representación de su hijo Kevin Alejandro Pacheco   Saavedra, contra el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de   Control de Garantías.    

I.                 ANTECEDENTES    

El veintinueve (29) de enero de   dos mil trece (2013) la señora Jenny Saavedra Martínez interpuso acción de   tutela en contra del Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de   Control de Garantías, con fundamento en los siguientes    

Hechos    

2. Debido a la negativa de la EPS   de prestar los servicios de salud de forma integral al menor, la madre incoó   acción de tutela en contra de la misma el 19 de marzo de 2004. Dicha solicitud   de amparo fue repartida al Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de   Garantías de Bogotá, pero debido al traslado de dicho juzgado a la Unidad de   Reacción Inmediata de Puente Aranda, la tutela fue reasignada al Juzgado 42   Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá[2],   el cual dispuso mediante sentencia del trece (13) de abril de dos mil cuatro   (2004):    

“Primero.- TUTELAR el derecho   fundamental a la salud integral, por ende el derecho a la vida, del niño KEVIN   ALEJANDRO PACHECO SAAVEDRA.    

Segundo.- ORDENAR al   Representante Legal de SaludCoop EPS la autorización de los Servicios Médicos,   de Especialistas, de Laboratorio, de Cirugía, de Farmacia, de Hospitalización,   el suministro de aparatos ortopédicos necesarios por Kevin Alejandro y   diagnosticados por el Personal Médico que lo rehabilita, en el plazo de cuarenta   y ocho (48) horas, y demás terapias que requiera el infante, no incluidas en el   POS, para corregir las consecuencias de la patología diagnosticada, de acuerdo   al estudio precedente, orden que se emite mientras… esté vinculado a SaludCoop   EPS y durante el tiempo que requiera para la corrección de la patología que   deberá ser vigilada por el personal Médico y de Especialistas que trata al   niño.”[3]    

3. El 21 de julio de 2010, al   menor le fue implantada una “Bomba Programable Synchromed de Baclofen”, la cual debía ser recargada con   medicamentos cada 3 o 6 meses.    

4.- La madre del menor, quien   actúa como su representante, señala que debido a la demora de la entidad para   generar las autorizaciones de recarga de la bomba, se ha puesto en riesgo la   vida de su hijo en múltiples ocasiones. Así, por ejemplo, indica que el 12 de   diciembre de 2012 el menor presentó “síndrome de abstinencia severo por no   relleno de la bomba”[4] y una tormenta   distónica, razón por la cual tuvo que ser hospitalizado en la Unidad de Cuidados   Intensivos UCI de la Fundación Cardio Infantil durante 20 días.    

5.- Posteriormente, le fueron   prescritas por su médico tratante, terapias físicas, de lenguaje y   ocupacionales. Además, dado que el menor padecía Osteoporosis, se le   recomendó por su médico particular un “Plan de Rehabilitación Integral en   Teletón” el día 9 de febrero de 2012.    

6.- De otra parte, el 25 de abril   de 2012, la clínica COODONTOLOGOS le solicitó a la EPS la autorización de un   juego de “Brackets de autoligado” pues las anomalías que presenta   el menor en los arcos dentarios producidos por la parálisis cerebral, le generan   problemas para alimentarse y para realizarse la higiene oral. Sin embargo, la   EPS negó el procedimiento bajo el argumento de que es un insumo “cosmético,   estético, suntuario o con fines de embellecimiento”[5].    

7.- El 29 de diciembre de 2012, el   médico particular del menor solicita autorización para “paquete rizotomia   dorsal guiada por electrofisiología”[6] con carácter   urgente. Así mismo, respecto del tratamiento de “Hidroterapia personalizada”   que el menor recibía en la Clínica Universitaria Teletón, la madre aduce que le   fue suspendido luego de que la EPS canceló el Convenio con dicha entidad.    

8.- Debido a los múltiples   incumplimientos de la EPS, el 16 de enero de 2013 la madre del menor inició   incidente de desacato ante el Juzgado 42 Penal Municipal de Garantías de   Bogotá, señalando que “la EPS SaludCoop no ha cumplido con el fallo de tutela   el cual le amparó a mi menor hijo sus tratamientos integrales y debido a esto mi   hijo a [sic] estado a punto de perder la vida como sucedió hace 8 días   por culpa de la demora de la autorización del relleno de la bomba”[7].  Además, consideró que el procedimiento de relleno de la bomba no debe realizarse   por médicos que no conocen el historial clínico de su hijo, como lo pretende la   EPS demandada.    

9.- El 29 de enero de 2013 dicha   autoridad judicial dispuso correr traslado del incidente de desacato a SaludCoop   EPS con el fin de que ejerciera su derecho de defensa, indicando “el   procedimiento a través del cual dio cumplimiento total al fallo de tutela”[8].    

10.- La accionante aduce que desde   esa fecha el juzgado demandado “no ha realizado ningún tipo de actuación,   aduciendo que este desacato no le corresponde conocerlo a ellos y lo único que   ha realizado es un oficio identificado con el No. 009 de fecha 18-01-2013 en   donde solicitan a la oficina de apoyo judicial consultar si el proceso… del cual   conoció el Juzgado 42 Penal Municipal de Bogotá, aparece actualmente asignado a   algún juzgado”.    

11.- El 6 de febrero de 2013, el   Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías decide declarar   improcedente el incidente de desacato, aduciendo que no se evidencia una   conducta negligente por parte de SaludCoop EPS. Lo anterior por cuanto “ha   autorizado todos los servicios médicos que ha requerido el menor”.    

Fundamentos jurídicos de la   solicitud de tutela    

12.- Afirma la accionante que de   los anteriores hechos se desprende que han sido vulnerados los derechos a la   vida, la salud, la seguridad social, la igualdad, la dignidad humana, y al   acceso a la administración de justicia de su menor hijo. Solicita que se   requiera a SaludCoop EPS para que (i) ordene la autorización de los servicios   que necesita el menor, y para que (ii) no vuelva a torpedear la autorización de   los diferentes tratamientos. Así mismo, solicita que de no cumplir la accionada   (iii) se ordene el arresto y la imposición de una multa al representante legal   de SaludCoop EPS.    

Respuesta del Juzgado 42 Penal   Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá    

13.- El Juzgado 42 Penal Municipal   con Función de Control de Garantías de Bogotá demandado dio contestación a la   acción de tutela señalando que ya se resolvió de fondo lo solicitado por la   accionante a la EPS SaludCoop. Aduce que se han dado las autorizaciones de los   servicios requeridos por el menor y que algunas se encuentran en trámite como lo   informa la misma EPS, motivo por el cual “se esta frente a un hecho superado,   por lo tanto sería improcedente la tutela”[9].    

Respuesta de SaludCoop EPS    

14.- El 31 de enero de 2013, el   Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento notifica al   Representante Legal de la EPS SaludCoop su vinculación dentro del trámite del   presente amparo, enviando copia del escrito de tutela con el fin de que ejerza   el derecho de defensa y contradicción.    

Sin embargo, la EPS en mención no   dio contestación al presente amparo. A pesar de lo anterior la Sala considera   pertinente referir lo dispuesto por el representante legal de SaludCoop EPS en   la contestación al incidente de desacato interpuesto ante el Juzgado 42 Penal   Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá.    

En dicha contestación la EPS   solicitó que se negara el incidente de desacato, toda vez que sí se había dado   cumplimiento al fallo de tutela por parte de la entidad. En este sentido, indicó   que “el Kit para recarga de bomba baclofeno, recarga de bomba baclogeno y   baclofeno sol INYx10MG (AMP) VITAL” fueron aprobados y autorizados por la   EPS para su entrega. Así mismo, se aprobó el “paquete para cirugía rizotomía   dorsal selectiva lumbosacra y toxina axial guiada por electrofisiología”.   También se autorizó el “control de neurocirugía pediátrica” y se insistió   en que los “braquets” se encuentran en trámite. Respecto del “Plan de   Rehabilitación Integral Institucionalizada en Teletón” se informó que a la   fecha no se ha radicado en la EPS la orden médica en la que se prescribe dicho   servicio. Por otra parte, en relación con la solicitud de la madre del menor de   ser exonerada de “cuotas moderadoras y copagos”, aduce que esta solicitud   no fue objeto de estudio por parte del juez de tutela.    

