T-483-14

           T-483-14             

Sentencia T-483/14    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia   excepcional por afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial   protección    

PROTECCION CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Reiteración   de jurisprudencia    

Las personas con   discapacidad tienen derecho a no ser discriminadas y a que se adopten medidas   tendientes a lograr que su derecho a la igualdad sea efectivo, garantizándoles   su participación e integración plena en la sociedad. Este derecho está   consagrado en la Constitución y en tratados internacionales, normas en las que   se establecen obligaciones en cabeza del Estado, entre las que se encuentran la   de “tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para   modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que   constituyan discriminación contra las personas con discapacidad” , y   la de abstenerse de realizar actos o prácticas que sean incompatibles con su   protección especial. Para cumplir estas obligaciones, existe un deber de adoptar   medidas como la implementación de “ajustes razonables”, entendido como las   modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que se requieren en un caso   particular, para garantizarle a las personas con discapacidad el goce y   ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos humanos y libertades   fundamentales, las cuales no deben imponer una carga desproporcionada o   indebida.    

PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN-Régimen legal    

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Aplicación del principio de la condición   más beneficiosa    

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O   CONGENITA-Fecha de   estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y   definitiva de la capacidad laboral    

En aquellos casos   en los que se deba establecer la fecha de estructuración de la pérdida de la   capacidad laboral de una persona que sufra una enfermedad congénita, que tal   padecimiento no le haya impedido ejercer actividades laborales remuneradas   durante ciertos períodos de tiempo, la entidad encargada de realizar el dictamen   de pérdida de la capacidad laboral deberá tener en cuenta que la fecha de   estructuración corresponde a aquella en que el afiliado ve disminuidas sus   destrezas físicas y mentales, en forma permanente y definitiva, en tal grado,   que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva. Pues de   lo contrario, se estaría poniendo en riesgo los derechos fundamentales al mínimo   vital y a la seguridad social de sujetos en condiciones de debilidad manifiesta.    

PENSION DE INVALIDEZ Y MINIMO VITAL-Caso en el que persona con discapacidad   desde su nacimiento, logra ejercer actividad laboral que permite su ingreso al   Sistema General de Pensiones, no obstante se niega el reconocimiento de pensión   de invalidez    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a   Colpensiones reconocer y pagar pensión de invalidez por cumplir con requisitos    

Referencia: expediente T-4258819    

Acción   de tutela presentada Asdrubal Jesús Ariza Piña, contra   Colpensiones    

Magistrada Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil   catorce (2014)    

La Sala Primera de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa,   Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de   revisión de los fallos proferidos en primera instancia, por el Juzgado Cuarto   Administrativo Oral de Barranquilla, el trece (13) de noviembre de dos mil trece   (2013) y, en segunda instancia por la Sala de Decisión Oral del Tribunal   Administrativo del Atlántico, el catorce (14) de enero de dos mil catorce   (2014), en el trámite de la acción de tutela instaurada por Asdrubal Jesús Ariza   Piña, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.    

El expediente de la   referencia fue seleccionado para revisión y acumulado al expediente T-4255281   por la Sala de Selección Número Tres, mediante auto proferido el dieciocho (18)   de marzo de dos mil catorce (2014). Sin embargo, mediante auto de diecinueve   (19) de mayo de dos mil catorce (2014) la Sala Primera de Revisión decidió   desacumularlo.    

I.                   ANTECEDENTES    

El señor Asdrubal   Jesús Ariza considera que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados por   la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, porque esta le negó la   pensión de invalidez argumentando que la fecha en que se fijó la estructuración   de su pérdida de capacidad laboral es concomitante con su día de nacimiento, por   lo que no tenían ninguna semana cotizada al sistema de seguridad social en   pensiones con anterioridad a la fecha de estructuración.    

A continuación se   exponen los antecedentes de la acción de tutela:    

1. Hechos    

1.1.  El   peticionario es una persona de cincuenta y seis (56) años de edad,[1]  que se afilió al sistema de seguridad social en pensiones desde el cinco (5) de   enero de mil novecientos noventa y tres (1993), y realizó aportes hasta el   treinta y uno (31) de diciembre de dos mil ocho (2008), completando un total de   setecientas sesenta y nueve (769) semanas cotizadas.[2]    

1.2. El   veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008), se le diagnosticó al señor   Ariza un retraso mental grave congénito.[3]    

1.3. Pese a tal   diagnóstico, desde el año mil novecientos noventa y tres (1993) el accionante   trabajó en la finca del señor Eduardo José María Buchaar,[4]  en donde se desempeñó en las labores propias del campo que su empleador le   asignaba. Sin embargo, debido a su discapacidad y al desgaste físico que   implican tareas duras y al aire libre durante quince (15) años, a finales del   año dos mil ocho (2008) no pudo continuar trabajando al ver disminuida en su   totalidad su capacidad laboral.    

1.4. El veintinueve   (29) de mayo de dos mil nueve (2009), la Vicepresidencia de Pensiones del ISS   emitió dictamen en donde fijó una pérdida de la capacidad laboral del accionante   del cincuenta y dos punto treinta y cinco por ciento (52.35%), con fecha de   estructuración del diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos cincuenta y   ocho (1958), esto es, el día de su nacimiento.[5]    

1.5. El accionante sostuvo que solicitó al   Instituto de Seguros Sociales (ISS) el reconocimiento de su pensión de   invalidez. Sin embargo, mediante resolución No. 22113 del veintiocho (28) de   octubre de dos mil nueve (2009) “por medio de la cual se resuelve una   solicitud de prestaciones económicas en el sistema de seguridad social en   pensiones-régimen de prima media con prestación definida”,[6]  dicha entidad negó el reconocimiento pensional. Pues consideró, que la fecha de   estructuración de la invalidez de origen común es concomitante con su fecha de   nacimiento, por lo que es imposible que cumpla con el requisito exigido por la   normatividad vigente en la fecha en que fue estructurada su invalidez (artículo   1 del Acuerdo 019 de 1983, el cual fue aprobado por Decreto 232 de 1984), que   exige haber cotizado ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años   anteriores a la invalidez o trescientas (300) semanas de cotización en cualquier   tiempo.[7]    

1.7. Con base en   los hechos narrados, el actor solicitó al juez de tutela la protección de sus   derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social,   así como el reconocimiento definitivo de la pensión de invalidez.    

2. Respuesta de la   entidad accionada    

Durante el término   de traslado de la presente acción de tutela y pese a haber sido notificada de la   misma,[9]  la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones guardó silencio sobre los   hechos y las pretensiones incoadas por el accionante.    

3. Decisiones   objeto de revisión    

3.1. En primera   instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Barranquilla mediante   sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013), declaró   improcedente la presente acción. Para tal efecto, consideró que mediante la   acción de tutela no es posible controvertir el acto administrativo por medio del   cual se negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al peticionario.    

3.2  El   apoderado del actor impugnó la decisión de primera instancia. En su concepto, el   señor Ariza tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez en tanto:   (i) cotizó al sistema setecientas sesenta y nueve (769) semanas pese a la   enfermedad congénita que padece (retraso mental) y (ii) le fue dictaminada una   pérdida de la capacidad laboral superior al cincuenta por ciento (50%).    

3.3. En segunda   instancia, la Sala Oral del Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia   del catorce (14) de enero de dos mil catorce (2014) confirmó el fallo impugnado.   El juez de instancia afirmó que el peticionario cuenta con otros mecanismos de   defensa judicial para plantear allí la inconformidad frente a la negativa de la   pensión.    

II.  Consideraciones y fundamentos    

1.    Competencia    

Esta Sala de   Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de   tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo   dispuesto por los artículos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la Constitución   Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de   1991.    

2. Planteamiento   del caso y problema jurídico    

2.1. En el asunto   objeto de estudio, la Sala encuentra que el señor Asdrubal Jesús Ariza Piña   interpuso la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos   fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital, mediante   el reconocimiento de la pensión de invalidez. Por su parte, Colpensiones   consideró que el accionante no tiene derecho al reconocimiento pensional, en   tanto “se estableció que la fecha de estructuración de la invalidez es 19 de   noviembre de 1958, es decir, es concomitante con la fecha de nacimiento del   asegurado por lo cual no es posible que figuren semanas cotizadas con   anterioridad a la fecha de estructuración”.[10]    

2.2. De acuerdo con   los antecedentes anteriormente expuestos, la Sala debe resolver el siguiente   problema jurídico: ¿Vulnera un fondo de pensiones (Colpensiones) los derechos   fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de una   persona con una discapacidad (Asdrubal Jesús Ariza Piña), al negarle el   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, argumentando que la invalidez   del peticionario se estructuró desde su nacimiento, sin tener en cuenta que ha   laborado y cotizado al sistema general de pensiones durante quince (15) años?    

2.3. Con el fin de   resolver el problema jurídico planteado la Sala abordará, en primer lugar, el   tema de la procedibilidad de la acción de tutela cuando es interpuesta por una   persona que tiene una enfermedad congénita, crónica o degenerativa que solicita   el reconocimiento de la pensión de invalidez. En segundo lugar, se hará   referencia a los instrumentos internacionales sobre la protección de las   personas en situación de discapacidad. En tercer lugar, se hará una breve reseña   de las normas vigentes y la jurisprudencia constitucional sobre el   reconocimiento de la pensión de invalidez. En cuarto lugar, la Sala examinará el   tema de la estructuración en forma retroactiva del estado de invalidez de   personas que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas.   Finalmente, se analizará el caso concreto de conformidad con los postulados   expuestos.    

3. Procedencia   excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la   pensión de invalidez    

3.1.1.     El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “sólo   procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,   salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable”. En consecuencia, la procedibilidad de la tutela estará   supeditada a que el actor no cuente con otro medio de defensa judicial; que el   medio existente no sea idóneo o eficaz para la defensa de los derechos cuyo   amparo se pretende, o, finalmente que se busque evitar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela se concede de manera   transitoria, mientras se resuelve en forma definitiva el respectivo asunto por   la vía judicial ordinaria.    

3.1.2.   Bajo estas consideraciones, esta Corporación ha sostenido que en principio, la   acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las   controversias relacionadas con el reconocimiento de derechos pensionales, toda   vez que la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos, ha sido   asignada a la jurisdicción ordinaria en su competencia laboral, o a la   jurisdicción contencioso administrativa, según el caso.[11]    

Sin   embargo, la Corte Constitucional ha establecido que cuando se presenta una   tutela para la protección de un derecho fundamental, basada en el reconocimiento   de una pensión, sea ésta de vejez, sobrevivientes o invalidez, es preciso   establecer si en el caso concreto, existe un medio de defensa judicial eficaz   para proteger las garantías constitucionales del interesado. Asimismo, ha   considerado que hay especiales condiciones que deben ser analizadas en cada caso   concreto, para determinar la procedencia de la acción, por ejemplo: que la   persona interesada sea sujeto de especial protección constitucional, como sucede   con las personas de la tercera edad; o a quienes por sus condiciones de   vulnerabilidad económica, de salud o familiares, no les es exigible acudir a   otra vía judicial para solicitar la protección de su derecho, habida cuenta del   tratamiento preferencial que su condición exige. Al respecto ha indicado:    

 “[C]uando la reclamación pensional se concreta en el   reconocimiento de una pensión por invalidez, la jurisprudencia constitucional ha   considerado que se trata de un derecho fundamental per se, susceptible   de protección por vía del amparo constitucional, particularmente por coincidir   dos elementos fundamentales: (i) por una parte, la calidad del sujeto que la   reclama. Es claro que las circunstancias de vulnerabilidad y de debilidad   manifiesta de una persona declarada inválida, hacen necesaria la inmediata   protección del derecho a la pensión de invalidez, asegurando de esa manera la   garantía y respeto de derechos fundamentales como la vida, la dignidad, la   integridad física y el mínimo vital entre otros; (ii) En segundo lugar, porque   la importancia de tal  reconocimiento radica en el hecho de que en la gran   mayoría de los casos, esta prestación se constituye en el único sustento   económico con el que contaría la persona  y su grupo familiar dependiente   para sobrellevar  su existencia en condiciones más dignas y justas”.[12]    

3.1.3. Las   diferentes Salas de Revisión se han pronunciado en varias oportunidades respecto   de casos similares al que se estudia en esta ocasión. Por ejemplo, en la   sentencia T-427 de 2012,[13]  esta Sala estudió una acción de tutela interpuesta por una persona que sufría de   una discapacidad mental congénita, a la que la administradora de pensiones le   había negado su pensión de invalidez, porque el hecho había surgido al nacer. Al   concluir que la acción era procedente, la Sala estableció que el actor no debía   agotar el proceso laboral, porque era un sujeto de especial protección   constitucional, que no contaba con recursos económicos propios y desde hace más   de diez (10) años depende económicamente de su madre, quien es una persona de   avanzada edad, que padece varias enfermedades y que tan sólo recibe una mesada   pensional cercana a un salario mínimo legal mensual. Y agregó que “para   resolver su solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez requiere que   se haga un estudio especial en el que se tenga en cuenta su derecho a no ser   discriminado”, porque la falta de reconocimiento se había fundamentado por   parte de la entidad accionada en su situación de discapacidad congénita.    

