T-485-15

           T-485-15             

Sentencia T-485/15    

DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Protección constitucional    

Las comunidades étnicas son titulares de derechos   fundamentales específicos, que deben ser especialmente protegidos en razón de   considerarse como sujetos de especial protección constitucional. Esta   comprobación ha llevado a la Corte a definir un grupo de derechos de las   comunidades diferenciadas, todos ellos relacionados con la preservación de su   diversidad étnica y cultural, así como los demás derechos fundamentales que se   adscriben a sus miembros.    

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS PUEBLOS   INDIGENAS A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Protección internacional     

DERECHO DE PARTICIPACION DE LOS PUEBLOS   INDIGENAS Y TRIBALES-Jurisprudencia   constitucional    

La garantía del derecho a la participación encuentra   una especial pertinencia en el caso de la protección de los derechos de las   comunidades étnicas.  En efecto, los pueblos indígenas, afrodescendientes y   Rom tienen un derecho constitucional definido a mantener su diversidad étnica y   cultural, el cual se expresa en el ejercicio libre de sus prácticas   tradicionales. Por ende, en aquellos casos en que desde el Estado o desde   organizaciones privadas se adoptan decisiones que inciden en la forma en cómo se   ejercen dichas prácticas, es imprescindible la participación de las comunidades   afectadas, con el fin de evitar que medidas jurídicas o proyectos de explotación   económica terminen por afectar dichas prácticas o incluso poner en riesgo la   identidad cultural diversa de estas comunidades. Existe una relación intrínseca   y necesaria entre la eficacia del principio de protección y reconocimiento de la   diversidad étnica y cultural, y la garantía de espacios suficientes y adecuados   de participación a favor de las comunidades étnicas.     

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Facetas de participación de pueblos   indígenas y comunidades afrodescendientes    

La jurisprudencia constitucional también ha contemplado   que el derecho a la participación de las comunidades étnicas encuentra   diferentes grados de intensidad, que dependen de qué tanto interfiera la medida   legislativa o administrativa en la supervivencia de dichas comunidades   diferenciadas y sus prácticas tradicionales. La Corte ha señalado que la   aplicación del principio de proporcionalidad en el caso señalado obliga a que   cuando se está ante dicha afectación intensa,  el simple diálogo y la   concertación sobre las medidas no resulte suficientemente garantistas del   derecho a la diversidad étnica y cultural, sino que sea necesario que se logre   dicho consentimiento libre, expreso e informado.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA   DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Características del proceso    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Convenio 169 de la OIT    

La jurisprudencia constitucional ha destacado cómo las   estipulaciones del Convenio 169 de la OIT, establecen dos modalidades de   obligaciones a cargo de los Estados signatarios, las cuales se muestran útiles   para delimitar sus responsabilidades en cuanto a la protección de los derechos   de las comunidades indígenas y tribales.     

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA   DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance    

COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Reconocimiento y protección constitucional   y legal de la diversidad étnica y cultural efectuado por la Constitución y la   ley    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y   GRUPOS ETNICOS-Obligación   impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas susceptibles de   afectarles directamente    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA   DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Vulneración a comunidad de Playa Blanca ante construcción de   macroproyecto turístico Playa Blanca Barú    

Referencia: expedientes T–3.720.675 y T-3.779.765,   acumulados.    

Acciones de tutela promovidas, de forma separada, por   María del Carmen García García, representante legal de la Asociación de   Trabajadores del Turismo de Playa Blanca (Asotuplab), y por Wilfrido del Río   Estrada, contra el Ministerio del Interior, el Fondo Financiero de Proyectos de   Desarrollo y Otros.    

Magistrada Ponente (E):    

MYRIAM AVILA ROLDAN    

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince   (2015)    

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, particularmente las   señaladas en el artículo 241-9 de la Constitución y en el artículo 33 del   Decreto Ley 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del   proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por dictados el   veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) y el nueve (9) de octubre   de dos mil doce (2012), en única instancia, por la Sala de Decisión Penal del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.    

I. ANTECEDENTES    

Acumulación de procesos.    

1. Los fallos objeto de estudio fueron seleccionados   para su revisión por parte de la Corte en fechas diferentes. El expediente T–3.720.675, correspondiente a la tutela que   formuló la ciudadana María del Carmen   García García como representante legal de la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca,   contra el Ministerio del Interior, el Fondo Financiero de Proyectos de   Desarrollo (FONADE), la Alcaldía de Cartagena de Indias y la Defensoría del   Pueblo fue seleccionado por la Sala de   Selección de Tutelas Número Doce, mediante auto del siete (7) de diciembre de   2012 que, además, lo repartió   al despacho del magistrado (e) Alexei Julio Estrada.    

El doce (12) de abril de dos mil trece   (2013), el Defensor del Pueblo presentó una solicitud de insistencia con el   objeto de que el Expediente T-3.779.765, relativo a la tutela que instauró   Wilfrido del Río Estrada como miembro del Consejo Comunitario de Negritudes de   Playa Blanca, contra las entidades referidas previamente, fuera seleccionado   para surtir el trámite de revisión ante la Corte. La Sala de Selección de   Tutelas Número Cuatro seleccionó el expediente y lo repartió al despacho del   magistrado (e) Alexei Julio Estrada, el veinticuatro (24) de abril siguiente.      

A través de providencia del doce (12) de   junio de dos mil trece (2013), la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional acumuló los expedientes T-3.720.675 y T-3.779.765 para que fueran fallados en una sola sentencia, debido   a que presentaban unidad de materia respecto de los hechos y los derechos   invocados.[1]    

Dado que las tutelas plantean, en efecto, la misma controversia, la Sala   reseñará conjuntamente sus fundamentos fácticos y jurídicos y las pretensiones   de los peticionarios. Los argumentos que formularon las entidades accionadas al   contestar las solicitudes de amparo y los fallos objeto de revisión se reseñarán   por separado, respecto de cada expediente, realizando, cuando haga falta, las   precisiones que resulten pertinentes.    

2. Los hechos[2]    

2.1. Los ciudadanos   María del Carmen García García y Wilfrido del Río Estrada promovieron tutelas,   de forma separada, con el objeto de obtener el amparo de los derechos   fundamentales que el   Ministerio del Interior, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (en   adelante, FONADE), la Alcaldía de Cartagena de Indias y la Defensoría del Pueblo   les habrían vulnerado a la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa   Blanca (en adelante, Asotuplab) y al Consejo Comunitario de Negritudes de Playa   Blanca. Esto al excluirlos del proceso de consulta previa relativo a la   ejecución de un proyecto turístico y hotelero que la empresa Playa Blanca Barú   S.A.S estaría realizando en sus territorios. La ciudadana García García adujo   actuar como representante legal del Asotuplab. El ciudadano del Río, como   integrante del Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca.        

2.2. Los escritos de tutela precisan, en primer lugar,   que la comunidad de Playa Blanca se encuentra ubicada en el sector del mismo   nombre, en el corregimiento de Santa Ana, en predios que la Corona Española les   entregó a sus antecesores para compensarlos por los actos de colonización que   tuvieron lugar en sus tierras. La comunidad es un pueblo tribal, de aquellos   que, en los términos del Convenio 169 de la OIT, tienen condiciones sociales,   culturales y económicas que les distinguen de otros sectores de la colectividad   nacional y están regidos total o parcialmente por sus propias costumbres y   tradiciones.    

2.3. Relataron los accionantes que la comunidad de   Playa Blanca constituyó Asotuplab hace dos años, como una entidad sin ánimo de   lucro que agremia los establecimientos de comercio del sector. De igual manera,   conformaron un Consejo Comunitario, que se dedica a solucionar los problemas   socioeconómicos, culturales y ambientales que los afectan.  Además, con el   propósito de preservar y mantener su integridad cultural, la comunidad eligió a   la junta directiva de Asotuplab y al representante legal del Consejo de   Negritudes de Playa Blanca, el 12 de agosto de 2012.    

2.4. Indicaron que los entes accionados, importantes   grupos económicos y la firma Playa Blanca Barú S.A.S, pretenden ejecutar un   proyecto turístico en sus territorios. De hecho, las obras ya iniciaron, como lo   revela el constante ingreso de maquinaria a la zona. La comunidad de Playa   Blanca, sin embargo, no fue consultada sobre el particular, pese a que es una   comunidad afrodescendiente, con personería jurídica, costumbres propias y   tradiciones ancestrales, que además obtienen su sustento a través de sus   prácticas y su relación con la playa.    

2.5. Los accionantes refirieron que la sociedad Playa   Blanca Barú consultó la ejecución del proyecto turístico con los habitantes de   la vereda Santa Ana de Barú, sin considerar que, en realidad, es la comunidad de   Playa Blanca la que se verá afectada con la ejecución del mismo. La compañía no   tuvo en cuenta que el proyecto turístico pretende desarrollarse en el área donde   “venimos trabajando y viviendo como único sustento y que desde hace muchas   décadas hemos poseído el territorio de manera permanente y lo hemos defendido   como el único donde tenemos la posibilidad de vivir y trabajar en compañía de   nuestras familias”.    

2.6. En efecto, la comunidad de Playa Blanca manifiesta   que no fue notificada sobre el proceso de consulta previa que iba a realizarse   en el salón comunal de Santa Ana, el 30 de agosto de 2012. Cuando algunos de   ellos se presentaron en el lugar para participar en el proceso, fueron   “calificados como ilegales por parte de los funcionarios del Ministerio del   Interior”, sin que el representante de la Defensoría del Pueblo, que se   encontraba presente, hubiera podido efectuar una “defensa legítima” de sus   derechos. Dijeron, además, que la representante legal de Asotuplab fue víctima   de discriminación racial.    

2.7. En criterio de los peticionarios, la decisión de   negarles la posibilidad de ser consultados sobre las decisiones relativas a la   ejecución del proyecto turístico parte de la idea de que no constituyen una   comunidad raizal. Las entidades accionadas, expusieron, no han tenido en cuenta   que la comunidad de Playa Blanca conformó el consejo comunitario de negritudes   de la vereda Playa Blanca, pero la Alcaldía de Cartagena se ha negado a   inscribirlo como tal en su oficina de etnias, pese a que tal requisito es   fundamental para obtener el registro por parte del Ministerio del Interior.      

2.8. Plantearon, por otro lado, que la organización   Corplaya está tramitando la ampliación de una concesión obtenida a través de la   Resolución 0325 del 6 de octubre de 2008, mediante la cual pretenden mejorar los   kioscos en los que la comunidad realiza actividades de sustento y prácticas   tradicionales. Sobre el particular tampoco fueron consultados. En lugar de ello,   han sido tratados como invasores.    

2.9. Para finalizar, los accionantes precisaron que la   situación que relatan -la cual fue advertida, además, por varios periodistas[3]-   da cuenta de que los habitantes de Playa Blanca “sufren el abandono y   persecución por parte del Estado, el cual no solo irrespeta el reconocimiento de   su personalidad jurídica como comunidad raizal, en absoluta contradicción de los   postulados constitucionales, sino que ha desconocido que se trata de personas de   especial vulnerabilidad que viven atemorizados por el riesgo inminente que corre   su sustento y el de sus familias, adicional a la suerte de los ancianos, los   niños y las personas que nacieron, crecieron y se formaron sobre dicho   territorio, pero que hoy son tratados como invasores de sus propias tierras por   grupos económicos y políticos”.    

3. La solicitud de protección de derechos fundamentales    

De conformidad con lo expuesto, los ciudadanos García   García y del Río Estrada solicitaron amparar los derechos fundamentales   vulnerados a la comunidad de Playa Blanca y ordenar que, en consecuencia, se   suspenda el proyecto turístico Playa Blanca Barú, mientras se efectúa el   respectivo proceso de consulta previa en un marco de respeto y con vigilancia   especial por parte de los organismos de control y las veedurías ciudadanas.   Adicionalmente, solicitaron que se declare la ilegalidad del procedimiento de   consulta adelantado en agosto de 2012 con quienes carecían de legitimación para   actuar en esa diligencia.    

4. Trámite de instancia respecto del Expediente   T-3.720.675, correspondiente a la tutela promovida por Carmen García García, en   representación de Asotuplab    

La tutela promovida por la ciudadana García fue   admitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena el 13 de   septiembre de dos mil doce (2012). A la solicitud de amparo respondieron las   entidades accionadas, en los términos que a continuación se sintetizan:    

4.1. Respuesta del Ministerio de Comercio, Industria y   Turismo[4]    

El Ministerio solicitó ser excluido del proceso,   considerando que le transfirió a FONADE el derecho pleno de dominio que ejercía   sobre el predio denominado “La Puntilla”, mediante escritura pública de 2008. La   entidad explicó que, desde la fecha, perdió toda vinculación con ese predio,   siendo FONADE, como titular del dominio, parte demandada en la acción de tutela   objeto de revisión. En todo caso, el Ministerio no intervino de ninguna manera   en el proceso de consulta previa que la accionante acusa de ilegal.    

4.2.  Respuesta de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias    

La Alcaldía de Cartagena contestó a través de dos   documentos distintos. En su intervención, el Secretario de Convivencia Ciudadana   del Distrito[5] explicó que la Alcaldía no   se ha negado a registrar al Consejo Comunitario de Negritudes de la vereda Playa   Blanca por capricho. Por el contrario, indicó, el referido consejo comunitario   no ha presentado formalmente el acta de elección que se requiere para proceder a   efectuar su registro, de conformidad con lo previsto en la Ley 70 de 1993 y en   su Decreto reglamentario 1745 de 1995[6].   El funcionario solicitó declarar la tutela promovida por Asotuplab, considerando   que a través de ella se pretende omitir el requisito de elevar la solicitud de   registro del consejo comunitario y que, de todas maneras, los accionantes pueden   agotar la vía gubernativa ante la autoridad administrativa local.    

Más tarde, intervino ante el juzgado de instancia la   asesora de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena. La abogada   solicitó que se deniegue la acción de tutela con respecto a su representada,   habida cuenta que la pretensión relativa al amparo del derecho a la consulta   previa le incumbe al Ministerio del Interior, que es la entidad que determina,   tras visitar el terreno en el que se ejecutará el proyecto, si hay lugar o no a   la consulta previa. En cuanto a la solicitud de reconocimiento de la personería   jurídica del consejo comunitario, reiteró lo advertido por el Secretario de   Convivencia Ciudadana del Distrito: los interesados no han presentado el acta de   elección ante el alcalde, lo cual ha impedido que se lleve a cabo el respectivo   reconocimiento.    

4.3. Respuesta de la Defensoría del Pueblo[7]    

El Defensor Regional del Pueblo de Bolívar[8]  informó que el 21 de agosto de 2012 recibió una invitación del Ministerio del   Interior para participar en el proceso de consulta previa con el consejo   comunitario de Santa Ana, el 30 de agosto siguiente. En consecuencia, designó a   Javier Enrique Tolosa Amaris, defensor público, para que asistiera a la   diligencia y garantizara los derechos fundamentales de los asistentes. El acta   de la actividad de preconsulta fue firmada por el Defensor, los funcionarios de   la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior, de la Personería   Distrital de Cartagena de Indias, los representantes legales del consejo   comunitario de Santa Ana y los demás participantes. Según le informó el   mencionado funcionario, el referido proceso se desarrolló con tranquilidad, con   significativa asistencia de la comunidad y con la dirección y guía de los   funcionarios del grupo de consulta previa del Ministerio del Interior.    

En virtud de lo expuesto, el Defensor solicitó declarar   la falta de legitimación por pasiva de la Defensoría y convocar al Ministerio   del Interior para que aportara el acta de la preconsulta que adelantó con la   comunidad del corregimiento de Santa Ana el treinta de agosto de 2012.    

4.4. Respuesta de la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior[9]    

El Director de Consulta Previa del Ministerio del   Interior[10] contestó la acción de   tutela mediante escrito del 19 de septiembre de 2012.    

En su escrito, el funcionario indicó que la accionante   no estaba legitimada para solicitar la protección de su derecho a la consulta   previa, pues, de conformidad con la jurisprudencia, la comunidad negra es una   entidad antropológica, en la medida en que está dada por un “grupo humano   delimitado por factores comunes socio-culturales, históricos, genealógicos y   geográficos, que se reconoce y es reconocido como tal, es decir, que tienen una   identidad para sí y objetivamente dentro de la población del país”. El hecho   de que los peticionarios estuvieran afiliados en una asociación no los hacía   sujetos colectivos de protección especial, pues debían “conjurar” los elementos   mencionados anteriormente.     

Por otro lado, explicó el funcionario que, atendiendo a   la solicitud de la empresa ejecutora del proyecto, el Ministerio expidió, en   mayo 10 de 2011, certificación de presencia de grupos étnicos, cuyo contenido   era el siguiente:    

“Se registra la presencia de comunidades   negras del Consejo Comunitario de la comunidad negra del corregimiento de Puerto   Badel Santa Ana, Consejo Comunitario de comunidades negras de la unidad comunera   de Ararca y Consejo Comunitario de comunidades negras de la unidad comunera de   gobierno rural de Barú localidad histórica del caribe colombiano, en el área de   influencia del proyecto Playa Blanca Barú, en jurisdicción del municipio   (sic) de Cartagena de Indias, departamento de Bolívar”.    

La certificación se expidió “desde el punto de vista   cartográfico, geográfico y espacial, una vez revisada y analizada la base   cartográfica del IGAC, del Incoder y de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y   Minorías y de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras del Ministerio del Interior”. Así las cosas, Playa Blanca Barú   S.A.S solicitó iniciar el proceso de consulta previa con las comunidades sujetos   del derecho fundamental. Con ese objeto, el Ministerio ha adelantado las   siguientes acciones: (i) el 29 de agosto de 2012, reunión de preconsulta con el   Consejo Comunitario de Barú; (ii) el 30 de agosto de 2012, reunión de   preconsulta con el Consejo Comunitario de Santa Ana y (iii) el 31 de   agosto de 2012, reunión de preconsulta con el Consejo Comunitario de Ararca.    

Concluyó el funcionario que, en los términos referidos,   el proyecto turístico en cuestión ha sido consultado con las comunidades negras   que son titulares del derecho a la consulta previa, condición que no tienen los   integrantes de Asotuplab.    

4.5. Respuesta de FONADE[11]    

El apoderado del Fondo Financiero de Proyectos de   Desarrollo, FONADE, Jairo Delgado Arrieta, solicitó declarar improcedente la   tutela promovida por la representante legal de Asotuplab, considerando que (i)   propone una controversia de orden legal, que puede dirimirse en el marco de un   proceso contencioso administrativo u ordinario; (ii) que no cumple el   requisito de inmediatez, pues la actora reconoce que sabe del proyecto turístico   desde 2008 y que (iii) no se acreditó la existencia de un perjuicio   irremediable. En todo caso, el abogado se refirió a lo solicitado por Asotuplab,   en los siguientes términos.    

En criterio del apoderado, lo previsto en el decreto   supone que “sin dicha certificación, no procede la consulta previa, no hay   lugar a la participación de ese pueblo en la decisión que lo pueda afectar”.   Así, considerando la certificación expedida por el Ministerio del Interior   respecto del caso concreto, se realizó el proceso de consulta previa con las   comunidades de Ararca y de Santa Ana, sin que fuera posible considerar al grupo   de vendedores que están ocupando el área de playa como asentamiento poblacional   étnico y sin tradición ancestral.    

De todas maneras, precisó que tales personas regresan a   sus pueblos, donde viven con sus familias, es decir, a Ararca y a Santa Ana, una   vez finaliza su jornada de ventas, pues evidente que nadie puede vivir en la   playa, que es un bien de uso público. Tal conducta, dijo el abogado, violaría la   normativa del Distrito de Cartagena de Indias y atentaría contra el interés de   todos los ciudadanos.    

El apoderado advirtió, finalmente, que la decisión que   se adopte respecto del caso no puede amparar la ocupación que la accionante dice   estar haciendo de un bien de uso público, ya que una decisión en ese sentido   contravendría los procedimientos legalmente establecidos para realizar   ocupaciones temporales o recibir concesiones en zona de playa. Tampoco puede el   juez constitucional definir si las personas que ocupan la playa son habitantes   raizales o una organización propia que pueda ser amparada por vía de tutela. Tal   reconocimiento, concluyó, tiene un procedimiento establecido, reglamentado y,   por ende, la acción de tutela no puede usarse como un mecanismo para inmiscuirse   en la órbita de otros funcionarios.    

5. La decisión judicial objeto de revisión    

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de   Cartagena denegó la tutela que promovió la señora García en representación de la   Asotuplab, mediante providencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mil   doce (2012).    

El tribunal resolvió que la accionante no había   realizado las gestiones pertinentes para lograr la inscripción del Consejo   Comunitario de Comunidades de la Vereda Playa Blanca en los registros de la   Alcaldía de Cartagena. Con respecto a la solicitud de amparar el derecho a la   consulta previa, indicó el tribunal de instancia que la comunidad accionante no   tenía la condición de comunidad raizal, de conformidad con la jurisprudencia   constitucional que define como raizales a los sujetos colectivos de protección   especial que habitan el archipiélago de San Andrés, Santa Catalina y   Providencia. Y aunque era factible “ubicarla dentro de la comunidad negra de   Colombia”, el hecho de que Asotuplab tuviera las características de una   asociación descartaba que fuera sujeto de las consultas previas, en tanto no   hace parte de un asentamiento cultural reconocido y protegido. Indicó el alto   tribunal que los accionantes pertenecen a un grupo de comerciantes, registrados   en la zona del corregimiento de Santa Ana. Por esas razones, las accionadas no   tenían por qué convocarlas a participar en el proceso de consulta previa que   llevaron a cabo en agosto de 2012.    

6. Trámite de instancia respecto del Expediente   T-3.779.765, correspondiente a la tutela promovida por Wilfrido del Río Estrada,   integrante del Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca.    

La tutela que promovió el ciudadano del Río Estrada fue   admitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena el   veintisiete (27) de septiembre de 2012. Luego, mediante auto del ocho (8) de   octubre siguiente, el magistrado ponente vinculó al trámite constitucional a   Playa Blanca Barú S.A.S, a fin de conformar en debida forma el contradictorio y   garantizar su derecho de defensa. En la oportunidad procesal, las entidades   accionadas respondieron lo siguiente:    

6.1. Respuesta de FONADE[12]    

El apoderado de FONADE se opuso a la solicitud   formulada por el ciudadano del Río Estrada, con los mismos argumentos que   planteó frente a la tutela que promovió la demandante García García. En resumen,   recordó que Playa Blanca es un bien de uso público y que la ocupación que dice   realizar el accionante solo sería posible si hubiera sido autorizada por la   alcaldía y la Dirección General Marítima o la Capitanía del Pueblo de Cartagena.     

El abogado indicó que no es cierta la afirmación que   hace el actor acerca de que los integrantes del consejo comunitario de   negritudes se ubican en predios que fueron propiedad privada de sus antecesores.   Reiteró que la consulta solo debe realizarse con las comunidades identificadas   en la certificación que expide el Ministerio del Interior en relación con la   presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto de que se   trate. Por último, solicitó tener como precedente judicial para rechazar la   tutela el fallo proferido por la Sala el 26 de septiembre de 2012, en relación   con la petición formulada, en el mismo sentido, por la representante legal de   Asotuplab, María del Carmen García García.    

6.2. Respuesta del Ministerio del Interior[13]    

El Director de Consulta Previa del Ministerio del   Interior trascribió en su respuesta los argumentos planteados en el escrito de   contestación de la tutela promovida por Asotuplab.    

6.3. Respuesta de la Defensoría del Pueblo[14]    

El Defensor del Pueblo Regional Bolívar trascribió en   su respuesta los argumentos planteados en el escrito de contestación de la   tutela promovida por Asotuplab.    

6.4. Respuesta de Playa Blanca Barú SAS[15]    

El apoderado de Playa Blanca Barú S.A.S explicó que su   representada es la legítima propietaria de los predios denominados La Puntilla y   Punta Seca, ubicados en la isla de Barú, en jurisdicción del municipio de   Cartagena, sobre los cuales ejerce plena posesión material, como lo hicieron sus   tradentes, quienes, a su vez ejercieron la posesión material con una cadena de   tradición en pleno derecho de más de veinte años.    

El abogado señaló que Playa Blanca Barú S.A.S está   legitimada para actuar dentro del trámite constitucional en la medida en que ha   gestionado ante el Ministerio del Interior el trámite de la consulta previa para   el desarrollo urbanístico de lotes de su propiedad. El proyecto turístico que la   compañía pretende adelantar en esos predios, precisó, incluye en esquema para   que las “personas de la isla que viven en los pueblos de Ararca, Santa Ana y   Barú, y que desde hace tiempo trabajan en la playa puedan ejercer su actividad   en mejores condiciones de higiene, seguridad y calidad de vida, todo esto   debidamente concertado con la comunidad”.    