Decisiones judiciales objeto de   revisión    

Única instancia    

15.- El doce (12) de febrero de   dos mil trece (2013), el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de   Conocimiento de Bogotá decidió declarar improcedente la presente acción de   tutela.    

Estimó, en primer lugar, que el   Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá le dio   trámite y emitió la decisión que consideró correspondiente al incidente de   desacato presentado por la parte actora. Precisó al respecto que “de las   pruebas recaudadas se obtiene certeza que, la vulneración del derecho al acceso   a la administración de justicia cesó dentro del trámite de la presente acción,   conllevando esto a la carencia actual de objeto”.    

De otra parte, el juzgado previene   a SaludCoop EPS para que en lo sucesivo se abstenga de realizar cualquier acción   que pueda llegar a constituir un incumplimiento respecto de las órdenes   consignadas dentro de la sentencia de tutela del 13 de abril de 2004 por parte   del Juzgado 42 Penal Municipal.    

Pruebas que obran en el   expediente    

1.- Copia del incidente de   desacato (Fl. 17 al 31 del cuaderno principal).    

2.- Copia de la sentencia de   tutela de única instancia proferida por el Juzgado 42 Penal Municipal de Bogotá,   el 13 de abril de 2004 (Fl. 32 al 36 del cuaderno principal).    

3.- Copia del oficio No. 002 del   19 de enero de 2011 (Fl. 37 al 29 del cuaderno principal).    

4.- Copia del oficio No. 006 del   26 de abril de 2011 (Fl. 40 y 41 del cuaderno principal).    

Actuaciones surtidas en el   trámite de revisión    

16.- Mediante auto del veintiocho   (28) de junio de dos mil trece (2013), el Magistrado Sustanciador ordenó la   práctica de ciertas pruebas a fin de conocer en detalle las actuaciones   adelantadas por el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de   Garantías de Bogotá en el trámite del incidente de desacato y la forma en que la   EPS SaludCoop ha dado cumplimiento al fallo de tutela de dicha autoridad   judicial.    

El nueve (9) de julio de dos mil   trece (2013) se recibió a través de la Secretaría General de esta Corporación,   informe escrito de la madre de la menor, Jenny Saavedra Martínez, en el cual   refirió la respuesta que ha dado la EPS a cada una de las solicitudes de   servicios de salud que requiere el menor.    

El once (11) de julio de dos mil   trece (2013) el médico Neurocirujano Jairo Alberto Espinoza Martínez, quien no   se encuentra adscrito a la EPS SaludCoop, señaló que el menor tuvo un síndrome   de abstinencia severa por la no aplicación del medicamento (relleno de bomba)   “porque no estaba disponible el medicamento, por problemas de la EPS”.   Señala que el paciente refiere mejoría sostenida y que no se puede suspender el   medicamento baclofen pues “una vez cuando ésto pasó, el paciente terminó en   la UCI”.    

Sin embargo, una vez vencido el   término otorgado, el Despacho no recibió respuesta alguna por parte del Juzgado   42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá.    

II. CONSIDERACIONES Y   FUNDAMENTOS    

Competencia    

Presentación del caso y   planteamiento del problema jurídico    

2.- En el asunto objeto de revisión,   la señora Jenny Saavedra Martínez, quien actúa en representación de su menor   hijo Kevin Alejandro Pacheco Saavedra, considera que el Juzgado 42 Penal   Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá ha vulnerado sus   derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la vida, dentro del   incidente de desacato promovido ante dicha autoridad judicial, toda vez que   SaludCoop EPS no ha dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela   del 13 de abril de 2004.    

En concreto, la actora sustenta su   solicitud de amparo en que el juzgado encargado de adelantar el incidente de   desacato “no ha realizado ningún tipo de actuación, aduciendo que este   desacato no le corresponde conocerlo a ellos”. Además, señala que algunos de   los procedimientos o servicios que le han sido ordenados a su hijo por el médico   tratante, a la fecha no han sido autorizados por la EPS, como los “braquets   de autoligado” y el “plan de rehabilitación integral institucionalizada   en teletón”. Aduce que algunos que le han sido autorizados, como el   “relleno de bomba de infusión de baclofen”, se le vienen prestando de forma   tardía poniendo en riesgo la vida y la salud del menor. De igual forma pone de   presente que le fue suspendido el “tratamiento de hidroterapia” debido a   que SaludCoop ya no tiene convenio con la IPS que lo venía prestando.    

3.- Por su parte, la EPS SaludCoop   no dio contestación al presente amparo. Sin embargo, en la contestación al   incidente de desacato, la EPS solicitó que se negara el incidente de desacato,   toda vez que sí había dado cumplimiento al fallo de tutela. En este sentido,   indicó que “el Kit para recarga de bomba baclofeno”  fue autorizado por la EPS para su entrega. Así como el “paquete para cirugía   rizotomía dorsal selectiva lumbosacra y toxina axial guiada por   electrofisiología” y el “control de neurocirugía pediátrica”.   Adujo que los “braquets” se encuentran en trámite y sobre el “Plan de   Rehabilitación Integral Institucionalizada en Teletón” informó que a la   fecha no se ha radicado en la EPS la orden médica en la que se prescribe dicho   servicio. Así mismo, en relación con la solicitud de la madre del menor de ser   exonerada de “cuotas moderadoras y copagos”, aduce que esta solicitud no   fue objeto de estudio por parte del juez de tutela.    

4.- Así mismo, el Juzgado 42 Penal   Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, que resolvió el   incidente de desacato, afirma que sí se han dado las autorizaciones de los   servicios requeridos por el menor y que algunas ya se encuentran en trámite como   lo informa la misma EPS, motivo por el cual “se está frente a un hecho   superado”[10].    

5.- El Juez 18 Penal del Circuito   con Función de Conocimiento de Bogotá, quien asumió en única instancia el   conocimiento de la presente acción de tutela contra la providencia que resolvió   el desacato, consideró improcedente el amparo solicitado pues “de las pruebas   recaudadas se obtiene certeza que, la vulneración del derecho al acceso a la   administración de justicia cesó dentro del trámite de la presente acción,   conllevando esto a la carencia actual de objeto”.    

6.- En atención a lo expuesto,   esta Sala de Revisión deberá determinar si la decisión adoptada por el Juzgado   42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá dentro del   incidente de desacato planteado por la señora Jenny Saavedra Martínez en la cual   determina que la EPS SaludCoop no ha incurrido en incumplimiento de las órdenes   dadas por esta autoridad judicial en el fallo de tutela del 13 de abril de 2004,   vulnera los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a   la vida y a la salud del menor Kevin Alejandro Pacheco Saavedra, en tanto que de   las pruebas que obran en el expediente se evidencian incumplimientos parciales.    

7.- A fin de resolver el asunto,   la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la procedibilidad   excepcional de la acción de tutela contra la providencia judicial que decide un   incidente de desacato, (ii) la legitimación para actuar a través de   representante, (iii) el interés superior del menor y la especial protección del   derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas, (iv) el incidente de   desacato y la solicitud de cumplimiento como medios idóneos y eficaces para   exigir el cumplimiento de las sentencias de tutela, y finalmente se abordará el   (v) análisis del caso concreto.    

Asuntos preliminares    

(i) La procedibilidad   excepcional de la acción de tutela contra la providencia judicial que decide un   incidente de desacato.    

8.- En constante jurisprudencia   esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela es, en principio,   improcedente cuando está dirigida a atacar el contenido de decisiones   judiciales. Sin embargo, “en el evento en que la decisión proferida por el   funcionario judicial sea de entidad tal, que se manifieste abiertamente   contraria al ordenamiento jurídico y en flagrante violación de los derechos   fundamentales de las personas”[11] la misma   resultará procedente.    