Luego, en la   sentencia T-143 de 2013,[14]  esta Sala de Revisión analizó la acción de tutela interpuesta por una persona   que sufría diferentes problemas de salud mental, que llevaron a que perdiera el   cincuenta y siete punto cuarenta por ciento (57.40%) de su capacidad laboral.   Esta Sala sostuvo:    

“[D]entro de los elementos de análisis utilizados por la Corte para evaluar la   eficacia de los medios de defensa judicial en el escenario de las pensiones, se   encuentra su nivel de vulnerabilidad social o económica y su condición de salud   actual, sin que esta lista pueda considerarse taxativa. Concretamente, si de   esos elementos es posible inferir que la carga procesal de acudir al medio   ordinario de defensa se torna desproporcionada debido a la condición de la   persona que invoca el amparo, porque la extensión del trámite lleve a la persona   a una situación incompatible con la dignidad humana, la tutela es procedente”.    

En   aquella oportunidad, la Sala concluyó que no resultaba necesario agotar el   proceso ordinario, porque el actor tenía una grave situación económica y social,   debido a que se encontraba acreditada su pérdida de capacidad laboral en un   porcentaje superior al cincuenta por ciento (50%), y la única fuente de ingresos   que podía tener era su pensión de invalidez.    

3.1.4. En el   caso que se revisa los jueces de instancia argumentaron que la acción de tutela   es improcedente, pues en su concepto, el señor Asdrubal Jesús Ariza tiene a su   disposición la jurisdicción ordinaria, para solicitar su pensión de invalidez. A   diferencia de las decisiones de instancia, la Sala considera que las   circunstancias personales del actor exigen que la protección de sus derechos sea   inmediata, por ende, no se encuentra en la obligación de agotar el proceso   ordinario, tal como se argumentará a continuación.    

3.1.5. En el   expediente está probado que el peticionario (i) es un sujeto de especial   protección constitucional, pues se encuentra en situación de invalidez, al tener   una pérdida de la capacidad laboral del cincuenta y dos punto treinta y cinco   por ciento (52.35%). Adicionalmente (ii) aunque trabajó desde el año mil   novecientos noventa y tres (1993) hasta el año dos mil nueve (2009) en la finca   del señor Eduardo José María Buchaar,[15]  con el fin de satisfacer autónomamente sus necesidades básicas, actualmente no   percibe ningún ingreso, debido a su discapacidad. Razón por la cual el señor   Ariza es sostenido económicamente por su sobrina.    

En atención a las   circunstancias personales del accionante, la Sala estima que exigirle agotar el   proceso ordinario, implica un menoscabo de sus derechos fundamentales, en tanto   en este momento no está en condiciones de garantizarse autónomamente el   cubrimiento de sus necesidades para garantizarse una vida en condiciones mínimas   de dignidad.    

3.2. La inmediatez   como requisito de procedibilidad de la acción    

3.2.1. El principio   de inmediatez, por su parte, exige que la acción de tutela sea interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la   presunta vulneración de los derechos fundamentales. Como requisito de   procedibilidad, la inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión existente   entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela “en todo   momento” y el deber de respetar la configuración de la acción como un   medio de protección “inmediata” de derechos fundamentales.[16] Es decir, que pese a no   contar con un término de prescripción por mandato expreso del artículo 86   superior, debe existir necesariamente una   correspondencia entre la célere naturaleza   de la tutela y su interposición justa y oportuna.    

3.2.2. Para verificar el   cumplimiento de este principio, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido   entre la supuesta violación o amenaza y la interposición de la tutela es   razonable. De no serlo, debe analizar si existe una razón válida que justifique   la inactividad del accionante al ser inconstitucional pretender darle un término   de caducidad a la acción, o rechazarla únicamente con fundamento en el paso del   tiempo.[17]    

De tal modo que, si bien el término para interponer la acción de tutela no   puede establecerse de antemano, el juez está en la obligación de verificar   cuándo no se ha interpuesto de manera razonable para evitar que se convierta en   un factor de inseguridad que lesione los derechos fundamentales de terceros, o   que desnaturalice la acción. A este respecto, la Corte Constitucional ha puesto   de presente la existencia de dos (2) factores excepcionales que justifican el   transcurso de un lapso prolongado entre el momento de la vulneración del derecho   y la fecha de interposición de la acción. Estos son (i) que se demuestre que la vulneración es permanente en el   tiempo en el entendido de que si bien el hecho que la originó es muy antiguo, la   situación desfavorable del actor derivada del irrespeto a sus derechos continúa   y es actual; y (ii) que la especial situación del actor convierta en   desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de ejercer los medios   ordinarios de defensa judicial.[18]    

En este   sentido, la Corte señaló en sentencia T-1028 de 2010,[19]  respecto de la razonabilidad del plazo entre la interposición la tutela y la   época del hecho generador lo siguiente:    

“Insistentemente ha resaltado esta Corporación que la razonabilidad del plazo no   puede determinarse a priori, lo que se traduciría en la imposición de un término   de caducidad o prescripción prohibido por el artículo 86 de la Constitución,   sino de conformidad con los hechos de cada caso concreto. Es por ello que “en   algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la   tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría   considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de   las particularidades del caso”[20].”    

3.2.3. Ahora bien, la decisión del   Instituto de Seguros Sociales, de negarle el reconocimiento y pago de la pensión   de jubilación al peticionario, quedó consignada en la No. 22113 del veintiocho   (28) de octubre de dos mil nueve (2009).[21]  Frente a la negativa de la entidad accionada, el veintinueve (29) de octubre de   dos mil trece (2013), el peticionario presentó acción de tutela al considerar   vulnerados sus derechos fundamentales.    

Una vez analizada la inmediatez como   requisito de procedibilidad, la Sala encuentra que el hecho de que hayan   transcurrido cuatro (4) años entre el hecho generador y la interposición de la   acción, no implica per se que la misma sea improcedente por no cumplir con el   presupuesto de inmediatez, pues, como se expuso, el juez constitucional debe   valorar las condiciones particulares del peticionario y los derechos   fundamentales que se encuentran amenazados o vulnerados.    

3.2.4. La Sala Primera de Revisión   considera que el tiempo transcurrido entre la ocurrencia del hecho vulnerador y   la presentación de la acción de tutela no es desproporcionado, si se tienen en   cuenta las circunstancias particulares del peticionario. De acuerdo con las   cuales el señor Ariza es un sujeto de especial protección constitucional que se   encuentra en estado de vulnerabilidad, por lo que se presume que la infracción   de sus derechos fundamentales ha persistido en el tiempo.    

4. Protección   constitucional e internacional de las personas con discapacidad. Reiteración de   jurisprudencia    

                                   

4.1. La   Constitución Política reconoce una protección especial para las personas con   discapacidad. En efecto, en su artículo 13 se consagra el derecho de todas las   personas a recibir la misma protección y trato de las autoridades, y a que se   les garanticen los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna   discriminación. Adicionalmente, en los incisos 2 y 3 del mismo artículo se   establece el deber del Estado de brindar una protección especial a las personas   que se encuentren en estado de debilidad manifiesta por su condición económica,   física o mental, con el fin de lograr que la igualdad de estas personas sea   material y no simplemente formal.[24]    

Por otra parte, en   el artículo 47 de la Constitución Política se consagra el deber del Estado de   adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para   los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos,[25]  en el artículo 54, se establece el deber del Estado de garantizar a los   minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud,[26]  y en el artículo 68, la obligación especial del Estado de brindar educación a   las personas con limitaciones físicas o mentales.[27]    

4.2. De la   interpretación de estas normas, la Corte Constitucional ha concluido que las   personas con discapacidad tienen derecho a que el Estado adopte medidas   positivas con el fin de lograr que su derecho a la igualdad sea efectivo, pues   ha reconocido que estas personas han sido históricamente discriminadas y han   tenido que enfrentar distintas barreras que les han impedido gozar y disfrutar   de sus derechos en las mismas condiciones que las demás personas. Respecto de la   forma de discriminación a la que han sido sometidas las personas con   discapacidad, la Corte ha señalado:    

“6. Tal   como ha ocurrido con otros grupos sociales, los discapacitados han sido objeto   constante de marginación social a través de los siglos. La discriminación contra   los discapacitados presenta, sin embargo, características que le son propias y   que no se observan en otros casos. Por un lado, porque el sector de los   discapacitados ha sido durante largos períodos una minoría oculta o invisible,   en la medida en que en muchas ocasiones las personas afectadas por   discapacidades fueron internadas en instituciones o mantenidas por fuera del   ámbito de la vida pública. De otra parte, porque la minoría de los   discapacitados es tan heterogénea como disímiles son las limitaciones que pueden   causar las múltiples formas en que se manifiestan las discapacidades. Y   finalmente, porque la discriminación contra los discapacitados frecuentemente es   ajena al alto grado de hostilidad, odio e irracionalidad que acompaña otras   formas de discriminación, tal como la que causa la segregación racial. En   efecto, en muchos casos la discriminación contra los discapacitados no tiene   origen en sentimientos de animadversión, y recibe una justificación con la   limitación física o mental que presenta la persona afectada – claro está,   haciendo caso omiso de las condiciones especiales de cada discapacidad y de los   diferentes grados de limitación que ellas pueden generar. De esta manera, la   marginación de los discapacitados frecuentemente no está acompañada de   hostilidad, sino que es más bien producto de ignorancia, de prejuicios, de   simple negligencia, de lástima, de vergüenza o de la incomodidad que genera el   encuentro con personas diferentes”.[28]    

4.3. La protección   constitucional antes descrita, está acorde con los instrumentos internacionales   que han sido suscritos y ratificados por Colombia, con el propósito de   garantizar a las personas con discapacidad el goce pleno en condiciones de   igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. En efecto, el   Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales interpretó mediante su   Observación General No. 5, que el Pacto de Derechos Económicos Sociales y   Culturales establece una protección especial a las personas con discapacidad. En   la observación en mención, se señaló:    

“5. El   Pacto no se refiere explícitamente a personas con discapacidad. Sin embargo, la   Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que todos los seres humanos   han nacido libres e iguales en dignidad y en derechos y, como las disposiciones   del Pacto se aplican plenamente a todos los miembros de la sociedad, las   personas con discapacidad tienen claramente derecho a toda la gama de derechos   reconocidos en el Pacto. Además, en la medida en que se requiera un tratamiento   especial, los Estados Partes han de adoptar medidas apropiadas, en toda la   medida que se lo permitan los recursos disponibles, para lograr que dichas   personas procuren superar los inconvenientes, en términos del disfrute de los   derechos especificados en el Pacto, derivados de su discapacidad. Además, el   requisito que se estipula en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto que garantiza   “el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna”   basada en determinados motivos especificados “o cualquier otra condición social”   se aplica claramente a la discriminación basada en motivos de discapacidad”.    