A continuación, el apoderado dio cuenta de las   gestiones que ha adelantado Playa Blanca Barú S.A.S en aras de agotar el proceso   de consulta previa. Para el efecto, sostuvo, la compañía le solicitó al   Ministerio del Interior y al Incoder certificar si en el área de influencia del   proyecto había comunidades indígenas y negras inscritas, con asentamientos   reconocidos. Las entidades certificaron que no hay comunidades indígenas, pero   sí comunidades negras, asentadas en Ararca, Santa Ana y Barú. En ningún momento   se reconocieron asentamientos en Playa Blanca. Posteriormente, a raíz de una   solicitud de aclaración que formuló la compañía, el Ministerio del Interior   precisó que la comunidad que se ubica en la isla de Barú es la de Santa Ana, y   no la de Puerto Bardel – Santa Ana, que se ubica en Arjona. Realizada la   convocatoria de las comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto,   se efectuaron las reuniones correspondientes entre el 29 y el 31 de agosto de   2012.    

Hechas estas precisiones, el abogado solicitó declarar   la tutela improcedente, considerando (i) que la firma del actor no figura en el   acta de constitución del Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca, lo   cual descartaría su legitimación para actuar en nombre de esa entidad; (ii) que   el asunto que se cuestiona puede ser estudiado en otras vías judiciales y   administrativas; (iii)  que no se demostró que exista un perjuicio   irremediable y, finalmente (iv) que existe un precedente judicial sobre   la materia, este es, el contenido en el fallo que negó la acción de tutela   formulada, por los mismos motivos, por la ciudadana María del Carmen García   García.    

7. La decisión objeto de revisión    

El amparo reclamado por el ciudadano del Río Estrada   fue denegado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena a   través de sentencia del nueve (9) de octubre de dos mil doce (2012).    

La Sala reiteró los argumentos que planteó al resolver   la tutela formulada por la ciudadana García García. En ese sentido, expuso que   la comunidad accionante no tenía la condición de comunidad raizal, pero que era   posible ubicarla “dentro de la comunidad negra de Colombia”, a la luz del   concepto de comunidad negra  abordado por el Consejo de Estado en sentencia   del cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010)[16], que establece   que por tal debe entenderse al conjunto de familias de ascendencia   afrocolombiana que poseen una cultura propia, una historia común o compartida,   sus tradiciones, costumbres propias, un espacio físico en el campo, es decir,   rural, y un asentamiento humano en dicho espacio.      

El tribunal consideró que el Consejo Comunitario de   Negritudes de Playa Blanca podía hacer parte, en esos términos, de una comunidad   negra. No obstante, el hecho de que no hubiera sido reconocido por el Ministerio   del Interior descartaba que se tratara de “sujetos partes dentro de las   llamadas consultas previas”, lo cual exigía denegar el amparo invocado. En   ese sentido, el fallo indicó: “en tratándose de zonas no tituladas pero de   habitación frecuente por parte de la comunidad susceptible de afectación, la   Corte Constitucional, con fundamento en las normas anteriormente citadas, ha   reseñado que corresponde al Ministerio de Interior certificar su presencia, el   pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica. Y es   que si bien las comunidades afro están reconocidas constitucional y legalmente,   también es cierto que existen organización (sic) afro reconocidas de antaño, las   cuales están organizadas de conformidad con lo señalado en la Ley 70 de 1973   (sic), tal como lo son aquellas comunidades con las cuales se adelantó el   proceso de consulta previa”.    

8. Respuesta del Ministerio de Comercio, Industria y   Turismo    

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo allegó   su respuesta a la solicitud de amparo con posterioridad a la fecha en que fue   proferida la sentencia. En su contestación, la entidad planteó los mismos   argumentos que formuló con respecto a la tutela promovida por la ciudadana   García García. En consecuencia, solicitó ser excluido del proceso, considerando   que no intervino en el proceso de consulta previa que se cuestiona y que   transfirió su dominio sobre el predio “La Puntilla” a FONADE, en 2008.    

9. Actuaciones adelantadas en sede de revisión   constitucional    

Mediante providencia del diecinueve (19) de abril de   2013, el magistrado sustanciador (E), Alexei Julio Estrada, decretó las pruebas   que consideró necesarias para resolver la controversia planteada en el   Expediente T-3.720.675, relativo, como se ha dicho, a la tutela promovida por   Asotuplab. El magistrado sustanciador ordenó oficiar al Ministerio del Interior   con el objeto de que hiciera llegar a la Corte certificaciones sobre la   presencia de comunidades indígenas, negras o colectividades que pudieran haberse   visto afectadas por el desarrollo del proyecto Playa Blanca Barú, copia de los   estudios de impacto cultural, social y ambiental que se hubieran llevado a cabo   en ese marco y certificación de los procesos de preconsulta y consulta del caso.   Así mismo, dispuso que se oficiara a la Alcaldía de Cartagena para que   informara, entre otros aspectos, sobre los mecanismos de participación para las   agrupaciones de trabajadores que pudieran verse afectados por el desarrollo del   proyecto turístico.    

En la misma ocasión, ordenó poner en conocimiento de   Playa Blanca Barú S.A.S y de la Defensoría del Pueblo el contenido del   expediente, para que se pronunciaran sobre lo solicitado en la tutela, e invitó   al Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) y a distintas   universidades[17] a rendir su concepto   técnico acerca de la controversia constitucional objeto de estudio. En   consecuencia, la Sala ordenó suspender los términos para adoptar la decisión de   fondo, mientras las pruebas decretadas se incorporaban y se valoraban en el   proceso.    

Más tarde, con ocasión de una solicitud de insistencia   presentada por el Defensor del Pueblo, la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de esta   corporación seleccionó el expediente T-3.779.765 (correspondiente a la tutela promovida por el ciudadano del   Río Estrada), el cual, como se dijo, fue repartido al despacho del magistrado (e) Alexei Julio Estrada el   veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013). Mediante providencia del doce (12) de junio siguiente, con ponencia   del magistrado Alberto Rojas Ríos, la Sala Octava de Revisión ordenó que el   proceso se acumulara al Expediente T-3.720.675, para que ambos casos se   resolvieran en una sola sentencia.    

A continuación se sintetizan las intervenciones   presentadas ante la Corte por diversas autoridades y personas, en razón del   decreto de pruebas anteriormente mencionado.    

9.1. Respuesta de la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior    

El Director de Consulta Previa del Ministerio del   Interior puso de presente a la Corte cómo concurren en el área de Playa Blanca   dos proyectos que han requerido el procedimiento de consulta.  El primero,   relativo al proyecto hotelero denominado Playa Blanca Barú S.A.S. En el marco   del mismo y a solicitud de la empresa constructora, la Dirección de Consulta   Previa “emitió Acto Administrativo OFI11-18803-GCP-0201 del 10 de mayo de   2011, en donde certificó que se registra la presencia de las Comunidades Negras   del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Corregimiento de Puerto Badel   Santa Ana, Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de   Gobierno Rural Ararca y Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad   Comunera de Gobierno Rural de Barú, en el área de influencia del proyecto:   “PLAYA BLANCA BARÚ””.    

Del mismo modo, se informó que respecto de esas   comunidades se efectuaron reuniones de preconsulta, consulta y socialización de   identificación de impactos y medidas de manejo.  Tales reuniones fueron   realizadas durante los meses de agosto, noviembre y diciembre de 2012, así como   enero y febrero de 2013.     

El segundo proyecto refiere a la concesión marítima   ante la Dirección Marítima – DIMAR, promovido por la Corporación para el   Desarrollo de Playa Blanca – Barú, Corplaya.  En este caso, a través de   Acto Administrativo 1604 del 6 de agosto de 2012, la Dirección de Consulta   certificó que no se registraba presencia de grupos étnicos en el área de   influencia del citado proyecto.  No obstante, también se señaló que   consultada la base de datos sobre comunidades afrocolombianas, raizales y   palenqueras, se evidenciaba presencia de los Consejos Comunitarios: Unidad   Comunera del Gobierno Rural Ararca, Unidad Comunera del Gobierno Rural de Santa   Ana y la Unidad Comunera del Gobierno Rural de Barú, “quienes no cuenta con   Resolución de adjudicación de tierras o titulación colectiva otorgada por el   Incoder.” Sobre este mismo particular, la Dirección agregó que “posteriormente   la Alcaldía de Cartagena informó que no registró a otro grupo de personas que   solicitaron el registro como “Consejo Comunitario Playa Blanca” por considerar   que dicho grupo no cumple con los requisitos consagrados en el Decreto 1745 de   1995. Por lo tanto, ellos no hacen parte de los sujetos colectivos de Consulta   Previa.”    

De otro lado, a fin de dar respuesta a los   requerimientos hechos por la Corte sobre información acerca de la presencia de   comunidades tradicionales en el área de influencia del Proyecto Playa Blanca   Barú, así como sobre la presencia de colectividades que pudiesen verse afectadas   con el desarrollo del citado proyecto, la Dirección remitió copia de la   comunicación del 23 de mayo de 2011.  En ella se da respuesta a la   representante legal de Playa Blanca Barú S.A.S. a su solicitud de certificado de   presencia de comunidades indígenas o afrodescendientes.  Allí se certificó   idénticos resultados a los anteriormente señalados, en el sentido de la   inexistencia de comunidades registradas en el área del proyecto hotelero, pero   sí la presencia de otras comunidades afro, ubicadas en el área de influencia de   dicho proyecto.    

La Dirección también anexó copia de la Certificación   1604 del 6 de agosto de 2012, expedida conforme a la solicitud efectuada por el   representante legal de Corplaya.  Allí se indicó que, a partir de lo   concluido por un geógrafo contratista del Ministerio, se evidenciaba en la zona   la presencia de las organizaciones de base denominadas Unidad Comunera del   Gobierno Rural de Ararca, Unidad Comunera de Gobierno Rural de Santa Ana y la   Unidad Comunera de Gobierno Rural de Barú, todas ellas comunidades asentadas en   el área de influencia del proyecto e inscritas ante la Dirección de Comunidades   Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior.    Sin embargo, agregó que “estas comunidades no cuentan con Resolución de   adjudicación de tierras o titulación colectiva otorgada por el INCODER, por lo   cual se concluye que no se IDENTIFICA la PRESENCIA de resguardos constituidos,   comunidades por fuera del resguardo, elección de consejos comunitarios,   adjudicación de títulos colectivos, ni inscripción en el registro único de   Consejos Comunitarios, ni se identifica presencia de otros grupos étnicos.”   Adicionalmente, el mismo acto administrativo expresó que “como quiera que de   acuerdo con el análisis cartográfico hacen presencia las Unidades Comuneras   mencionadas, esta Dirección amparada en la Sentencia Número 530 proferida por el   Consejo de Estado del 5 de Agosto de 2010, no podrá certificar a las dos   comunidades referidas, por cuanto no representan la figura de Consejos   Comunitarios como forma representativa de las Comunidades Negras para los   procesos de Consulta Previa.”  Finalmente, en la parte resolutiva del   acto mencionado se señaló por la Dirección de Consulta Previa que no obstante la   anterior declaración “si posteriormente a la expedición de este acto   administrativo y en todo caso durante la ejecución de las actividades del   proyecto, obra o actividad que trata esta Certificación, se establece o verifica   que existe la presencia de grupos étnicos, dentro del área de influencia directa   del proyecto, el interesado tendrá la obligación de informar por escrito a la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y solicitar que éste   inicie el proceso en concordancia con lo preceptuado en el Decreto Reglamentario   1320 de 1998.”    

Como anexo a la respuesta, la Dirección de Consulta   Previa remitió copia de diferentes actas que dan cuenta de los procesos de   consulta y socialización a los que se ha hecho referencia.   En la mayoría   de dichas actas no existe participación de representantes de Asotuplab.    Empero, esta asociación accionante se hizo partícipe de la sesión de consulta   celebrada el 15 de noviembre de 2012.  En ella, el abogado Edwin Arteaga   quien representó a Asotuplab, manifestó que las objeciones de la Asociación no   se dirigían al proceso de consulta, sino al hecho que la misma no se haya   realizado de manera previa. Indicó que la Asociación “busca garantías de   participación activa dentro del proceso, no es fácil pasar de la noche a la   mañana de ser empleador a ser empleado, los usos y costumbres deben ser   respetados.  En este proceso se deben expresar todas las inconformidades   existentes.”    

A esta intervención el representante del Ministerio del   Interior manifestó que aunque algunas de las observaciones planteadas por la   Asociación eran ciertas, “el mayor problema que se presenta es la falta de   información y comunicación; la situación de la asociación dentro de este proceso   es muy álgida, la lucha la debe dar bien dada de lo contrario la perderán.   (sic) Las actividades de obra que se están desarrollando se están haciendo en   predios privados no sobre el sector de playa que piensa concesionar el proyecto,   la empresa no podrá intervenir este sector hasta que no se agote el proceso de   consulta previa.”    

En la misma reunión participó Francisco Miranda,   miembro de Asotublab, quien expresó que la concesión de la totalidad de la playa   se desconoce a toda la gente que trabaja en ella.  A su vez Isela Beltrán,   abogada de la Asociación expresó que el proceso de consulta debía abarcar   también los temas de salud, vías y vivienda. Así, señaló que “las tutelas que   se han pasado no son para parar las actividades del proyecto, se han pasado   porque se han obstaculizado los caminos que utiliza la comunidad con puntillas,   tablas, vidrios, etc.  Difiero de la posición del Ministerio del Interior   en cuanto a las playas, las playas son bienes del Estado pero no se puede sacar   a la gente de allí para que un proyecto pase, la asociación ASOTUPLAB puede   pedir la concesión del sector de la playa donde ejercer sus actividades y   cuentan con todas las vías para hacerlo.  No se está en contra del   proyecto, solo éste no deber ser excluyente y beneficiar a toda la comunidad,   esta consulta no cumple con las garantías necesarias y aprovecho la presencia   del Ministerio Público para expresarlo.”      

Por último, Ángela Julio, líder de la comunidad de   Santa Ana manifestó su preocupación en el sentido que había mucha gente de   Asotuplab, pero poca de Santa Ana.  Sobre el particular, expresó que “no   es cierto que solo 400 personas se benefician de Playa Blanca, es toda la   comunidad de Barú la que se beneficia de esta.  Este proceso es para   conciliar, estamos dividiendo a Santa Ana y este es uno solo; si Playa Blanca   está organizada y nosotros como comunidad estamos unidos ganamos todos, los   profesionales y líderes de Santa Ana lucharemos porque se hagan bien las cosas.”    

En respuesta al cuestionamiento de la Corte sobre los   estudios de impacto cultural, social y ambiental desarrollados en el marco del   Proyecto Playa Blanca Barú, la Dirección señaló que de conformidad con la   legislación correspondiente “no es procedente solicitar los estudios   ambientales y sociales antes de dar inicio a la consulta previa, pues dichos   documentos deben realizarse, en conjunto con las comunidades, una vez   protocolizados los acuerdos de la consulta previa.”  Empero, la   Dirección añadió que aunque el Ministerio del Interior no tiene entre sus   funciones realizar la evaluación  de los estudios de impacto ambiental, en   cualquier caso sí se requiere información sobre los impactos identificados en   esta etapa preliminar del proyecto, obra o actividad, con el fin de tener   mayores elementos de juicio que le permitan ser verdaderos garantes de los   derechos de las comunidades étnicas.    

Una nueva intervención de integrantes de Asotuplab tuvo   lugar en la sesión celebrada el 11 de diciembre de 2012, destinada a un taller   de identificación de impactos y medidas de manejo en el marco del Proyecto Playa   Blanca. En ella una abogada de la Asociación, no identificada en el Acta,   expresó que a la fecha “no hay representatividad de la comunidad para   realizar la identificación de impactos, sin embargo se hace oportuno que el   señor Santiago Uribe como representante legal de la empresa presente sus   impactos con el fin de que la comunidad tenga bases de apoyo para la siguiente   reunión de identificación de impactos, expresa que el día de hoy la asociación   traía su presentación y la perspectiva de los impactos por ellos identificados   ya que para ello era el ejercicio del día de hoy.”    

Otro miembro de Asotuplab preguntó si el proceso de   consulta previa es solo para la concesión de la playa o también para la   construcción de los hoteles y la demás infraestructura relacionada, a lo cual le   fue aclarado que dicho procedimiento abarcaba todo el proyecto. Así, el   interviniente consideró que debía dejarse para la comunidad “una maqueta o un   pendón que muestre el proyecto con el fin de que la comunidad pueda realizar un   mejor trabajo.”  Luego de ello y ante un intercambio de opiniones con el   representante del Ministerio del Interior, los miembros de Asotuplab se   retiraron de la reunión alegando la “falta de quórum”.      

No obstante, debe destacarse la intervención de un   asistente, de nombre Eleuterio y cuyo apellido no aparece en el acta, quien   expresó que “hoy no se puede dar la consulta porque no hay confusión con los   impactos que se causaron con la gente que trabaja en la playa y con la   afectación de la comunidad general.  La asociación ASOTUPLAB se formó hace   un año y es la que se ha empoderado del proyecto y quien ha tomado las   decisiones, los líderes debemos tomar decisiones por la comunidad de Santa Ana,   la playa es para todos y si el proyecto se cae los afectados seremos las tres   comunidades Ararca, Santa Ana y Barú y no solo la Asociación ASOTUPLAB como lo   piensan sus miembros, esto que digo no quiere decir que estemos en contra de   ustedes solo para que se entienda que todos somos los afectados y el derecho es   de todos, este proyecto es integral y tenemos la esperanza de que éste mejorara   las condiciones sociales de todos los habitantes de la isla de Barú.”    

9.2. Observatorio de Discriminación Racial    

El Observatorio de Discriminación Racial, organización   no gubernamental coordinada por el investigador César Rodríguez Garavito,   presentó concepto dentro del proceso de la referencia.   En él   concluye que a la comunidad afrodescendiente presente en el área de influencia   del proyecto hotelero, organizada a través del Consejo Comunitario de Negritudes   de la Vereda Playa Blanca, le fue vulnerado su derecho fundamental a la consulta   previa por parte del Ministerio del Interior, FONADE y la sociedad comercial   Playa Blanca Barú S.A.S.  Ello debido a que se han negado a realizar el   proceso de consulta con dicha comunidad, la cual ha hecho presencia histórica en   Playa Blanca y, a su vez, “cumple con los requisitos nacionales e   internacionales para ser considerada una comunidad negra que goza del derecho a   la consulta previa. Sin embargo, le fue negado este derecho”, a pesar que la   misma será afectada directamente por el proyecto en mención.  Esto no   solo por la omisión en consultar a la comunidad ante el incumplimiento del   requisito de reconocimiento formal del consejo comunitario, lo que constituye   para el Observatorio un trato discriminatorio, sino porque también se viola el   derecho a la igualdad al negar el derecho a la consulta por el hecho de no   aparecer en la “certificación de presencia” de comunidades negras del Ministerio   del Interior.    

El interviniente apoya la afirmación hecha en la   demanda de Asotuplab, en el sentido que existe una comunidad negra que   históricamente ha ejercicio posesión sobre el territorio de Playa Blanca.    Al respecto aclara que si bien la acción de tutela fue interpuesta por dicha   Asociación, del mismo texto se desprende que los afectados no son sus miembros,   sino los integrantes del Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca.  A   este respecto, indica que si bien la actora en uno de los expedientes,   “presentó la tutela en su capacidad de representante legal de la Asociación de   Trabajadores del Turismo de Playa Blanca (ASOTUPLAB), de la tutela se desprende   que la peticionaria presentó la acción para garantizar los derechos   fundamentales de ella misma y de otras personas que, además de formar parte de   ASOTUPLAB, también pertenecen al Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda   Playa Blanca.  Por ende, tiene legitimación procesal  por la vía del   ejercicio directo de la acción de tutela.”    

Señala, del mismo modo, que el 12 de agosto de 2012 se   llevaron a cabo la constitución y elección de la junta y representante legal del   Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda Playa Blanca.  El objetivo   principal de dicha agremiación, de acuerdo con su documento constitutivo es la   “administración de la comunidad, elevar el nivel de vida y todos los demás que   la Ley 70 de 1993 le asigne en sus decretos reglamentarios y los que la Asamblea   General en sus estatutos designe.  Desarrollar actividades culturales y de   promoción social, que permiten llevar el nivel cultural y de la identificación   étnica de la población.  Promover los planes de desarrollo económico,   culturales, etc., dentro del marco de las culturas negras. Procurar que los   problemas educativos de la comunidad negra enseñen su identidad cultural.”    Así, resalta que luego de dicha inscripción, el 30 de agosto de 2012 se adelantó   en el corregimiento de Santa Ana un procedimiento de consulta previa con las   comunidades de Puerto Badel Santa Ana, Ararca y Barú, sin que la comunidad de   Playa Blanca fuera notificada de dicho trámite, “a pesar de presentarse a las   reuniones de consulta previa con el fin de participar.” Este hecho motivó la   formulación de la acción de tutela por parte de la ciudadana García García.    

Contrario a las decisiones de instancia, el   Observatorio señaló que la acción de tutela resultaba procedente para proteger   los derechos de la comunidad negra de Playa Blanca. En primer lugar, existe una   amenaza evidente de los derechos de esa comunidad tradicional, “toda vez que   se están adelantando los planes y acciones para llevar a cabo el desarrollo   turístico y ya se han realizado los procesos de consulta previa con otras   comunidades negras afectadas.  Es decir, la comunidad que representa la   peticionaria quedará excluida de cualquier forma de consulta previa o   participación en una decisión que las afecta directamente.”    

En segundo término, es claro que dicha amenaza afecta   directamente a la comunidad negra de la vereda Playa Blanca, la cual “se   caracteriza por su vulnerabilidad y marginalización.” Estas condiciones   resultan agravadas por el hecho que la afectación a dichas comunidades ha sido   sostenida en el tiempo, en razón de otros proyectos turísticos adelantados en el   pasado, dentro del territorio en que habitan dichos grupos étnicos.  Para   ello, documenta la afirmación con las consideraciones planteadas en 1997 por el   Relator Especial de Naciones Unidas sobre formas contemporáneas de racismo,   discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia, expresó “Al norte de Cartagena y en los   alrededores, con miras a construir complejos turísticos, los habitantes de las   islas Barú, Tierra Bomba y El Rosario, así como de la zona de Boquilla, han sido   expulsados por las autoridades locales que estuvieron sometidas a presiones de   las grandes empresas hoteleras.”[18]    

En cuanto a la inminencia de la vulneración de los   derechos fundamentales, el Observatorio destaca que Playa Blanca Barú S.A.S. y   FONADE han adelantado acciones acerca del proyecto turístico y, a su vez, el   Ministerio del Interior ha desarrollado proceso de consulta previa con otras   comunidades negras de la zona, con exclusión de la comunidad de la Vereda Playa   Blanca.    

Respecto de la titularidad del derecho a la consulta   previa en el caso concreto, el interviniente puso de presente cómo los criterios   para la identificación de las comunidades negras, con base en la jurisprudencia   de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, refieren a la existencia de   un conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana, las cuales poseen una   historia propia, una cultura, tradiciones y costumbres propias y diferenciadas   que las distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, así como el   asentamiento en un territorio determinado.     

De igual manera, señala que a partir de lo considerado   por la Corte en la sentencia T-823/12, criterios jurídico formales, como sucede   con la existencia de una organización legalmente constituida, no son condiciones   necesarias para la existencia de las comunidades negras como grupo étnico   diferenciado.    

Estas condiciones son, en criterio del Observatorio,   cumplidas en el caso objeto de examen.  Así, aunque la actora señaló que   actuaba como representante legal de Asotuplab, agremiación que no cumpliría los   estándares descritos, es evidente que el pueblo étnico afectado era la comunidad   representada en el Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de Playa   Blanca, agremiación a la que se hace referencia en diferentes apartes del   escrito de tutela formulado por la representante legal de la Asociación. Ello   explica que la ciudadana García García busque “la protección de los derechos   fundamentales de la comunidad negra de Playa Blanca, y no de ASOTUPLAB.” Por   ende, el juez de primera instancia habría incurrido en error al no haber dado   prevalencia al derecho sustancial, identificando la comunidad realmente afectada   por el proyecto turístico y, por ende, titular del derecho fundamental a la   consulta previa.    

En ese sentido, es claro que la comunidad tradicional   en comento: (1) cumple con el factor de acreditar un conjunto de familias, las   cuales viven y trabajan en el área y cuya condición de afrodescendientes fue   afirmada en la acción de tutela, sin que fuera controvertida por ninguna de las   partes en el proceso; (2) tiene una cultura, tradiciones y costumbres propias,   las cuales son manifestadas por la accionante al definir a su comunidad a través   de su componente étnico y las prácticas de sustento que adelantan en la playa,   lo que implica su auto reconocimiento  como “una comunidad negra que se   distingue de otros sectores de la colectividad nacional.”; y (3) la disputa   actual sobre el territorio demuestra que dicha comunidad negra está localizada   en un asentamiento determinado, que corresponde al área en conflicto.    