Tratándose de una acción de tutela   contra una sentencia de tutela, la improcedencia de aquella es asunto que no   admite discusión. Lo anterior se justifica como quiera que “El afectado e   inconforme con un fallo en esa jurisdicción, puede acudir ante la Corte   Constitucional para solicitar su revisión. (…) Así se evita la cadena de   litigios sin fin que se generaría de admitir la procedencia de acciones de   tutela contra sentencias de tutela, pues es previsible que los peticionarios   intentarían ejercerla sin límite en busca del resultado que consideraran más   adecuado a sus intereses lo que significaría dejar en la indefinición la   solicitud de protección de los derechos fundamentales.”[12]    

9.- Ahora bien, tratándose de   solicitudes de amparo en contra de las providencias proferidas en el curso de un   incidente de desacato, como aquella que resuelve el incidente, la Corte ha   establecido que procede la acción de tutela excepcionalmente, siempre que logre   verificarse la existencia de una vía de hecho[13]. Lo anterior, por cuanto   es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales   toman decisiones que pueden llegar a vulnerar los derechos fundamentales de las   partes.    

Entonces, siendo procedente de forma   excepcional la acción de tutela, debe tenerse presente que durante el trámite de   tal incidente no se deberán ventilar asuntos que afecten la ratio decidendi,   ni la decisión que con base en ésta se adoptó en el fallo de tutela, y que sirve   como fundamento para promover el incidente de desacato. Así, el estudio de   una acción de tutela interpuesta contra un incidente de desacato deberá   limitarse, en todo caso, a la conducta desplegada por el juez durante el   incidente mismo, sin consideración alguna del fallo que le sirve de trasfondo.   Lo contrario sería revivir un asunto debatido que hizo tránsito a cosa juzgada.    

La procedibilidad del amparo contra las providencias   proferidas en el curso del incidente de desacato es entonces de carácter   excepcional, y para que se configure es preciso (i) que se verifique el   cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad[14],   y (ii) que se acredite la existencia de una causal específica de procedibilidad[15].    

La Corte ha considerado que para que la acción de   tutela contra la providencia que resuelve un incidente de desacato prospere,   también será necesario que se verifiquen los siguientes requisitos:    

“(…) que las razones que el peticionario exponga   en su escrito de tutela [sean] coherentes con los argumentos   esgrimidos durante el incidente y que las pruebas que pretenda hacer valer hayan   sido solicitadas, conocidas o analizadas en la etapa incidental  porque de lo contrario la tutela no sería procedente en tanto que ésta no puede   ser utilizada como un remedio procesal ante la desidia o negligencia del   interesado.    

(…) En la acción de tutela no es admisible alegar   cuestiones que debieron haber sido debatidas en el desacato o circunstancias   nuevas que no fueron manifestadas en su momento y menos solicitar la práctica de   pruebas no pedidas durante el trámite incidental. Esto en atención a que -se   reitera- la tutela no es un mecanismo alternativo de los procesos judiciales ni   puede ser utilizada para remediar falencias del actor durante el trámite del   proceso ordinario”[16].    

10.- De este modo, en relación con la actuación del   demandante se ha precisado que (i) sus argumentos en el trámite del incidente de   desacato y en la acción de tutela contra éste deben ser coherentes y no deben   contradecirse; (ii) no le es dado presentar asuntos nuevos pues el momento   procesal para argumentarlos es en el mismo incidente de desacato; y (iii) no   puede pedir o presentar pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el   juez no estaba obligado a practicar oficiosamente.    

11.- Por último, en relación con la actuación de la   autoridad judicial que decidió el desacato, la Corte ha establecido que el juez   que conoce de la tutela contra éste, deberá verificar (i) si el juez del   incidente se ajustó a la orden de amparo proferida cuyo incumplimiento define;   (ii) si respetó el debido proceso de las partes y (iii) si la sanción impuesta –   si fuere el caso – no resultó arbitraria[17].    

En conclusión, el objeto específico de la tutela contra   la decisión que resuelve el incidente de desacato, se circunscribe a la   determinación de si el juez del incidente en cuestión, ha tomado una decisión en   respeto del derecho al debido proceso, el cual comprende el derecho de acceso a   la administración de justicia, al cumplimiento de las providencias judiciales, a   la debida valoración probatoria, a la contradicción y defensa, entre otros. Este   criterio será desarrollado más adelante.    

12.- Definida así la procedencia de la tutela contra   las decisiones proferidas en desarrollo de un incidente de desacato, entra la   Sala a establecer si se cumplen otros presupuestos para la procedibilidad de la   acción, como la legitimación por activa de la actora para incoar la tutela en   representación de su hijo menor.    

(ii) La legitimación para   actuar a través de representante.    

13.- El artículo 86 define la   tutela como un mecanismo con el que cuenta toda persona para reclamar, “por   sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o   amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.    

La jurisprudencia constitucional   ha profundizado tales preceptos y ha especificado que la tutela puede ser   incoada, bien de forma directa o a través de otra persona. Por esta razón, las   hipótesis para la interposición de la tutela son: (a) el ejercicio directo,   cuando quien interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el   derecho fundamental; (b) por medio de representantes legales, como en el   caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las   personas jurídicas; (c) por medio de apoderado judicial, caso en el cual   el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de   acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder   general respectivo; y finalmente, (d) por medio de agente oficioso.    

15.- Pues bien, como puede inferirse de lo anterior, la   informalidad que caracteriza a la acción de tutela no se opone a que su   ejercicio esté sometido a unos requisitos mínimos de procedibilidad, entre los   cuales está la legitimación por activa[18].   Sin embargo, para interponer acción de tutela en   nombre de un menor, la Corte Constitucional ha efectuado consideraciones   especiales señalando que cualquier persona está   legitimada “para interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y   cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación a   los derechos fundamentales del niño”[19].    

16.- En el presente caso, la Sala   advierte que se cumplen los requisitos enunciados por la jurisprudencia   constitucional para que la señora Jenny Saavedra Martínez actúe en defensa de   los derechos de su menor hijo, ya que de las pruebas que obran en el expediente   puede inferirse la grave situación de salud del menor. Además, la madre es la   titular de su representación, por eso podía acudir   ante el juez constitucional a demandar la satisfacción de los derechos   fundamentales del niño que pudieren encontrarse afectados.    

El interés superior del menor y   la especial protección del derecho fundamental a la salud de los niños y las   niñas.    

17.- En Colombia, por expreso   mandato constitucional, el derecho irrenunciable a la seguridad social “se   garantiza a todos los habitantes”[20] , por tal razón, nadie   puede ser excluido de este derecho “salvo que una sentencia judicial,   constitucional y razonablemente lo determine”[21]. Respecto de los   niños y las niñas, el artículo 44 constitucional consagró los derechos a la   seguridad social y a la salud de los menores como derechos fundamentales. De   este modo, la protección integral de sus derechos debe hacerse efectiva a través   del principio del interés superior de los niños, consagrado por el constituyente   en esa misma disposición, y según el cual “los derechos de los niños   prevalecen sobre los derechos de los demás”.    

18.- Debido a la condición de   vulnerabilidad de los menores y a su necesidad de especial cuidado, la   jurisprudencia constitucional ha reconocido que aquéllos tienen estatus de   sujetos de especial protección constitucional[22] por ser una  “población vulnerable [y] frágil, que se encuentra en proceso de   formación”[23]. Lo anterior ha   permitido la salvaguarda y promoción de sus derechos en situaciones concretas   donde el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir para promover los   mismos.    

Sin embargo, el alcance de estos   derechos conforme al mandato del inciso 2 del artículo 93[24],   no se agota en la letra de la Constitución, sino que se extiende hasta aquello   que resulte de su interpretación conforme con los distintos tratados   internacionales. Verbi gratia, para la definición del derecho a la salud   de los menores deberá partirse del marco internacional, constitucional y legal   de disposiciones en las que se ordena darles un trato preferente en situaciones   que involucren la garantía de ese derecho.    

Pues bien, este principio del   interés superior de los niños también se encuentra incorporado en la Convención   de los Derechos del Niño[25] (artículo 3.1),   al señalar ésta que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen   las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las   autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración   primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”    

Por su parte, el Comité de   Derechos del Niño[26], órgano de   interpretación autorizado de la Convención en mención, señaló en su   Observación General No. 5 que “los órganos o instituciones legislativos,   administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior   del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño   se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que   adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida   administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se   refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente”.    