4.4. Ahora bien, la   Organización de las Naciones Unidad adoptó el trece (13) de diciembre de dos mil   seis (2006) la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   tratado ratificado por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009. Esta ley fue   declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-293 de 2010.[29]  En esta, la Corporación hizo mención de los tratados internacionales que hasta   la adopción de la Convención habían desarrollado los derechos humanos de las   personas con discapacidad. Al respecto, señaló:    

“Entre   los tratados internacionales que previamente a la firma de esta Convención se   han ocupado del tema cabe mencionar, comenzando por los emanados de la   Organización de las Naciones Unidas, la Declaración de los Derechos del   Retrasado Mental (1971) y la Declaración de los Derechos de los Impedidos   (1975), y las Normas Uniformes sobre la igualdad de Oportunidades para las   Personas con Discapacidad (de carácter no vinculante, adoptadas en 1993).   Dentro del ámbito continental se destaca la Convención Interamericana para la   Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con   Discapacidad de 1999, incorporada al derecho interno por Ley 762 de 2002.    

“Además de los anteriores instrumentos, específicamente dirigidos a la población   discapacitada, la Corte ha identificado otros tratados multilaterales que   protegen también, aunque de manera global y menos directa, los derechos de ese   grupo especial de personas. Entre estos, deben destacarse la Declaración   Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y   Culturales suscritos ambos de 1966, la Convención contra la Tortura y otros   Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, así como los   instrumentos relativos a la eliminación de distintas formas de discriminación[30]”.[31]    

4.5. En la   Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, los Estados   Partes reconocieron que el concepto de discapacidad evoluciona y que es el   resultado de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras   que se les imponen y que evitan su participación plena y efectiva en condiciones   de igualdad.[32]  De igual manera, establecieron que el concepto de discapacidad incluye a   aquellas personas “que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o   sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan   impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de   condiciones con las demás”.[33]    

Asimismo, en el   artículo 1° se señaló que el propósito de la Convención es el de “promover,   proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los   derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con   discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”.    

Para alcanzar los   fines propuestos y en armonía con el marco de protección constitucional para   este grupo poblacional, la Convención estableció en cabeza del Estado unas   obligaciones de acción y otras de omisión respecto de los derechos de los que   son titulares las personas con discapacidad. Entre estas obligaciones, se   encuentra la de “tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas   legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y   prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con   discapacidad”,[34]  y la de abstenerse de realizar actos o prácticas que sean incompatibles con la   referida Convención velando porque todas las autoridades e instituciones   públicas actúen de acuerdo a lo que en ella se dispone.    

Igualmente, en el   artículo 3 del instrumento internacional, se consagraron unos principios   generales, entre los cuales cabe destacar el respeto por la dignidad, autonomía   individual y la independencia de las personas con discapacidad, la no   discriminación, la participación e inclusión plena y efectiva en la sociedad, y   la igualdad de oportunidades.[35]  Entre estos principios, la Convención se ocupó de desarrollar el de no   discriminación,  señalando que los Estados Partes, i) prohibirán toda   discriminación por motivo de discapacidad, ii) garantizarán protección legal a   las personas con discapacidad contra cualquier tipo de discriminación, y iii)   realizarán ajustes razonables para promover la igualdad de las personas con   discapacidad y eliminar la discriminación a la que este grupo de personas ha   sido sometido.    

Para una mejor   comprensión de los compromisos adquiridos por los Estados Parte, la Convención   sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad definió los conceptos de   “discriminación por motivos de discapacidad” y de “ajustes razonables”.   Respecto del primer concepto, se estableció que la discriminación ocurre cuando   se presentan actos de distinción, exclusión o restricción, que tengan el   propósito o el efecto de obstaculizar o impedir el goce de los derechos y   libertades de las personas con discapacidad. Asimismo, señaló que existe   discriminación contra las personas con discapacidad cuando se deniegan ajustes   razonables,[36]  concepto que fue definido como las modificaciones y adaptaciones necesarias y   adecuadas que se requieran en un caso particular, para garantizarle a las   personas con discapacidad el goce y ejercicio en condiciones de igualdad de sus   derechos humanos y libertades fundamentales, las cuales no deben imponer una   carga desproporcionada o indebida.[37]    

Finalmente, la   Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad consagró una   serie de derechos humanos y libertades fundamentales de las personas con   discapacidad, los cuales tienen especial importancia en la consecución de los   fines y principios ya mencionados. Por esta razón, la Convención estableció   obligaciones especiales de los Estados Partes para garantizar a las personas con   discapacidad el goce efectivo de esos derechos en condiciones de igualdad.    

4.6. En esta   oportunidad es pertinente resaltar el derecho de las personas con discapacidad a   ser habilitadas y rehabilitadas en los ámbitos de la salud, el empleo, la   educación, y los servicios sociales, con el fin de lograr la máxima   independencia posible de estas personas y su inclusión social efectiva. Esta   garantía reconoce que las personas con discapacidad pueden ejercer actividades   productivas acordes con sus capacidades y hacer aportes importantes a la   sociedad. Con este fin, la Convención establece la obligación de los Estados de   adelantar servicios y programas voluntarios, que comiencen en la etapa más   temprana posible y se basen en una “evaluación multidisciplinaria de las   necesidades y capacidades de la persona”.[38]    

Asimismo, la   Convención reconoce los derechos de las personas con discapacidad a trabajar en   igualdad de condiciones con las demás personas,[39]  a procurarse un nivel adecuado de vida y al acceso en igualdad de condiciones a   programas y beneficios de jubilación.[40]  Estos derechos también son una muestra de que la discapacidad, por sí sola, no   implica que las personas que las padecen sean inválidas, ya que si estas   personas voluntariamente son habilitadas laboralmente, debe dárseles la   oportunidad de trabajar, garantizarse en forma independiente un nivel de vida   digno, y, en condiciones especiales, acceder a las prestaciones que el sistema   general de pensiones les garantiza a los demás.    

4.7. En resumen,   las personas con discapacidad tienen derecho a no ser discriminadas y a que se   adopten medidas tendientes a lograr que su derecho a la igualdad sea efectivo,   garantizándoles su participación e integración plena en la sociedad. Este   derecho está consagrado en la Constitución y en tratados internacionales, normas   en las que se establecen obligaciones en cabeza del Estado, entre las que se   encuentran la de “tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas   legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y   prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con   discapacidad” ,[41]  y la de abstenerse de realizar actos o prácticas que sean incompatibles con su   protección especial. Para cumplir estas obligaciones, existe un deber de adoptar   medidas como la implementación de “ajustes razonables”, entendido como   las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que se requieren en un   caso particular, para garantizarle a las personas con discapacidad el goce y   ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos humanos y libertades   fundamentales, las cuales no deben imponer una carga desproporcionada o   indebida.[42]    

5. Régimen jurídico de la Pensión de   Invalidez de origen común    

5.1. La   pensión de invalidez puede generarse por enfermedades o accidentes de riesgo   común o de origen profesional.   [43]    Respecto de las contingencias derivadas de la pérdida de la capacidad laboral   por riesgo común,[44]  el sistema general de pensiones consagró el reconocimiento de una pensión de   invalidez para aquellas personas que cumplan los requisitos establecidos en los   artículos 38 y siguientes de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º   de la Ley 860 de 2003, a saber, (i) ser una persona invalida, es decir, sufrir   una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento   (50%),[45]  y (ii) haber   cotizado cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de   estructuración  de la invalidez.      

5.2. De esta forma,   la pérdida de la capacidad laboral se establece por medio de una calificación   que realizan las entidades autorizadas por la ley,[46]  y a partir de tal dictamen se determina la condición de la persona, indicándose   el porcentaje de afectación producida por la enfermedad, en términos de   deficiencia, discapacidad, y minusvalía, de modo que se le asigna un valor a   cada uno de estos conceptos, lo cual determina un porcentaje global de pérdida   de la capacidad laboral, el origen de esta situación y la fecha en la que se   estructuró la invalidez.[47]    

5.3. Por su parte,   en el artículo 3º del Decreto 917 de 1999 “por   el cual se modifica el Decreto 692 de 1995”, se define la fecha de   estructuración de la invalidez como aquella “[…] en que se genera en el   individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva.   Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia   clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o   corresponder a la fecha de calificación”.    

5.4. Debido a que   el ISS negó el derecho a la pensión de invalidez del actor, argumentando que   este no cumplía los requisitos establecidos en el Decreto 232 de 1984,[48]  la Sala estima pertinente hacer una breve referencia en relación con la   aplicación de las normas relativas a la pensión de invalidez.    

Para tal efecto, se debe recordar que el principio de la condición más   beneficiosa ha sido aplicado en materia pensional para determinar si una persona   tiene derecho a acceder a la pensión de invalidez a partir del cumplimiento de   los requisitos consagrados en una norma anterior y derogada, teniendo en cuenta   que no puede acceder a la prestación que solicita a la luz de la legislación   vigente. De esta manera, se ha otorgado una protección especial a aquellos que,   para el momento en que se presentó el cambio normativo que hoy les impide   pensionarse, habían acreditado completamente el requisito de las semanas   cotizadas, pero no habían perdido su capacidad laboral en un porcentaje igual o   superior al cincuenta por ciento (50%).    

Así, por ejemplo, diferentes Salas de Revisión de esta Corporación[49] han amparado los derechos de personas en situación de   invalidez que no lograron cumplir con el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en   cuanto no pudieron cotizar cincuenta (50) semanas durante los tres (3) años   anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, sino que, por el   contrario, pudieron (i) cotizar veintiséis (26) semanas durante el año   inmediatamente anterior a la fecha de estructuración en los términos del   artículo 39 de la Ley 100 de 1993, o (ii) cotizar trescientas (300) semanas en   toda su historia laboral y acreditar así las condiciones estipuladas en el   Acuerdo 049 de 1990,[50] o (iii) cotizar ciento cincuenta (150)   semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o trescientas   (300) semanas en cualquier época en los términos del Decreto   232 de 1984.    

Sin embargo, es importante aclarar que al otorgar esta protección, la Corte   siempre ha verificado que la persona hubiera cumplido con las condiciones de las   normas derogadas antes de la entrada en vigencia de la norma posterior. Es   decir, que si se iba a aplicar el Acuerdo 049 de 1990, el accionante tenía que   haber cotizado las semanas exigidas antes del primero (1º) de enero de mil   novecientos noventa y cuatro (1994), día en que entró a regir la Ley 100 de   1993.    

6. En el caso de   las enfermedades congénitas, la fecha de estructuración de la invalidez debe ser   aquella en la cual hay una pérdida permanente y definitiva de la   capacidad laboral, de forma tal que no se fije la fecha de forma arbitraria    

6.1. Como se dijo   en el acápite anterior, respecto de las contingencias derivadas de la invalidez   por riesgo común, el sistema general de pensiones consagró el reconocimiento de   la pensión de invalidez para aquellas personas que cumplan los requisitos   establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo   1º de la Ley 860 de 2003, a saber, (i) ser una persona con invalidez, es decir,   sufrir una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por   ciento (50%) y (ii) haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres   (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.     

6.2. Sobre el   segundo requisito, esta Corporación ha señalado que las personas cuya pérdida de   la capacidad laboral es producto de una enfermedad crónica, degenerativa o   congénita, tienen derecho a que la fecha de estructuración de la invalidez se   fije en relación con el momento en que se pierde efectivamente la   capacidad laboral, en tanto se trata de enfermedades cuyos efectos se   manifiestan de forma progresiva, por lo que la capacidad para trabajar va   perdiéndose poco a poco. Entendiendo la pérdida de capacidad como la incapacidad   de seguir ofreciendo la fuerza de trabajo en el mercado laboral, y en   consecuencia, la imposibilidad de proveerse autónomamente un sustento económico,   así como de continuar efectuando cotizaciones al sistema general de seguridad   social.    