Comprobada la naturaleza de la comunidad afectada por   el proyecto, el Observatorio considera que el Ministerio del Interior y otras   agencias establecieron un trato discriminatorio injustificado en contra de la   comunidad de Playa Blanca.  Esto debido a que fue excluida del proceso de   consulta basado en un argumento formal e inadmisible, como es la obligación de   registro legal para gozar de los derechos y garantías constitucionales, entre   ellos el de la consulta previa.  Similar violación del derecho a la   igualdad se deriva de la distinción efectuada por las entidades demandadas   “entre las comunidades negras que aparecen en la certificación de presencia de   comunidades indígenas y/o negras del Ministerio del Interior, y las que existen   en la zona pero no fueron incluidas en la certificación.  Otra vez, se   utiliza esta distinción para justificar la limitación del derecho a la consulta   previa a solamente el primer grupo. Estas dos distinciones que se han inventado   (sic)  para restringir el derecho a la consulta previa violan el derecho a la igualdad   de la comunidad negra de Playa Blanca.”  Agrega el Observatorio que, en   cualquier caso, el Consejo Comunitario adelantó acciones ante la Policía   Nacional y la Oficina de Etnias de la Alcaldía de Cartagena, lo que demuestra   que la ausencia de registro, aunque no es un requisito constitutivo del   reconocimiento de la comunidad, no se originó por la negligencia de dicho   colectivo.      

De otro lado, en el acto administrativo de   certificación del Ministerio del Interior sobre la existencia de comunidades   negras en el área del proyecto hotelero, también se dejó constancia que la   sociedad comercial encargada de ese proyecto tenía la obligación de informar por   escrito al Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en caso que se   determinara la existencia de otras comunidades indígenas o negras en la zona, a   fin que proteger la eficacia del derecho fundamental a la consulta previa.    Por ende, “a pesar de no aparecer en el proceso de certificación, si luego de   iniciar el desarrollo del proyecto se establece que otra comunidad existe en la   zona de influencia, esta comunidad también tiene el derecho a ser consultada.”    En el caso analizado, el escrito de tutela da cuenta que la sociedad Playa   Blanca Barú S.A.S. tenía conocimiento de la existencia de la comunidad negra de   Playa Blanca, pues la tutelante afirma que “miembros del Consejo Comunitario   de Negritudes de la Vereda de Playa Blanca se presentaron a las reuniones de   consulta previa en Santa Ana, para reclamar su derecho a la consulta previa.”,   según da cuenta el numeral primero de los hechos de la demanda de tutela.    

Conforme a los argumentos expuestos, el Observatorio   concluye la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la   consulta previa de la comunidad negra de Playa Blanca, al habérsele excluido del   proceso de consulta, basándose únicamente en un criterio formal, no exigido por   las normas aplicables y por la jurisprudencia.    

9.3. Instituto Colombiano de Antropología e Historia –   ICANH    

El Subdirector Científico del ICANH formuló concepto   técnico acerca de la controversia materia de examen en esta decisión,   particularmente el contexto histórico, social y político relacionado con los   conflictos sobre la propiedad de la tierra en la isla de Barú y el uso que de   ese territorio han hecho las comunidades afrodescendientes.    

En primer lugar y a partir de la recopilación histórica   realizada por varios académicos, el Instituto pone de presente que el área de la   isla de Barú ha sido históricamente habitada por comunidades afrodescendientes,   teniéndose registros sobre ese particular desde el siglo XVIII, época en la que   ya eran reconocidos los poblados de Santa Ana y Barú.  Este aspecto fue   corroborado por la Corte en la sentencia T-680/12, cuando estudió los conflictos   sobre la propiedad de la tierra en el área de las Islas del Rosario.    

En lo que respecta a la posesión de la tierra, el   Instituto determina que para mediados del siglo XIX se suscribieron documentos   públicos sobre dichos territorios, que buscaron dar aplicación a una forma de   ejercicio de la propiedad colectiva de la tierra bajo la figura del   “proindiviso”, que impedía su ejercicio individual. Así, señala que “el   documento de 1851 confirma esta forma de propiedad en Barú… figura que en 1870   será también utilizada por los habitantes de Santa Ana. La tradición oral señala   la cooperación de libertos y cimarrones en la consecución de $1200 para la   compra de la propiedad de Barú, lo cual corresponde con el documento autenticado   en la notaría primera de Cartagena, (Notaría Primera de Cartagena, protocolo 97,   tomo 1, 19 de mayo de 1851) … El carácter “proindiviso” de la compra demuestra   la voluntad de los vecinos de Barú de mantener la posesión colectiva sobre el   territorio, ya que esta figura jurídica impide que cualquier particular acceda   individualmente a la venta de una porción o la totalidad del terreno.  De   igual forma, la preocupación del vecindario de Barú en cuanto a la posibilidad   de que su territorio fuese declarado baldío y “por tanto recaer su propiedad en   el gobierno”, denota una preocupación que, paradójicamente, en la actualidad es   la que existe con respecto a la declaración de las Islas del Rosario como   “Baldíos Reservados de la Nación”.”    

El Instituto pone de presente cómo el carácter   proindiviso de las Islas de Rosario vino a ser modificado posteriormente, a raíz   de la titulación individual de varios territorios, lo que ocasionó conflictos   por la posesión de la tierra.  En ese sentido, “los conflictos por la   tierra en Barú demuestran una doble condición, por una parte, la cuestión de la   propiedad, pero por otra el aspecto del uso de la tierra.  Para los   baruleros, las tierras serían de carácter indivisible y de vocación productiva,   para los “ajenos”, la tierra se vislumbraba como propiedad privada y de uso   recreativo.  A partir del siglo XX, la historia de Barú está caracterizada   por las diversas disputas legales por la propiedad.  Resulta evidente que   el proceso de compra de predios produjo nuevas formas de territorialidad y   novedosas formas de concebir el valor económico, social, moral y simbólico de la   tierra y de los recursos terrestres y acuáticos.  La transformación de las   nociones asociadas al espacio, determinó la existencia de múltiples formas de   territorialidad.  Además de los sujetos particulares que participaron en la   individualización de la propiedad, es notoria la presencia del Estado en el   proceso de compra de predios en Barú, y particularmente Playa Blanca. || Lo   anterior dado que el desarrollo turístico de Cartagena se ha caracterizado por   reproducir patrones excluyentes tanto en términos espaciales, culturales,   económicos y raciales. … Lo anterior teniendo como antecedentes los procesos   sociales vividos en Boca Grande en los años sesenta y en Chambacú en los años   setenta, lo que significó en ambos casos, la existencia de procesos de despojo   de tierras y el posterior traslado de sus habitantes originarios hacia la isla   de Tierra Bomba y la Boquilla.  Procesos también de discriminación social   se desarrollan actualmente en Getsemaní, en donde la estratificación ha generado   una presión sobre los descendientes históricos del barrio.”  Sobre este   particular, el Instituto reafirma las conclusiones presentadas por el Relator de   Naciones Unidas contra el racismo y otras formas de discriminación,  quien   vincula dicho trato discriminatorio a la actividad ejercida en la zona por   empresas hoteleras.    

9.4. Consejos Comunitarios de Comunidades Negras de   Ararca y Santa Ana    

Los representantes de las comunidades negras agrupadas   en los Consejos Comunitarios de Ararca y Santa Ana remitieron escrito a la   Corte, en el cual se oponen a las pretensiones de Asotuplab.  Afirman que   el Consejo Comunitario de Playa Blanca no puede ser inscrito legalmente, pues no   cumple los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para ello,   particularmente porque Playa Blanca “no cuenta con las características de   territorialidad”.  Al respecto, señalan que las características   geográficas, ambientales, territoriales y poblacionales de Playa Blanca no son   acordes con las condiciones señaladas en la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de   1995.    

Indican, en el mismo sentido, que en Playa Blanca   “no habitan de manera residencial afrodescendientes, ni personas que tengan   costumbres ancestrales de los nativos de la Isla de Barú, ni características de   comunidad negra. || Playa Blanca está considerada y reconocida como un espacio   de esparcimiento, un ecosistema natural, que permite a cientos de miles de   turistas que visitan anualmente la Isla de Barú. … Playa Blanca, es un espacio   público, el cual le pertenece legalmente al Estado nacional.”    

Señalan que los integrantes de Asotuplab, así como las   personas que pretenden ser reconocidas como el Consejo Comunitario de Playa   Blanca, no tienen la condición de colonos y solo buscan el aprovechamiento   económico en la zona. Así, buscan ser reconocidos como comunidad tradicional con   el único propósito de mantener dicha explotación y evitar ser desalojados por   ocupación del espacio público. En contrario, “los verdaderos nativos   pertenecientes al Consejo Comunitario de Santa Ana que trabajan en Playa Blanca   han venido siendo desplazados y perjudicados gravemente por la llegada de gente   que no es de la isla y que en los últimos años invadió la playa montando   negocios ilegales en ella.  Esta gente se ha desplazado hasta Barú desde el   interior del país, desde zonas de María la Baja y los Montes de María y hasta   del extranjero. … No existe una relación de los no nativos con la comunidad,   ellos no hacen parte de nuestra comunidad, no nacieron en nuestra isla, tienen   costumbres y creencias diferentes y nosotros no los aceptamos ni reconocemos   como miembros de las comunidades de la Isla Barú.  No comparten con   nosotros nuestras fiestas, no comparten nuestros problemas del día a día en la   comunidad y ni siquiera viven entre nosotros porque viven aislados en la playa   en las construcciones ilegales que levantaron abusivamente.  Ellos no hacen   parte de nuestra comunidad negra y están en contra de los intereses de los   nativos que se encuentran en la playa.”    

9.5. Alcaldía de Cartagena    

El Secretario del Interior y Convivencia del Distrito   de Cartagena remitió escrito ante la Corte, en el cual expresa las razones que   imposibilitan el registro del Consejo Comunitario de la comunidad negra de Playa   Blanca. Para ello, pone de presente que de acuerdo con el artículo 6 de la Ley   70 de 1993, las adjudicaciones colectivas a las comunidades negras no podrán   realizarse respecto de bienes de uso público.  De allí que no sea posible   conferir estatus legal como consejo comunitario a un grupo de personas que   ejercen sus actividades en un área de ese carácter.    

Adicionalmente, también debía tenerse en cuenta que en   la zona de Playa Blanca ya había sido registrado el Consejo Comunitario de Santa   Ana, “el cual abarca a la comunidad solicitante para el caso en particular,   tanto así que las personas solicitantes residen todas en el mencionado   corregimiento.”.    

9.6. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del   Rosario    

El Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la   Universidad del Rosario presentó concepto preparado por el investigador Jafeth   Paz Rentería, estudiante de la Maestría en Derecho Administrativo de dicha   institución.     

El concepto parte de advertir que de conformidad con el   Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y la jurisprudencia   constitucional, el criterio esencial para la identificación y reconocimiento de   una comunidad étnica es su propia conciencia sobre su condición de grupo   diferenciado.  A partir de ese estatus, la norma internacional confiere a   dichos grupos, entre otras garantías, protección eficaz en materia de   contratación y condiciones de empleo, medidas que deben ser especialmente   contempladas respecto de trabajadores eventuales y migrantes empleados en la   agricultura y en otras actividades.  Por ende, no es acertado concluir que   la consulta realizada con las comunidades de Barú, Santa Ana y Ararca resulte   suficiente, pues dejó de tener en cuenta a otros grupos étnicos, como sucede con   quienes integran el Consejo Comunitario de Playa Blanca.    

Señala que dicho pueblo étnico debe ser tenido en   cuenta en los procesos de consulta, pues su condición de comunidad negra se   deriva de criterios sustantivos y no jurídico formales.  Así, “la   materialidad de su conformación y constitución histórica como un colectivo que   tiene un pasado histórico común en los términos de la Ley 70 de 1993 y el hecho   que se pueda establecer una relación con el territorio de Playa Blanca con las   características de los pueblos tribales, produce el derecho a la consulta previa   y a la participación en la misma jerarquía de los consejos comunitarios   reconocidos, puesto que estos derechos subyacentemente están protegiendo la   integridad cultural que soporta la existencia misma de estos pueblos.”  En   consecuencia, supeditar el reconocimiento de las comunidades afrodescendientes   al cumplimiento del requisito del registro legal vulnera los derechos   fundamentales a la consulta previa y la protección de la diversidad étnica y   cultural.    

Para el interviniente, la protección de los derechos   fundamentales a través de la acción de tutela debe realizarse teniendo en   cuenta, entre otros principios, la primacía del derecho sustancial sobre   consideraciones eminentemente formales.  Por ende, “consideramos que en   tanto se evidencie la existencia material de una comunidad negra que reúna las   condiciones sustanciales de la Ley 70 de 1993, con fundamento en el principio de   prevalencia de lo sustancial la Corte Constitucional debe proteger a esta   comunidad negra de hecho, toda vez que al privilegiar los aspectos formales,   como se ha hecho en sede administrativa y en la decisión judicial revisada, se   condena a la extinción de los pueblos y comunidades que por razones propias de   su cosmovisión, no han realizado los trámites legales respectivos que formalizan   su situación frente al Estado.    

9.7. Playa Blanca Barú S.A.S    

La sociedad Playa Blanca Barú S.A.S., por intermedio de   apoderado judicial, presentó documento dirigido a expresar las razones para   desestimar la acción de tutela formulada por la representante de Asotuplab.      

Luego de explicar algunas generalidades sobre la   protección de los derechos de las comunidades afrodescendientes, la sociedad   comercial indica que si bien a partir de lo planteado por la Corte en la   sentencia T-376/12, la existencia de una comunidad indígena o afrodescendiente   no depende de un acto expreso de las autoridades públicas, ello no significa que   no deban corroborarse determinados requisitos para dicho reconocimiento.     En tal sentido, recuerda cómo en el Auto 045/12, referido a la protección de   las comunidades negras de Curvaradó y Jiguamiandó, la Corte señaló como   criterios de identificación (i) la existencia de un vínculo comunitario   establecido desde el nacimiento y que, salvo su libre abandono o renuncia,   termina con la muerte; (ii) la presencia de una relación con la comunidad que no   se limita a determinados aspectos puntuales y específicos, sino que cubre un   “entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe de una forma   definida de vida” y (iii) el hecho que la comunidad diferenciada deba ser   identificable, a través de las características etnoculturales  que le son   propias a sus miembros, lo que se traduce en la existencia de una visión   arraigada y tradicional de ver el mundo y de un sistema de valores propio y   distinto al de la cultura mayoritaria.    

Para el interviniente, estos son los criterios que son   tenidos en cuenta para la certificación de la existencia de comunidades étnicas   por parte del Ministerio del Interior.  Así, dicha certificación ha sido un   factor relevante para la Corte, a propósito de la identificación de las   comunidades sujeto del derecho a la consulta previa, como la sociedad comercial   lo infiere de la sentencia T-745 de 2010, que analizó un debate similar al   actual, también referido a la eficacia del derecho a la consulta previa frente a   comunidades negras ubicadas en la isla de Barú.  Esta regla fue nuevamente   utilizada en la sentencia T-172/13, fallos en los cuales se llegó a la   conclusión por parte de la Corte que los consejos comunitarios de Barú, Ararca y   Santa Ana, son reconocidos como titulares del derecho de consulta previa ante   proyectos ejecutados en la zona.    

El interviniente señala que las citadas condiciones   sustanciales para el reconocimiento de comunidades negras no son cumplidas por   Asotuplab, la cual es una asociación eminente gremial, que agrupa a comerciantes   localizados en Playa Blanca, quienes no tienen la calidad de nativos de la   misma.  Por esta misma circunstancia, la Alcaldía Distrital de Cartagena ha   válidamente negado la inscripción del consejo comunitario de Playa Blanca.    Sobre este particular, la sociedad comercial expresa que sus integrantes son   “un grupo de comerciantes, provenientes de distintas regiones de Colombia y de   otros países, que desarrollan en Playa Blanca actividades comerciales y   turísticas, es decir, no existe un vínculo comunitario existente desde el   nacimiento, la relación existente entre ellos es de carácter exclusivamente   gremial y va dirigida a obtener beneficios por la explotación económica de la   playa, no cuentan con una cultura propia, ni con una organización social o un   modo de producción construidos en un proceso histórico que permita   identificarlos como un grupo culturalmente diverso.”  De otro lado, no   podía perderse de vista que Playa Blanca hace parte del corregimiento de Santa   Ana, en el cual se encuentra inscrito el Consejo Comunitario de dicha zona.    

Expresa la sociedad comercial que los establecimientos   comerciales administrados por integrantes de Asotuplab ejercen ocupación ilegal   del espacio público y, a su vez, fomentan actividades ilegales en la zona,   particularmente distribución de droga y ejercicio de la prostitución.   Adicionalmente, se ejercen actividades riesgosas para las personas y el   ecosistema, derivados del uso inadecuado de lanchas y motos acuáticas.  Estas   actividades generan innegables agresiones no solo a los turistas que frecuentan   Playa Blanca, sino también a los nativos de la zona.       

Tales actividades motivaron que a través de la   Resolución 0922 del 1 de marzo de 2013, la Alcaldía de la Localidad Histórica y   del Caribe de Norte de la ciudad de Cartagena, ordenara en el marco de un   proceso policivo la restitución del espacio público por parte de varios   establecimientos que ocupan ilegalmente el área de Playa Blanca.  Informa   la sociedad comercial que personas “asociadas en ASOTUPLAB presentaron   recursos de reposición e iniciaron una acción de tutela bajo el argumento de que   se trataba de una comunidad negra titular de derechos especiales, entre ellos la   consulta previa, reconocidos en la Constitución, el Convenio 169 de la OIT y la   Ley 70 de 1993.  Alegaban adicionalmente que ocupaban la playa dentro de la   figura de ocupación colectiva y que desarrollaban prácticas tradicionales de   producción y que por tanto no requerían permiso para estar asentados en la   playa. Sin embargo, esta solicitud de protección constitucional fue denegada   tanto en primera como en segunda instancia precisamente porque los ocupantes de   la playa no son una comunidad negra y no son población ancestral de la Isla de   Barú.”    

Por último, la sociedad comercial señala que con miras   a cumplir los requisitos de consulta previa, el Proyecto Playa Blanca Barú,   gestionado por una sociedad con participación privada (Valórem y Palmas) y   pública (FONADE), solicitó al Ministerio del Interior certificación acerca de   las comunidades étnicas ubicadas en la zona.  En consecuencia y a partir de   dicha certificación, se adelantaron diversas reuniones de preconsulta y consulta   con los consejos comunitarios de Barú, Santa Ana y Ararca, al igual que talleres   para evaluar los impactos del proyecto turístico.  Indica que conforme con   las actas de las reuniones del 30 de agosto y 11 de diciembre de 2012, se   verificó la participación de abogados y miembros de Asotuplab.    

10. Inspección judicial, cambio de magistrado ponente y   nulidad parcial    

El magistrado sustanciador Alberto Rojas Ríos presentó   proyecto de fallo el 12 de noviembre de 2013.  Con posterioridad a ello el   mismo magistrado decretó una inspección judicial en la zona de Playa Blanca, a   través de auto del 5 de mayo de 2014.  Dicha diligencia fue practicada los   días 18 y 19 de mayo de 2014.   Luego de ello, el magistrado Rojas   Ríos presentó una segunda ponencia, la cual no fue aprobada por la mayoría de   los integrantes de la Sala Octava de Revisión.  En consecuencia, la   magistrada encargada Martha Victoria Sáchica Méndez, a través de oficio del 6 de   mayo de 2015, ordenó a la Secretaría General remitir el expediente al despacho   del nuevo Magistrado Ponente, con el fin que se elaborara nueva ponencia, envío   que se verificó el día siguiente.      

En ese sentido, tuvo lugar la aplicación de la regla de   procedimiento prevista en el numeral 9º del artículo 34 del Acuerdo 5 de 1992 –   Reglamento de la Corte Constitucional, el cual determina que si el proyecto   principal no obtiene en la Sala el mínimo de votos, el negocio pasará al   magistrado que corresponda entre el grupo de magistrados mayoritario, para que   redacte el nuevo proyecto en el que se expongan las tesis de la mayoría.     

De este modo, luego de la reasignación de ponente, la   Sala Octava de Revisión profirió el Auto 268 del 1 de julio de 2015, en el cual   ordenó declarar la nulidad parcial de la actuación, restringida al auto del 5 de   mayo de 2014 y al material probatorio recaudado en virtud de dicha decisión.    Esto debido a que la inspección judicial fue decretada luego de concluido el   término probatorio para el efecto, sin que mediara justificación y, además, la   diligencia fue practicada sin el cumplimiento de los requisitos mínimos   previstos en la ley para dicha actuación procesal.    

En consecuencia, saneado el procedimiento, la Sala   procede a adoptar la sentencia correspondiente, con exclusión del acervo   probatorio antes descrito.  Por ende, el análisis en sede de revisión se   restringirá a los fallos de tutela proferidos en los expedientes acumulados, las   pruebas recaudadas en las instancias, así como los conceptos y pruebas allegados   a la Corte en virtud del auto del 19 de abril de 2013, proferido por el entonces   magistrado sustanciador (E) Alexei Julio Estrada.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN    

Problemas jurídicos y metodología de la decisión    

1. Los expedientes acumulados comparten una   problemática común: Un grupo de personas que se identifican como una comunidad   afrodescendiente habitan y ejercen labores relacionadas con la industria del   turismo en el área de Playa Blanca, ubicada en la isla de Barú. Estas personas   se han asociado a partir de dos denominaciones.  La primera,   correspondiente a la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca –   Asotuplab, y mediante la constitución del Consejo Comunitario de Playa Blanca,   conforme con las formas asociativas de las comunidades negras que prevé la Ley   70 de 1993.  Este último organismo no ha sido formalmente reconocido por   las autoridades locales y nacionales respectivas.    

A partir de ese reconocimiento como comunidad étnica,   Asotuplab y el ciudadano Wilfrido del Río Estrada, en su condición de integrante   del Consejo Comunitario de Playa Blanca, consideran que se les ha vulnerado su   derecho fundamental a la consulta previa, por parte de las instituciones   demandadas.  Esto debido a que se ha venido desarrollando en el área el   proyecto hotelero Playa Blanca Barú, impulsado por capital mixto, con la   concurrencia de la sociedad comercial Playa Blanca Barú S.A.S y el Fondo   Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE.  Sin embargo, no han sido   consultados sobre dicho proyecto, a pesar que se consideran una comunidad étnica   afectada directamente, en razón a que habitan y ejercen labores de subsistencia   en el área de Playa Blanca.    

2. Las entidades demandadas se opusieron a la solicitud   de protección de derechos fundamentales, a partir de dos tipos de argumentos.    En primer lugar, señalaron que el proceso consultivo sí se había realizado con   las Consejos Comunitarios de Barú, Santa Ana y Ararca, quienes tienen afectación   directa en la zona y habían sido debidamente certificados como comunidades   afrodescendientes ubicadas en la zona de Playa Blanca, por parte de la Dirección   de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Por lo tanto, no se estaba ante   el incumplimiento de ningún deber legal o constitucional.  En segundo   término, señalaron que los integrantes de Asotuplab y del pretendido Consejo   Comunitario de Playa Blanca no cumplían con las condiciones legales y   jurisprudenciales para ser reconocidos como una comunidad étnica.  Esto   debido a que carecían de una práctica común y diferenciada de la sociedad   mayoritaria.  Las mismas conclusiones fueron expresadas por representantes de   algunos consejos comunitarios ubicados en el área de influencia del proyecto,   quienes sostuvieron que los integrantes del Consejo de Playa Blanca carecían de   la condición de nativos y, además, no cumplían con los requisitos para ser   considerados como un pueblo étnico titular del derecho a la consulta previa.    

En cambio, para estas partes e intervinientes, los   accionantes hacer parte de un grupo de comerciantes, quienes aprovechaban   económicamente la playa mediante la oferta de servicios turísticos.    Además, no podían alegar una presencia territorial, puesto que el área es   inhabitable y al tratarse de playas, es un bien público que no puede ser poseído   por particulares; de allí que en realidad se estaba ante un grupo de ocupantes   ilegítimos del espacio público, como lo corroboraban decisiones adoptadas por la   Alcaldía del Distrito de Cartagena.  Finalmente, una de las entidades demandadas   alegó que se desconocía el requisito de inmediatez, puesto que se tenía noticia   del inicio del proyecto hotelero desde 2008.    