Sin embargo, si bien la Convención   hace referencia al mismo en el Preámbulo y en los artículos 3.1, 9.1, 9.3, 18,   20, 21, 37 y 40, no define con precisión qué se debe entender por interés   superior del niño. En este sentido, ha sido rol de la doctrina conceptuar y   establecer los límites y alcances del mismo. Así, como una aproximación al   concepto, BAEZA CONCHA establece que el interés superior del niño es “el   conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la   persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor   bienestar”.[27]    

19.- Por otra parte, tratándose de   la garantía del derecho fundamental a la salud de los menores, los Estados   Partes de la Convención reconocieron “el derecho de los menores al   disfrute del más alto nivel posible de salud” (Artículo 24).   De este modo, se comprometieron a asegurar la plena aplicación de este derecho y   a adoptar medidas apropiadas para asegurar la prestación de la asistencia   sanitaria necesaria a todos los niños.    

Sobre el particular, el Comité de   Derechos Humanos de las Naciones Unidas, órgano de interpretación del Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reafirmó en su Observación   General No. 14 sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de   salud” que “la consideración primordial en todos los programas y políticas   con miras a garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescente será el   interés superior del niño y el adolescente”.    

20.- En definitiva, lo que se   propone con el principio del interés superior del niño es, justamente, que la   consideración del interés del niño debe primar al momento de resolver sobre   cuestiones que le afecten. Se trata de un principio que condiciona el actuar de   las personas y de las instituciones estatales y privadas al momento de la toma   de decisiones en las que puedan verse afectados los niños o las niñas, ordenando   valorar sus intereses como superiores[28].   En otras palabras, es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar   la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos humanos de los   menores.[29].    

Bajo esta lógica es que la   jurisprudencia de esta Corporación, al interpretar el cuerpo normativo que   regula la garantía de los derechos de los niños, ha concluido que en todos los   casos relacionados con la protección de sus derechos, “el criterio primordial   a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y   protección del interés prevaleciente y superior del menor.”[30]    

El incidente de desacato y la   solicitud de cumplimiento como medios idóneos y eficaces para exigir el   cumplimiento de las sentencias de tutela.    

21.- Esta Corporación ha sostenido   de manera reiterada[31] que el cumplimiento de   las decisiones judiciales es un elemento constitutivo del derecho al acceso a la   administración de justicia (Art. 229 C.N.), el cual no se agota en la   posibilidad que tienen los ciudadanos de acudir y plantear un problema ante las   autoridades judiciales, sino que su materialización implica que el mismo sea   resuelto y que, si hay lugar a ello, se cumpla de manera efectiva lo ordenado   por las autoridades judiciales[32].    

22.- Bajo esta lógica, la   jurisprudencia de esta Corporación ha llegado a concluir que el cumplimiento de   los fallos judiciales tiene el carácter de derecho fundamental. También se han   hecho manifestaciones en el mismo sentido en la jurisprudencia de la Corte   Interamericana de los Derechos Humanos, tribunal con jurisdicción reconocida en   nuestro Estado y, por tanto, referencia relevante en la determinación del   alcance del derecho fundamental al cumplimiento del fallo. Al respecto, dicha   Corte determinó el alcance de este derecho en el Caso Baena Ricardo v. Panamá,   en donde consagró:    

“72. Una vez determinada la   responsabilidad internacional del Estado por la violación de la Convención   Americana, la Corte procede a ordenar las medidas destinadas a reparar dicha   violación. La jurisdicción comprende la facultad de administrar justicia; no   se limita a declarar el derecho, sino que también comprende la supervisión del   cumplimiento de lo juzgado. Es por ello necesario establecer y poner en   funcionamiento mecanismos o procedimientos para la supervisión del cumplimiento   de las decisiones judiciales, actividad que es inherente a la función   jurisdiccional… El cumplimiento de las reparaciones ordenadas por el Tribunal   en sus decisiones es la materialización de la justicia para el caso concreto   y, por ende, de la jurisdicción; en caso contrario se estaría atentando contra   la raison d’être de la operación del Tribunal” (Subrayas fuera del texto   original).    

Así, en sentencia T-431 de 2012 la   Corte Constitucional concluyó que existen suficientes elementos que permiten   concluir el carácter fundamental del derecho al cumplimiento del fallo, de su   naturaleza de derecho subjetivo y de su participación en la concreción del   derecho fundamental al acceso a la administración de justicia.    

Es por esto que este Tribunal ha   aceptado la procedencia de la acción de tutela para reclamar el cumplimiento de   decisiones judiciales ejecutoriadas, a condición de que no exista, en el caso   concreto, otro medio judicial idóneo y eficaz para ello, de conformidad   con el principio de subsidiariedad que rige el amparo.    

Más recientemente, en sentencia T-   131 de 2005 la Corte estimó que “no obstante su carácter residual y   subsidiario, la acción de tutela es procedente para hacer cumplir un fallo   judicial cuando la inobservancia del mismo ha conllevado a la clara afectación   de derechos fundamentales y los mecanismos judiciales alternativos no son lo   suficientemente eficaces, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.”    

23.- Ahora bien, tratándose de   sentencias de tutela[33], la Corte también ha   señalado que las órdenes de estas decisiones dirigidas a la protección de los   derechos tienen que cumplirse sin excepción y que el incumplimiento de las   mismas conlleva una violación sistemática de la Constitución en tanto frustra la   consecución material de los fines esenciales del Estado, entre los cuales se   destaca (i) la realización efectiva de los principios, derechos y deberes   consagrados en la Carta, (ii) el mantenimiento de la convivencia pacífica y la   vigencia de un orden justo (Preámbulo, arts. 1° y 2°), (iii) el respeto de la   justicia como valor, y de los derechos al debido proceso y al acceso efectivo a   la administración de justicia, pilares fundamentales del modelo de Estado Social   de Derecho[34].    

De este modo, el incumplimiento   de un fallo de tutela no sólo constituye una vulneración del derecho de acceso a   la administración de justicia, sino que también configura una perpetuación de la   vulneración de los derechos fundamentales cuya reparación se pretende   precisamente mediante las órdenes impartidas en sede judicial, y de principios y   valores asociados con el modelo de Estado definido en la Constitución Política   de 1991.    

24.- Al tener en cuenta lo   anterior se podría pensar que, como el desconocimiento de una sentencia de   tutela origina violación de derechos fundamentales, la acción de tutela sería   procedente para exigir el cumplimiento de la misma, tal como sucede con otras   decisiones judiciales. Sin embargo, en estos casos el Legislador ha diseñado dos   procedimientos judiciales específicos, idóneos y efectivos para hacer cesar la   vulneración de los derechos fundamentales y exigir el efectivo acatamiento de   las órdenes proferidas por el juez de tutela: el trámite de cumplimiento y el   incidente de desacato.    

La jurisprudencia de esta   Corporación ha señalado las diferencias entre estos dos mecanismos, insistiendo   en que se trata de dos figuras independientes[35].    

25.- De un lado, ha señalado que el   trámite de cumplimiento tiene su fundamento en la obligación constitucional   del juez de amparo de hacer cumplir las sentencias de tutela y en el artículo 27   del Decreto 2591 de 1991, según el cual “proferido el fallo que concede la   tutela (…) el juez (…) mantendrá la competencia hasta que esté completamente   restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Es por ello   que este trámite se ha caracterizado como obligatorio y, en ese sentido, debe   ser iniciado de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el   Ministerio Público.    

El trámite que debe adelantarse para   obtener el cumplimiento de un fallo de tutela consiste en poner en conocimiento   de la situación al juez que conoció en primera instancia del asunto, para que   éste adelante todas las gestiones necesarias para el efecto, poniendo fin a la   vulneración o amenaza del derecho fundamental del peticionario tutelado[36].    

El objetivo del trámite de   cumplimiento es (i) analizar objetivamente si la orden de amparo se ha cumplido   –lo cual no implica determinación de la responsabilidad subjetiva del obligado–   y, en caso de que no sea así, (ii) adoptar “todas las medidas necesarias para   el cabal cumplimiento” (artículo 27 del Decreto 2591 de 1991). En este   sentido, “el trámite que debe adelantarse para obtener el cumplimiento de un   fallo de tutela consiste en poner en conocimiento de la situación al juez (…)   para que éste, de conformidad con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de   1991, adelante todas las gestiones necesarias para el efecto y, por sobre todo,   ponga fin a la vulneración o amenaza del derecho fundamental del peticionario   tutelado”[37].    