6.3. En varias   ocasiones, esta Corporación se ha pronunciado respecto de acciones de tutela   interpuestas por personas que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o   congénitas, a quienes las entidades encargadas de asuntos pensionales, les han   negado el reconocimiento y pago del derecho a la pensión de invalidez por   considerar que no tienen las semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de   estructuración de su invalidez, pese a que tal fecha es fijada en un momento   anterior al cual perdieron de manera permanente y definitiva la capacidad   laboral.    

En la sentencia   T-561 de 2010,[51]  la Sala Sexta de Revisión analizó una acción de tutela, en la cual se debatía si   resultaba procedente reconocer la pensión de invalidez para garantizar los   derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de una persona   que había perdido su capacidad laboral, porque se había agravado su diagnóstico   de esquizofrenia esquizo-afectiva. La peticionaria solicitó al Seguro   Social, en el año dos mil cuatro (2004), después de cotizar durante dos décadas,   el reconocimiento de la pensión de invalidez cuando su condición su agravó. Sin   embargo, la entidad fijó como fecha de estructuración aquella en la cual la   actora había pasado por una situación clínica compleja en mil novecientos   ochenta y tres (1983). En esta oportunidad, la Corte determinó que debía   considerarse como fecha de estructuración, el día en que se realizó el dictamen   de la Junta de Calificación de Invalidez. Al respecto la Sala advirtió:    

“En   efecto, el proceso de aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez o muerte   exige el cumplimiento de algunos requisitos, pero el sistema no puede desconocer   las circunstancias particulares de un caso como el que se revisa, para negar el   reconocimiento de una pensión por invalidez, cuando está demostrado más que   suficientemente que la interesada pudo cotizar a pensiones hasta el año 2004,   muy a pesar de la supuesta condición de invalidez que se habría estructurado   desde 1983. Por tal motivo, entiende la Sala que sólo en el año de 2004 se   consolida en la accionante una verdadera situación de invalidez, por lo que   serán las normas y las situaciones fácticas de ese momento las que en efecto han   de ser tenidas en cuenta para una adecuada valoración y calificación de su   invalidez y del efectivo cumplimiento o no de la condición de persona inválida”.    

6.4. En el mismo   sentido, en la sentencia T-671 de 2011 la Sala Octava de Revisión consideró que   cuando una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita   solicita el reconocimiento de su pensión de invalidez, la entidad encargada de   realizar el dictamen, debe establecer como fecha de estructuración de la   invalidez el momento en que la persona perdió de forma definitiva y permanente   su capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al cincuenta por   ciento (50%).   Al respecto indicó:    

“[E]xisten casos en los que la fecha en que   se pierde la aptitud para trabajar, es diferente a la fecha en que comenzó la   enfermedad u ocurrió el accidente que causó ésta mengua. Lo anterior se   presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, que al ser estos padecimientos de   larga duración, su fin o curación no puede preverse claramente,   degenerativas o congénitas por manifestarse éstas desde el nacimiento, en   donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina.    

“Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que los órganos   encargados de determinar la pérdida de capacidad laboral, es decir las Juntas de   Calificación de Invalidez, establecen como fecha de estructuración de la   invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se   señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la   enfermedad, a pesar de que en ese momento, no se haya presentado una pérdida de   capacidad laboral permanente y definitiva superior   al 50 %, tal y como establece el Manual Único para la calificación de la   invalidez – Decreto 917 de 1999-.    

“Esta situación genera una vulneración al derecho a la seguridad social de las   personas que se encuentran en situación de invalidez y han solicitado su pensión   para conjurar este riesgo, por cuanto, en primer lugar, desconoce que, en el   caso de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, la pérdida de   capacidad laboral es gradual y por tanto la persona que sufre de alguno de este   tipo de padecimientos puede continuar desarrollando sus actividades […].    

“En este   orden de ideas, cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una   pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica,   degenerativa o congénita deberá establecer como fecha de estructuración de la   invalidez el momento en que la persona haya perdido de forma definitiva y   permanente su capacidad laboral igual o superior al 50% y a   partir de ésta verificar si la persona que ha solicitado la pensión de invalidez   cumple con los requisitos establecidos por la normatividad aplicable para el   caso concreto”.[52]  (Negrilla en texto original).    

6.5. Por su parte,   en la sentencia T-427 de 2012,[53]  la Sala Primera de Revisión tuteló el derecho a la seguridad social y a no ser   discriminado de una persona que tenía una discapacidad mental congénita, que   solicitaba su pensión de invalidez, la cual fue negada, porque la entidad   demandada tuvo como fecha de estructuración su nacimiento. El actor laboró   durante cinco (5) años en una empresa, y con posterioridad buscó trabajo durante   diez (10) años inútilmente, por lo que en ese momento decidió solicitar la   pensión de invalidez. La Sala decidió acoger la definición de discapacidad como   barrera social, prevista en la Convención Internacional sobre Derechos de   Personas con Discapacidad.[54]    

La Corte consideró   que los argumentos expuestos por la administradora de fondos de pensiones para   negar el reconocimiento de la pensión de invalidez discriminaban al actor por   motivo de su discapacidad y vulneraban su derecho a la igualdad, ya que, de   aplicarse, se estaría admitiendo que las personas con discapacidad desde su   nacimiento no tendrían derecho a acceder a una prestación económica que les   garantice su seguridad social, prestación a la que sí podrían acceder otras   personas que no tienen esa condición especial. También sostuvo que esa decisión   era contraria a otros postulados de la Constitución, la ley y los tratados   internacionales suscritos por Colombia sobre la protección especial de las   personas con discapacidad. En concreto, se sostuvo:    

“50.    [la entidad accionada] interpretó que el hecho de que la fecha de estructuración   de la invalidez del actor sea anterior a la fecha de su afiliación al Sistema   General de Pensiones, implica que no tiene derecho a la pensión de invalidez.    

“51.  Si se aceptara esta interpretación, se estaría admitiendo que a las   personas que nacieron con discapacidad, por razón de su especial condición, no   se les debe garantizar la posibilidad de procurarse por sus propios medios una   calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni la posibilidad de acceder a   una pensión de invalidez, derechos que sí están reconocidos a las demás   personas.    

“52. Como es evidente, esta interpretación constituye un acto de discriminación   contra el [actor] por motivo de su discapacidad, pues tiene el efecto de impedir   que este acceda a la pensión de invalidez, la cual resulta contraria a la   Constitución y a los tratados internacionales que protegen a las personas con   discapacidad de ser discriminadas por su condición especial.[55]    

“53.  Pero además de vulnerar el derecho a la igualdad de las personas con   discapacidad desde su nacimiento, esa decisión resulta completamente contraria a   otros postulados de la Constitución, la ley y los tratados internacionales   suscritos por Colombia, sobre la protección especial de las personas con   discapacidad.    

“54.    En efecto, en el artículo 47 de la Constitución Política se consagra el deber   del Estado de adelantar políticas de rehabilitación e integración social para   las personas con discapacidad, y en el artículo 54 se consagra el deber de   garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones   de salud. Como ya se indicó en el título anterior de esta sentencia, en la   Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad también se   garantiza el derecho de las personas con discapacidad a acceder en forma   voluntaria a programas de habilitación y rehabilitación en los ámbitos de la   salud, el empleo, la educación, y los servicios sociales, con el fin de lograr   su máxima independencia y su integración social, así como el derecho a trabajar   en igualdad de condiciones con los demás en una actividad acorde con sus   capacidades y consecuencialmente, a acceder a programas y beneficios de   jubilación[56]”.[57]    

Luego de establecer   que la decisión de la entidad accionada constituía un acto discriminatorio en   contra de una persona con discapacidad, la Corte encontró que las normas legales   que regulan los requisitos para obtener la pensión de invalidez no contemplan   una forma de garantizarle ese derecho a las personas que nacieron con una   discapacidad que es calificada como superior al cincuenta por ciento (50%) y, a   pesar de ello, han laborado en actividades acordes con sus capacidades. Esta   situación se presenta siempre que la estructuración de la invalidez sea fijada   en la fecha de nacimiento del afiliado, ya que le sería imposible cotizar   cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la estructuración,   porque para esa época no existiría.    

En concepto de la   Corte, la problemática descrita requería una solución jurídica diferente, la   cual estaba justificada en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el   Estado colombiano respecto de las personas con discapacidad, “de realizar   ‘ajustes razonables’ cuando se requiera en un caso particular, ‘para garantizar[les]  el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de todos los   derechos humanos y libertades fundamentales’[58]”,[59]  ya que, de no hacerlo, incurriría a su vez en una conducta discriminatoria   denominada en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad   como “denegación de ajustes razonables”.[60]    

Con este fin,   sostuvo que la pérdida de la capacidad laboral del actor no pudo haberse   estructurado en su fecha de nacimiento, teniendo en cuenta que su discapacidad   no le había impedido ejercer actividades remuneradas que le brindaron autonomía   e independencia financiera durante un período prolongado de tiempo.   Adicionalmente, partiendo de una concepción de la discapacidad fundamentada en   un “modelo social”, consideró que la razón por la que el actor no pudo seguir   laborando no estaba relacionada con su diversidad funcional sino con una barrera   social, “ya que la sociedad no le brindó la oportunidad de seguir   realizándose como persona en forma autónoma e independiente”.[61]  Con fundamento en los argumentos expuestos, concluyó:    

“[…] la   fecha en que el actor dejó de trabajar constituye el momento en que su   discapacidad se convirtió en invalidez, porque fue en ese momento en el que la   barrera social de la discriminación le impidió seguir trabajando, ya que no tuvo   acceso a una oportunidad laboral debido a su condición especial, constituyéndose   en la causa directa por la que no pudo seguir laborando y aportando al Sistema   General de Pensiones”.[62]    

Finalmente,   consideró que esa decisión constituía un “ajuste razonable” a la   interpretación de las normas sobre la fecha de estructuración de la pérdida de   la capacidad laboral del actor, medida (i) necesaria porque, de no hacerla,   “se le estaría negando a una persona con discapacidad su derecho a la pensión de   invalidez por razones derivadas de su diversidad funcional”; (ii) adecuada   porque incluía “en la interpretación de esas normas las concepciones sobre la   discapacidad que actualmente acepta el derecho internacional de los derechos   humanos”; y (iii) que no imponía una carga desproporcionada, porque en ese   caso estaba acreditado que el actor había cumplido con su obligación de   afiliarse y aportar al sistema cuando la sociedad le brindó la oportunidad de   trabajar, y porque el reconocimiento de los derecho fundamentales de un sujeto   de especial protección constitucional no podía considerarse como una carga al   sistema.[63]    

Por las razones   expuestas, la Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales a la   igualdad y a la seguridad social del actor, dejó parcialmente sin efectos el   dictamen de pérdida de la capacidad laboral respecto de la fecha de   estructuración de su invalidez, para que en su lugar se entendiera que la   estructuración de la invalidez se dio a partir de la fecha en que el actor tuvo   que dejar de trabajar, y ordenó a la administradora de fondos de pensiones   accionada que reconociera y pagara la pensión de invalidez del actor.    