En contrario, varias de las instituciones que   presentaron intervenciones y conceptos ante la Corte, llegaron a la conclusión   que los integrantes del Consejo Comunitario de Playa Blanca debían considerarse   como una comunidad afrodescendiente titular del derecho a la consulta previa.    Esto debido a que existe evidencia histórica, recapitulada incluso por   jurisprudencia de la Corte, acerca del asentamiento de población perteneciente a   comunidades negras en la isla de Barú, así como de la existencia de prácticas   culturales diferenciadas por parte de esa comunidad.  Por lo tanto, era   claro que esta comunidad hace presencia en el área, son por ende afectados   directamente por el proyecto hotelero Playa Blanca Barú y, en consecuencia, son   titulares del derecho a la consulta previa, el cual no había sido garantizado   por las instituciones demandadas.  Ello bien porque se habían negado a   reconocer formalmente al Consejo Comunitario de Playa Blanca, o bien porque aun   evidenciando la presencia de esa comunidad negra, omitieron adelantar el proceso   de consulta previa.    

3.  Las sentencias de instancia en cada uno de los   casos negaron las acciones de tutela interpuestas.  Para ello, presentan un   argumento similar, relativo a que los accionantes no demostraban que tuvieran   las condiciones previstas en el ordenamiento jurídico, particularmente en la Ley   70 de 1993.  El Tribunal consideró en ambos casos que aunque era viable   colegir que la comunidad de Playa Blanca hacía parte de los pueblos étnicos que   habitan la isla de Barú, en todo caso la consulta no era exigible, pues no se   cumplía con el requisito del reconocimiento formal como consejo comunitario.     

Para soportar esta conclusión, los fallos de tutela   pusieron de presente que las comunidades negras respecto de las cuales debía   realizarse el proceso de consulta previa eran aquellas que habían sido   formalmente reconocidas por las autoridades competentes, esto es, los Consejos   Comunitarios de Barú, Ararca y Santa Ana.  En razón a que respecto de estas   comunidades sí se había realizado el proceso de consulta, entonces no había   lugar a proteger el mismo derecho a los accionantes, quienes en vez de tener la   condición de comunidad étnica, en realidad eran un grupo de comerciantes que   ocupan el espacio público de Playa Blanca.    

4.  Conforme los antecedentes expuestos, corresponde a   la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:    

4.1. ¿Fue vulnerado el derecho al reconocimiento de la   diversidad étnica y cultural y a la participación, al negársele la condición de   comunidad afrodescendiente a los integrantes de Asotuplab, también integrados en   el Consejo Comunitario de Playa Blanca, en razón a que en criterio de las   entidades demandadas no cumplían con las condiciones necesarias para ser   reconocidos como una comunidad diferenciada?    

4.2. En caso que la respuesta al anterior problema   jurídico sea afirmativa, ¿fue vulnerado el derecho de los accionantes a la   consulta previa, en razón de la ejecución del proyecto hotelero Playa Blanca   Barú, sin contemplar instancias efectivas de participación, en consonancia con   los requisitos señalados por la Constitución, el derecho internacional de los   derechos humanos y la jurisprudencia constitucional?    

5. Para resolver estos asuntos, la Sala adoptará la   siguiente metodología.  En primer lugar, presentará un marco general sobre   el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución, a   través de la protección reforzada de los derechos de identidad diferenciada de   las comunidades étnicas, entre ellas los afrocolombianos.  En segundo   término, se explicarán los derechos de participación que la Constitución   reconoce a las comunidades étnicas, haciéndose énfasis en el derecho fundamental   a la consulta previa, exigible en aquellos casos que concurre una afectación   directa a dichas comunidades.      

En tercer lugar, la Sala centrará su análisis en las   reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte acerca de los criterios para el   reconocimiento de comunidades étnicamente diferenciadas, particularmente las   comunidades negras, así como las condiciones requeridas para concluir que se   está ante una afectación directa derivada de proyectos de desarrollo, que exija   el agotamiento del proceso de consulta previa.   A partir de las reglas que   se deriven del análisis, resolverá el caso concreto y adoptará las órdenes a que   haya lugar.    

La protección constitucional de la diversidad étnica y   cultural    

6. La conformación del Estado Constitucional luego de   la Carta de 1991 modificó varias facetas, tradicionales bajo el modelo anterior,   entre ellas la comprensión de qué debía entenderse por Nación.  En dicho   modelo, el texto constitucional propendía por la uniformización de los   habitantes del territorio, a partir de la invisibilización de sus diferencias,   la ausencia de previsiones específicas que reconocieran a grupos mayoritarios y   la formulación, esta sí expresa, de fórmulas aglutinadoras y uniformes, como la   prescripción de una religión oficial del Estado.  De otro lado, eran usuales las   referencias genéricas a la protección del bien común y del interés general, y   correlativamente inexistentes las reglas que reconocieran minorías y comunidades   diferenciadas.    

El Estado Constitucional colombiano, en cambio,   encuentra entre sus principios fundamentales la democracia participativa y   pluralista (Art. 1 C.P.) y especialmente el reconocimiento y protección de la   diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (Art. 7 C.P.).  Se   está, entonces, ante un cambio cualitativo sobre cómo comprender la composición   de la Nación. De una pretendida uniformización a través del Derecho, se pasa a   una prescripción, igualmente jurídica, del reconocimiento del carácter plural de   la sociedad, en donde conviven diferentes etnias y comunidades diferenciadas   minoritarias, todas ellas acreedoras de la protección del Estado.     

Esta ha sido la conclusión expresada por la Sala Plena   de la Corte, a propósito de la definición del contenido y alcance del principio   de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural.  En   términos simples, la Constitución no solo acepta la composición plural de la   sociedad, sino que impone un mandato concreto de protección a favor de las   comunidades diferenciadas y, por lo mismo, minoritarias.  La existencia de   dichas comunidades, particularmente las minorías étnicas, al igual que sus   prácticas tradicionales, no solo debe ser advertida como importante para el   Estado y el orden jurídico, sino que debe ser decididamente protegida en tanto   elemento que define a la organización política.  En otras palabras, la   formulación misma de la Nación desde la Constitución depende de la inclusión de   los grupos étnicos y su protección como comunidades diferenciadas.  La   sociedad colombiana se define, desde el orden jurídico constitucional, a partir   de su pluralidad y del respeto intrínseco de sus diversas identidades.    

Sobre   el particular la sentencia C-366/11, que declaró la inconstitucionalidad del   Código de Minas por haberse tramitado sin tener en consideración la eficacia del   derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas, se expresó que “uno de los rasgos característicos del nuevo   constitucionalismo es aceptar que dentro de los Estados coexisten diversos   entendimientos acerca de lo público y de la interacción entre las autoridades y   la sociedad.  Estos diversos entendimientos también ocasionan pluralidad de   modos de conformación de identidad individual y comunitaria, aspecto nodal para   los pueblos indígenas y afrodescendientes, que en este fallo son también   denominados, por la misma razón, como comunidades diferenciadas.  La   Constitución colombiana, en ese orden de ideas, rechaza posturas universalistas   y de asimilación de la diferencia, basadas en la homogeneidad en la comprensión   de los derechos y acepta, aunque de forma moderada, el pluralismo jurídico. A   este respecto, la Corte ha señalado que “[s]on los mismos ideales, con un   contenido no muy distante y una especial aplicación, los que resultan un reto   ineludible para el principio de universalidad como elemento central del Estado   social. En este tipo de Estado la idea de universalidad no debe implicar   homogeneidad, entendiendo por ésta una aplicación de derechos humanos fundados   en principios y contenidos idénticos para grupos poblacionales diversos. Por el   contrario, la universalidad debe concretar el principio de dignidad humana,   reconociendo la posibilidad de aplicaciones diversas fundamentadas en, como en   el caso de los indígenas, una especial cosmovisión que implica expresiones   culturales, religiosas, políticas, organizativas diferentes a las de la cultura   mayoritaria[19].   (…) En este sentido la diversidad étnica y cultural se manifiesta en   posibilidades de expresión, mantenimiento e, incluso, profundización de las   manifestaciones culturales que contribuyen a la definición de las etnias   presentes en el territorio de nuestro Estado. Por eso resultan de vital   importancia para su concreción elementos como la educación, las garantías para   el uso de su lengua, sus manifestaciones religiosas y, en general, todas   aquellas tradiciones que los identifican de la sociedad mayoritaria. En esa   medida son estos elementos los que deben protegerse en cuanto actuación de un   principio fundamental del Estado que aspira construirse a partir de los   parámetros trazados por la Constitución. || La autonomía garantizada por el   principio de identidad étnica y cultual eventualmente puede contraponerse a   elementos del sistema jurídico establecidos para regular las relaciones de la   sociedad mayoritaria, que tengan un carácter igualmente fundamental desde el   punto de vista constitucional. Por esta razón las manifestaciones de la   diversidad étnica y cultural deben tener un espacio garantizado que resulte   armónico con los demás elementos integrantes del sistema constitucional que,   como se anotó, son igualmente fundamentales dentro de dicho Estado. Por esta   razón, aunque la diversidad étnica y cultural implique apertura y pluralidad, no   debe entenderse como la base legitimadora de un relativismo jurídico, que niegue   sentido a los principios y derechos fundamentales previstos en la Carta.”[20]”    

7. Ahora bien, la   jurisprudencia también ha contemplado que la eficacia del principio de   reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural se expresa a   partir de la adscripción de derechos específicos. Las comunidades étnicas son   sujetos de especial protección constitucional, habida cuenta al menos de dos   tipos de factores.  En primer lugar, los pueblos indígenas,   afrodescendientes y Rom han sido históricamente discriminados en diversos   escenarios, que van desde la exclusión económica y social fundada en su   identidad cultural diversa, como el intento de asimilación a la cultura   mayoritaria y la subsecuente destrucción de la diversidad étnica y cultural.    En segundo lugar, dicha discriminación histórica ha dado lugar a déficits de   protección de diferentes derechos fundamentales, especialmente el derecho de   participación y los derechos sociales.    

Las comunidades   étnicas son usualmente excluidas de los beneficios del desarrollo económico, lo   que conlleva una doble discriminación.  De un lado, son discriminadas por   decisiones que, desde la sociedad mayoritaria, se basan en una comprensión   uniforme de la Nación, que invisibiliza los reclamos sociales de las comunidades   étnicas al carecer de todo enfoque diferencial.  De otro lado, dicha   invisibilización lleva a que la igualdad de oportunidades a favor de las   comunidades étnicas no sea efectiva y, en cambio, sus pretensiones en términos   de protección de derechos sean erróneamente vistas como obstáculos para el   desarrollo y el interés general.  Por ejemplo y como se verá con mayor   detalle en apartados posteriores de esta sentencia, es común que la planeación y   ejecución de proyectos de infraestructura o de explotación de recursos naturales   afecten los derechos de las comunidades étnicas, puesto que a pesar que son   directamente afectadas por los mismos, carecen de instancias de participación   efectiva.  Así, la abierta asimetría de poder entre las comunidades étnicas   y quienes adelantan dichos proyectos, sumada a la discriminación histórica   contra los pueblos indígenas y tribales, ha llevado a la jurisprudencia a   conferirles la condición de sujetos colectivos de especial protección   constitucional.  Sobre el particular, la sentencia T-376/12, al analizar el   caso de una comunidad afrodescendiente afectada por decisiones administrativas   sobre concesión para el uso comercial de playas públicas, determinó que “Los   pueblos indígenas y las comunidades negras, afrodescendientes o afrocolombianas[21]  son titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección   constitucional. Desde la sentencia T-380 de 1993[22] la Corte   Constitucional señaló que el reconocimiento de sus derechos es imprescindible   para garantizar la supervivencia de grupos humanos poseedores de una cultura   diferente a la mayoritaria y que se encuentran en situación de vulnerabilidad   desde el punto de vista constitucional, debido, entre otras razones, a (i) la   existencia de patrones históricos de discriminación que les impiden el pleno   ejercicio de sus derechos y su cultura; (ii) la presión ejercida sobre sus   territorios, su forma de ver el mundo, su organización social, sus modos de   producción y su concepción sobre el desarrollo, originada en la explotación de   los recursos naturales y la formulación de proyectos de desarrollo de diversa   naturaleza en sus territorios ancestrales; (iii) el grave impacto que el   conflicto armado ha generado en su modo de vida, reflejado en desplazamiento   forzado y afectaciones de especial gravedad a sus territorios ancestrales,   usados como corredores estratégicos o escenarios directos del conflicto; y (iv)   la marginación económica, política, geográfica y social que, por regla general,   enfrentan como grupos minoritarios.[23]”    

Resalta la Sala,   en ese orden de ideas, que las comunidades étnicas son titulares de derechos   fundamentales específicos, que deben ser especialmente protegidos en razón de   considerarse como sujetos de especial protección constitucional, conforme las   razones descritas. Esta comprobación ha llevado a la Corte a definir un grupo de   derechos de las comunidades diferenciadas, todos ellos relacionados con la   preservación de su diversidad étnica y cultural, así como los demás derechos   fundamentales que se adscriben a sus miembros.  Al respecto, la sentencia   C-882/11, que revisó la constitucionalidad del Acto Legislativo 2 de 2009, el   cual modificó el artículo 49 C.P. con el fin de adicionar algunas reglas sobre   el uso de sustancias psicotrópicas, identificó el siguiente catálogo de derechos   que se derivan del mandato de reconocimiento previsto en el artículo 7 C.P.     

En ese orden de   ideas, las comunidades tradicionales tienen derecho a “(i) tener su propia   vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación   cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y   tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus   instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y   preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi)   conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de   importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii)   conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial;   (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y   transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones   orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones   culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus   plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural   de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con   los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y   formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad   intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole”.    

8. Este enfoque también es compartido por el derecho   internacional de los derechos humanos. Así, la Asamblea General de las Naciones   Unidas ha reconocido que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional   de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos, tratados de los que Colombia es Estado Parte, así   como la Declaración y el Programa de Acción de Viena, “afirman la importancia   fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en   virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen   libremente su desarrollo económico, social y cultural.” Por ende, con base   en dichas normas internacionales profirió la Declaración de Naciones Unidas   sobre los derechos de los pueblos indígenas.[24]     

En dicha Resolución, la Asamblea General consideró,   entre otros asuntos, que los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a   no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura.    Por ende, los Estados tienen el deber de establecer mecanismos eficaces para la   prevención y el resarcimiento de (i) todo acto que tenga por objeto o   consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores   culturales o su identidad étnica; (ii) todo acto que tenga por objeto o   consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios o recursos; (iii) toda   forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la   violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos; (iv) toda forma de   asimilación o integración forzada; y (v) toda forma de propaganda que tenga como   fin promover o incitar a la discriminación racial o étnica dirigida contra   ellos.  (Art. 8º).    

Igualmente, de una manera más general, el artículo 4º   de la Declaración sostiene que los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho   a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las   cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer   de medios para financiar sus funciones autónomas. Esto en consonancia con el   artículo 1º, el cual establece que los indígenas tienen derecho, como pueblos o   como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las   libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la   Declaración Universal de Derechos Humanos y las normas internacionales de   derechos humanos.  Así, aunque es claro que la Declaración en comento no es   una norma de derecho internacional en sentido formal, pues no está contenida en   un tratado abierto a la aprobación y ratificación de los Estados, en todo caso   es una pauta interpretativa que puede ser tenida en cuenta por la Corte, más aun   cuando hace referencia al contenido y alcance de normas de derechos humanos que   hacen parte del bloque de constitucionalidad y ha sido proferida por el órgano   máximo del sistema de Naciones Unidas, del que Colombia hace parte.    

9.  En conclusión, la Constitución prescribe un   mandato de protección y reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, el   cual se traduce en la adscripción de derechos fundamentales específicos a favor   de las comunidades indígenas, afrodescendientes y Rom, en tanto integrantes de   la sociedad pluriétnica y multicultural que reconoce la Carta Política.    Estos derechos están unívocamente enfocados a proteger la identidad diferenciada   de dichos pueblos étnicos, así como a hacer eficaces sus derechos fundamentales   en condiciones equitativas a las personas que pertenecen a la sociedad   mayoritaria.     

La participación efectiva en las decisiones que las   afectan tiene un lugar central dentro de ese grupo de derechos que deben   garantizarse a los pueblos étnicos, en particular el derecho a la consulta   previa.  Por ende, la Sala asumirá el estudio separado de ese asunto en el   apartado siguiente.    

Los modos de participación de los pueblos étnicos.    

10. La participación, comprendida desde su sentido más   amplio y no solo concentrada en el ámbito electoral, es uno de los pilares del   Estado Constitucional.  El artículo 2º C.P., al definir los fines   esenciales del Estado, incluye el de facilitar la participación de todos en las   decisiones que los afectan y en la vida de económica, administrativa y cultural   del Nación.  La participación, así entendida, es un presupuesto necesario   para el funcionamiento del modelo democrático de ejercicio del poder político.    Ninguna decisión dentro del Estado Social de Derecho resulta legítima si no está   precedida de una un grado de deliberación suficiente, que involucre la   participación o la representación de quienes resulten afectados por las   consecuencias de dichas decisiones.    

En ese orden de ideas, la garantía del derecho de   participación opera como barrera para la arbitrariedad y, por ende, como   elemento dinamizador del principio democrático, el cual irradia los diferentes   ámbitos de la vida social, tanto pública como de las relaciones entre sujetos de   derecho privado.    

A este respecto, la Corte ha establecido en su   jurisprudencia que “la distinción entre comunidad política y comunidad social   se convierte en una garantía para el ejercicio de los derechos y en una fuente   de participación para integrar las formas de gobierno. Dos dimensiones   diferentes del rol que desempeña un individuo en una comunidad. De una parte,   como individuo se le debe el reconocimiento de su calidad de persona la cual lo   hace acreedor de un trato digno conforme a su condición de ser humano y de otra,   como miembro activo de la comunidad política se le deben reconocer los derechos   políticos conforme a su condición de ciudadano que hace parte de una   organización política. Articular los principios de igualdad y participación,   estrechamente vinculados a los regímenes fundados en la soberanía popular   (Preámbulo, artículos 1º y 3º de la Constitución Política), conducen a una   consecuencia básica: “… Todos los ciudadanos son iguales y por lo tanto su   participación en el debate público debe tener el mismo valor y condición”. En   esta igualdad de condición que crea la igualdad de participación tiene   fundamento la regla de una persona un voto. Así las cosas, si los votos   configuran la base de la deliberación democrática y participativa, entonces los   procedimientos democráticos no pueden crear mecanismos de distinción o   preferencias porque atentan contra la igualdad de las personas al conferir   diferente peso a los intereses, preferencias y valores de los individuos, lo   cual impide que en el proceso democrático se alcancen decisiones legítimas. En   estas condiciones de funcionamiento y sentido ético de la democracia, la   importancia de la regla una persona un voto no puede desconocerse ni limitarse   sin crear discriminaciones injustificadas y obstáculos a la participación que   atentan contra la construcción de un consenso demodeliberativo.”[25]    

11. La garantía del derecho a la participación   encuentra una especial pertinencia en el caso de la protección de los derechos   de las comunidades étnicas.  En efecto, como se explicó en el apartado   anterior, los pueblos indígenas, afrodescendientes y Rom tienen un derecho   constitucional definido a mantener su diversidad étnica y cultural, el cual se   expresa en el ejercicio libre de sus prácticas tradicionales.  Por ende, en   aquellos casos en que desde el Estado o desde organizaciones privadas se adoptan   decisiones que inciden en la forma en cómo se ejercen dichas prácticas, es   imprescindible la participación de las comunidades afectadas, con el fin de   evitar que medidas jurídicas o proyectos de explotación económica terminen por   afectar dichas prácticas o incluso poner en riesgo la identidad cultural diversa   de estas comunidades.     

Existe, entonces, una relación intrínseca y necesaria   entre la eficacia del principio de protección y reconocimiento de la diversidad   étnica y cultural, y la garantía de espacios suficientes y adecuados de   participación a favor de las comunidades étnicas.  En términos de la   jurisprudencia constitucional, “el reconocimiento simultáneo de la   participación democrática como base del Estado constitucional y la necesidad de   preservación de la identidad de las comunidades tradicionales contrae deberes   concretos para el Estado. En efecto, la concurrencia de ambas obligaciones   implica que las comunidades indígenas y afrodescendientes deben contar con los   espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que incidan   en sus intereses. Ello con el fin de evitar que, a través del ejercicio del   poder político de que son titulares los órganos representativos, sean   implementadas políticas públicas que terminen con erosionar su identidad como   grupo diferenciado. A partir de esta consideración, la Carta consagra diversos   instrumentos, como (i) la necesidad de que la conformación de las entidades   territoriales se lleve a cabo con participación de los representantes de las   comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento   territorial (Art. 329 C.P.); (ii) el carácter colectivo y no enajenable de la   propiedad de los resguardos (ejusdem); y (iii) el deber consistente en que la   explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se lleve a   cabo sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las   comunidades.  Para ello, el Gobierno deberá propiciar la participación de   los representantes de las respectivas comunidades (Art. 330, parágrafo C.P.).”[26]    

12. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional   también ha contemplado que el derecho a la participación de las comunidades   étnicas encuentra diferentes grados de intensidad, que dependen de qué tanto   interfiera la medida legislativa o administrativa en la supervivencia de dichas   comunidades diferenciadas y sus prácticas tradicionales. Así, cuando se trata de   medidas que tienen un nivel de afectación uniforme para todas las personas y   que, por lo mismo, no tienen una particular incidencia en las prácticas   tradicionales, las comunidades étnicas tienen un derecho general de   participación, en las mismas condiciones que los integrantes de la sociedad   mayoritaria.     

De otro lado, cuando se acredita que la medida   legislativa, administrativa o el proyecto correspondiente afecta directamente a   los pueblos étnicos, resulta exigible el derecho fundamental a la consulta   previa, cuyas características esenciales serán explicadas en el apartado   siguiente.  Finalmente, cuando la medida o proyecto no sólo involucra una   afectación directa de las comunidades étnicas, sino que configura una limitación   intensa de la diversidad étnica y cultural, se requiere de un procedimiento de   consulta previa tendiente a obtener el consentimiento libre, previo e informado   del pueblo étnico respectivo.  Por ende, la diferencia entre dos últimos niveles   radica en que mientras en el primero el objetivo de la consulta previa es lograr   una concertación, hasta donde ella sea posible y bajo un criterio de máxima   protección de la diversidad étnica y cultural, sin que se predique un derecho de   veto de las comunidades diferenciadas, en el segundo caso este consentimiento sí   debe acreditarse.  Ello en virtud del grado intenso de afectación de los   derechos de los pueblos étnicos.      

Acerca de estos tres niveles de participación, la Corte   ha señalado que la aplicación del principio de proporcionalidad en el caso   señalado obliga a que cuando se está ante dicha afectación intensa,  el   simple diálogo y la concertación sobre las medidas no resulte suficientemente   garantistas del derecho a la diversidad étnica y cultural, sino que sea   necesario que se logre dicho consentimiento libre, expreso e informado. Esto, a   su vez, se refuerza a partir de la interpretación que sobre los derechos de las   comunidades étnicas ofrece la Declaración de las Naciones Unidas sobre los   derechos de los pueblos indígenas,[27] así como decisiones   adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, particularmente el   caso Pueblo Saramaka v. Surinam, cuyos parámetros interpretativos son   obligatorios en el derecho interno, al ser emitidos por el intérprete autorizado   de normas de derecho internacional que integran el bloque de constitucionalidad.[28]     

Así, a partir del análisis de las decisiones de la   Corte más relevantes sobre la materia, la sentencia T-376/12 antes citada   concluyó que “desde la   perspectiva del principio de proporcionalidad, que la participación de los   pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres   facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple   participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos   decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus   organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo   les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte   directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa   medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación   intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.”    

13.  En conclusión, la jurisprudencia   constitucional y los órganos del sistema universal e interamericano de derechos   humanos son coincidentes en sostener que el derecho a la participación efectiva   de las comunidades étnicas es un factor imprescindible para la vigencia del   derecho al respeto y reconocimiento de la diversidad étnica y cultural-  El   grado de incidencia de esa afectación, a su vez, es directamente proporcional al   nivel de limitación que la medida o proyecto genere en la supervivencia y   prácticas tradiciones del pueblo étnico correspondiente.     

Por ende, en razón de las circunstancias fácticas del   asunto de la referencia, deben recapitularse las reglas fijadas por la Corte   sobre la justificación y el contenido del derecho fundamental a la consulta   previa, labor que la Sala asume a continuación.    

El derecho fundamental a la consulta previa    

14. Dos normas que integran el bloque de   constitucionalidad sirven de justificación para la consagración del derecho   fundamental[29] a la consulta previa, las   cuales se suman a las reglas generales sobre derecho a la participación, en los   términos expuestos. En primer lugar, el parágrafo del artículo 330 C.P.   determina que la explotación de los recursos naturales en los territorios   indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de   las comunidades indígenas.  Por ende, el mismo precepto dispone que en las   decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará   la participación de los representantes de las respectivas comunidades.    