En la sentencia T-632 de 2006, esta   Corte indicó que “entre dichas medidas se encuentran, por ejemplo, la   facultad de decretar y practicar pruebas y de ajustar las órdenes dictadas para   lograr la efectiva protección del derecho tutelado. Ciertamente, dado que el   juez (…) mantiene las facultades y obligaciones constitucionales que le son   otorgadas en la etapa del juzgamiento, está facultado –incluso obligado– para   ejercer su actividad probatoria a fin de establecer si se ha dado cumplimiento a   la orden impartida y para asegurar la efectiva protección a los derechos   fundamentales de los peticionarios”[38]. Además, como se indicó   en la sentencia T-086 de 2006, tiene la facultad de ajustar y complementar las   órdenes emitidas, a fin de garantizar el goce efectivo del derecho involucrado.    

26.- De otro lado, se ha   establecido que el incidente de desacato es un mecanismo de creación   legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez   constitucional, a través de un incidente y en ejercicio de sus potestades   disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad   subjetiva desatienda las órdenes proferidas en sentencias de tutela[39].   Lo anterior, con el único fin de “lograr la eficacia de las órdenes   impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos   fundamentales reclamados por los tutelantes”[40],   por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas.   Es decir, el propósito del incidente será lograr que el obligado obedezca la   orden allí impuesta y no la imposición de una sanción en sí misma[41].    

Esta facultad de imponer sanciones que tiene el juez   constitucional, se encuentra perfectamente justificada en que “el   incumplimiento de las sentencias judiciales constituye una trasgresión del   derecho fundamental de acceso a la justicia” [42], el cual   incluye, el derecho a obtener el cumplimiento de las decisiones consagradas en   las sentencias de tutela.    

El fundamento legal del desacato   está consagrado en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de   los cuales se establece:    

“Artículo 52. Desacato. La   persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente   Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y   multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto   ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las   sanciones penales a que hubiere lugar.    

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será   consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días   siguientes si debe revocarse la sanción. “.    

“Artículo 27. (…) El juez podrá   sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su   sentencia (…)”    

En particular, sobre las hipótesis   en las cuales procede el desacato, la jurisprudencia de esta Corporación ha   establecido que hay lugar a solicitarlo “[i] cuando no ha sido cumplida la   orden dictada en un fallo de tutela, [ii] cuando el cumplimiento ha sido   insuficiente o incompleto, [iii] cuando no han sido obedecidas otras   decisiones tomadas por el juez en el curso del proceso, [iv] cuando no se   obedece la orden judicial dada al demandado de no volver a incurrir en las   conductas que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales, o   [v] cuando el demandado no cumple dentro de los términos señalados por la   providencia judicial.”[43]    

Así, una vez se logra verificar en   el trámite del incidente de desacato que existe una omisión en el cumplimiento   del fallo, la decisión del juez adquiere para quien incumple un carácter   eminentemente coercitivo. Por esta razón, la normatividad ha previsto, respecto   de dicha providencia, el grado jurisdiccional de la consulta ante el   superior jerárquico[44] del funcionario que   adoptó la sanción. Diferente al grado de consulta, la normatividad no contempló   ninguna otra posibilidad de procedencia de algún recurso (reposición o   apelación) contra la decisión del juez constitucional de imponer sanciones al   estar demostrada la existencia del desacato[45].    

La Corte ha reconocido en   reiterados pronunciamientos que la imposición de una sanción en el curso del   incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del   cumplimiento de la orden de tutela[46]. En tal sentido, en caso   de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado,   reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera   evitar la imposición de una sanción, deberá proceder a acatar la sentencia. De   igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y se   haya decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se le imponga la   multa o el arresto cumpliendo el fallo.    

27.- Una vez definida la   naturaleza jurídica del incidente de desacato, se pregunta la Sala ¿Cuál es   el ámbito de acción del juez constitucional en el trámite de un incidente de   desacato?    

Sobre el particular se debe indicar que el juez que   conoce el incidente de desacato, en principio, no puede modificar el contenido   sustancial de la orden proferida en la sentencia de tutela objeto del desacato o   redefinir los alcances de la protección concedida[47],   salvo que dicha orden sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su   absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado. Por esta   razón, solo en ocasiones excepcionales y con la finalidad de asegurar la   protección efectiva del derecho, el juez que resuelve el incidente de desacato o   la consulta[48] podrá proferir órdenes   adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden   original, garantizando siempre el principio de la cosa juzgada[49].    

En suma, la labor del juez constitucional y su margen   de acción en el trámite de un incidente de desacato estará siempre delimitada   por lo dispuesto en la parte resolutiva del fallo correspondiente[50].   Por esta razón, se encuentra obligado a verificar en el incidente de desacato   “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para   ejecutarla; (3) y el alcance de la misma” [51]. Esto, con el   objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y   completa. Así, de existir un incumplimiento “debe[rá]  identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las   medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no   responsabilidad subjetiva de la persona obligada”[52]  hipótesis en la cual procederá la imposición del arresto y la multa.    

Análisis del caso concreto    

28.- En el caso sub exámine,   la señora Jenny Saavedra Martínez manifiesta que la providencia del 6 de febrero   de 2013 proferida por el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de   Garantías de Bogotá para resolver el incidente de desacato propuesto en contra   de la EPS SaludCoop, vulnera los derechos fundamentales de su hijo Kevin   Alejandro Pacheco Saavedra al declarar que se ha cumplido de forma integral el   fallo de tutela del 13 de abril de 2004. Lo anterior, en razón a que considera   que se han presentado incumplimientos parciales por parte de la EPS,   materializados en cumplimientos tardíos de ciertas prestaciones y en la negativa   de otros.    

Por su parte, la EPS SaludCoop no   dio contestación al presente amparo. Sin embargo, en la contestación al   desacato, solicitó que se negara el mismo toda vez que sí había dado   cumplimiento al fallo de tutela, pues los servicios que no se han otorgado es   porque se encuentran en trámite de autorización.    

Así mismo, el Juzgado 42 Penal   Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, que resolvió el   incidente, se allana a lo afirmado por la EPS, concluyendo que “se está   frente a un hecho superado”[53].    

Por último, el Juez 18 Penal del   Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, quien asumió en única instancia   el conocimiento de la presente acción, consideró improcedente el amparo pues   “de las pruebas recaudadas se obtiene certeza que, la vulneración del derecho al   acceso a la administración de justicia cesó dentro del trámite de la presente   acción”[54].    

29.- Cabe recordar que la Sala   verificó, en el acápite de asuntos previos, la procedibilidad del presente   amparo aduciendo que la acción de tutela resultaba procedente en contra de   providencias judiciales dictadas en el trámite de un incidente de desacato. Así   mismo, señaló que la madre de la menor se encontraba plenamente legitimada para   interponer la acción de tutela en representación de su menor hijo.    

Además, tiene una evidente relevancia   constitucional toda vez que se trata del riesgo inminente en que se encuentra la   vida y la salud de un menor con parálisis cerebral, como consecuencia del   posible incumplimiento de un fallo de tutela.    

30.- Hechas las anteriores   aclaraciones sobre el objeto del asunto que se revisa y comprobada la   procedencia del presente amparo, corresponderá a la Sala determinar si la   decisión adoptada por el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de   Garantías de Bogotá dentro del incidente de desacato planteado por la señora   Jenny Saavedra Martínez en la cual determina que la EPS SaludCoop no ha   incurrido en incumplimiento de las órdenes dadas por esta autoridad judicial en   el fallo de tutela del 13 de abril de 2004, vulnera los derechos fundamentales   al acceso a la administración de justicia, a la vida y a la salud del menor   Kevin Alejandro Pacheco Saavedra, en tanto que de las pruebas que obran en el   expediente se evidencian algunos incumplimientos parciales.    