6.6. Otro ejemplo   de casos resueltos con base en la jurisprudencia citada es la sentencia T-022 de   2013.[64]  En esa oportunidad se estudió una acción de tutela presentada por una persona a   quien le fue establecida la pérdida de la capacidad laboral desde el día de   nacimiento, que laboró y aportó al sistema durante siete (7) años, desde el año   dos mil cuatro (2004) hasta el dos mil once (2011) para un total de trescientas   (300) semanas, pero no pudo seguirlo haciendo por el deterioro de su visión   causado por su enfermedad. Por lo que solicitó el reconocimiento de su pensión   de invalidez. La entidad administradora de fondos de pensiones le negó el   derecho porque la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral   fue fijada desde el momento del nacimiento de la accionante, razón por la cual   no cumplía con los requisitos legales para acceder al derecho. En este sentido   afirmó:    

“[S]i una persona con discapacidad ejerce   una actividad productiva, el Estado debe garantizarle los mismos derechos que   tiene todo trabajador, entre los cuales se incluye el derecho a afiliarse al   Sistema General de Pensiones y de beneficiarse de las prestaciones sociales que   este Sistema reconoce. En consecuencia, debe concluirse que la Administradora de   Fondos de Pensiones Protección S.A. vulneró el derecho a la igualdad y a la   seguridad social de la señora Nancy Alexis Ramírez Peñuela, al interpretar que   su condición de ser una persona con discapacidad desde su nacimiento le impedía   obtener la pensión de invalidez”.    

6.7. Con base en lo   expuesto, la Sala Primera de Revisión considera que en aquellos casos en los que   se deba establecer la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad   laboral de una persona que sufra una enfermedad congénita, que tal padecimiento   no le haya impedido ejercer actividades laborales remuneradas durante ciertos   períodos de tiempo, la entidad encargada de realizar el dictamen de pérdida de   la capacidad laboral deberá tener en cuenta que la fecha de estructuración   corresponde a aquella en que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y   mentales, en forma permanente y definitiva, en tal grado, que le impide   desarrollar cualquier actividad económicamente productiva. Pues de lo contrario,   se estaría poniendo en riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital y a la   seguridad social de sujetos en condiciones de debilidad manifiesta.    

Una vez reiterada   la jurisprudencia de la Corte sobre el establecimiento en forma retroactiva de   la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral de personas que   padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, la Sala de Revisión   resolverá el caso concreto.    

7. Colpensiones   vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la   seguridad social del señor Asdrubal Jesús Ariza Piña, al negar el reconocimiento   de la pensión de invalidez, por considerar que al ser la fecha de estructuración   de la invalidez el día de su nacimiento, no podía cumplir con el requisito de   las semanas cotizadas con anterioridad a tal fecha    

7.1.  En efecto, el señor Asdrubal Jesús   Ariza Piña es una persona que nació con un retraso mental congénito. A pesar de   ello, trabajó durante quince (15) años en la finca del señor Eduardo José María   Buchaar,[65]  desarrollando las labores propias del campo. Con ocasión de su vinculación   laboral, estuvo afiliado al sistema de seguridad social en pensiones como   trabajador dependiente desde el cinco (5) de enero de mil novecientos noventa y   tres (1993) hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil ocho (2008),   cotizando un total de setecientas sesenta y nueve (769) semanas.[66]  Sin embargo, ante las dificultades propias de su condición de discapacidad, y   debido al desgaste físico derivado de los esfuerzos realizados durante quince   (15) años en su trabajo, no pudo seguir trabajando y aportando al Sistema.    

El veintinueve (29) de mayo de dos mil   nueve (2009) la Vicepresidencia de Pensiones del ISS emitió dictamen en donde   fijó una pérdida de la capacidad laboral del accionante del cincuenta y dos   punto treinta y cinco por ciento (52.35%), con fecha de estructuración desde su   nacimiento, esto es, el diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos   cincuenta y ocho (1958).[67]  Ello, con base en su historia clínica, en la cual se indica que al parecer el   peticionario tuvo una “hipoxia neonatal, que repercute en su sistema nervioso   central (SNC), quedando como secuela éste retraso mental congénito e   irreversible”.[68]    

Por lo anterior, Asdrubal Jesús Ariza   solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de invalidez y éste mediante   Resolución No. 22113 del veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009) “por   medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el   sistema de seguridad social en pensiones-régimen de prima media con prestación   definida”,[69]  negó el reconocimiento pensional, al considerar que la fecha de estructuración   de la invalidez de origen común es concomitante con su fecha de nacimiento, por   lo que no cumple con el requisito de las semanas cotizadas en los últimos   seis (6) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez,[70] de   acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del Acuerdo 019 de 1983, el   cual fue aprobado por Decreto 232 de 1984.[71]    

Pese a que la   negativa del ISS se fundamentó en los requisitos establecidos en el Decreto   antes citado, la Sala considera, tal como fue explicado en el acápite quinto   (5º) de esta providencia, que en el caso concreto al actor le es aplicable el   artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la ley 860   de 2003. Ello, en tanto para poder aplicar el Decreto 232 de 1984, el accionante tenía que haber cotizado ciento   cincuenta (150) semanas, dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o   trescientas (300) semanas en cualquier época antes de la entrada en vigencia de   la Ley 100 de 1993. Es decir, tener las semanas   exigidas por tal normatividad antes del primero (1º) de enero de mil novecientos   noventa y cuatro (1994). Sin embargo, el accionante al momento de entrada en   vigencia de la Ley 100 había cotizado menos de cien (100) semanas al sistema,[72] razón por la cual no cumple con la   condición exigida para que pueda aplicarse en el caso objeto de análisis el   Decreto 232 de 1984.    

7.2. De conformidad   con lo expuesto, la Sala Primera de Revisión no considera razonable la   interpretación de la entidad accionada, pues, de darle eficacia jurídica a tal   interpretación, se le restaría valor a los mandatos constitucionales de   prohibición de discriminación, a la protección especial de las personas con   discapacidad, así como al principio de igualdad, porque bajo la legislación   actual no existe posibilidad de que el señor Ariza se pensione por invalidez.   Esta interpretación implica, que sin importar el número de semanas que trabaje y   cotice una persona al sistema de seguridad social en pensiones, bajo la   legislación vigente no podrá gozar de este derecho, por habérsele diagnosticado   desde su nacimiento una pérdida de la capacidad laboral superior al cincuenta   por ciento (50%).    

7.3. Ahora bien, en   la Ley 100 de 1993 “se considera inválida la persona que por cualquier causa   de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50%   o más de su capacidad laboral”.[73] Una definición   similar de “invalidez” fue consagrada en el Manual Único de Calificación   de Invalidez contenido en el Decreto 917 de 1999.[74]  En el mencionado manual también se definen los términos “capacidad laboral”,  “trabajo habitual” y “fecha de estructuración o declaratoria de la   pérdida de la capacidad laboral”.[75]    

7.4. De la   información que obra en el expediente y de las definiciones sobre estado de   invalidez y pérdida de la capacidad laboral citadas, puede concluirse que la   fecha de estructuración de la invalidez de una persona está relacionada con el   momento en que esta pierde las habilidades, destrezas, aptitudes y/o   potencialidades, físicas, mentales y sociales, para desempeñar un trabajo   habitual.    

La Corte ha sostenido que un fondo de pensiones debe tener en   cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de   estructuración de la invalidez. Esta postura parte de considerar que, aunque la   fecha de estructuración se haya fijado en un momento determinado, en ciertos   casos es posible que con posterioridad a esa fecha, la persona conserve una   capacidad laboral residual que, sin que se advierta ánimo de defraudar al   sistema de pensiones, le haya permitido seguir trabajando y cotizando al sistema   hasta que llega a un punto en que la incapacidad se vuelve total.    

En este orden de   ideas puede afirmarse que la pérdida de la capacidad laboral de Asdrubal Jesús   Ariza Piña, de acuerdo con el dictamen se estructuró desde su nacimiento.[76]  No obstante lo anterior, desde el año mil novecientos noventa y tres (1993) y   hasta el año dos mil ocho (2008), es decir, durante quince (15) años, pese a   padecer un retraso mental congénito, trabajó en la finca del señor Eduardo José   María Buchaar donde realizó los trabajos que su empleador le asignaba.   Posteriormente, con ocasión del desgaste físico que está implícito en la labor   desarrollada, se vio imposibilitado para seguir trabajando y aportando al   sistema al perder su capacidad laboral. De lo que se desprende que si bien  el   peticionario fue considerado una persona que padece una invalidez desde su   nacimiento, mantuvo por varios años las habilidades, destrezas y aptitudes   físicas, mentales y sociales, para   trabajar y cotizar al sistema, por lo cual, conforme a los principios   constitucionales consagrados en el artículo 53 superior, es merecedor de una   protección especial con el fin de garantizar sus derechos fundamentales.    

7.5. Por tal   motivo, debe concluirse que al momento de afiliarse al sistema general de   pensiones el cinco (5) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993), el   señor Asdrubal Jesús Ariza, pese a ser una persona con discapacidad no era   inválido, pues en razón de su  capacidad laboral residual trabajó y aportó   al sistema de seguridad social.    

Así, como se señaló   en párrafos anteriores, la jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que   aquellos casos en los que una entidad encargada de practicar el dictamen de   pérdida de la capacidad laboral de una persona que padece una enfermedad   crónica, degenerativa o congénita, ha establecido la estructuración de la misma   en una fecha muy antigua en el tiempo, con base en el momento en que se   dictaminó por primera vez la enfermedad o aparecieron los primeros síntomas, sin   tener en cuenta que esa persona ha conservado su capacidad laboral, y aportó al   sistema luego de ese momento, y esa decisión hace que le sea imposible cumplir   con los requisitos legales para pensionarse, vulnera su derecho a la seguridad   social de esa persona y con ello el derecho al mínimo vital.[77]    

7.6. El ISS, hoy   Colpensiones, mediante la Resolución No. 22113 del veintiocho (28) de octubre de   dos mil nueve (2009) negó la pensión de invalidez al peticionario,[78]  al considerar que el señor Asdrubal Jesús Ariza no tenía derecho a tal   prestación, argumentando que la fecha de estructuración de su invalidez ocurrió   desde de su nacimiento. De aceptarse esta interpretación, se estaría (i)   admitiendo que las personas que nacieron con una discapacidad, por razón de su   especial condición no pueden trabajar ni procurarse por sus propios medios una   calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni la posibilidad de acceder a   una pensión de invalidez, derechos que sí están reconocidos a las demás   personas.[79]  Así como también, (ii) se estaría aceptando un acto de discriminación contra el   peticionario por motivo de su discapacidad, que tiene el efecto de impedir que   este acceda a la pensión de invalidez.    

7.7. Respecto de la   protección especial de las personas con discapacidad, la Convención sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad garantiza el derecho de estos a   acceder en forma voluntaria a programas de habilitación y rehabilitación en los   ámbitos de la salud, el empleo, la educación, y los servicios sociales, con el   fin de lograr su máxima independencia y su integración social, así como el   derecho a trabajar en igualdad de condiciones con los demás en una actividad   acorde con sus capacidades y consecuencialmente, a acceder a programas y   beneficios de jubilación.[80]    

La consagración de   los derechos mencionados en la Convención, debe entenderse en concordancia con   los principios de autonomía e independencia de las personas con discapacidad,   que propugnan porque estas personas no sean discriminadas y puedan participar y   ser incluidas plenamente en la sociedad.[81] Tales   principios, llevan implícito el reconocimiento de que tales ciudadanos pueden   hacer aportes valiosos a la sociedad, ejerciendo actividades acordes con sus   capacidades. Sostener lo contrario, perpetúa los prejuicios y las barreras que   han llevado a equiparar la discapacidad con minusvalía.    

Entonces, si la   Constitución y las normas internacionales garantizan estos principios, debe   concluirse que las personas con discapacidad que ejerzan una actividad   productiva tienen derecho a que, cumplidas ciertas condiciones, el sistema   general de pensiones les reconozca todas las prestaciones económicas que se les   garantiza a las demás personas, entre las cuales se encuentra la pensión de   invalidez. Por lo tanto, si una persona con discapacidad ejerce una actividad   productiva, el Estado debe garantizarle los mismos derechos que tiene todo   trabajador, entre los cuales se incluye el derecho a afiliarse al sistema   general de pensiones y de beneficiarse de las prestaciones sociales que este   Sistema reconoce.    