Sin embargo, el estatuto más comprensivo sobre el   derecho fundamental a la consulta previa se encuentra en el Convenio 169 de la   Organización Internacional del Trabajo “sobre pueblos indígenas y tribales en   países independientes” norma de derechos humanos aprobada por la Ley 21 de   1991 y que prevalece en el orden interno. [30]   La jurisprudencia de la Corte ha explicado en innumerables   decisiones el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa,   reiterándose en esta oportunidad las reglas fijadas en la sentencia C-175/09, en   la cual se declaró la inexequibilidad de la ley que preveía un Estatuto de   Desarrollo Rural, al haberse omitido la consulta previa  a las comunidades   tradicionales.    

15. En la sentencia en comento se puso de presente cómo   el Convenio 169 de la OIT es un   instrumento que concurre en la salvaguarda de la identidad de las comunidades   indígenas y tribales, la protección de su territorio y, de manera general, su   subsistencia como grupo diferenciado.  De este modo, se ha indicado que   “el Convenio 169 de la OIT fue adoptado con base en una nueva aproximación a la   situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo,   conforme a la cual era preciso eliminar la orientación hacia la asimilación que   se había venido manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al   cual las estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son   permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el   valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado.”[31]     

Este mismo precedente ha advertido que las finalidades del Convenio 169 de la   OIT son concurrentes con la obligación constitucional, antes analizada, de   garantizar la identidad de las comunidades diferenciadas, a partir del   reconocimiento y salvaguarda de la integridad de las prácticas, usos y   costumbres que la conforman.  Así, en términos del Preámbulo del Convenio,   la normativa tiene como propósito la consecución de herramientas que permitan   (i)  lograr las aspiraciones de los pueblos indígenas y tribales a asumir el   control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo   económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones,   dentro del marco de los Estados en que viven; y (ii) superar esquemas   predominantes en muchas partes del mundo, en que dichos pueblos no pueden gozar   de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la   población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y   perspectivas han sufrido a menudo una erosión.    

La   jurisprudencia constitucional ha destacado cómo las estipulaciones del Convenio   169 de la OIT, establecen dos modalidades de obligaciones a cargo de los Estados   signatarios, las cuales se muestran útiles para delimitar sus responsabilidades   en cuanto a la protección de los derechos de las comunidades indígenas y   tribales.  El primer grupo de obligaciones, “referido a las medidas que   deben impulsar para obtener los fines propios del convenio en los distintos   aspectos que son objeto del mismo, que, como se ha dicho, de una manera amplia,   se orienta a promover las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos   indígenas y tribales de un modo que respete la diversidad étnica y cultural,   asegure los espacios de autonomía requeridos para ello y se desenvuelva en un   marco de igualdad,  y que específicamente se refiere a su relación con las   tierras o territorios; a las condiciones de trabajo; a aspectos relacionados con   la formación profesional, la artesanía y las industrias rurales; a salud y   seguridad social; a educación y medios de comunicación y a contactos y   cooperación a través de las fronteras, y el segundo que alude a la manera como   deben adoptarse y ponerse en ejecución esas medidas y que tienen como elemento   central la participación y el respeto por la diversidad y la autonomía.”[32]    

El segundo grupo de obligaciones, estas de contenido   concreto, refieren a la adscripción de escenarios específicos de participación a   favor de los pueblos étnicos.  En los términos del artículo 6 del Convenio   169, los Gobiernos tienen la obligación de (i) consultar a los pueblos   interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus   instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o   administrativas susceptibles de afectarles directamente; (ii) establecer los   medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar   libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,   y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y   organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y   programas que les conciernan; y (iii) establecer los medios para el pleno   desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos   apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. Igualmente, la   norma internacional determina que las consultas llevadas a cabo en aplicación   del Convenio deben efectuarse de buena fe y de manera apropiada a las   circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el   consentimiento acerca de las medidas propuestas.    

16.  Diferentes decisiones de la Corte han   identificado las reglas sobre el contenido y alcance del derecho a la consulta   previa.  Para ello, han establecido dos etapas de análisis, que conforman   el precedente aplicable. La primera, relacionado con la diferenciación entre los   niveles general y particular del derecho a la participación de los pueblos   indígenas y tribales.  La segunda, relativo a las condiciones y requisitos   de procedimiento que deben cumplirse para que la consulta previa sea un   mecanismo adecuado y efectivo para la protección de los derechos   constitucionales de las comunidades indígenas y afrodescendientes, al igual que   las consecuencias que acarrea el incumplimiento, por parte del Gobierno, del   deber de consulta previa.    

En consecuencia y de manera congruente con lo explicado   en el apartado anterior, en la sentencia C                                                                 -175/09 se expresó cómo el artículo 6º del Convenio 169 está   orientado a adscribir a los pueblos indígenas y tribales dos tipos de   participación.  Uno de carácter general, de acuerdo con el cual los pueblos   indígenas y tribales deben contar con mecanismos que les permitan la   participación en todos los niveles de adopción de políticas estatales que les   conciernan, en condiciones análogas a las conferidas por el ordenamiento   jurídico a los demás integrantes de la población.  Otro, de carácter   específico, el cual es predicable cuando la medida o proyecto conlleva una   afectación directa de los intereses de la comunidad étnica.  En este   caso, las exigencias son las propias de la consulta previa.    

La jurisprudencia ha definido igualmente los criterios   que determinan cuando se está ante dicha afectación directa.  Así por ejemplo,   en la sentencia T-576/14 puso de presente cómo a partir del Convenio 169 podían   identificarse determinados asuntos donde la afectación directa resultaba   acreditada, relacionados con “i)   aquellas medidas que involucren la prospección o explotación de los recursos   existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales[33]; ii) las   medidas que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras   que ocupan[34];   iii) las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de   transmitir, de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad[35]; iv)   las medidas relacionadas con la organización y el funcionamiento de programas   especiales de formación profesional[36];   v) la determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de   educación y autogobierno[37]  y vi) las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua.[38]”    

De   igual manera, la sentencia mencionada señaló que estas opciones no podían   considerarse como un listado taxativo y, antes bien, las autoridades públicas   debían verificar en cada caso concreto si se estaba ante una afectación directa.   Adicionalmente, indicó diversas decisiones de la Corte que otorgaban ejemplos de   casos de afectación directa, entre los cuales se destacan (i) las regulaciones   sobre el territorio rural, la minería o el aprovechamiento de recursos   forestales (sentencias C-418/08, C-030/08, C-175/09); (ii) la planeación y   ejecución de proyectos de infraestructura o de explotación de recursos naturales   que afectan territorios en donde habitan comunidades indígenas (sentencias   SU-039/97, T-376/12, T-294/14); o (iii) formulación de normas administrativas   sobre la representatividad de las comunidades étnicas (sentencia T-576/14).      

En   ese orden de ideas, es claro que los escenarios de afectación directa son   múltiples y, en consecuencia, no existen unos criterios uniformes para el   efecto.  Por ende, deberá determinarse en cada caso si los efectos de la   medida o proyecto inciden en la conformación de la identidad diferenciada de los   pueblos étnicos.  Para ello, el aspecto central a tener en cuenta es la   significación que para el ethos de la comunidad tiene la materia   debatida.  Por ejemplo, asuntos como la explotación de recursos en el   territorio en que habita la comunidad tradicional, o la regulación sobre el uso   de la tierra, son generalmente materias que deben ser consultadas, habida cuenta   la relación intrínseca entre la definición de la identidad étnica y el   territorio.[39] En cualquier caso, como   lo ha planteado el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de   derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, el   criterio de evaluación sobre la afectación directa debe ser amplio y construirse   desde el punto de vista de la particular cosmovisión de las comunidades étnicas   afectadas.[40]      

17.   Ahora bien, en lo que respecta al contenido y alcance del derecho a la consulta   previa, la jurisprudencia constitucional distingue entre los criterios generales   para la aplicación de la consulta y las reglas específicas de aplicación de la   misma.  Acerca de este tópico, se reitera en este apartado la recopilación   planteada por la Corte en la sentencia T-576/14, antes mencionada.    

17.1.  Los criterios generales son aquellas pautas que deben ser tenidas en   cuenta por las autoridades, con el fin que el proceso consultivo cumpla con los   estándares derivados de la eficacia del reconocimiento de la diversidad étnica y   cultural.  En ese sentido, (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el   consentimiento previo, libre e informado de las comunidades étnicas sobre   medidas que las afecten directamente; (ii) la consulta debe realizarse guiada   por el principio de buena fe, lo cual es un requisito imprescindible para el   adecuado entendimiento y confianza entre las partes; (iii) la participación de   los pueblos étnicos interesados debe ser activa y efectiva.  Por lo tanto,   el proceso consultivo no puede limitarse a reuniones informativas o a la simple   notificación sobre el contenido de la medida o proyecto. A su vez, la condición   de efectividad se traduce en que el punto de vista de las comunidades   tradicionales debe tener incidencia en la decisión que finalmente se adopte   sobre el proyecto o medida correspondiente; y (v) la consulta debe ser flexible,   de forma que se adapte a las necesidades de cada asunto, así como a la   diversidad de los pueblos étnicos.    

Para la Sala, es también importante adicionar que los criterios generales antes   expuestos no conllevan que las comunidades tradicionales tengan un derecho de   veto sobre las medidas o proyectos o adoptar.  De lo que se trata, en ese   orden de ideas, es que el proceso de consulta se realice bajo los postulados de   la buena fe, lo que implica que las decisiones tengan en cuenta y efectivamente   involucren en el diseño y ejecución de la decisión, los puntos de vista e   intereses de las comunidades étnicas afectadas.  De allí que deba   propenderse por la concertación de las medidas, mediante la obtención del   consentimiento de las comunidades afectadas, hasta donde ello sea posible. De la   misma manera, la inexistencia del poder de veto tiene como contrapartida que las   autoridades no puedan imponer decisiones desproporcionadas e irrazonables para   las comunidades étnicas, pues ello tornaría al proceso de consulta carente de   efectividad.     

Como lo ha señalado la Corte “la regla del consentimiento genera cierta   “resistencia”. Al parecer, esa resistencia obedece a que podría resultar   incompatible con el principio según el cual la consulta es un diálogo entre   iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades   indígenas, de manera que podría surgir una contradicción normativa cuando, en un   evento determinado en que es aplicable la regla del consentimiento, una medida   no logra alcanzar la aceptación de la comunidad o pueblo interesado pues, en   términos prácticos, la medida no puede realizarse, así que la comunidad   concernida habría efectuado un veto de la misma[41]. || Esa   objeción merece una respuesta constitucional, la cual puede construirse con base   en una premisa adicional, que suele pasarse por alto: si la consulta es un   proceso de diálogo, excluye el veto de las comunidades; pero de igual manera   excluye la imposición como forma de gobierno, aspecto implícito en el concepto   de diálogo, en la subregla que establece que la participación debe ser efectiva   (literalmente, que tenga efectos), y en la subregla que prohíbe decisiones   irrazonables o desproporcionadas en ausencia de acuerdo.”[42]    

Adicionalmente, también debe resaltarse que la ausencia de arbitrariedad y   desproporción de la decisión estatal involucra, necesariamente, la ejecución de   medidas dirigidas a la mitigación del daño y a la compensación de los intereses   afectados.  En otras palabras, cuando se está ante la imposibilidad de   concertar entre las partes la medida o proyecto correspondiente, ello no   significa que las autoridades queden liberadas de ejecutar aquellas actividades   tendientes a reducir el impacto que tiene la medida en las prácticas   tradicionales y en la supervivencia de las comunidades étnicas.  Como lo ha   señalado la Corte, “la consulta debe ser un proceso que no se agota con   “acercamientos” o la simple socialización de las decisiones con las comunidades   afectadas, sino que exige un verdadero diálogo entre los agentes involucrados,   en el que se identifiquen las ventajas y desventajas de la ejecución de las   decisiones que eventualmente afectarán a los pueblos indígenas y tribales, y las   medidas de compensación y mitigación más adecuadas.”[43]    

17.2. En cuanto a los criterios específicos, la jurisprudencia constitucional ha   definido que (i) la consulta debe ser previa a la medida o proyecto objeto de   examen, pues no de otra manera tendrá incidencia en la planeación o ejecución de   la medida correspondiente; (ii) es obligatorio que las autoridades definan junto   con las comunidades étnicas afectadas el modo en que se realizará la consulta,   trámite que usualmente ha sido denominado como preconsulta o consulta de   la consulta; (iii) la consulta debe llevarse a cabo con los representantes   legítimos del pueblo o comunidad concernida, lo que impone a las autoridades el   deber de comprobar la representatividad de las personas con quienes se adelante   el proceso consultivo; (iv), en caso que no se llegue a una concertación en el   proceso consultivo, las decisiones que se adopten respecto de la medida o   proyecto correspondiente deben estar desprovistas de arbitrariedad, a la vez que   deben evaluarse conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad;   y (v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida o   proyecto, es obligatorio que las autoridades realicen estudios sobre su impacto   ambiental y social, así como adelantar acciones de mitigación y compensación,   según se explicó anteriormente.    

En   suma, la jurisprudencia constitucional ha definido los aspectos generales y   específicos del derecho a la consulta previa, los cuales han sido construidos a   partir de previsiones constitucionales específicas, así como reglas obtenidas   con base en normas del derecho internacional de los derechos humanos, que en   virtud de su entidad priman en el orden interno.  Estos derechos, entonces,   se adscriben a las comunidades tradicionales, de modo que uno de los aspectos a   tener en cuenta es cómo se reconocen dichos pueblos étnicos, labor que la Corte   asume enseguida.    

Criterios para el reconocimiento de las comunidades étnicas    

18.    A juicio de la Sala, uno de los asuntos centrales que debe dirimirse en este   fallo es si la comunidad agrupada en la agremiación Asotuplab y el Consejo   Comunitario de Playa Blanca conforman un pueblo étnico, titular de los derechos   diferenciados que han sido previamente explicados.  Por ende, es necesario   recapitular el precedente que ha sido fijado por la Corte acerca del   reconocimiento de las comunidades tradicionales, titulares del derecho a la   consulta previa. Para ello, reiterará las reglas sistematizadas por la Sala   Novena de Revisión en la sentencia T-576/14, la cual resulta especialmente   pertinente para el caso, en cuanto analizó a profundidad el tema de la   conformación de las comunidades negras como titulares de derechos diferenciados.    

18.1. El punto de partida sobre esta materia es la preeminencia del propio   reconocimiento de la comunidad étnica como factor principal para la adscripción   de titularidad de los derechos diferenciados.  Como se ha explicado en esta   decisión, la eficacia del principio de reconocimiento y protección de la   diversidad étnica y cultural pasa por la imposibilidad que desde la sociedad   mayoritaria se decidan unilateralmente, y mucho menos impongan, las   características que debe cumplir las comunidades tradicionales para recibir ese   estatus. Estas características definitorias corresponden, de manera general, a   los organismos al interior de la misma comunidad diferenciada. En términos   simples, pretender que las autoridades del Estado determinen, por sí y ante sí,   cuáles son las condiciones que debe cumplir un colectivo para que sea   considerado una comunidad tradicional, desconoce el mandato de protección de la   diversidad étnica.  Al respecto, ha señalado la Corte que “Ninguna   autoridad pública, ni siquiera el juez constitucional, puede definir si un   sujeto hace parte o no de una minoría étnica, pues son estas comunidades las   únicas que pueden fijar tales criterios de pertenencia, en ejercicio de su   autonomía. Por eso, en este tipo de debates, no es posible exigir pruebas   distintas a la compatibilidad entre los atributos de una persona y los criterios   que la comunidad haya establecido en ejercicio de su autogobierno.”[44]    

18.2. Esta comprobación, en cualquier caso, no implica la imposibilidad que el   ordenamiento jurídico prevea reglas que identifiquen condiciones fácticas   predicables de las comunidades étnicas.  Con todo, estas previsiones   legales no deben ser interpretadas como mandatos absolutos o condiciones   imperativas para el reconocimiento de los pueblos étnicos. Así, el artículo 2º,   numeral 5,  de la Ley 70 de 1993, define a la comunidad negra como   el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura   propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres   dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de   identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.     

Sin   embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, esta definición legal no   es conclusiva respecto de qué debe comprenderse como comunidad afrodescendiente,   sino que apenas es una de las herramientas disponibles para la identificación de   dicho pueblo étnico.  Ello debido a que (i) el reconocimiento de las   comunidades negras es un asunto que depende, de manera prevalente, de la   manifestación de determinadas prácticas tradicionales que se consideran   razonablemente diferenciadas, no a partir de un determinado mandato legal que si   bien está fundado en la legitimidad democrática del legislador, es en todo caso   externo a la comunidad étnica; y (ii) la definición contenida en la Ley 70 de   1993 debe entenderse en el marco de la norma constitucional que desarrolla, esto   es, el artículo 55 transitorio de la Carta, el cual impuso al Estado la   promulgación de una ley que les reconociera “a las comunidades negras que han   venido ocupando tierras baldías en las zonas ribereñas de los ríos de la Cuenca   del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el   derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma   ley”. Es claro que esta comunidad es apenas una de las que pueden ser   válidamente catalogadas como colectivos afrodescendientes, de modo que la   definición legal no puede abarcar otros pueblos afrocolombianos que escapan del   propósito de dicha normatividad.    

Sobre este particular es concluyente la jurisprudencia de la Corte, cuando ha   establecido que “son estas, entonces, las disposiciones que integran el   régimen legal de protección de las comunidades negras que se forjó, en 1993, en   cumplimiento del mandato incorporado por el constituyente en el artículo 55   transitorio.  No obstante, como se anunció antes, no son esas disposiciones   las únicas fuentes normativas del trato especial que el Estado debe prodigarles   a los afrocolombianos como individuos y a sus comunidades como sujeto colectivo   autónomo, sino, solamente, uno de los escenarios concretos de protección que se   concibió en el contexto del debate constituyente. || El hecho de que la   Constitución solo haga referencia expresa a las comunidades negras en su   artículo 55 transitorio no significa que la génesis de los derechos reconocidos   a los afrodescendiente solo se encuentre en esa disposición ni, mucho menos, que   su contenido limite las prerrogativas consagradas a favor de esa población en el   derecho internacional de los Derechos Humanos y en la propia Carta. La Sala, en   consecuencia, continuará su exposición señalando las demás disposiciones que   permiten identificar a los afrocolombianos y a las comunidades negras como   destinatarios de un trato reforzado que puede estar asociado, tanto a su   identidad culturalmente diversa como al hecho de que pertenezcan a un grupo   humano vulnerable que ha sido históricamente perseguido y marginado por cuenta   de estereotipos raciales.”[45]    

Igualmente, es importante resaltar que la preeminencia del criterio de auto   reconocimiento también se deriva de normas de derechos humanos.  Así, el   artículo 1-2 del Convenio 169 de la OIT es preciso en determinar que “la   conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio   fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones   del presente Convenio.”      

A   esta misma conclusión amplia sobre la prevalencia del auto reconocimiento ha   arribado el sistema interamericano de derechos humanos. La Corte IDH, en la   sentencia del caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek v. Paraguay definió   “que no corresponde a este Tribunal ni al   Estado determinar la pertenencia étnica o el nombre de la Comunidad. Como el   mismo Estado reconoce, “no puede […] unilateralmente adjudicar o desmentir   denominaciones de [las] Comunidades Indígenas, por corresponder este acto a la   Comunidad en referencia”. La identificación de la Comunidad, desde su   nombre hasta su composición, es un hecho histórico social que hace parte de su   autonomía. Este ha   sido el criterio del Tribunal en similares situaciones[46].   Por tanto, la Corte y el Estado deben limitarse a respetar las determinaciones   que en este sentido presente la Comunidad, es decir, la forma cómo ésta se   auto-identifique.”[47]    

18.3. La Corte también ha considerado que si bien la relación de la comunidad   étnica, en este caso afrodescendiente, con el territorio es indicativa de su   identidad étnica, no es un factor determinante para confirmar o excluir su   condición de titular de derechos étnicos.  De esta manera, aunque la   relación ancestral con el territorio es un factor usual en la determinación de   la naturaleza diferenciada de los pueblos étnicos, al punto que sea un aspecto   clave para su supervivencia, tal vínculo no puede tornarse en un factor   dirimente para el reconocimiento étnico.  Esto debido a que podría   configurar un tratamiento discriminatorio en contra de colectivos que, como las   comunidades étnicas, son víctimas de delitos como el desplazamiento forzado, y   por ende, del desarraigo y la imposibilidad de ejercer los derechos de propiedad   colectiva sobre la tierra.    

Esta conclusión ha sido también planteada por la jurisprudencia de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos.  Así, en la decisión Pueblo Saramaka   v.  Surinam, antes señalada, se consideró que la condición étnica   diferenciada del pueblo Saramaka no podía atarse necesariamente al territorio,   pues había sido desplazado desde su entorno tradicional a otro.  Como se   sintetizó en la sentencia T-576/14, la Corte IDH puso de presente cómo esa   identidad diferenciada del pueblo Saramaka se derivaba del hecho que tuviera una estructura social sustancialmente distinta   a la de otros sectores de la sociedad, pues estaba organizado en clanes de   linaje materno y mantenía sus propias normas tradicionales y costumbres. Su   relación con la tierra también era particular, pues era su principal fuente de   subsistencia y, sobre todo, una fuente necesaria para la continuidad de la vida   y la identidad cultural de los miembros de la comunidad.     

Por   ende, la Corte IDH concluyó que la presencia de esos elementos objetivos   demostraba la condición tribal del pueblo Saramaka, pues lo caracterizaban como un grupo distinto a otros sectores de la sociedad en   lo cultural, en lo económico y en lo social. Y aunque no indagó a profundidad   sobre la conciencia de la comunidad sobre su identidad étnica, sí resaltó el   hecho de que se percibiera como colectivamente capaz de ejercer y gozar del   derecho a la propiedad. Sobre ese supuesto, descartó que la inclusión de algunos   de sus miembros individuales en la sociedad moderna afectara su distinción como   grupo tribal o el uso y goce comunal de sus tierras.    

18.4. El reconocimiento formal de la comunidad por parte del Estado, por ejemplo   a través de actos administrativos, contribuye a demostrar la existencia del   pueblo étnico, pero no es un factor dirimente o necesario para ello.  Así,   se  ha considerado por la Corte que el hecho de que una comunidad aparezca o no   en un registro institucional o en un censo adelantado para el efecto, no   descarta la existencia de una identidad colectiva, puesto que ésta parte de un   ejercicio de reconocimiento propio que los interesados pueden constatar   materialmente, en caso de duda, a través de los estudios etnológicos y las demás   pruebas que resulten pertinentes para el efecto.     

Empero, la jurisprudencia constitucional también ha considerado que los estudios   etnológicos, aunque ofrecen información valiosa sobre la identificación de las   prácticas tradicionales de los pueblos étnicos, no constituyen un requisito para   el reconocimiento de las comunidades. Así, ha señalado la Corte que  la   importancia que los estudios etnológicos pueden tener para efectos de aumentar   el conocimiento disponible sobre una determinada comunidad que se reconoce como   indígena, a fin de que las entidades estatales puedan tomar posición sobre la   pretensión de alteridad que ella formula, [no implica]  atribuir a dichos   estudios un carácter constitutivo o definitorio de la identidad indígena de una   población (…). Los estudios etnológicos representan un insumo importante   pero no definitivo; constituyen sólo una de las herramientas de las que disponen   las entidades estatales para efectos de decidir sobre el reconocimiento de los   derechos atribuidos a la población indígena. Máxime teniendo en cuenta que los   ritmos de programación de las visitas de campo necesarias para efectuar dichos   estudios no permiten dar una respuesta oportuna a las demandas de reconocimiento   de identidad étnica de grupos que reclaman, entre otros, el derecho a la   consulta previa.”[48]    

18.5. El factor racial es, en términos de la jurisprudencia, indicativo de la   existencia de una comunidad étnica si se evalúa junto a otros factores sociales   y culturales que den cuenta de una identidad diferenciada.  En ese orden   ideas, ese factor no es decisivo, por sí solo, para determinar si cierto grupo   puede ser considerado titular de derechos étnicos.  Sin embargo, la raza sí   resulta determinante en los casos en que es necesario individualizar a los   destinatarios de medidas de diferenciación positiva a favor de grupos o   individuos discriminados.     