31.- Como se dijo anteriormente, si   bien es factible que durante el trámite del incidente de desacato pueda   presentarse una conducta por parte del funcionario judicial que configure una   vía de hecho, debe tenerse presente que durante el mismo no se deberán ventilar   asuntos que afecten la ratio decidendi, ni la decisión que se adoptó en   el fallo de tutela. Así, el estudio de una acción de tutela interpuesta   contra un incidente de desacato deberá limitarse, en todo caso, a la conducta   desplegada por el juez durante el incidente mismo, sin consideración alguna del   fallo que le sirve de trasfondo. Lo contrario sería revivir un asunto   debatido que hizo tránsito a cosa juzgada, una vez surtido su trámite de   revisión ante esta Corporación.    

Advierte entonces la Sala que el   estudio en concreto del asunto en revisión deberá partir de la decisión tomada   por el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá   en el incidente de desacato quien, mediante auto del 6 de febrero de 2013,   declaró la improcedencia del mismo aduciendo que “no se evidencia conducta   negligente comprobada por parte de la EPS SaludCoop”, ordenando el   archivo de las diligencias. Lo anterior, por cuanto afirma haber verificado el   cumplimiento por parte de la EPS SaludCoop de todas las órdenes impartidas por   el mismo juzgado en la sentencia de tutela del 13 de abril de 2004.    

32.- En este orden, luego del   análisis del acervo probatorio que obra en el expediente, esta Sala tiene como   probados los siguientes hechos:    

i. El Juzgado 42 Penal Municipal   con Función de Control de Garantías de Bogotá, en fallo del 13 de abril de 2004,   dispuso:    

“TUTELAR el derecho fundamental   a la salud integral, por ende el derecho a la vida, del niño KEVIN ALEJANDRO   PACHECO SAAVEDRA… [y] ORDENAR al Representante Legal de SaludCoop EPS la   autorización de los Servicios Médicos, de Especialistas, de Laboratorio, de   Cirugía, de Farmacia, de Hospitalización, el suministro de aparatos ortopédicos   necesarios por Kevin Alejandro y diagnosticados por el Personal Médico que lo   rehabilita, en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas, y demás terapias que   requiera el infante, no incluidas en el POS, para corregir las consecuencias de   la patología diagnosticada, de acuerdo al estudio precedente, orden que se emite   mientras… esté vinculado a SaludCoop EPS y durante el tiempo que requiera para   la corrección de la patología que deberá ser vigilada por el personal Médico y   de Especialistas que trata al niño.”[55]    

ii. El Kit de relleno de bomba de   infusión de baclofem le ha sido autorizado al menor en múltiples ocasiones   por SaludCoop EPS (autorizaciones No. 7629152, 7629064, 7629063). Sin embargo,   han retrasado su aprobación y su entrega, situación que recientemente puso en   riesgo de muerte al menor como consta en oficio enviado a este despacho por el   médico Jairo Alberto Espinoza Martínez y recibido el día 11 de julio de 2013[56].    

iii. La cirugía Rizotomía Dorsal   Selectiva Lumbosacra y Toxina Axial guiada por electrofisiología le fue   practicada a Kevin Alejandro recientemente, según información suministrada por   la misma madre en comunicación telefónica el 24 de julio de 2013.    

iv. El suministro de braquets de   autoligado, le fueron negados por la EPS SaludCoop el 25 de mayo de 2012 por   tratarse de un “insumo estético, suntuario o con fines de embellecimiento”[57], a pesar de que   las anomalías en los arcos dentarios que hacen necesaria la ortodoncia, (i) son   producto de la parálisis cerebral que padece el menor, y (ii) le impiden   deglutir los alimentos y realizase la higiene oral.    

v. El Plan de Rehabilitación   Integral Institucionalizado en Teletón fue ordenado por su médico   tratante el 9 de febrero de 2012[58]. En comunicación   telefónica efectuada el 24 de julio del 2013 se pudo verificar que a la fecha no   se ha garantizado al menor este servicio, el cual requiere como consecuencia de   su patología.    

El tratamiento de hidroterapia   personalizada le fue ordenado y autorizado por la EPS SaludCoop   (autorización No. 79262) y se venía prestando en la IPS Teletón, según lo   informa la actora. Sin embargo, el convenio con dicha EPS culminó,   suspendiéndose la prestación de dicho servicio.    

33.- Pues bien, con base en ésto, la   Sala encuentra que la acción de tutela instaurada por la señora Jenny Saavedra   Martínez es procedente en tanto que, en la decisión que puso fin al incidente de   desacato objeto de la solicitud de amparo, se incurrió en una vía de hecho. Lo   anterior en razón a que el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de   Garantías de Bogotá demandado, decidió el desacato sin valorar que al menor   Kevin Alejandro no le habían sido prestados la totalidad de los servicios y   procedimientos requeridos para tratar la parálisis cerebral que padece, como   consta en el expediente de tutela. Así, el juego de braquets de autoligado y el   Plan de Rehabilitación Integral que le fueron ordenados al menor a la fecha no   han sido autorizados por la EPS SaludCoop. Adicionalmente, el despacho verificó   directamente con la madre del menor, en comunicación telefónica[59],   que estos servicios están pendientes de autorización por la EPS.    

34.- Sobre el particular, esta Sala pudo constatar que   el médico neurocirujano Jairo Alberto Espinoza Martínez al que consulta el menor   y el cual le ha prescrito los distintos tratamientos y servicios para tratar su   patología, no se encuentra adscrito a la EPS SaludCoop (Folio 11 del cuaderno de   la Corte) a pesar de que presta sus servicios en el Hospital San José Infantil   con el cual tiene convenio la EPS.    

Sin embargo, la Corte Constitucional ha sostenido   reiteradamente que si bien la regla general es que “el concepto médico   relevante será el emitido por quien está adscrito a la entidad que tiene el   deber de garantizar la prestación del servicio de salud”[60],  se debe admitir la validez del dictamen del médico no adscrito a la empresa   promotora de salud cuando ésta lo conoce. Es más, en los casos en que en el   pasado la EPS ha valorado y aceptado los conceptos del médico externo como   médico tratante, la jurisprudencia de la Corte ha dispuesto que la orden médica   externa deberá ser tenida en cuenta por la EPS[61].    

Por lo anterior, SaludCoop se   encontraba obligada a tener en cuenta las órdenes médicas emitidas por el Dr.   Espinoza Martínez, a pesar de no estar éste adscrito a la EPS. Esto le impedía   al demandado declarar el cabal cumplimiento del fallo de tutela del 13 de abril   de 2004, pues aún se encontraban pendientes dos autorizaciones de servicios   médicos.    

35.- Se puede advertir entonces que   la autoridad judicial demandada no desplegó actividad alguna durante el trámite   del incidente de desacato para verificar si hubo o no un incumplimiento por   parte de la EPS SaludCoop a lo ordenado en la sentencia de tutela. De este modo,   sin decretar ningún tipo de prueba, el juzgado demandado se allanó al escrito de   contestación de la EPS, donde evidentemente ésta insistía en el absoluto   cumplimiento de todas las órdenes del fallo objeto de desacato.    

36.- En definitiva, luego de analizar   la conducta desplegada por el juez durante el incidente de desacato, la Sala   encuentra que existió un Defecto Fáctico en la providencia que puso fin al   mismo, pues el juez constitucional omitió la valoración del material probatorio   y decidió de plano no acceder a la declaratoria del desacato. De este modo, la   Sala encuentra que la inactividad del juez constitucional, no se compadece de la   grave patología que padece el menor Kevin Alejandro y de su delicado estado de   salud, situación que además de vulnerar el derecho del menor a acceder a la   administración de justicia, desconoce su derecho a la salud y a la vida.    

37.- El Defecto Fáctico aludido se evidencia en   que esta Sala logró demostrar que sí existe un incumplimiento por parte de   SaludCoop EPS, ya que para la fecha hay prestaciones pendientes (braquets de   autoligado y tratamiento de rehabilitación integral) y cumplimientos tardíos   (procedimiento de relleno de bomba de baclofen) que han agravado la situación de   salud del menor, provocando su internamiento en la Unidad de Cuidados Intensivos   durante 20 días.    