7.8. Con base en lo   expuesto, la Sala de Revisión considera que con la actuación de Colpensiones se   vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a   la igualdad y la protección especial de que es titular el señor Ariza por ser   una persona con discapacidad. Pues, el asunto objeto de estudio, versa sobre una   persona que (i) tiene una discapacidad desde su nacimiento, (ii) trabajó durante   quince (15) años en labores que implican esfuerzo físico y por ende un desgaste   en su salud, (iii) actualmente tiene cincuenta y cinco (55) años de edad y (iv)   en el reporte detallado de su estado de cuenta emitido por Colpensiones, se   evidencia que laboró como trabajador dependiente hasta el treinta y uno (31) de   diciembre de dos mil ocho (2008), siendo esta la fecha en que efectivamente dejó   de trabajar y perdió de forma definitiva y permanente su capacidad laboral  y, a partir de tal fecha se vio en la necesidad de solicitar la   pensión de invalidez.    

Lo   anterior, hace presumir a la Sala que el accionante es una persona que durante   su vida, pese al retraso mental congénito que padece, se ha esforzado por ser   autónomo y no depender económicamente de nadie. Sin embargo, debido a tantos   años de esfuerzo físico en su trabajo[82]  y al desgaste que este tipo de labores implica, sumado a su condición de   discapacidad no pudo seguir laborando. Por lo que una sobrina es quien   actualmente es la encargada de su sostenimiento y satisfacción de las   necesidades básicas.    

7.9. La Sala considera que el estudio sobre   el cumplimiento de los requisitos legales para obtener la pensión de invalidez   por parte del peticionario debe hacerse a partir del veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009),[83] fecha en que se realizó el dictamen,   ya que en ese momento se presentó la pérdida definitiva y permanente de   capacidad  laboral del señor Ariza.[84]    

En consecuencia, los tres (3)   años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez,   tiempo en el cual el peticionario debió cotizar 50 semanas al Sistema según lo   dispone el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, deben ser contados entre el   veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009)   (fecha real de su pérdida de capacidad laboral de forma permanente y   definitiva), y el veintinueve (29) de mayo de dos mil seis (2006).   En este período, la Sala encontró probado que el accionante cotizó al Sistema   más de (110.16) semanas, superando con esto el   número mínimo de semanas que impone la Ley. En esta medida, la Sala   concluye que el señor Asdrubal Jesús Ariza Piña cumple con los requisitos   legales para obtener la pensión de invalidez, ya que el accionante dejó de   trabajar al perder de forma permanente y definitiva su capacidad laboral, sin   embargo realizó cotizaciones al sistema durante varios años, las cuales no   pueden ser desconocidas por el sistema.[85]     

7.10. En   consecuencia, la Sala Primera de Revisión concluye que la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones, vulneró los derechos fundamentales a la   igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social del señor Asdrubal Jesús Ariza   Piña, al interpretar que su condición de ser una persona con discapacidad desde   su nacimiento le impedía obtener la pensión de invalidez en tanto no era posible   acceder a tal prestación al no cumplir con el requisito de las cincuenta (50)   semanas cotizadas en los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de   estructuración de la invalidez, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 100 de   1993, modificado por el artículo 1º de la ley 860 de 2003, normatividad vigente   al momento en que el accionante perdió más del cincuenta por ciento (50%) de su   capacidad laboral.    

7.11. Por las   razones expuestas y para proteger los derechos fundamentales del accionante, en   la parte resolutiva de esta sentencia, se revocará la sentencia proferida por la   Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Atlántico, el catorce (14)   de enero de dos mil catorce (2014), que confirmó el fallo proferido por el   Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Barranquilla el trece (13) de noviembre de   dos mil trece (2013), en el cual se declaró improcedente la acción de tutela   interpuesta por el peticionario, por considerar que el señor Asdrubal Jesús   Ariza cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para plantear allí la   inconformidad frente a la negativa de la pensión. En su lugar, se tutelarán los   derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad   del señor Ariza, y se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones   Colpensiones que dentro de los quince (15) días hábiles, contados a partir de la   notificación de la presente sentencia, reconozca y pague en forma definitiva la   pensión de invalidez a favor del accionante.    

8. Conclusión    

8.1. Reiterando las decisiones de las diferentes Salas de Revisión, una persona   que haya nacido con discapacidad  y, pese a ello haya laborado y cotizado al   sistema por varios años, no puede ser considerada inválida desde su nacimiento,   si se constata que se afilió al sistema de seguridad social en pensiones y en   razón de su capacidad laboral residual ha aportado al sistema un número   relevante de semanas.    

8.2. En casos específicos en los cuales una persona que ha nacido con una   discapacidad se le niega la pensión de invalidez, es preciso examinar el caso,   con el fin no sólo de evitar discriminaciones injustificadas, sino de cumplir el   mandato constitucional de promover “las condiciones para que la igualdad sea   real y efectiva y [adoptar] medidas en favor de grupos discriminados o   marginados”.[86]    

8.3. Finalmente, la decisión de tutelar los derechos del actor en forma   definitiva se justifica en que, por regla general, los mecanismos ordinarios no   garantizan en forma efectiva el derecho a la igualdad de las personas con   discapacidad.    

III. DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR   el fallo proferido por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo   del Atlántico, el catorce (14) de enero de dos mil catorce (2014), que confirmó   la sentencia expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Barranquilla,   el trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013), en el cual se declaró   improcedente la acción de tutela interpuesta por el peticionario. En su lugar,   TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la   seguridad social del señor Asdrubal Jesús Ariza Piña.    

Segundo.- ORDENAR a   la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, que en un término de   quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente   sentencia, reconozca y pague en forma definitiva la pensión de invalidez a favor   del señor Asdrubal Jesús Ariza Piña.    

Tercero.- Líbrese  por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto   2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese,   insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ    

Secretaria General    

[1] En el dictamen de pérdida de la capacidad laboral proferido por el   ISS el veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009), consta que la fecha de   nacimiento del señor Asdrubal Jesús Ariza es el diecinueve (19) de noviembre de   mil novecientos cincuenta y ocho (1958) (folio 8 del cuaderno principal). En   adelante siempre que se haga mención a un folio se entenderá que hace parte del   cuaderno principal, a menos que se diga expresamente lo contrario.    

[2] Reporte de semanas cotizadas en pensiones, en el cual consta que   Asdrubal Jesús Ariza Piña que se afilió al sistema el cinco (5) de enero de mil   novecientos noventa y tres (1993) y ha cotizado un total de setecientas sesenta   y nueve (769) semanas (folio 10).    

[3] Folio 1.    

[4] En el Reporte de semanas cotizadas en pensiones y en el Dictamen de   pérdida de la capacidad laboral, se evidencia que el peticionario trabajó desde   mil novecientos noventa y tres (1993) hasta el año dos mil ocho (2008) en la   finca del señor Eduardo José María Buchaar, en donde realizaba labores propias   del lugar (folios 8 al 10).    

[5] Dictamen sobre pérdida de la capacidad laboral No. 1558 del   veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009), en el cual se indicó que la   calificación se fundamenta en su historia clínica donde consta que “tiene   antecedentes de retraso mental congénito, lo cual es un trastorno irreversible,   secundario a probable hipoxia neonatal, que repercute en su sistema nervioso   central, quedando como secuela este retraso mental congénito e irreversible”   (folio 8).    

[6] Folios 6 al 7.    

[7] Resolución No. 22113 del veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve   (2009) “por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones   económicas en el sistema de seguridad social en pensiones-régimen solidario de   prima media con prestación definida” (folios 6 al 7).    

[9] Folio 19.    

[10] Folio 6.    

[11] De conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de   1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo   86 de la Constitución Política”, la acción de   tutela será improcedente en aquellos casos en que existan otros medios de   defensa judicial al alcance del accionante. Ello significa que existiendo tales   medios, corresponde al actor agotarlos antes de acudir la vía constitucional; a   esto se refiere el carácter subsidiario de la acción de tutela.    

[12]  Sentencia T-533 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En esta sentencia, se   estudió una acción de tutela instaurada por una persona calificada con un   cincuenta y ocho punto cincuenta y cuatro por ciento (58.54%) de pérdida de la   capacidad laboral con fecha de estructuración del ocho (8) de septiembre de dos   mil cinco (2005), a quien el Instituto de Seguros Sociales le negó el   reconocimiento de su derecho a la pensión de invalidez argumentando que no   cumplió con el requisito de fidelidad al Sistema. La Corte consideró que la   acción de tutela era procedente porque con ella se pretendía proteger el derecho   al mínimo vital de un sujeto de especial protección constitucional, afirmación   que no fue desvirtuada por la entidad accionada.    

[13] MP   María Victoria Calle.    

[14] (MP María Victoria   Calle Correa). Respecto de la procedibilidad de la acción de tutela, la Sala   Primera de Revisión consideró que “al contrastar los   presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional para habilitar la   interposición de la acción de tutela en procesos relacionados con el   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con las particularidades del   caso concreto, la Sala Primera de Revisión aprecia que el señor Fernando   Calderón Aldana acudió al mecanismo adecuado para tramitar sus pretensiones. En   primer lugar, es evidente que la condición económica y social del accionante es   delicada y grave, en razón de que se encuentra incapacitado para trabajar pues   acredita una pérdida de la capacidad laboral del cincuenta y siete punto   cuarenta por ciento (57.40%), según lo certificó Seguros de Vida Alfa S.A. A   esto se suma que la única fuente de recursos frente a la cual puede tener una   expectativa cierta y real que es la pensión de invalidez, cuyo reconocimiento se   invoca en este proceso, se encuentra en suspenso y su solicitud ha sido   denegada, debido no solo a la postura asumida por la administradora de pensiones   y cesantías Porvenir S.A., sino a la expuesta por los jueces de instancia en las   providencias que ratificaron tal negativa, motivo por el que el actor no tiene   la forma de asumir sus gastos convencionales con los que pueda sortear sus   necesidades básicas. Tal situación le permite reflexionar a la Corte en que   someter al señor Calderón Aldana a que acuda a la jurisdicción ordinaria para   solicitar el reconocimiento de su prestación, constituiría una carga   desproporcionada para una persona que sufre una enfermedad degenerativa, como lo   es la esquizofrenia esquizo-afectiva, trastorno depresivo severo y síndrome   neuroléptico maligno. Ese conjunto   de elementos de juicio le permiten a la Sala concluir que en este proceso   existen razones suficientes para considerar que la acción de tutela es   procedente”. En esta ocasión, la Corte concluyó que Porvenir S.A. vulneró los   derechos a la seguridad social y al mínimo vital del accionante, al negarle la   pensión de invalidez sin contabilizar sus aportes efectuados luego de la fecha   de estructuración dictaminada, ya que puede establecerse con las pruebas   obrantes en el expediente que la pérdida de capacidad laboral se perfeccionó en   una fecha posterior.    

[15] En el Reporte de semanas cotizadas en pensiones y en el Dictamen de   pérdida de la capacidad laboral, se evidencia que el peticionario trabajó desde   mil novecientos noventa y tres (1993) hasta el año dos mil nueve (2009) en la   finca del señor Eduardo José María Buchaar, en donde realizaba labores propias   del lugar (folios 8 al 10).    

[16] Ver, entre otras, la Sentencia T-521 de   2013 (MP Mauricio González Cuervo) donde la Corte hizo una exposición detallada   del principio de inmediatez al estudiar una acción de tutela mediante la cual se   solicitó una sustitución pensional después de que había transcurrido más de un   (1) año entre la expedición de la Resolución que negó el acceso a la pensión y   la interposición de la acción.    