A   este respecto debe resaltarse que la conformación de la comunidad étnica tiene   carácter colectivo, lo que implica que el reconocimiento de sus miembros parte   del sentido de pertenencia que le confieran a cada uno de los miembros del   grupo.  La prevalencia del criterio de auto reconocimiento conlleva, por   ende, que no existan condiciones objetivas para la caracterización de los   miembros de la comunidad étnica, que operen como una suerte de requisitos   habilitantes para la adscripción de derechos diferenciados. En última instancia,   son las prácticas tradicionales ejercidas por los pueblos étnicos las que   determinan las condiciones de reconocimiento.   En términos de la   jurisprudencia constitucional, “el reconocimiento de la validez del   pluralismo, en lo referente a los grupos étnicos, implica un deber de no   discriminación en razón de su pertenencia a esta comunidad y un mandato de   promoción en virtud de la discriminación a la cual fueron sometidos por largos   periodos históricos. Al momento de determinar la inclusión de un sujeto en una   de las comunidades étnicas cobijadas y favorecidas por la pluralidad, prima la   conciencia de la pertenencia a tal comunidad, sus manifestaciones culturales, su   historia y su proyección presente. Una de las acciones afirmativas que se puede   tomar en Colombia es aquella tendente al desarrollo educativo de los miembros de   las comunidades afrocolombianas.”[49]    

En conclusión, la Corte en la sentencia T-576/14   determinó que no son las autoridades administrativas ni judiciales las llamadas   a establecer si una comunidad étnica “existe”, si es “étnicamente diversa” o si   determinado individuo pertenece o no a ella. Tal ejercicio debe ser efectuado   por las propias comunidades, en ejercicio de su autonomía, por ser la conciencia   de identidad el elemento que define, en los términos del Convenio 169 de la OIT,    si un sujeto colectivo puede ser considerado como titular de los derechos   especiales que allí se contemplan.    

18.6. Como se expresó en el fundamento jurídico 18.2,    la protección especial que el artículo 55 transitorio C.P. de la Constitución y   la Ley 70 de 1993 consagran a favor de las comunidades negras no impide que   otras colectividades que no reúnan los elementos señalados en esas disposiciones   se beneficien de las prerrogativas que la Carta les reconoce por la vía de la   cláusula de igualdad material y del mandato de protección de la diversidad   cultural. Cualquier comunidad negra que reúna los elementos objetivo y subjetivo   contemplados en el Convenio 169 es sujeto de especial protección constitucional   y, por lo tanto, titular de los derechos fundamentales que el marco   internacional de los derechos humanos y la Constitución les atribuyen a las   minorías étnicas.    

19. Según los argumentos expuestos, la Sala reitera que   el auto reconocimiento es el criterio prevalente para la identificación de las   comunidades étnicas, en este caso los pueblos afrodescendientes, en tanto es la   perspectiva de análisis que se muestra más compatible con la eficacia del   principio de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural.    Con todo, concurren un grupo de criterios que sirven de guía para que, ante el   Derecho del Estado, pueda concluirse de forma razonable que se está ante una   comunidad étnica.     

Por lo tanto, el límite al reconocimiento es,   precisamente, dicha razonabilidad. Únicamente en aquellos casos en que las   autoridades públicas puedan concluir, luego de analizados todos los aspectos   fácticos relevantes y considerada imparcialmente la manifestación de los   miembros de la comunidad al respecto, que el reclamo de reconocimiento como   comunidad titular de derechos diferenciados es abiertamente irrazonable e   infundado, podrá negarse esa condición de pueblo étnico diferenciado, para   efectos de la identificación formal de la comunidad correspondiente.  En   contrario, cuando dicha abierta irrazonabilidad de la adscripción de derechos   diferenciados no pueda demostrarse, de forma fehaciente, entonces deberá   aplicarse, en tanto regla general, la prevalencia del auto reconocimiento en los   términos antes explicados.    

Caso concreto    

20. En lo que respecta a la legitimidad por activa, la   Corte encuentra que en ambos casos dichos requisitos se encuentran acreditados.    En el caso de la acción de tutela formulada por la ciudadana María del Carmen   García García, se tiene que la misma formuló la acción en su condición de   representante legal de Asotuplab, así como integrante del Consejo Comunitario de   la Vereda Playa Blanca.  A este respecto, se acompañó el certificado de   existencia y representación legal de dicha Asociación, en el cual se da cuenta   que la mencionada accionante es su directora ejecutiva.[50]  Del mismo modo, se encuentra evidencia que la ciudadana García García hizo parte   del grupo de personas que intervinieron en la constitución del Consejo   Comunitario de la Vereda Playa Blanca, según se desprende del acta   correspondiente, aportada con la acción de tutela.[51]    

La Sala considera importante resaltar esta doble   condición de la demandante García García, pues la misma tendrá efectos   significativos en la resolución del primero de los problemas jurídicos   planteados.  Nótese que la acción de tutela es formulada en la doble   condición de representante de Asotuplab, que conforme con su objeto social es   una agremiación de comerciantes interesada en la defensa de los derechos de sus   asociados, quienes ejercen actividades de prestación de servicios turísticos en   la zona de Playa Blanca,[52] así como en su condición   de integrante de la comunidad negra que pretende ser reconocida jurídicamente   como el Consejo Comunitario mencionado.    

Frente al caso de la acción de tutela promovida por el   ciudadano Wilfrido del Río Estrada, se tiene que actúa como miembro del Consejo   Comunitario de Playa Blanca, condición que se acredita al verificar que   participó, al igual que la accionante García García, como intervinientes en el   acta de constitución de dicho Consejo.    

En tal sentido, se tiene que los demandantes en los   expedientes acumulados hacen parte del grupo de personas que afirman tener la   condición de comunidad diferenciada y directamente afectada por el proyecto   turístico Playa Blanca Barú. Por ende, están legitimados por activa para   formular la acción de tutela.    

21.  En lo que respecta al requisito de   inmediatez, la Sala encuentra que el mismo se encuentra cumplido en el caso,   teniendo en cuenta que existe evidencia que el proyecto turístico continúa en   marcha, pues no existe prueba alguna en los expedientes que muestre lo   contrario. Ello permite concluir que la presunta vulneración de derechos   fundamentales, derivada de la ausencia de consulta previa, se mantiene en el   tiempo.      

Igualmente, estas mismas condiciones permiten acreditar   la inminencia de un perjuicio irremediable.  De las pruebas recaudadas en   el proceso es posible inferir que el proyecto hotelero está actualmente en   ejecución y, por lo mismo, se pone en riesgo cierto los derechos fundamentales   de la comunidad negra presuntamente afectada, sin que las acciones ordinarias   puedan conjurar esa circunstancia, la cual incide directamente en la diversidad   étnica y el mantenimiento de las actividades económicas de subsistencia que   adelanta dicho pueblo afrodescendiente.  En otras palabras, la ejecución actual   del proyecto incide en aspectos relacionados con la protección de la comunidad   diferenciada que se ubica en el área, lo que demuestra la existencia de un   riesgo cierto y verificable de los derechos diferenciados de la comunidad   afrodescendiente y, por lo mismo, la inminencia de un perjuicio irremediable   frente a los mismos.    

22. Los demandantes consideran que una de las fuentes   de vulneración de derechos se deriva de la negativa de la Alcaldía de Cartagena   en reconocer formalmente al Consejo Comunitario de la Vereda de Playa Blanca.    Ante este situación, debe determinarse si las acciones de tutela son   procedentes, en vista de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, en   este caso las acciones ante lo contencioso administrativo contra el acto que   negó dicho reconocimiento.    

A este respecto, debe tenerse en cuenta que de   conformidad con la jurisprudencia constitucional, en casos como el analizado los   medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa no son idóneos.  Esto   debido a que solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la   decisión administrativa, más no está en capacidad de resolver temas relacionados   con la omisión del procedimiento de consulta previa.  En ese sentido, la   Corte ha puesto de presente en casos similares al que ahora ocupa a la Sala que   “ante controversias relativas al amparo del derecho a la   consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten   otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar   i) el carácter de derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa,   ii) que es él el funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa   categoría de derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad   que suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta   vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos.”[53]    

En   el presente asunto se evidencia que el proceso consultivo requerido por los   accionantes no fue llevado a cabo. Además, las autoridades encargadas de   adelantar dicho proceso de consulta no coinciden con aquella que promulgó el   acto administrativo mencionado. Por lo tanto, la actuación requerida por parte   de los funcionarios responsables no encuentra respuesta concreta a partir de la   revisión judicial del acto administrativo, sino que exige, en caso que así se   decida en esta sentencia, acciones materiales tendientes a efectuar el   procedimiento de consulta, las cuales no hacen parte de la decisión que adopte   la jurisdicción contenciosa.  En otros términos, la resolución de los   problemas jurídicos materia de esta sentencia se centra en definir si el proceso   de consulta previa respecto de la comunidad negra de la Vereda Playa Blanca, es   exigible o no.  Esta clase de asuntos, en razón de su naturaleza, escapan a   la órbita de decisión del juez administrativo, en el marco de la revisión   judicial de los actos proferidos por las autoridades demandadas.    

Por   último, en el presente fallo se ha demostrado cómo las comunidades   afrodescendientes han sido sujetos de discriminación histórica, lo que implica   que la acción de tutela se muestre como la vía judicial más eficiente y   pertinente para la protección de los derechos fundamentales interferidos.    

23.   Finalmente, los antecedentes expuestos demuestran que los asuntos acumulados   tienen una relación directa con la eficacia del principio de reconocimiento de   la diversidad étnica y cultural, en los términos del artículo 7 C.P., así como   sobre la protección del derecho fundamental a la consulta previa, en los   términos expuestos en precedencia.  Por ende, está acreditada la relevancia   constitucional de los asuntos contenidos en los expedientes acumulados y ahora   sometidos a revisión de la Corte, cumpliéndose así las condiciones de   procedencia de la acción de tutela.    

La comunidad afrodescendiente reunida en el Consejo Comunitario de Playa Blanca   es un pueblo étnico titular de derechos constitucionales diferenciados    

24.   La Corte considera que la respuesta al problema jurídico expuesto en el   fundamento 4.1. de esta decisión es afirmativa. Ello debido a que el grupo de   personas que se auto reconocen como la comunidad negra de la Vereda Playa   Blanca, agremiada en el Consejo Comunitario constituido para el efecto, es un   pueblo étnico titular de los derechos constitucionales correspondientes, entre   ellos el derecho fundamental a la consulta previa.  Esto debido a que (i)   cumple con los criterios expuestos en el fundamento jurídico 18 de esta   sentencia; por ende, dicho reconocimiento no es irrazonable o desproporcionado:   (ii) existe un grupo de antecedentes históricos que dan cuenta de la presencia   continuada de comunidades afrodescendientes en el área; (iii) concurre evidencia   dentro del expediente acerca del reconocimiento de dicha comunidad como un   interlocutor dentro del proceso de consulta previa adelantado con otros consejos   comunitarios; (iv) la concesión o la negativa por parte de las autoridades del   Estado del reconocimiento formal del Consejo Comunitario no puede constituirse   como barrera para el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa; y   (v) el ejercicio de actividades comerciales en la zona no es una condición que   descalifique a la comunidad afrodescendiente en cuanto a su reconocimiento   étnico. Cada una de estas condiciones son explicadas a continuación por la   Corte.    

25.    Sobre el primer aspecto, debe recordarse que el aspecto esencial que guía la   identificación de las comunidades diferenciadas es el auto reconocimiento, en   tanto es el criterio que se muestra compatible con el principio de protección de   la diversidad étnica y cultural.  Así, corresponde a los integrantes del   pueblo étnico identificarse como culturalmente diversos, expresión de voluntad   que solo podrá rechazarse cuando se muestre desproporcionada o irrazonable. En   el caso propuesto, ambos accionantes manifiestan que pertenecen a la comunidad   afrodescendiente que habita y ejerce actividades de subsistencia en el área de   Playa Blanca. De esa manera, consideran que son continuadores de la presencia   histórica de pueblos afrocolombianos que han habitado la isla de Barú desde los   tiempos de la Colonia española.[54] En el mismo sentido, el   artículo 3º de los Estatutos del Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca   estipula que el objetivo de esa agremiación es “la administración de la   comunidad, elevar el nivel de vida y todos los demás que la Ley 70 de 1993 le   asigne en sus decretos reglamentarios (sic) y los que la Asamblea General   en sus estatutos designe. || Desarrollar actividades culturales y de promoción   social, que permiten llevar el nivel cultural y de la identificación étnica de   la población. || Promover los planes de desarrollo económico, culturales, etc.,   dentro de marco de las culturas negras. || Procurar que los problemas (sic)  educativos de la comunidad negra enseñen su identidad cultural.”    

En   ese sentido, para la Corte es claro que los accionantes se reconocen como   pertenecientes a una comunidad negra y reivindican esa condición a partir de la   conformación de un consejo comunitario que, como se ha señalado en esta   sentencia, es una de las vías que ha dispuesto el ordenamiento jurídico para   formalizar ante el Estado dichas comunidades. Con todo, debe desde ahora   resaltarse que dicha formalización no es un requisito para el reconocimiento de   las comunidades diferenciadas, ni menos para el ejercicio del derecho a la   consulta previa.  Sin embargo, sí opera como un elemento de prueba para la   afirmación de la identidad diferenciada, en este caso de las comunidades negras.    

Sobre este respecto, la Sala considera pertinentes las consideraciones   realizadas por el Observatorio de Discriminación Racial, en el sentido que en   diferentes documentos se demuestra que la comunidad a la que pertenecen los   accionantes se reconoce como diferenciada, a partir de su reafirmación como   comunidad negra, utilizando para ello las categorías ofrecidas por la Ley 70 de   1993.  Por ende, en ejercicio de su autonomía como comunidad étnica, los   integrantes del Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca pretenden que sean   reconocidos como tales y, en consecuencia, titulares de los derechos   fundamentales que la Constitución adscribe a dichos grupos.    

De   otro lado, la Sala también encuentra que la reivindicación de los accionantes   como integrantes de una comunidad negra, se predica de un territorio en   particular, como es el área de Playa Blanca.  A este respecto, debe la   Corte señalar que, como se indicó a propósito de la síntesis sobre la posición   del sistema interamericano de derechos humanos sobre el particular, que el   factor territorial es un elemento que concurre con otros en la definición de la   identidad diferenciada.    

En   el caso, la comunidad a la que pertenecen los accionantes se definen como   habitantes y trabajadores en un área específica, en donde ejercen unas prácticas   diferenciadas, las cuales pretenden reivindicar a través de un reconocimiento   oficial por parte de las autoridades correspondientes.  Además, como se   verá más adelante, varias de las autoridades demandadas han reconocido a los   miembros del Consejo Comunitario de Playa Blanca como personas que, al habitar y   ejercer actividades de prestación de servicios turísticos en la zona, son   potenciales afectados por el proyecto hotelero. Finalmente, las autoridades   públicas y la sociedad comercial accionada reconocen que existen comunidades   negras en la zona, al punto que adelantaron un proceso de consulta con los   consejos comunitarios que habían obtenido reconocimiento formal como consejos   comunitarios registrados.  Esto demuestra, a juicio de la Sala, que   respecto del territorio de Playa Blanca es posible, y efectivamente sucede, que   se adelanten actividades vinculadas con el ejercicio de tradiciones y costumbres   diferenciadas de las comunidades negras.     

De   allí que resulte contradictorio que, de un lado, las entidades accionadas   concluyan que existan pueblos étnicos titulares del derecho de consulta y, al   mismo tiempo, se niegue ese mismo vínculo con el territorio a otra comunidad   negra, a partir de criterios externos, los cuales dejan de tener en   consideración el peso específico que la jurisprudencia constitucional y del   sistema de derechos humanos confieren al auto reconocimiento.  Debe   insistirse que el reconocimiento formal tiene apenas carácter declarativo, más   no constitutivo, por lo que no puede servir de base para prodigar un tratamiento   distinto entre comunidades negras que interactúan con el mismo territorio.     En el caso analizado y en los términos del Convenio 169 de la OIT, está   acreditado el elemento subjetivo de auto reconocimiento.    

26.    Ahora bien, para la Corte es imprescindible tener en cuenta que la isla de Barú   ha tenido una presencia histórica de comunidades negras, lo cual opera como   antecedente para el reclamo de identidad diferenciada ahora expresado por la   comunidad agrupada en el Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca.    Este antecedente histórico ha sido planteado no solo por los intervinientes en   este trámite judicial, sino reafirmado en decisiones anteriores de la Corte.    Sobre este particular, en la sentencia T-680/12 la Corte consideró un análisis   histórico y antropológico efectuado por la Facultad de Ciencias Humanas de la   Universidad Nacional de Colombia, sobre sobre la problemática relativa a la   posesión de la tierra y la preservación de las comunidades negras en la isla de   Barú y las Islas del Rosario.  La Sala considera que la síntesis de dicho   concepto debe ser transcrita in extenso en razón de su importancia nodal   para resolver el caso propuesto.    

Inicialmente, se refiere a los conceptos básicos definidos y mencionados   en normas tales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del   Trabajo OIT[55] y en la Ley 70 de 1993,   en especial el de comunidad negra organizada, de los cuales dependería el   derecho del grupo accionante a la adjudicación y la propiedad colectiva de los   terrenos solicitados. A partir de esto, enfoca su estudio a establecer si los   actuales habitantes de las Islas del Rosario encuadrarían dentro de dicha   definición.    

A continuación informa sobre la composición demográfica de la población   actualmente agrupada en la organización comunitaria accionante, que según datos   provistos por ella misma ascendía para el año 2006 a 570 personas,   pertenecientes a todos los grupos etáreos[56].   Resalta que la sola existencia de una organización de estas características es   indicativa del grado de cohesión interna e identidad cultural que distingue a   sus integrantes. Además, la creación de la entidad accionante sería coetánea a   la fundación del poblado Orika, ubicado sobre el territorio cuya titulación   colectiva se pretende, la cual según se informa tuvo lugar en el año 2001.    

Posteriormente se refiere a lo que denomina “la memoria colectiva y la   historia compartida”. A este respecto informa que los miembros de la   comunidad negra residente en esta región del país tienen como común denominador   ser descendientes de los antiguos esclavos, circunstancia que además influye de   manera determinante en la situación de exclusión, marginación social e incluso   servidumbre, que hasta la fecha presente sufren aún muchas personas de raza   negra.    

En el mismo aparte, y en relación con la antigüedad de los asentamientos   humanos existentes en las Islas del Rosario, da cuenta de la existencia de una   antigua y muy estrecha relación entre sus pobladores y los de la actual isla de   Barú, que siglos atrás fue una península, pero fue luego separada del continente   a raíz de la construcción del Canal del Dique. Informa que, al menos desde las   épocas de la colonia española, los habitantes de Barú desarrollaban actividades   agrícolas en varias de las islas que actualmente conforman el archipiélago de   las Islas del Rosario, pero que por la falta de agua, el carácter malsano del   clima de aquéllas y la posibilidad de acceso terrestre a la ciudad de Cartagena   de Indias, durante mucho tiempo la mayoría de ellos prefirieron continuar   residiendo de manera estable en la isla de Barú. A partir de una cita del ya   referido antropólogo Carlos Durán Bernal, señala que “el poblado de Barú debe   ser visto como el casco urbano y el resto de la península y sus islas, como la   periferia agrícola”. Sin embargo, permite entender también que la   explotación económica de la zona mediante el desarrollo de actividades   agrícolas, piscícolas y/o pecuarias fue estable, y que no obstante lo antes   explicado, siempre hubo grupos humanos, en su mayoría trabajadores agrícolas,   posiblemente de raza negra, que solían pernoctar en algunas de estas islas y con   ello se convirtieron en sus primeros pobladores.    

Más adelante explica el esquema de propiedad colectiva y el consiguiente   rechazo a la apropiación privada que, según indica, era característico desde esa   época en los pobladores de estas islas. Como sustento de ello transcribe algunos   apartes de escrituras públicas relacionadas con estas tierras[57],   incluyendo una de 1851 y otras de 1890, en las que por el contrario se probaría   la existencia de propiedad privada con fines de explotación agrícola.    

Relata lo ocurrido durante el siglo XX, especialmente en la segunda mitad   de éste, época en la que comenzó la llegada a las islas de colonos mestizos o de   raza blanca provenientes de Cartagena, algunos de los cuales establecieron casas   de recreo y otros dieron inicio a las actividades turísticas que más   recientemente se desarrollan en ellas. Informa que a partir de estos hechos,   muchos de los pobladores de raza negra terminaron empleándose al servicio de   esas personas, como trabajadores de la construcción, cuidadores de las casas o   sitios de recreo, o empleados de la industria turística, y que mientras esas   actividades se concentraron en los bordes y playas, los nativos y sus viviendas   debieron replegarse al interior de las islas, en particular en la denominada   Isla Grande, pues normalmente esos terrenos no se consideran aptos para las   actividades turísticas y/o recreativas.    

Finalmente destaca lo que considera una particular relación   campo-poblado, que caracteriza a los habitantes de las Islas del Rosario, la   que entiende como expresión del manejo territorial y de las prácticas económicas   y sociales de esta población. Explica que a semejanza de lo que, según antes   relató, ocurría hace varios siglos, los pobladores de estas islas mantienen una   especial relación con el entorno y el territorio de este archipiélago y de la   isla de Barú y con las áreas marinas circundantes, lo cual hace parte de su   memoria colectiva, dependiendo de ello para su supervivencia, mediante el   aprovechamiento con prácticas de desarrollo sostenible.    

Señala que las actividades, principalmente agrícolas o de pesca a las que   ellos se dedican encuadran claramente en el concepto de prácticas   tradicionales de producción, definido en el artículo 2° de la Ley 70 de   1993. Añade que si bien los habitantes de las islas reconocen y respetan la   propiedad privada, también aceptan y le atribuyen quizás mayor importancia a la   pacífica ocupación y uso del suelo por parte de quienes lo requieran para su   subsistencia, siempre que exista disposición para trabajar y que ese uso sea   compatible con las costumbres y prácticas de producción de esa comunidad.    

Con base en todo lo anterior, a manera de conclusión sostiene que “la   población afrocolombiana de las Islas del Rosario cuenta con una conciencia de   identidad y unos rasgos culturales comunes que son característicos del concepto   de comunidad negra organizada”[58]. Más adelante, agrega que   estas islas “no han estado deshabitadas por siglos, sino que han sido   excluidas de la historia oficial, por la invisibilidad histórica (fuentes orales   y escritas) a la que han estado condenadas las poblaciones afrocolombianas”.   En esta línea, resalta que la resolución expedida por el INCORA en 1984 por la   cual se declaró que las tierras de estas islas son baldíos reservados incurre en   contradicción al considerar que en ellas no ha existido una “población   organizada”, no obstante reconocer simultáneamente que esos territorios   “venían siendo ocupados desde épocas remotas por nativos de escasos recursos,   quienes la explotan rudimentariamente en cultivos de pancoger y otros”,   planteamientos que considera opuestos al espíritu de la Constitución Política de   1991.”    

Incluso, la Corte ha tenido la oportunidad de identificar comunidades negras   establecidas en el territorio de la isla de Barú, las cuales vieron afectado su   derecho fundamental a la consulta previa, derivado de la ausencia de esa   instancia de participación como parte de la planeación de un proyecto de   infraestructura portuaria.  Este fue el caso analizado recientemente en la   sentencia T-172/13.  En esa oportunidad, la Corte advirtió la existencia de   una comunidad afrodescendiente en el área, denominada como el pueblo de Punta   Barú, a quien se le había vulnerado el mencionado derecho.  Así, identificó   cómo “en el año 2009 se inició el proceso de consulta   previa para la construcción de un puerto multipropósito en la isla de Barú, el   cual sería ejecutado a cargo de la “Sociedad Portuaria Puerto Bahía”. A pesar de   ser una de las agrupaciones poblacionales afrodescendientes que habitan ese   lugar, la comunidad de Barú o “Punta Barú” -como la denomina el actor en varias   ocasiones- no fue incluida dentro de las reuniones efectuadas con la empresa   privada y con el Ministerio del Interior.”  Así, ante la existencia de pruebas dentro   del proceso que reconocieron como interlocutor a dicha comunidad, la Corte   concluyó que “es evidente que el propio Ministerio reconoció que la comunidad   de Barú también es afectada por la construcción del “Muelle Multimodal Puerto   Bahía S.A.”. Por tanto, era imperativo que los jueces de tutela reconocieran,   como única conclusión, que la condición geográfica y jurídica de ese grupo   poblacional conlleva al reconocimiento de las atribuciones fundamentales   definidas en el Convenio OIT 169 de 1989, como forma de proteger la agrupación   de cara a la ejecución de la obra. || Ello implicaba que se hubiera verificado   el desarrollo del proceso de consulta, de manera que se determinara si existe   alguna etapa que se pueda ejecutar o repetir en este momento. De haberse   efectuado ese análisis y si se hubiera acatado la jurisprudencia de esta   corporación en la que se ha desarrollado ese derecho fundamental, los jueces   habrían encontrado que ni siquiera la terminación de la obra constituye un   obstáculo para la garantía del derecho a través de la acción de tutela.”    