38.- El caso concreto de la sentencia de tutela   del 13 de abril de 2004, cuya orden judicial se evaluó en el desacato, contiene   una orden que requiere especial atención por tratarse de la garantía de un   tratamiento integral para el menor. Es una orden particular que por su aparente   amplitud, podría ser interpretada de forma ambigua. Sin embargo, en el presente   caso se encuentra debidamente delimitada según los lineamientos trazados por   esta Corporación en materia de tratamientos integrales[62],   ya que se encuentra circunscrita a la prestación de todo procedimiento, servicio   o medicamento necesario “para corregir las consecuencias de la patología   diagnosticada”[63], es decir, de la   parálisis cerebral, la cuadripesia espástica[64] y la osteoporosis.        

También advierte la Sala que en estos casos, el   incidente de desacato se vuelve determinante para la efectiva garantía del   derecho a la salud. Lo anterior, por cuanto una orden de este tipo da lugar a   que en el futuro se proponga un nuevo trámite incidental con base en posibles   incumplimientos de la EPS respecto de nuevos servicios, procedimientos o insumos   médicos que el paciente requiera con base en su patología, lo que resulta una   situación excepcional, pues la orden de tratamiento integral para garantizar el   derecho a la salud, genera esta alternativa.    

Por las razones expuestas, la Sala considera que   en el caso bajo examen el juez no podía asumir una actitud pasiva al momento de   vigilar el cumplimiento de la orden de la sentencia de tutela del 13 de abril de   2004. Le correspondía analizar con profundidad particular el cumplimiento de la   orden de amparo, adoptando todas las medidas que fueran necesarias para   verificar la efectiva satisfacción de los derechos fundamentales del menor.    

Lo anterior le corresponde al juez de tutela de   instancia pues fue él quien profirió la providencia cuyo cumplimiento se analiza   y, conforme a los artículos 36 del Decreto 2591 de 1991 y 54 del Acuerdo 5 de   1992, es a él a quien le corresponde adoptar las decisiones necesarias para   garantizar el cumplimiento del fallo. Así, la Sala considera que le corresponde   al juzgado demandado, con base en el principio de inmediación (art. 181 del   Código de Procedimiento Civil), la labor de decretar y practicar pruebas[65] a fin de demostrar si   existió o no un incumpliendo por parte de SaludCoop EPS.    

Por ello se ordenará a dicho juez fallar   nuevamente el incidente porque, además, ésta resulta ser la fórmula más efectiva   para la garantía de cumplimiento de la atención integral en salud.    

Esta Sala de Revisión encuentra que el auto del 6   de febrero de 2013 proferido por el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de   Control de Garantías de Bogotá en el trámite del incidente, desconoció que para   esa fecha se presentaban incumplimientos parciales del fallo del 13 de abril de   2004 por parte de la EPS SaludCoop, ordenando equivocadamente la improcedencia   del incidente “por la carencia actual de objeto”.    

40.- En consecuencia, se concederá el   amparo de los derechos fundamentales a la vida, la salud y el acceso a la   administración de justicia de Kevin Alejandro Pacheco Saavedra, para lo cual se   dejará sin efectos la providencia del 6 de febrero de   2013 mediante la cual el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de   Garantías decidió declarar improcedente el incidente de desacato dentro del    trámite de desacato No. 2008-0015.    

41.- De igual forma, como se   advirtió, se ordenará al Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de   Garantías de Bogotá que profiera una nueva decisión atendiendo a los criterios   constitucionales expuestos en la presente providencia[66].   Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sala considera que existen obligaciones   emanadas de la sentencia del 13 de abril de 2004 que no han sido satisfechas,   pues los jueces que conocieron del desacato incurrieron en los errores   reseñados. Por tal motivo, se estima que las obligaciones referidas deben ser   cumplidas por parte de SaludCoop EPS.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado   18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá el doce (12) de febrero de dos mil trece (2013), por medio   de la cual se declaró la improcedencia de la presente acción. En su lugar,   CONCEDER  el amparo de los derechos fundamentales a la administración de justicia, a   la vida y a la salud del menor Kevin Alejandro Pacheco Saavedra.    

Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS la providencia del 6 de febrero de   2013 mediante la cual el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de   Garantías decidió declarar improcedente el incidente de desacato dentro del    trámite de desacato No. 2008-0015, el cual había sido promovido por la señora   Jenny Saavedra Martínez, como representante de su menor hijo Kevin Alejandro   Pacheco Saavedra, en contra de la EPS SaludCoop.    

Tercero.- ORDENAR al Juzgado 42 Penal Municipal con   Función de Control de Garantías de Bogotá que profiera   una nueva decisión dentro del trámite de desacato No. 2008-0015, atendiendo a   los criterios constitucionales expuestos en la presente providencia y a la   urgencia que merece la situación de salud del menor.    

Cuarto.-   ORDENAR al Juzgado 42 Penal   Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá  que adopte todas las medidas necesarias para el cabal   cumplimiento de la sentencia de tutela del 13 de abril del 2004, conforme a lo   dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.    

Quinto.- ORDENAR al Juzgado 42 Penal   Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá que notifique a las   partes interesadas la presente sentencia, dentro del término de cinco (5) días   contados a partir del recibo de la comunicación, de conformidad con el artículo   36 del Decreto 2591. Lo anterior con el fin de garantizar la efectividad de los   derechos fundamentales del menor en el menor tiempo posible.    

Sexto.-LÍBRENSE  por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto   2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, insértese   en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Ausente en comisión    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MENDEZ    

Secretaria General    

[1] Folio 1 del cuaderno principal.    

[2] Folio 70 del cuaderno principal.    

[3]Folio 36 del cuaderno principal.    

[4] Folio 53 del cuaderno principal.    

[5] Folio 67 del cuaderno principal.    

[6] Folio 54 del cuaderno principal.    

[7] Folio 19 del cuaderno principal.    

[8] Folio 98 del cuaderno principal.    

[9]Folio 86 del cuaderno principal.    

[10]Folio 86 del cuaderno principal.    

[11] Sentencia T-944 de 2005.    

[12] Sentencia SU – 1219 de 2001.    

[13] Sentencia T-944 de 2005.    

[14] Las causales genéricas de procedibilidad son las   siguientes: “a. Que   la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional….b.   Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa   judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la   consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable…   c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se   hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho   que originó la vulneración… d. Cuando se trate de una irregularidad procesal,   debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la   sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte   actora… e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los   hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere   alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido   posible…. f. Que no se trate de sentencias de tutela…”    

[16] Sentencia T-554/96. Ver también las sentencias   T-572/96, C-092/97, T-766/98, T-553/02 y T-086/03.    

[17] Sentencia T-1113 de 2005.    

[18] Sentencias T-658 de 2002 y T-768 de   2003, entre otras.    

[19] Sentencia T-408 de 1995.    

[20] Artículo 48 C.P.    

[21] T-618/2000    

[22] Ver sentencias T-307 de 2006, T-754 de 2005, T-907 de 2004, T-143 de   1999.    

[23] Sentencia C-172 de 2004.    

[24] El artículo 93.2 señala “Los derechos y   deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los   tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”    

[25] Adoptada en Colombia mediante Ley 12 de 1991.    

[26] COMITÉ   DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 5 (2003) Medidas generales de   aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y   párrafo 6 del artículo 44)” Distr. GENERAL CRC/GC/2003/5 27 de noviembre   de 2003 ESPAÑOL. 34º período de sesiones 19 de septiembre a 3 de octubre de   2003.    

[27] BAEZA CONCHA, Gloria: “El interés superior del niño: Derecho de   rango constitucional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en la   jurisprudencia”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, núm. 2, p. 356.    

[28] Sentencia T-227 de 2006.    

[29] Artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de   2006)    

[30] Sentencia T-907 de 2004.    

[31] En este sentido ver la sentencia T-897 de 2008.    