[17] A este respecto, véase la Sentencia C-543   de 1992 (MP José Gregorio Hernández) en la que se declaró la inexequibilidad de   los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, los cuales regulaban la   caducidad de la tutela cuando era interpuesta contra providencias judiciales.    

[18] Ver Sentencias T-1110 de 2005 (MP Humberto   Antonio Sierra Porto), T-158 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T- 429   de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-998 de 2012 (MP María Victoria   Calle Correa), SU-158 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa) y T-521 de 2013   (MP Mauricio González Cuervo). Allí la Sala Plena y las diferentes Salas de   Revisión han hecho alusión a estas situaciones excepcionales al abordar la   procedibilidad de acciones de tutela mediante las cuales se pretendía obtener   acceso a una defensa técnica, a un recalculo del monto base de la pensión, a la   indemnización por daños y perjuicios, a la sustitución pensional, a la pensión   de sobreviviente y a la pensión de invalidez, respectivamente.    

[19] (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En esta sentencia se discutía la   negativa del acceso a la pensión de sobrevivientes de una mujer, la Corte   consideró que debía efectuarse un análisis flexible de la inmediatez, a partir   de (i) el carácter permanente y actual de la violación alegada; (ii) la edad de   la peticionaria; y (iii) su situación de vulnerabilidad económica. En aquella   oportunidad, el alto Tribunal Constitucional sostuvo que a pesar de haberse   presentado la tutela despues de 32 meses del hecho vulnerador: “La finalidad   de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o   caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o   violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección   inmediata, como se logra ver en el presente caso.” Por lo que concluyó que “el   término transcurrido no resulta demasiado prolongado de modo tal que afecte los   derechos de terceros, la seguridad jurídica o convierta la tutela en un premio a   la desidia de la peticionaria quien por varios años ha luchado por obtener el   reconocimiento de su pensión ante la justicia ordinaria.”   En este mismo sentido, en sentencia T- 145 de 2013 (MP María Victoria Calle   Correa) la Corte se pronunció sobre la situación de un ciudadano a quien se le   negó la acción de tutela presentada para obtener el reconocimiento de la pensión   de vejez, por haber dejado transcurrir 11 meses desde el momento del hecho   generador de la vulneración. La Corte concedió el amparo y para ello sostuvo que   el tiempo transcurrido para interponer la acción de tutela estaba justificado en   tanto (i) el presente asunto estaba relacionado con una   presunta vulneración permanente y actual del derecho fundamental a la seguridad   social y (ii) el actor había demostrado ser diligente en el agotamiento de los   mecanismos administrativos y judiciales para obtener su derecho.    

[20] Sentencia T-328 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio, SV Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub).    

[21] Folio 6.    

[22] A folio 8, obra copia del dictamen sobre pérdida de la capacidad   laboral No. 1558 del veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009), en el   cual se indicó que la calificación se fundamenta en su historia clínica donde   consta que “tiene antecedentes de retraso mental congénito, lo cual es un   trastorno irreversible, secundario a probable hipoxia neonatal, que repercute en   su sistema nervioso central, quedando como secuela este retraso mental congénito   e irreversible”    

[23] Pese a padecer un retraso mental congénito, desde su nacimiento, el   accionante trabajó en la finca del señor Eduardo José María Buchaar, en donde se   desempeñó en las labores propias del campo que su empleador le asignaba. Por lo   que, sumado a su discapacidad, el actor presenta desgaste físico debido a las   tareas duras que desarrollo durante quince (15) años con su empleador.    

[24] Constitución Política de Colombia, artículo 13. “Todas las personas   nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las   autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin   ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,   lengua, religión, opinión política o filosófica. // El Estado promoverá las   condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor   de grupos discriminados o marginados. // El Estado protegerá especialmente a   aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren   en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que   contra ellas se cometan.”    

[25] Constitución Política de Colombia, artículo 47. “El Estado   adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para   los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la   atención especializada que requieran”.    

[26] Constitución Política de Colombia, artículo 54. “Es obligación del   Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y   técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de   las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un   trabajo acorde con sus condiciones de salud”.    

[27] Constitución Política de Colombia, artículo 68. “[…] La erradicación   del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o   mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del   Estado”.    

[28] Sentencia T-207 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). En este caso,   la Corte estudió la situación de un egresado de medicina, persona con   discapacidad, a quien la Secretaría de salud competente no pudo ubicar en una   plaza para el ejercicio del SSO, debido a que las instituciones prestadoras de   salud consideraban que las dificultades de locomoción del actor le impedían   adelantar adecuadamente el servicio social. La Corte concedió el amparo,   considerando que las autoridades demandadas estaban en obligación de adoptar las   medidas pertinentes para adaptar el entorno a la persona con discapacidad, en   lugar de obligar a la persona con discapacidad a adaptarse a un entorno que le   resulta hostil.    

[29] MP Nilson Pinilla Pinilla.    

[30] Las anteriores enumeraciones no agotan el conjunto de   pronunciamientos y/o tratados internacionales sobre el tema de la discapacidad.   La Corte hizo un recuento aún más exhaustivo de tales documentos en el Auto   A-006 de 2009 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) en el que analizó la problemática   especial de las personas víctimas de desplazamiento forzado que además padecen   alguna discapacidad.    

[31] Sentencia C-293 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla).    

[32] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   “Preámbulo. Los Estados Partes en la presente Convención, // […] Reconociendo   que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la   interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la   actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la   sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, […].”    

[33]  Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 1°,   inciso 2°. “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan   deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que,   al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y   efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.    

[34]  Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 4°,   literal b.    

[35] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   artículo 3°. “Principios generales // Los principios de la presente Convención   serán: // a) El respecto de la dignidad inherente, la autonomía individual,   incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las   personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y   efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las   personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e)   La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el   hombre y la mujer; h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y   las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad”.    

[36]  Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 2,   inciso 3. “Por discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá   cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que   tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el   reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los   derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico,   social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de   discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”.    

[37]  Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 2,   inciso 4. “Por ‘ajustes razonables’ se entenderán las modificaciones y   adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o   indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las   personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con   las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.    

[38] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   artículo 26. “Habilitación y rehabilitación. // 1. Los Estados Partes   adoptarán medidas efectivas y pertinentes, incluso mediante el apoyo de personas   que se hallen en las mismas circunstancias, para que las personas con   discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física,   mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los   aspectos de la vida. A tal fin, los Estados Partes organizarán, intensificarán y   ampliarán servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación, en   particular en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios   sociales, de forma que esos servicios y programas: // a) Comiencen en la etapa   más temprana posible y se basen en una evaluación multidisciplinar de las   necesidades y capacidades de la persona; // b) Apoyen la participación e   inclusión en la comunidad y en todos los aspectos de la sociedad, sean   voluntarios y estén a disposición de las personas con discapacidad lo más cerca   posible de su propia comunidad, incluso en las zonas rurales […]”.    

[39] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   artículo 27. “Trabajo y empleo. // 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de   las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las   demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida   mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno   laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con   discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del   derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad   durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de   legislación, entre ellas: […]”.    

[40] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   artículo 28. “Nivel de vida adecuado y protección social. // 1. Los Estados   Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida   adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y   vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y   adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de   este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad. // 2. Los Estados   Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la protección   social y a gozar de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad,   y adoptarán las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese   derecho, entre ellas: // […] e) Asegurar el acceso en igualdad de condiciones de   las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación”.    

[41] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   artículo 4°, literal b.    

[42] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   artículo 2, inciso 4, antes citado.    

[43] En   desarrollo de esta norma constitucional, el legislador expidió la Ley 100 de   1993, estableciendo el sistema de seguridad social integral, dentro del cual se   encuentra el sistema general de pensiones que tiene por objeto garantizar a la   población una protección frente a las contingencias derivadas de la vejez, la   invalidez y la muerte.    

[44] En   relación con la pensión de invalidez, el sistema general de pensiones consagró   el reconocimiento de esta prestación frente a aquellas personas que hubieren   cotizado al sistema o se encontraren realizando aportes y eventualmente   sufrieran una pérdida en su capacidad laboral. Lo que se buscó con la   consagración de la norma, fue, precisamente garantizar el acceso de aquellas   personas disminuidas en su capacidad laboral, a una fuente de ingresos que les   permitiera solventar sus necesidades vitales, ante la imposibilidad de obtener   por sus propios medios y en forma autónoma, una solución económica para   satisfacer sus necesidades básicas.    

[45] Artículo 38 de la Ley 100 de 1993: “Para los efectos del presente   capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no   profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.”    

[46]    El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, establece: “Corresponde al Instituto de   Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las   Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las   Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida   de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las   contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la   calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que   hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de   Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta   Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales”.    

[47]  Artículo 31 del Decreto 2463 de 2001, “por el cual se   reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de la Juntas de   Calificación de Invalidez”.    

[48] Artículo primero,   “El artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del mismo año   quedará así: Tendrán derecho a pensión por invalidez los asegurados que reúnan   las siguientes- condiciones: a) Ser inválido permanente conforme a lo   preceptuado en el artículo 62 del Decreto-ley 433 de 1971. b) Tener acreditadas   150 semanas de cotización- para los riesgos de invalidez, vejez y muerte I. V.   M., dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de   cotización en cualquier época”.    

[49] Véase, por ejemplo, las Sentencias T-062A    de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-594 de 2011 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-   668 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-1042 de   2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), entre muchas otras, en donde la Corte ha sentado su jurisprudencia   sobre la condición más beneficiosa. En la primera y la tercera providencia   citada, (T-062A y T-668 de 2011) la Corte aplicó el Acuerdo 049 de 1990 a dos   (2) de los casos que estaba estudiando a pesar de que se encontraba vigente la   Ley 860 de 2003.    

[50] A   diferencia de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia, la Corte   Constitucional ha considerado que la aplicación de la condición más beneficiosa   no se limita a aplicar la norma inmediatamente anterior a aquella que se   encuentra vigente. Por el contrario, ha señalado que no existe un límite a este   respecto siempre y cuando la persona que solicita la pensión de invalidez haya   acreditado uno de los requisitos necesarios durante la vigencia de la norma   derogada. Así, por ejemplo, lo precisó en la Sentencia T-832A de 2013 (M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva) al señalar que “en lo relativo a la posición de la Sala de   Casación Laboral sobre la imposibilidad de confrontar regímenes jurídicos que no   son inmediatamente sucesivos para efecto de aplicar el principio de la condición   más beneficiosa, la Sala Novena de Revisión considera que si bien la protección   de los derechos eventuales tiene límites como lo ha señalado la jurisprudencia   constitucional y ordinaria, el argumento acogido por la Sala de Casación   desconocería que las mencionadas restricciones están dadas por criterios de   razonabilidad y proporcionalidad. Para esta Sala de la Corte Constitucional no   basta efectuar reformas legislativas sucesivas para suprimir la protección de   las expectativas legítimas. Una medida tal desconocería la necesidad de tomar en   consideración aspectos como la proximidad entre el cambio legislativo que varió   los presupuestos de reconocimiento de la garantía pretendida y el instante en   que la persona adquiriría definitivamente la pensión, la intensidad del esfuerzo   económico desplegado por el afiliado, entre otros elementos indispensables para   determinar una protección razonable y proporcionada de los derechos eventuales   como por ejemplo los índices de desempleo, los niveles de informalidad laboral o   la ausencia o presencia de mecanismos de protección social supletorios”.    

[51] (MP Nilson Pinilla Pinilla). En consecuencia   la Sala ordenó al Instituto de Seguros Sociales, tramitar el otorgamiento de la   pensión de invalidez a la señora Luz Ángela Currea Peñuela, la cual habrá de   reconocer aplicando para ello la normatividad vigente a la fecha en que la Junta   Regional de Calificación de Invalidez emitió su dictamen de calificación de   invalidez, esto es, el veintiuno (21) de octubre de dos mil cuatro (2004).    

[51] MP Humberto Antonio Sierra Porto.    