Ahora bien, aunque es claro para la Sala que en el área   de la isla de Barú existen asentamientos de comunidades negras que han perdurado   por varios siglos, también debe tenerse en cuenta que esta circunstancia no es   incompatible con la existencia de conflictos al interior de las diferentes   comunidades, sin que ellos afecten la identidad diferenciada de cada uno de los   grupos en disputa.  En el caso analizado, representantes de los consejos   comunitarios de Ararca y Santa Ana no reconocen a los integrantes del Consejo   Comunitario de la Vereda Playa Blanca como una comunidad afrodescendiente.    Esta sola circunstancia, a juicio de la Corte, no invalida el reclamo   constitucional de los accionantes, puesto que la preeminencia del criterio de   auto reconocimiento exige que la reafirmación cultural de los grupos étnicos no   pueda ser decidida de forma externa, bien sea por autoridades públicas,   particulares o incluso por otras comunidades étnicas.  En ese sentido, es   plenamente factible la concurrencia de comunidades en una misma área, que   incluso actúen de manera competitiva, sin que ello involucre la preferencia por   un grupo en específico con exclusión de los demás.    

Así, lo que demuestra los estudios etnológicos e   históricos antes señalados es que la presencia de comunidades negras en la isla   de Barú, a la cual pertenece el área de Playa Blanca, ha sido continua y   permanente por un periodo extenso.  Esto hace que el reclamo de identidad   diferenciada de los accionantes como comunidad negra se muestre razonable y,   como se ha explicado en esta sentencia, prime la eficacia del criterio de auto   reconocimiento como pueblo étnico. Aunque no se cuentan con estudios etnológicos   particulares y específicos en el área de Playa Blanca, lo cierto es que la zona   en su conjunto tiene un predominio de ocupación y uso por parte de comunidades   afrodescendientes, lo que otorga respaldo a la pretensión de identidad   diferenciada mencionada.  En cualquier caso, también debe resaltarse que, como   se explicó en el fundamento jurídico 18.4, la comprobación etnológica es apenas   un criterio a tener en cuenta, junto con otros, acerca de la conformación de la   identidad diferenciada.  En el asunto objeto de examen, existe prueba   acerca de la presencia de comunidades negras en la zona objeto de disputa.    Esta circunstancia confiere razonabilidad al reclamo de auto reconocimiento por   parte de los integrantes del Consejo Comunitario de Playa Blanca.    

27.  La Corte encuentra, además, que los   integrantes del Consejo Comunitario de Playa Blanca, así como aquellas personas   que además de hacer parte de esa comunidad están agrupadas en Asotuplab,   hicieron parte, aunque apenas de forma marginal, de las reuniones adelantadas en   el marco de la consulta previa realizadas con los consejos comunitarios de   Ararca, Santa Ana y Barú.  Según las pruebas allegadas al expediente y   reseñadas en el numeral 9.1 de los antecedentes de esta sentencia, se corrobora   que integrantes de estas agremiaciones manifestaron sus puntos de vista en el   proceso consultivo.     

A pesar que esta circunstancia no lleva a concluir que   se surtió adecuadamente el proceso de consulta con dicha comunidad, por las   razones que serán explicadas al resolver el segundo problema jurídico, sí   permite afirmar que la existencia de la comunidad de Playa Blanca había sido   advertida por las autoridades encargadas de la consulta previa, así como de la   sociedad comercial que gestiona el proyecto turístico.  Por ende, carece de   sentido afirmar la inexistencia de dicha comunidad, a efectos de negar la   obligación de efectuar la consulta, cuando algunos de sus miembros intervinieron   en el proceso consultivo y, en consecuencia, su presencia era verificable.    

28. A este respecto, debe reafirmarse que la   identificación de una comunidad étnica no depende necesariamente de un   reconocimiento estatal formal, sino que es una situación por entero fáctica,   basada en el cumplimiento de criterios objetivos y subjetivos, en los términos   explicados en este fallo.  Así, la Sala se opone a las conclusiones   planteadas por los jueces de instancia, en el sentido que el derecho a la   consulta previa no es predicable en el caso analizado, en tanto la comunidad   negra de Playa Blanca no cumplía con las condiciones previstas en el artículo 2º   de la Ley 70/93, ni tampoco constaba un acto administrativo que reconociera   formalmente su consejo comunitario.      

En contrario, la labor de los jueces de tutela debió   centrarse en la comprobación de los criterios fijados en la jurisprudencia   constitucional para el reconocimiento de los pueblos étnicos afrodescendientes,   y no en una descalificación basada en argumentos enteramente procedimentales.    Adicionalmente, no puede perderse de vista que la “certificación” de comunidades   étnicas que profiere la Dirección de Consulta del Ministerio del Interior tiene   apenas un carácter informativo y que, incluso, señala expresamente que los datos   que provee no exoneran a los interesados del deber de verificar la existencia de   otras comunidades étnicas en el área del proyecto correspondiente.  Por lo   tanto, es evidente que las autoridades accionadas pretermitieron esa obligación,   de raigambre constitucional en tanto está vinculada con la protección y   reconocimiento de la diversidad étnica y cultural.    

29.  La Sala también encuentra que uno de los   argumentos centrales acerca de la ausencia de obligación constitucional de   realizar la consulta previa en el caso analizado, está basado en el hecho que   Asotuplab es una organización que pretende únicamente favorecer los intereses   comerciales de un grupo de personas que prestan servicios turísticos y que, por   ende, no puede ser comprendida como expresión de una comunidad étnica.  La   Corte desestima este razonamiento, al menos por dos tipos de razones, como pasa   a explicarse:    

29.1.  En primer lugar, la Sala advierte que el   argumento se basa en un concepto discriminatorio en contra de las comunidades   étnicas, fundado en la exigencia de su exotización como condición para el   reconocimiento de la diversidad étnica.  En términos simples, esta clase de   argumento parte de exigir que las comunidades tradicionales estén aisladas de la   actividad general de la sociedad mayoritaria y que, por ende, deben mantenerse   en un estado de exclusión, inclusive en aspectos básicos como el vestuario, la   alimentación, el modo en que se configuran las viviendas, o el ejercicio de   actividades económicas.  Esta visión es profundamente violatoria del   principio de igualdad y la dignidad humana, en tanto hace equivalente la   condición de minoría étnica al mantenimiento forzado de una comprensión   primitiva, “bárbara” o “salvaje” de las comunidades tradicionales. En un Estado   Constitucional, la protección de la diversidad étnica y cultural es un concepto   necesariamente dinámico, que implica su adaptación a la forma en como las   comunidades tradicionales se insertan e interactúan con el entorno.  Dicho   mandato constitucional no puede ser malinterpretado como la obligación de   mantener determinadas condiciones sociológicas y antropológicas que la sociedad   mayoritaria aspira hallar en los pueblos étnicos.    

En el caso analizado, lo que se evidencia es que la   comunidad étnica de Playa Blanca adelanta la prestación de servicios turísticos,   precisamente porque ese es el sector de la economía que es más representativo   del área, habida cuenta que es un importante destino recreativo en el Caribe   colombiano. Los miembros de este pueblo étnico son, como todos los demás   colombianos, titulares del derecho a escoger profesión y oficio, así como de la   libertad de trabajo.  En ese orden de ideas, sostener que dicha comunidad   no puede buscar alternativas de subsistencia en las actividades más acordes con   la naturaleza de la región en que se ubican, en este caso la industria   turística, como condición para que sigan siendo considerados como pueblo étnico   de identidad cultural diversa, significa denegar injustificadamente el ejercicio   de los derechos que la Constitución consagra.     

En consecuencia, se insiste en que resultaría errado   sostener que sólo algunas actividades económicas que desde la sociedad   mayoritaria se consideran como diferenciadas, son las únicas que admisiblemente   pueden ejercer los miembros de las comunidades étnicas.  Así por ejemplo,   es claro que algunas comunidades negras existentes en la zona han ejercido otro   tipo de actividades, como la pesca, la preparación de alimentos o la venta de   artesanías.  Sin embargo, sería contrario a la vigencia de los derechos   fundamentales de los integrantes de dichas comunidades que, desde la sociedad   mayoritaria, se les obligue a que en caso que opten por ejercer otros oficios,   entonces queden excluidos de su condición étnica diferenciada.  Esto más   aún cuando en la zona en que se ubican, como se ha señalado, es usualmente   visitada por turistas y, por ende, tiene pleno sentido que las comunidades opten   por formas de subsistencia que mejor se adapten a esa realidad.     

En suma, la identificación de determinados rasgos y   actividades productivas que, desde la sociedad mayoritaria se advierten como   deseables dentro de una comunidad étnica, es una interferencia irrazonable al   derecho de auto reconocimiento de esas comunidades y, a su vez, un   desconocimiento abierto de la posibilidad que sus miembros ejerzan libertades   constitucionalmente protegidas, como la libertad de trabajo y de escogencia de   profesión y oficio.  No es admisible, en ese sentido, que el reconocimiento   de los derechos de la comunidad diferenciada dependa que mantengan su carácter   exótico o que cumplan con las condiciones, definidas externamente, acerca de qué   debe ser una comunidad étnica bajo la óptica de los deseos e intereses de la   sociedad mayoritaria.    

De allí que la diferenciación que sostienen algunas de   las entidades accionadas es inexistente.  Los integrantes de la comunidad   negra de Playa Blanca están plenamente habilitados por el orden jurídico para   ejercer actividades comerciales e, incluso, conformar agremiaciones que   defiendan sus derechos e intereses, sin que ello afecte su caracterización como   pueblo étnico.  A este respecto, debe también aclararse por parte de la   Corte que esta conclusión en modo alguno puede entenderse como el reconocimiento   a la organización Asotuplab como una comunidad étnica.  En contrario, lo   que se evidencia que algunos de los integrantes del pueblo afrodescendiente de   Playa Blanca decidieron, bajo el amparo del libre ejercicio del derecho de   asociación previsto en el artículo 38 C.P., constituir una asociación para la   defensa de sus intereses gremiales, lo cual en nada afecta o disminuye su   reconocimiento como comunidad diferenciada.  Por ende, la comunidad sujeto   de protección constitucional en esta sentencia es aquella que conforma el pueblo   afrodescendiente de la Vereda Playa Blanca, al margen de la pertenencia de   algunos de sus integrantes a Asotuplab.      

La Sala debe enfatizar en esta diferenciación, pues es   importante para delimitar el verdadero sentido y alcance de esta sentencia.    En efecto, aunque una de las accionantes es la representante legal de Asotuplab   y manifestó actuar en nombre de dicha asociación, en otro expediente acumulado   el demandante actuó como integrante del Consejo Comunitario de Playa Blanca.   Adicionalmente, en el análisis efectuado en esta sentencia se demuestra que   concurren los elementos constitutivos de una comunidad étnica, tanto de índole   objetiva como subjetiva.  Por lo tanto, no puede sostenerse válidamente que   la Corte le ha conferido el estatus de grupo étnico a una asociación gremial de   comerciantes.  En contrario, lo que se encuentra es (i) la existencia de un   grupo étnico; y (ii) la pertenencia de algunos de los miembros de esa comunidad   a la mencionada asociación, lo cual ni afecta, ni mucho menos elimina, su   condición de pueblo étnicamente diferenciado.    

29.2. En segundo término, el argumento planteado por   las entidades accionadas desconoce que la jurisprudencia constitucional ha   otorgado especial protección a las actividades económicas de subsistencia que   llevan a cabo las comunidades étnicas, entre ellas las afrodescendientes, al   igual que otro grupo social que encuentre afectado su mínimo vital por parte de   proyectos de infraestructura que limitan el ejercicio de tales actividades.    

Así, en la sentencia T-376/12 antes reseñada se hizo   referencia a que las comunidades negras ubicadas en la costa caribe (en el caso   estudiado los pueblos afro ubicados en el área de La Boquilla) quienes ejercen,   de forma tradicional, actividades de prestación de servicios turísticos en tanto   modalidad de economía de subsistencia y, por lo mismo, constitucionalmente   protegida.  Sobre el particular, el fallo mencionado indicó que “desde   el punto de vista geográfico, la Comunidad Negra de La Boquilla, se encuentra   entre la ciénaga de La Virgen, el mar Caribe y los complejos turísticos y   habitacionales que actualmente se construyen en el lugar. Según se desprende de   la información etnográfica recién presentada, la calificación de las playas como   bienes de uso público (acompañada de la efectiva entrega de concesiones para su   uso), y la caracterización de la ciénaga de la Virgen como espacio de   biodiversidad sujeto a estrictas regulaciones ambientales, han llevado a la   comunidad a una suerte de encerramiento natural y jurídico (incluso producido   por normas de rango legal y constitucional) que se convierte en una barrera de   acceso a los medios tradicionales de subsistencia del grupo y amenaza, aun en el   corto plazo, el mínimo vital de sus miembros y las condiciones de subsistencia   material del grupo. || El desarrollo del sector a través del turismo y la   construcción, acompañado del cierre de los espacios usualmente utilizados por la   Comunidad en virtud de los elementos enunciados, permite apreciar cómo los   boquilleros se ubican en una situación de debilidad económica y exclusión   social. En otros términos, el desarrollo del corregimiento de La Boquilla al   margen de las actividades tradicionales de los boquilleros genera una amenaza   seria para el mínimo vital de sus miembros y, en términos colectivos, para la   subsistencia material de la comunidad.”    

Aplicado este criterio en el caso analizado, encuentra la Sala que adelantar un   proyecto hotelero en el área de Playa Blanca tiene un impacto cierto y   verificable en el ejercicio de las actividades de subsistencia que adelantan las   comunidades negras que ocupan dicha zona. Esto demuestra que, antes que impedir   el reconocimiento como comunidad diferenciada, dichas labores turísticas   reafirman la condición étnica del colectivo al que pertenecen los accionantes.      

En   efecto, la operación comercial que pretende desarrollar el proyecto hotelero   Playa Blanca Barú tiene dos efectos principales: ocupar parte del entorno en que   se ubica la comunidad negra de Playa Blanca e incidir en la forma en que se   prestan los servicios turísticos en la zona, actividad que coincide con las   labores de subsistencia que adelantan los miembros de dicho pueblo étnico.    Sin duda, el proyecto hotelero tiene una incidencia definitiva en las prácticas   de la comunidad negra de Playa Blanca, pues no solo afecta el territorio en que   ésta se ubica, sino que específicamente interfiere en las formas económicas de   subsistencia que adelantan los miembros del pueblo afro.    

30.   En suma, se tiene que el carácter prevalente del auto reconocimiento de la   comunidad como de naturaleza afrodescendiente, es plenamente aplicable en este   caso, habida consideración que el mismo no se muestra irrazonable o   desproporcionado.  Esto debido a que se verifica el mencionado elemento   subjetivo de reconocimiento, así como los criterios objetivos de que trata el   Convenio 169 de la OIT.[59]  Así, en fundamento   jurídico anterior se explicó cómo está acreditada la presencia histórica de   comunidades negras en la región y, particularmente, en la isla de Barú, en donde   se ubica Playa Blanca.  De otro lado, existe una conexión territorial entre   la comunidad a la que pertenecen los accionantes y el área de Playa Blanca, en   donde habitan y ejercen actividades de prestación de servicios turísticos.    Además, esta comunidad se ha reconocido como culturalmente diversa y gobernada   por unas costumbres y tradiciones específicas, al punto que decidieron conforma   un consejo comunitario, en los términos de la Ley 70 de 1993.    

A   este respecto debe destacarse que el Tribunal de instancia, en ambos expediente   acumulados, no descartó que la comunidad a la que pertenecen los accionantes   pudiese ser considerada como parte del pueblo afrodescendiente.  Antes bien, el   factor determinante para negar la protección del derecho fundamental a la   consulta previa fue la ausencia de un reconocimiento oficial por parte del   Estado del Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca.  Esta condición,   como se ha explicado en distintos fundamentos jurídicos de esta decisión, no   conforma una condición necesaria, sino apenas indicativa, para la identificación   de las comunidades diferenciadas.  El juez de tutela, en ese sentido,   omitió el análisis de fondo sobre la existencia de un pueblo étnico en la zona,   fundándose exclusivamente en un criterio formal, que ha sido desestimado por la   jurisprudencia constitucional sintetizada en apartados anteriores.    

31.   Por ende, la Sala concluye que las entidades y autoridades accionadas   desconocieron el principio constitucional de protección y reconocimiento de la   diversidad étnica y cultural, al negarle la condición de comunidad tradicional a   los integrantes del pueblo étnico que integra el Consejo Comunitario de la   Vereda Playa Blanca.  Ello debido a las razones siguientes:    

31.1. Dentro del trámite de consulta previa con otras comunidades tuvo   oportunidad de evidenciarse la existencia de esa comunidad, particularmente a   partir de las intervenciones de la agremiación Asotuplab, a la cual pertenecen   varios de los miembros de la comunidad diferenciada.  Sin embargo, ni las   autoridades públicas, ni la sociedad comercial gestora del proyecto hotelero   adoptaron ninguna medida tendiente a garantizar los derechos de participación de   esa comunidad.  En cambio, utilizándose exclusivamente el requerimiento   formal del certificado de reconocimiento por parte de las autoridades del   Estado, se limitó el proceso de consulta solo a las comunidades de Ararca, Barú   y Santa Ana, excluyéndose al colectivo al que pertenecen los accionantes, a   pesar de que se trata de los pobladores de la zona afectada por el proyecto   turístico Playa Blanca Barú.    

31.2. La comunidad negra de Playa Blanca se auto reconoció como culturalmente   diferenciada (criterio subjetivo) y a su vez es posible identificar varios   elementos históricos y fácticos que hacen que dicho reconocimiento no se muestre   irrazonable (criterio objetivo).  A su vez, el argumento central que ha   sido argüido para negar ese reconocimiento es que miembros de esa comunidad   ejercen actividades comerciales, agremiándose en Asotuplab. Como se explicó, el   ejercicio del comercio y particularmente de economías de subsistencia, que en el   caso analizado se traduce en la prestación de servicios turísticos, no incide en   la condición étnica diversa.  De lo contrario, las comunidades   tradicionales tendrían que privarse de medios materiales para la preservación de   su mínimo vital, creándose con ello un campo de exclusión de los derechos   fundamentales, incompatible con el principio de la dignidad humana.    

31.3. Finalmente, la Sala advierte que las razones planteadas por la Alcaldía de   Cartagena para negar el reconocimiento formal, no encuentran sustento jurídico.    Como se ha explicado en apartados anteriores, la conformación de consejos   comunitarios y otras formas asociativas de los pueblos afrodescendientes,   depende de la comprobación de los mencionados criterios objetivos y subjetivos.    Por ende, el hecho que la comunidad étnica diferenciada ejerza sus prácticas   tradicionales y economías de subsistencia en un bien que, como las playas, son   de uso público, tiene incidencia únicamente en lo que respecta a la   imposibilidad de realizar adjudicaciones colectivas del territorio, pero no en   su condición de comunidad étnica diferenciada, titular de derechos fundamentales   específicos.     

De   otro lado, del hecho que otro consejo comunitario esté ubicado en el área   mencionada tampoco puede servir de base para negar el reconocimiento de la   comunidad diferenciada como titular de derechos constitucionales.  En   efecto, la identificación de los pueblos étnicos depende de asuntos fácticos, de   índole cultural y antropológica, que no pueden resolverse a partir de un simple   criterio de subsunción territorial o de la creación, en todo caso artificial y   carente de respaldo jurídico, de “jurisdicciones” al interior de los territorios   ocupados por comunidades negras.  En contrario, la Sala considera que es   plenamente factible que, en un área de presencia histórica de dicha minoría,   concurran diversos grupos que tienen diferentes intereses y prácticas   tradicionales.  Lo contrario significaría el desconocimiento mismo de la   diversidad étnica y cultural, a partir de una determinación externa, desde la   sociedad mayoritaria, de cuáles son las comunidades que deben recibir   reconocimiento jurídico y cuáles no.    

31.4. Adicionalmente, considera la Sala importante asumir el estudio del   argumento  planteado por el interviniente Playa Blanca S.A.S., en el   sentido que una de las pruebas que demostraría la inexistencia de una comunidad   diferenciada en la zona es que algunos de sus miembros no son nativos de la   misma, vinieron de otras regiones e incluso del extranjero y, por esa misma   razón, no son reconocidos por los demás consejos comunitarios que están en el   área.     

Sobre este particular, debe partirse de recordar que el precedente   constitucional explicado en esta decisión, ha considerado que los aspectos de la   pertenencia a una etnia en particular o la ubicación permanente en un territorio   específico con importantes para la identificación de una comunidad diferenciada,   no son, en modo alguno, requisitos ineludibles para el reconocimiento de los   pueblos étnicos.  En cambio, es plenamente posible que las comunidades   diferenciadas se construyan a partir de integrantes llegados de diferentes   partes, los cuales se agrupan a partir de unas prácticas comunes y distinguibles   de los de la sociedad mayoritaria.  Como se explicó en precedencia, la   condición racial operaría como un criterio obligatorio respecto de la aplicación   de acciones afirmativas de carácter individual, pero no como requisito para el   reconocimiento colectivo.    

La   naturaleza étnica diferenciada no puede depender, como parece comprenderlo el   interviniente, de determinados rasgos biológicos o de la prueba de pertenencia   continua en un territorio específico.  Como también se ha expresado en   fundamentos jurídicos anteriores, la jurisprudencia constitucional y del sistema   interamericano de derechos humanos han sido coincidentes en afirmar que la   exigencia de permanencia continua en un territorio es una condición   excesivamente gravosa, particularmente de cara a miembros de comunidades étnicas   que han sido víctimas de desplazamiento forzado.    

Del   mismo modo, la jurisprudencia de la Corte ha enfatizado en que el concepto   racial, cuando se vincula a una materia biológica o de la apariencia física, es   particularmente problemático e, incluso, puede servir de base para la   configuración de tratamientos discriminatorios y contrarios al principio de   dignidad humana.  En cambio, la construcción de la diferencia étnica es un   asunto esencialmente sociológico y antropológico, que se define en la voluntad   de las comunidades de conformar una práctica común y distinta a la de la   sociedad mayoritaria.     

Pretender, por lo tanto, que deba acreditarse una apariencia específica y   homogénea como rasgo distintivo de una comunidad étnica, no es nada distinto que   imponer un trato discriminatorio injustificado. A este respecto, la sentencia   T-375/06 se puso de presente que “Desde el artículo 1º de la Carta, Colombia se reconoce como un Estado   pluralista. Esto abre la puerta, en lo pertinente para el caso, al   reconocimiento del pluralismo derivado de las manifestaciones sociales,   culturales y económicas de las diferentes etnias de nuestro país. Paralelamente,   el reconocimiento de la validez del pluralismo, en lo referente a los grupos   étnicos, implica un deber de no discriminación en razón de su pertenencia a esta   comunidad y un mandato de promoción en virtud de la discriminación a la cual   fueron sometidos por largos periodos históricos. || Al momento de determinar la   inclusión de un sujeto en una de las comunidades étnicas cobijadas y favorecidas   por la pluralidad, prima la conciencia de la pertenencia a tal comunidad, sus   manifestaciones culturales, su historia y su proyección presente. Esto implica   que, si bien se puede seguir teniendo en cuenta el aspecto racial para   determinar la pertenencia de una persona a un grupo étnico específico, tal   factor no es definitivo ni prioritario. Hablar de protección de la comunidad   negra, de manera exclusiva y excluyente por su color de piel es un acto   discriminatorio.”    

Llevada esta regla al caso analizado, se infiere por la   Sala que la pertenencia de los miembros a la comunidad afrodescendiente es uno   de los asuntos que están cobijados por la autonomía que presupone la protección   de la diversidad étnica y cultural. En ese sentido, si los individuos se auto   reconocen como parte de la comunidad diferenciada, comparten sus prácticas   tradicionales y, a su vez, el pueblo étnico los asume y acoge como parte de la   comunidad, no hay lugar a que, desde la sociedad mayoritaria, o desde la opinión   de otros pueblos étnicos, se le distinga o separe de la condición étnica.    

31.6. En conclusión, la respuesta al primer problema jurídico es afirmativa, lo   que habilita a la Corte a pronunciarse sobre el segundo de los aspectos   planteados, según la metodología de decisión descrita en el fundamento jurídico   5 de esta sentencia.    

El derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad afrodescendiente de   Playa Blanca fue vulnerado en el caso concreto    

32.   A partir de las pruebas recaudadas y las intervenciones formuladas en el   presente caso, se tiene que el macroproyecto turístico Playa Blanca Barú tendrá   un efecto concreto en el territorio de Playa Blanca, así como en las actividades   turísticas que se desarrollan en el área.  En la documentación adjuntada   durante el proceso de consulta previa adelantado con los representantes de los   consejos comunitarios de Barú, Ararca y Santa Ana, se demuestra que se trata de   un proyecto de gran envergadura, que involucra modificaciones al ambiente y al   uso del territorio en la zona.  Así mismo, en cuanto altera las condiciones   socioeconómicas del área, incide directamente en las actividades de prestación   de servicios turísticos que adelanta la población nativa que integra la   comunidad negra presente en Playa Blanca.    

En   el fundamento jurídico 16 se enumeraron los factores que sirven de guía para la   identificación de una afectación directa a los grupos étnicos.  Dentro de   estos elementos están la incorporación de medidas que involucren la prospección   o explotación de los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas   o tribales, así como aquellas medidas o proyectos que impliquen trasladar o   reubicar a dichas comunidades diferenciadas.  Estas condiciones están   presentes en el caso analizado.     