[32] Al respecto, el juez constitucional en sentencia T-553   de 1995, otorgó el amparo, ordenando el cumplimiento de una decisión judicial,   en los siguientes términos: “La observancia de las providencias   ejecutoriadas, además de ser uno de los soportes del Estado Social de Derecho,   hace parte del derecho de acceder a la administración de justicia -artículo 229   Superior-. Este se concreta no sólo en la posibilidad de acudir al juez para que   decida la situación jurídica planteada, sino en la emisión de una orden y su   efectivo cumplimiento; valga decir, en la aplicación de la normatividad al caso   concreto. En tal virtud, cuando la autoridad demandada se rehúsa a ejecutar lo   dispuesto en la providencia judicial que le fue adversa, no sólo vulnera los   derechos que a través de esta última se han reconocido a quien invocó   protección, sino que desacata una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada.   Si tales derechos son fundamentales, el desconocimiento de la sentencia que los   ampara viola el Ordenamiento Superior, también por esa razón.”    

[33] El proteger los fallos de tutela tiene su   respaldo en el literal c) del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos   Humanos que obliga a los Estados Partes a “garantizar el cumplimiento, por   las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente   el recurso (de amparo o tutela)”.    

[34] Sentencias T-469 de 2005 y T-897 de 2008.    

[35] La Corte Constitucional, en sentencias T-053   de 2005, T-939 de 2005, T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de   2009, T-652 de 2010, T-606 de 2011, entre muchas otras, ha establecido las   diferencias entre estas dos figuras, logrando las siguientes conclusiones:     

-En primer   lugar, puede ocurrir que a través del trámite de   desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no   cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato (autos 108 de 2005, 184 de 2006, 285 de 2008 y   122 de 2006 y sentencia T-897 de 2008) pues, como se vio, está previsto otro trámite en el   cual el juez de tutela está facultado para adoptar “todas las medidas necesarias para el cabal   cumplimiento” de su fallo (artículo 27 del decreto 2591 de 1991).    

-En segundo lugar,  estas diferencias evidencian que “todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento   conlleva a un desacato”   (Sentencia T-171 de 2009) ya que puede ocurrir que el juez de tutela   constate, de forma objetiva, la falta de acatamiento de la sentencia de tutela   pero ello no se deba a la negligencia del obligado -responsabilidad subjetiva-.   En este caso, no habría lugar a la imposición de las sanciones previstas para el   desacato sino a la adopción de  “todas las medidas necesarias   para el cabal cumplimiento”  del fallo de tutela mediante un trámite de cumplimiento.    

-En tercer lugar, la existencia o   la iniciación del incidente de desacato no excusa al juez de tutela de su   obligación primordial de juez constitucional, cual es la de hacer cumplir   integralmente la orden judicial de protección de derechos fundamentales mediante   el trámite de cumplimiento (Sentencias T-939 de 2005, T-1113 de 2005, T-632 de   2006 y Autos 285 de 2008 y 122 de 2006).    

-En cuarto lugar, también se ha   aclarado que el trámite del cumplimiento del fallo no es un prerrequisito para   el desacato (Autos 108 de 2005,   184 de 2006, 285 de 2008 y 122 de 2006) y por ello “en   forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de   desacato (Sentencia T-939 de   2005. En el mismo sentido la sentencia T-897 de 2008, y los Autos 285 de 2008 y   122 de 2006).    

[36] Sentencia T-632 de 2006.    

[37] Sentencia T-632 de 2006.    

[38] Ver al respecto el Auto A-166A de 2005 en el cual esta Corte ofició al   juzgado que conoció en primera instancia del asunto que terminó con la sentencia   T-677 de 2004, y oficio a la entidad demandada, para que informaran sobre las   actividades desplegadas para dar cumplimiento al fallo referido.    

[39] Sentencia T-171 de 2009.    

[40] Sentencias C-243 de 1996, C-092/97. Respecto   de la finalidad de la sanción que se impone por desacato a una orden del juez de   tutela cabe resaltar lo señalado por la Corte en sentencia T- 421 de 2003:   “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato   no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las   forma de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante   que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del   incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo   favoreció”.    

[41] Sentencias T-171 de 2009, T-652 de 2010, T-421 de 2003 y T-368 de 2005.    

[42] Sentencia T-096-08 M.P. Humberto Sierra Porto    

[44] Sentencia T – 421 de 2003 señaló que “La consulta es un grado de   jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes   comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que   lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión   adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o   con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se   trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de   debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de   multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela.  Al tener como finalidad el establecer la legalidad del auto consultado, su   estudio se debe limitar a esta providencia. Por tanto, en el caso de la   consulta del incidente no se extiende al estudio de la legalidad de la   providencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida.”    

[45] La sentencia T–766 de 1998   de esta Corporación sostuvo que “La decisión de imponer la sanción por   desacato no es susceptible de apelación, ya que el mecanismo contemplado para   que el tema suba al conocimiento del superior jerárquico es la consulta, cuyos   alcances son diferentes. Si tramitada la consulta no hay objeción del superior,   la sanción queda en firme y contra las correspondientes providencias no procede   recurso alguno. Y, obviamente, no dar trámite a una apelación, que no cabe en el   procedimiento por no estar contemplada, no constituye vulneración al debido   proceso y menos vía de hecho.”    

[46] Sentencia T-171 de 2009, T-652 de 2010 y T-421 de 2003    

[47] Sentencias T-368 de 2005; T-1113 de 2005 y Auto 118 de 2005.    

[48] Sentencias T-086/03 y SU-1158/03.    

[49] Sentencia T-1113 de 2005.    

[50] Sentencia T-631 de 2008.    

[51] Sentencias T-553/02 y T-368/05.    

[52] Sentencia T-1113 de 2005.    

[53]Folio 86 del cuaderno principal.    

[54]Folio 123   del cuaderno principal.    

[55]Folio 36 del cuaderno principal.    

[56] En dicho concepto que puede verse a folio 11 del cuaderno de la Corte,   el médico tratante informa que el menor “tuvo un síndrome de abstinencia   severa, por la no aplicación del medicamento (relleno de bomba)… porque no   estaba disponible el medicamento por problemas administrativos de la EPS. No se   puede suspender el medicamento baclofen. Una vez cuando esto pasó el paciente   terminó en la UCI”.    

[57] Folio 6 del cuaderno principal.    

[58] Folio 80 del cuaderno principal    

[59] Folio 7 del cuaderno de la Corte.    

[60] Sentencia T-036 de 2013.    

[61] Ibíd.    

[62] Sobre el particular, la sentencia T-531 de 2009 se precisó: “Dado lo anterior, es procedente el amparo   por medio de la acción de tutela del tratamiento integral, pues con ello se   garantiza la atención, en conjunto, de las prestaciones relacionadas con las   patologías de los pacientes previamente determinadas por su médico tratante. Sin   embargo, en aquellos casos en que no se evidencie de forma clara, mediante   criterio, concepto o requerimiento médico, la necesidad que tiene el paciente de   que le sean autorizadas las prestaciones que conforman la atención integral, y   las cuales pretende hacer valer mediante la interposición de la acción de   tutela; la protección de este derecho lleva a que el juez constitucional   determine la orden en el evento de conceder el amparo, cuando se dan los   siguientes presupuestos: “(i) la descripción clara de una determinada   patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante,   (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a   lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio   razonable”.    

[63] Folio 36 del cuaderno principal.    

[64]  Según el Glosario de Discapacidad Motriz del Centro de Rehabilitación Infantil   Teletón, uno de los tipos de parálisis cerebral es la espástica que se   presenta “cuando hay afectación de la corteza motora   o vías subcorticales intracerebrales, principalmente vía piramidal (es la forma   clínica más frecuente de parálisis cerebral). Su principal característica es la   hipertonía, que puede ser tanto espasticidad como rigidez. Se reconoce mediante   una resistencia continua o plástica a un estiramiento pasivo en toda la   extensión del movimiento”. Consultar en   línea:     

http://www.educacionespecial.sep.gob.mx/pdf/doctos/5Glosarios/3Glosario_Motriz_Teleton.pdf

[65] La sentencia C-863 de 2012 recordó que el   sistema probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, se fundamenta   en el principio de la inmediación conforme al cual “el juez practicará   personalmente todas las pruebas”.    

[66] Esta fórmula de protección empleada en la parte resolutiva de   esta sentencia, ha sido utilizada por esta Corporación para casos similares   donde se revisan las providencias proferidas por los jueces constitucionales al   resolver incidentes de desacato (Sentencia T-171 de 2009).