[52] (MP Humberto Antonio Sierra Porto). La Sala Octava de Revisión   amparó el derecho a la pensión de invalidez de una persona que fue calificada   con el sesenta y cuatro punto sesenta y cuatro por ciento (64.64%)  de   pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración de esa invalidez se   fijó para el trece (13) de marzo de mil   novecientos ochenta y uno (1981), momento en el que le fue diagnosticada por   primera vez la enfermedad que padecía y que fue la causa de su invalidez y no el   día en que perdió de forma definitiva y permanente su capacidad laboral en más   del cincuenta por ciento (50%), como lo establecen los artículos 2 y 3 del  Decreto 917 de 1999. La entidad de pensiones   responsable negó el derecho a la pensión porque en los tres (3) años anteriores   a la fecha de estructuración de la invalidez la persona no registró semanas   cotizadas. En el mismo sentido, se pueden revisar las sentencias T-420 de   2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y T-432 de 2011 (MP Mauricio González Cuervo).    

[53] MP María Victoria Calle Correa.    

[55] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   artículos 4. “Obligaciones generales. // 1. Los Estados Partes se   comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos   humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin   discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes   se comprometen a: // […] a) Adoptar todas las medidas legislativas,   administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los   derechos reconocidos en la presente Convención; // b) Tomar todas las medidas   pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes,   reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación   contra las personas con discapacidad; // […] e) Tomar todas las medidas   pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine   por motivos de discapacidad; […].”    

[56] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   artículos 26, 27 y 28. (Antes citados).    

[57] Sentencia T-427 de 2012.    

[58] Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   artículo 2. “Definiciones // A los fines de la presente Convención: //   […] Por ‘ajustes razonables’ se entenderán las modificaciones y adaptaciones   necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida,   cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con   discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de   todos los derechos humanos y libertades fundamentales; […]”.    

[59] Sentencia T-427 de 2012, numeral 64.    

[60] Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   artículo 2. “Definiciones // A los fines de la presente Convención: // […] Por   ‘discriminación por motivos de discapacidad’ se entenderá cualquier distinción,   exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el   efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio,   en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades   fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de   otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la   denegación de ajustes razonables: […]”.    

[61] Sentencia T-427 de 2012, numeral 76.    

[62] Sentencia T-427 de 2012, numeral 95.    

[63] Sentencia T-427 de 2012, numerales 97 al 100.    

[64] (MP.   María Victoria Calle Correa). En esta oportunidad, la Sala Primera de Revisión   estudió la acción de tutela interpuesta por una mujer que nació con una   enfermedad denominada toxoplasmosis congénita. Mediante dictamen del siete (7)   de marzo de dos mil doce (2012), se calificó la pérdida de la capacidad laboral   de la accionante en un cincuenta y tres punto quince por ciento (53.15%), y se   estableció como fecha de estructuración el veinticuatro (24) de marzo de mil   novecientos ochenta (1980), es decir, a partir de su nacimiento. Con base en ese   dictamen, Protección S.A. decidió negar el reconocimiento de la pensión de   invalidez de la actora. En concepto de la administradora de fondos de pensiones   accionada, el hecho de que la estructuración de la invalidez de la actora sea   anterior a su afiliación al sistema le impide acceder a las prestaciones   derivadas de su pérdida de la capacidad laboral. La Corte consideró que de   aceptarse la interpretación realizada por la accionada “se estaría admitiendo   que a las personas que nacieron con discapacidad, por razón de su especial   condición, no se les debe garantizar la posibilidad de procurarse por sus   propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni la   posibilidad de acceder a una pensión de invalidez, derechos que sí están   reconocidos a las demás personas”. Por lo expuesto, la Sala Primera de Revisión   accedió a la protección de los derechos a la igualdad y a la seguridad social de   la actora, dejó parcialmente sin efectos el dictamen de pérdida de capacidad   laboral practicado a la accionante respecto de la fecha de estructuración de su   estado de invalidez, para que en su lugar se entienda que la estructuración se   dio a partir del veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011). Lo anterior,   “teniendo en cuenta que la pérdida de capacidad laboral de la actora es   permanente y definitiva en un porcentaje superior al cincuenta por ciento (50%),   y que cumplió con las semanas de cotización requeridas en los tres (3) años   anteriores a esa fecha”, por lo que ordenó a la Administradora de Fondos de   Pensiones Protección S.A. reconocer y pagar en forma definitiva la pensión de   invalidez a la señora Nancy Alexis Ramírez Peñuela.    

[65] En el Reporte de semanas cotizadas en pensiones y en el Dictamen de   pérdida de la capacidad laboral, se evidencia que el peticionario trabajó desde   mil novecientos noventa y tres (1993) hasta el año dos mil ocho (2008) en la   finca del señor Eduardo José María Buchaar, en donde realizaba labores propias   del lugar (folios 8 al 10).    

[66] En el reporte de semanas cotizadas en pensiones proferido por el   ISS, consta que el señor Asdrubal Jesús Ariza Piña se afilió al sistema de   seguridad social en pensiones el cinco (5) de enero de mil novecientos noventa y   tres (1993) (folio 10).    

[67] Dictamen sobre pérdida de la capacidad laboral No. 1558 del   veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009), en el cual se indicó que la   calificación se fundamenta en su historia clínica donde consta que “tiene   antecedentes de retraso mental congénito, lo cual es un trastorno irreversible,   secundario a probable hipoxia neonatal, que repercute en su sistema nervioso   central, quedando como secuela este retraso mental congénito e irreversible”   (folio 8).    

[68] Ibídem.    

[69] Folios 6 al 7.    

[70] Resolución No. 22113 del veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve   (2009) “por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones   económicas en el sistema de seguridad social en pensiones-régimen solidario de   prima media con prestación definida” (folios 6 al 7).    

[71] Acuerdo número   019 de 1983. Artículo primero, “El   artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del mismo año   quedará así: Tendrán derecho a pensión por invalidez los asegurados que reúnan   las siguientes- condiciones: a) Ser inválido permanente conforme a lo   preceptuado en el artículo 62 del Decreto-ley 433 de 1971. b) Tener acreditadas   150 semanas de cotización- para los riesgos de invalidez, vejez y muerte I. V.   M., dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de   cotización en cualquier época”.    

[72] Folio 10.    

[73] Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social   integral y se dictan otras disposiciones”. Artículo 38. “Estado de invalidez.   Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por   cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere   perdido el cincuenta por ciento (50%) de su capacidad laboral”.    

[74] Decreto 917 de 1999, “Por el cual se modifica el Decreto 692 de   1995”.    

[75] El   artículo 2° del Manual Único de Calificación de Invalidez (Decreto 917 de 1999)   define en su literal c) la capacidad laboral y en el literal d) el trabajo   habitual, así: “Capacidad Laboral: Se entiende por capacidad laboral del   individuo el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o   potencialidades de orden físico, mental y social, que le permite desempeñarse en   un trabajo habitual.” || “Trabajo habitual: Se entiende como trabajo habitual   aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad   laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una   remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema   Integral de Seguridad Social.” Asimismo, en el artículo 3° se define la fecha de   estructuración de la pérdida de capacidad laboral, así: “Es la fecha en que se genera en el individuo una   pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier   contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes   clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha   de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por   incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la   invalidez”.    

[76] Folio 9.    

[77] Al   respecto, se pueden revisar, las sentencias previamente citadas: T-561 de 2010   (MP. Nilson Pinilla Pinilla), T-420 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-432   de 2011 (MP Mauricio González Cuervo), T-671 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra   Porto) y T-427 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa).    

[78] Folio 6.    

[79] Sentencia T-022 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa).    

[80] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   artículos 26, 27 y 28. (Antes citados).    

[81] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   artículo 3°. “Principios generales. // Los principios de la presente Convención   serán: // a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual,   incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las   personas; // b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y   efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las   personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e)   La igualdad de oportunidades; […]”.    

[82] En la finca del señor Eduardo José María Buchaar.    

[83] Folio 8.    

[84] En la   sentencia T- 485 de 2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la Sala Cuarta de   Revisión estudio la acción de tutela interpuesta por una persona afiliada al   Sistema de Seguridad Social en Pensiones desde febrero (cotizó un total de 79.1   semanas), que en el año 2004, le fue diagnosticado cáncer. El 30 de mayo de   2011, la Junta Regional de Calificación, calificó de manera definitiva la   pérdida de capacidad laboral de la accionante, arrojando como resultado un   porcentaje del 66.25% con fecha de estructuración, 22 de noviembre de 2010. Con   base en tales hechos, la Corte resaltó que “en concordancia con lo manifestado por esta   Corporación en casos similares, para efectos de contabilizar las semanas   requeridas, se tendrá como punto de partida la fecha de calificación como   momento de pérdida definitiva y permanente de capacidad y, en consecuencia, los   aportes que se tendrán en cuenta son aquellos realizados en los 3 años   anteriores a esta fecha. Esto, ajustándose a lo señalado precedentemente por la   Corte, en lo referente a evitar la conculcación de los derechos fundamentales de   las personas que, en condiciones de deficiencia física o mental, continúan   aportando al sistema y que deben recurrir a éste en el momento en que la   enfermedad no les permite seguir su actividad laboral. Por ende, es apenas   lógico que se les reconozca el esfuerzo realizado y se tengan como válidas las   cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración”. En esa   medida, la Sala Cuarta de Revisión verificó que en los 3 años anteriores a la   fecha de calificación de pérdida de la capacidad laboral de la accionante, la   señora tenía más de 60 semanas cotizadas al sistema y por tal razón, tenía   derecho a ser beneficiaria de la pensión de invalidez. En consecuencia, ordenó al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías,   tomar como fecha de estructuración de invalidez de la accionante, el 30 de mayo   de 2011 y reconocer y pagar a la peticionaria la pensión de invalidez.  En el   mismo sentido, la Sala Primera de Revisión en sentencia T-163 de 2011 (MP María   Victoria Calle Correa) conoció el caso de una   señora que padecía diabetes mellitus e insuficiencia renal crónica terminal,   y que fue calificada con pérdida de capacidad laboral del 71.91%, con fecha de   estructuración el 22 de noviembre de 2008 (dictamen del 30 de diciembre de   2009). La peticionaria presentó acción de tutela contra la Sociedad   Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. con el fin de   lograr la protección de sus derechos fundamentales y le fuera reconocido su   derecho a la pensión de invalidez. Sin embargo, la accionada señaló que para   reconocer la pensión de invalidez, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 dispone   que es necesario haber cotizado 50 semanas en los 3 años inmediatamente   anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y en ese tiempo, la   peticionaria sólo cotizó tan solo 28.26 semanas. La Corte consideró que “a pesar de lo que   señala el dictamen, [la fecha de estructuración] no representa el momento en que   la accionante perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva,   como exige el Decreto 917 de 1999. Por el contrario, es la fecha de la   calificación de la invalidez, como se señaló en las consideraciones precedentes,   la que se debe tener en cuenta, dadas las especiales condiciones de salud de la   peticionaria, y el hecho de que ella continúo cotizando al Sistema, a pesar de   los síntomas de su enfermad. En consecuencia, los tres años inmediatamente   anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tiempo en el cual la   peticionaria debió cotizar 50 semanas al Sistema según lo dispone el artículo 1   de la Ley 860 de 2003, deben ser contados entre el 30 de diciembre de 2009 (fecha real de   su pérdida de capacidad laboral de forma permanente y definitiva), y el 30 de   diciembre 2006. En este período, la Sala encontró probado que la accionante   cotizó al Sistema más de 80 semanas, es decir, superó las semanas mínimas para   acceder a la pensión”.    

[85] Información tomada del reporte del estado de cuenta del señor   Asdrubal Jesús Ariza Piña (folio 10).    

[86] Constitución Política de Colombia, artículo 13.