Así, es claro que la ejecución de un proyecto hotelero en el área de Playa   Blanca involucra necesariamente la explotación de recursos existentes en esa   área, en la que se asienta la comunidad afrodescendiente a la cual pertenecen   los accionantes. Sobre este particular, debe la Sala enfatizar que si bien en   este caso no puede inferirse la existencia prima facie de derechos de   propiedad colectiva sobre el territorio, habida cuenta que se trata de espacio   público inalienable, en todo caso sí existe un aprovechamiento económico y una   afectación correlativa de las comunidades diferenciadas. No de otra manera   podría concluirse, entonces, la necesidad de realizar el procedimiento de   consulta, el cual sí se adelantó respecto de los consejos comunitarios de   Ararca, Barú y Santa Ana.    

De   otro lado, es también evidente que la construcción del proyecto hotelero   conlleva la modificación de las actividades comerciales y de subsistencia que   adelantan las comunidades afrodescendientes, lo que potencialmente puede llevar   a su reubicación o traslado.  Ello bien porque las zonas en las que   actualmente se asientan van a ser ocupadas por la nueva obra de infraestructura   o bien porque el proyecto hotelero incida en la manera en que interactúa la   comunidad afrodescendiente con la playa, específicamente en lo que respecta a    las actividades económicas de subsistencia que llevan a cabo los integrantes de   dicha comunidad afro.  Sobre este aspecto debe resaltarse que dichas   actividades de subsistencia hacen parte de las prácticas tradicionales de la   comunidad negra de Playa Blanca, de modo que se comprueba un vínculo específico   entre los intereses del pueblo afrodescendiente que se ubica en el área de Playa   Blanca y las consecuencias, en términos socioeconómicos, culturales y   ambientales, que se derivan del proyecto hotelero.    

33.   Verificada la existencia de una afectación directa a la comunidad diferenciada,   se concluye entonces que la eficacia del derecho fundamental a la consulta   previa era exigible en el caso planteado.  Sin embargo, de las pruebas   allegadas a los expedientes se colige que esta consulta no fue realizada. En   efecto, la comunidad negra de la Vereda Playa Blanca no fue siquiera reconocida   como un pueblo étnico diferenciado, menos aún se le consideró como titular de   dicho derecho fundamental.  Por lo tanto, se está ante la vulneración del   derecho fundamental a la consulta previa.    

Al   respecto, debe resaltarse que a pesar que algunos integrantes de la comunidad   intervinieron en el proceso consultivo adelantado con los consejos comunitarios   de Barú, Ararca y Santa Ana, tales intervenciones no cumplieron con los   estándares estudiados en esta sentencia y relativos a la definición del proceso   de preconsulta y el desarrollo de la consulta previa bajo los criterios de   incidencia, buena fe y búsqueda de concertación.  En contrario, tales   intervenciones fueron incidentales, no estuvieron precedidas de ningún   procedimiento de preconsulta  y no existe evidencia que las mismas hayan tenido   influencia o consideración alguna, de cara a los intereses de los integrantes de   la comunidad negra de Playa Blanca.  De allí que, para la Sala de Revisión,   estas actividades no puedan considerarse un sucedáneo del proceso consultivo con   esa comunidad en particular.    

En   este orden de ideas, la Sala concluye que la respuesta al segundo problema   jurídico es también afirmativa.  El proyecto hotelero Playa Blanca Barú es   una actividad de infraestructura que incide directamente en las prácticas   tradicionales y en la economía de subsistencia que adelantan los integrantes de   la comunidad de Playa Blanca.  Sin embargo, a pesar que tanto las entidades   demandadas como los otros consejos comunitarios tenían conocimiento de la   existencia de esa comunidad, no se adelantó el proceso de consulta con ella,   sino que se prefirió su estigmatización como ocupantes ilegales del espacio   público, desconociéndose con ello su auto reconocimiento como comunidad étnica,   en los términos expuestos en esta sentencia.    

Conclusión y decisiones a adoptar    

34.    En el caso analizado, la Corte encuentra que la comunidad afrodescendiente de   Playa Blanca es un grupo étnicamente diferenciado, que se definió como tal a   través de la constitución de un Consejo Comunitario en los términos de la Ley 70   de 1993.  Además, ese mismo grupo ejerce actividades económicas de   subsistencia, centradas en la prestación de servicios turísticos en el área, de   los cuales deriva su mínimo vital.  Estas dos condiciones no son   recíprocamente excluyentes, sin que la actividad comercial sustituya o subvierta   el carácter étnico diferenciado de la comunidad afro.    

Los   antecedentes del caso y el análisis anterior demuestran que la comunidad negra   de Playa Blanca fue víctima de vulneración en sus derechos fundamentales en dos   vías distintas.  En primer lugar, se desconoció el principio de protección   y reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, cuando se negó el   reconocimiento formal como comunidad étnica por parte de la Alcaldía de   Cartagena, a pesar que se cumplían las condiciones para ello.  En segundo   término, a pesar que se tenía conocimiento de la existencia de esa comunidad,   las entidades accionadas se negaron a adelantar el proceso de consulta previa,   vulnerándose con ello el derecho correlativo.    

35.   En consecuencia, la Corte revocará las decisiones de instancia, concederá la   protección de los derechos a la consulta previa, la participación y la   protección del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural.  Para   ello, se adoptarán las siguientes órdenes:    

35.1. Se ordenará a la Alcaldía de Cartagena y a la Dirección de Consulta Previa   del Ministerio del Interior que procedan a emitir acto administrativo en el cual   se reconozca al Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca como comunidad   afrodescendiente ubicada en el área de Playa Blanca de la Isla de Barú.    Sin embargo, en cuanto se trata de una comunidad étnica que ocupa un área que   constituye espacio público, tal reconocimiento no implicará la titulación   colectiva de territorio.    

35.2. Se ordenará al Ministerio del Interior, a la Alcaldía de Cartagena, a   FONADE y a la sociedad comercial Playa Blanca Barú S.A.S. que adelanten el   proceso de consulta previa con la Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca,   así constituido.  Para ello, deberán cumplirse con las condiciones   previstas en esta sentencia, y particularmente aquellas descritas en los   fundamentos jurídicos 16 y 17 de esta decisión.  Esto respecto a la   planeación y ejecución del proyecto hotelero y turístico Playa Blanca Barú.    

36.    Por último y advertidas algunas circunstancias que han puesto de presente las   partes en el presente proceso, la Sala considera oportuno enfatizar que las   órdenes de protección de derechos fundamentales en el presente caso se   restringen al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural,   así como a la garantía del derecho a la consulta previa.  Así, lo decidido   en esta sentencia no es incompatible con el ejercicio de las acciones legales   correspondientes, en el caso que se demuestre que personas que ocupan o visitan   el área de Playa Blanca incurran en contravenciones de policía, infracciones   urbanísticas, ambientales o incluso violaciones a la ley penal.  Por ende,   las autoridades públicas están plenamente habilitadas para ejercer las acciones   a que haya lugar, cuando se demuestre de forma fehaciente que se ha infringido   el orden jurídico en el área de Playa Blanca.   Estas acciones, no   obstante, no podrán involucrar el desalojo de los integrantes de la comunidad   negra de Playa Blanca, habida cuenta que la relación con el territorio es una de   las características definitorias de la identidad diferenciada de las comunidades   étnicas, conforme se explicó en el fundamento jurídico 18.3 de esta sentencia.    

III. DECISIÓN    

De   conformidad con los argumentos expuestos, la Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de los   términos procesales, decretada mediante Auto del 19 de abril de 2013, proferido   por el entonces Magistrado (E) Alexei Julio Estrada.    

SEGUNDO: REVOCAR las decisiones   judiciales que se describen a continuación y, en su lugar, CONCEDER las   acciones de tutela descritas en la referencia, promovidas respectivamente por   los ciudadanos María del Carmen García García, en representación de la   Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca – Asotuplab, y por el   ciudadano Wilfrido del Río Estrada.    

1.1.          Sentencia del 26 de Septiembre de   2012, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de   Cartagena. (Expediente T-3.720.675)    

1.2.          Sentencia del 9 de Octubre de 2012,   proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena.   (Expediente T-3.779.765)    

TERCERO:  ORDENAR a la Dirección   de Consulta Previa del Ministerio del Interior, así como a la Alcaldía del   Distrito de Cartagena de Indias que, en el término de diez (10) días siguientes   a la notificación de la presente sentencia, procedan a tramitar y proferir acto   administrativo que reconozca al Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca.    Para ello, los accionantes deberán remitir previamente la documentación   respectiva a las autoridades mencionadas, en los términos de la Ley 70 de 1993 y   sus normas reglamentarias.  Con todo, en virtud de las condiciones de   ubicación territorial de estas comunidades, dicho reconocimiento del Consejo   Comunitario podrá incluir la titulación colectiva de territorio, solo cuando no   se trate de áreas que constituyan bienes de uso público.    

Estos actos administrativos deberán ser notificados personalmente a los   peticionarios, a la Defensoría del Pueblo, a la Sala de Decisión Penal del   Tribunal Superior de Cartagena, al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –   FONADE y al representante legal de la sociedad comercial Playa Blanca Barú   S.A.S.    

Dicho proceso consultivo deberá adelantarse de conformidad con los parámetros   generales y específicos descritos en esta sentencia.    

QUINTO:  A través de la Secretaría General de   la Corte REMITIR copia auténtica de la presente providencia al señor   Ministro de Interior y al señor Defensor del Pueblo, con el fin que en el marco   de sus competencias, vigilen el cumplimiento de la presente decisión.  Para   ello, podrán remitir informes periódicos a la Sala de Decisión Penal del   Tribunal Superior de Cartagena, quien tendrá las competencias previstas en el   artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

SEXTO:   Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36   del Decreto Ley 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada (E)    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

A LA SENTENCIA T-485/15    

CONSULTA PREVIA-No procede para colectivos que no cumplen   las características que le acreditan como una comunidad étnica y culturalmente   diferenciada (Salvamento de voto)    

RECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD   AFRODESCENDIENTE-Comunidad de Playa Blanca no cumple con   criterios para identificarlos como población étnica y cultural, según criterios   establecidos en el Convenio 169 de la OIT (Salvamento de voto)    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIVERSIDAD E   IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación de la Corte Constitucional de   preservar la identidad cultural de grupos étnicos que habitan la Isla Barú   (Salvamento de voto)    

LIMITES AL CONCEPTO DE COMUNIDAD-Obligación constitucional de proteger a   las comunidades independientemente de su naturaleza constitutiva (Salvamento de   voto)    

Expediente: T-3.270.675 y T-3.779.765    

Mag. Pon: MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Demandante: (i) María del Carmen García García,   representante legal de la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca   ASOTUPLAB; y (ii) Wilfrido del Rio Estrada.    

Demandado: Ministerio del Interior, FONADE y otros.    

SÓLO LAS COMUNIDADES ÉTNICAMENTE DIFERENCIADAS PUEDEN   INVOCAR EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA    

LA CORTE CONSTITUCIONAL DEBE RETOMAR LOS FUNDAMENTOS   AXIOLÓGICOS DE LA CONSULTA PREVIA.    

Salvo mi voto en la decisión asumida en esta oportunidad por la Sala Octava de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional. Lo hago con inmenso respeto por   las decisiones adoptadas por la totalidad de sus integrantes. No comparto el   sentido de la sentencia T-485 de 2015, ni los argumentos que sustentaron tal   decisión. Por ello, considero necesario realizar algunas precisiones:    

1.      Caracterización del derecho a la consulta   previa en el caso concreto:    

1.1      El suscrito magistrado echa de menos en la sentencia de la cual me separo, toda   la axiología construida a través de la jurisprudencia de la Corporación, en   materia de consulta previa. El   derecho a la consulta previa fue establecido mediante la Ley 21 de 1991, por la   cual se ratificó el Convenio 169 de la OIT; está consagrado –aunque de manera   limitada- en el artículo 330 de la Constitución[60]; y además, ha   gozado de un amplio desarrollo jurisprudencial, existiendo hoy en día consenso   sobre el hecho de que i) el citado Convenio hace parte del bloque de   constitucionalidad; ii) la consulta previa desarrolla y complementa principios y   valores constitucionales; y iii) la consulta, es un derecho fundamental,   exigible mediante tutela, con el que cuentan las comunidades indígenas, tribales   y raizales y de acuerdo con el cual, deben ser consultadas respecto de las   medidas administrativas y legislativas que las pudieren afectar.    

En   este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que, de   conformidad con los tratados internacionales sobre la materia, en particular el   Convenio 169 de la OIT, la consulta previa no debe limitarse solamente a los   asuntos definidos en la Constitución y la ley, lo que ha significado un   importante avance jurisprudencial.    

1.2      Las primeras decisiones proferidas por la Corte Constitucional en relación con   la consulta previa, establecieron su procedencia frente a medidas susceptibles   de afectar los territorios de los pueblos indígenas y los recursos naturales   ubicados en ellos, en desarrollo del postulado contenido en el artículo 330 de   la Constitución (sentencias T-428 de 1992, T-380 de 1993 y SU-039 de 1997).    

La Corporación   abordó los tópicos relacionados con la explotación de los recursos naturales en   territorios indígenas y la protección del Estado a la identidad e integridad   étnica, cultural, social y económica; al ejercicio conjunto de las acciones   contencioso administrativas y de la acción de tutela en dichos casos. Una vez   encontrado que el procedimiento de la consulta previa no se había efectuado la   Sala Plena ordenó “que con el fin de hacer   efectivo el derecho fundamental de participación de la comunidad U’wa, conforme   al numeral 2 del art. 40 de la Constitución, se proceda en el término de 30 días   hábiles, a partir de la notificación de esta sentencia a efectuar la consulta a   la comunidad U’wa”.    

La   Sentencia SU-039 de 1997 señaló que la explotación de recursos naturales debe   hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la   integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas [ello puede   homologarse a las comunidades afrodescendientes], toda vez que ello configura un   derecho fundamental para tal colectivo por estar ligada a su subsistencia como   grupo humano y como cultura.    

En   aquella oportunidad se expuso que las obligaciones del Estado en materia de   consulta previa, estaban definidas por el Convenio 169 de la OIT, y en virtud a   ello debían:    

“a) Reconocerse y protegerse los valores y prácticas   sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y   deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se   les plantean tanto colectiva como individualmente;    

b) Respetarse la integridad de los valores, prácticas e   instituciones de esos pueblos;    

c) Adoptarse, con la participación y cooperación de los   pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que   experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de   trabajo.”    

En   otras ocasiones, la Corte ha profundizado en el estudio de las circunstancias   que permiten identificar a esas otras comunidades o grupos sociales que poseen   una cultura propia y una conciencia subjetiva de su identidad, y que en tal   virtud son titulares del derecho a la protección de la identidad e integridad   cultural.    

En   la Sentencia SU-510 de 1998 se establecieron reglas para determinar la   pertenencia de una persona a una comunidad étnica diferenciada objeto de   especial protección constitucional, como pasa a precisarse “sus miembros (i)   tienen un vínculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su   libre abandono o renuncia, termina con la muerte, (ii) tienen una relación con   su comunidad que no se limita a determinados aspectos puntuales y específicos,   sino que cubre un “entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe   en una forma definida de vida. Para la Sala, estas condiciones que en principio   hacen referencia a las minorías indígenas, resultan aplicables a la generalidad   de comunidades diversas, por lo que tales condiciones de pertenencia cobran la   calidad de requisitos para el reconocimiento de la autodeterminación de la   minoría diferenciada y la posterior adscripción de derechos también diferentes   de los que son titulares los demás colombianos”.    

De   esa manera la comunidad diferenciada debe ser identificable, a través de las   características etno – culturales que le son propias a sus miembros,   entre las que se destacan: (i) la particular manera observar el mundo; y   (ii)  un sistema de valores propio y distinto al de la cultura mayoritaria.    En Sentencia T-1130 de 2003, la Corte, reiterando la posición asumida en la   Sentencia SU-510 de 1998, expuso que a partir de las características referidas   nace para las comunidades “un sentido de pertenencia doble: Son nacionales,   porque ostentan la calidad de colombianos, siendo por ello titulares de los   derechos, garantías y deberes consagrados en la Carta Política. Igualmente,   conservan su vínculo comunitario que les permite desarrollarse dentro del marco   axiológico, religioso y político del grupo diferenciado, en concordancia con el   reconocimiento contenido en el artículo 7º Superior.”.    

Posteriormente, la Corte analizó la procedencia de la consulta frente a   proyectos de infraestructura (sentencias T-769 de 2009 y T-547 de 2010); y   adopción de medidas administrativas y legislativas (sentencias T-129 de 2011,   T-693 de 2011, C-175 de 2009), concluyendo que “la consulta no procede   exclusivamente a partir de una serie de supuestos hipotéticos taxativamente   construidos en la Constitución, la Ley o la jurisprudencia de esta Corporación”   sino que pueden surgir otros elementos que la hagan procedente. Sin embargo,   en ninguno de los pronunciamientos proferidos por el Tribunal Constitucional se   ha indicado que la consulta procede para colectivos que no cumplen las   características que le acreditan como una comunidad étnica y culturalmente   diferenciada.    

1.3      Si se tienen en cuenta los criterios para identificar a una población étnica y   culturalmente diferenciada, establecidos en el Convenio 169 de la OIT, así como   en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, deberá concluirse,   necesariamente, que los miembros de ASOTUPLAB no cumplen con los mismos, toda   vez que:    

(i)  no tienen una particular manera observar el mundo, ni un estilo de vida   tradicional, pues su comportamiento no es diferente al de los habitantes del   resto de la  región, no tienen una posesión ancestral del territorio como   lo afirman, toda vez que la ocupación de Playa Blanca es reciente, de hecho   algunos de los accionantes fueron desalojados de otros predios que ocupaban en   lugares diferentes a Playa Blanca en la Isla de Barú, las pruebas para ello   están documentadas en la inspección judicial (que se anuló por Auto 268 de 2015,   y de cuya decisión también nos separamos con fundamento en los criterios que   obstan en nuestro salvamento de voto), casas demolidas por orden de la Alcaldía   en procesos anteriores de restitución de bienes públicos en las cuales   habitaban. Tampoco tienen    

(ii)  un sistema de valores propio y distinto al de la cultura mayoritaria;   toda vez que se trata de un sector turístico y comercial, en el cual no generan   dinámicas sociales únicas o diferentes. Sus integrantes no tienen una particular   cosmovisión o una historia en común que les vincule con el territorio, sino que   son personas asociadas para el ejercicio de una actividad laboral. Contrario a   lo afirmado por los actores, no hay una ocupación ancestral de Playa Blanca,   pues, entre otras cosas, no pueden encontrarse personas que hayan vivido toda su   vida en ese lugar. Aunque según los demandantes hay nacidos en Playa Blanca,   estos no tienen más de cinco (5) años.    

Las   personas que dicen habitar en Playa Blanca, en realidad cuidan los hostales que   manifiestan tener por vivienda, pero son establecimientos dedicados a   actividades turísticas, pues en estos hay avisos en las paredes que indican el   horario de entrada y salida del hospedaje, las recomendaciones de no fumar, no   comer en las habitaciones e incluso el precio de algunos servicios que se   ofertan en el programa turístico.    

Adicionalmente, en el caso de ASOTUPLAB no se constata la existencia de una   cultura, modos de producción y de organización social propios construidos en   un proceso histórico que los haga definir como un grupo culturalmente   diverso. Es decir, no existe entre sus miembros un vínculo comunitario   establecido desde el nacimiento, toda vez que la relación con la comunidad se   limita a determinados aspectos puntuales y específicos –fines gremiales-.    

Lo   anterior, se puede corroborar con el escrito de tutela y las intervenciones de   los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras de la Unidad Comunera de   Gobierno Rural de Ararca y Santa Ana, en los que se indica que los miembros de   ASOTUPLAB son personas de diferentes regiones del país, sin ningún vínculo entre   ellas, que se desplazaron de manera voluntaria a la playas de barú con fines   netamente económicos.    

1.4      A pesar de tener una organización social propia, no tiene costumbres y   leyes tradicionales. Los miembros de ASOTUPLAB, eligen una junta directiva y   tiene sus estatutos, pero no hay leyes, usos y costumbres que hagan   identificable a este grupo frente a otros. No hay reglas que surjan por un   proceso histórico de construcción de memoria colectiva o de protección de su   cosmovisión. No hay un entendimiento de la ilicitud de las conductas que se   diferencie con las de la sociedad colombiana en general o normas propias que   establezcan sanciones ante hechos socialmente reprochables. En ese sentido, la   organización estatuida por los miembros de ASOTUPLAB obedece más a un modelo   cooperativo o si se quiere gremial, que tiene como objetivos claros la   protección de su derecho al trabajo.    

1.5      Tampoco es posible determinar la pertenencia de los accionantes a una comunidad   o grupo étnico diferenciado, basados en el criterio de autoidentificación,   pues no todo grupo humano puede ser reconocido como una comunidad étnicamente   diferenciada por el simple hecho de afirmar pertenecer a ella.    

Al   respecto, esta Corporación en la Sentencia T-376 de 2012, identificó   algunos factores que permiten identificar a una comunidad en particular como un   grupo humano étnicamente diferenciado. En el caso concreto se debatía si la   comunidad de La Boquilla, ubicada en el Municipio de Cartagena, reunía tales   características y al respecto sostuvo la sala de revisión:    

“A partir de lo expuesto, puede sostenerse que la   comunidad de La Boquilla refleja una cultura, modos de producción y organización   social propios, construidos en un proceso histórico que los ha definido como   grupo culturalmente diverso. Esa cultura tradicionalmente ha girado en torno a   la pesca, aunque los boquilleros en el transcurso de la historia han   incursionado en otras actividades en atención a la modificación de su entorno,   lo que a su vez ha incidido en su organización social. || Los datos etnográficos   presentados como contexto de análisis demuestran que la comunidad ha sufrido   diversas adaptaciones en el tiempo.”    

Es   decir, no basta la sola afirmación de pertenecer a una comunidad étnicamente   diferenciada para que la Corte la reconociera como titular del derecho   fundamental a la consulta previa, pues, como se aprecia del aparte transcrito,   la Sala tuvo en cuenta que la comunidad de la Boquilla, además de su   autoidentificación, contaba con una cultura, modos de producción y organización   propios, producto de un desarrollo histórico que los define como grupo   culturalmente diverso.    

1.6      Contrario a lo expuesto en la Sentencia T-485 de 2015, de cuya decisión nos   separamos, es claro que los accionantes no tienen vínculos ancestrales con el   territorio, ni una presencia continuada en el mismo. En la ponencia se trae un   concepto proferido por la Universidad Nacional en el que reseña la problemática   relativa a la preservación de las comunidades étnicas en la Isla de Barú, el   cual se transcribe in extenso, pero no se expone su relación con el   asunto de la referencia. En efecto, la ponencia pretende dar por hecho que tales   consideraciones se aplican al caso en concreto, cuando en realidad tales   estudios hacen referencia a las comunidades étnicas que no habitan en Playa   Blanca, sino que han tenido sus asentamientos en Santa Ana, Ararca y Barú –las   cuales exigen que no se les de reconocimiento como población étnica a las   personas de ASOTUPLAB-.    

Los   estudios referenciados no pueden aplicarse a los accionantes, quienes han sido   ajenos al proceso de colonización y no han sido objeto de la presión social, ni   la resistencia efectuada por las poblaciones nativas. De hecho, los accionantes   han llegado a la zona hace menos de 10 años, algunos son venezolanos, uruguayos,   argentinos, españoles, etc., razón suficiente para concluir que no tienen una   relación ancestral con el territorio.    

La   ocupación ancestral que reivindican los accionantes no es real, pues éstas han   sido recientes como lo ha documentado la DIMAR. Sobre las mismas se han   efectuado procesos de restitución de bienes de espacio público, por lo menos   desde el año 2004. Como lo manifiestan todos los intervinientes del proceso, e   incluso las personas de ASOTUPLAB, los habitantes de Barú compraron la isla en   la cual habitaban y la registraron en la notaría primera de Cartagena. Este   hecho está documento por el ICANH de la siguiente manera:    

“[l]a tradición oral señala la cooperación de libertos   y cimarrones en la consecución de mil doscientos pesos ($1200) para la compra de   la propiedad de Barú, argumento respaldado por un documento autenticado en la   notada primera de Cartagena[61],   en el cual se expone que el terreno adquirido al señor Manuel González Brieva   por el vecindario de Barú comprendía la Isla de Barú y contenía siete   caballerías. Una caballería, según Donaldo Bossa Herazo, “equivalía a un poco   más de cuatrocientas veintitrés hectáreas”[62],   por tanto, siete caballerías sumarían unas 3.000 hectáreas de tierra”[63].    

Sin   embargo, ello no implica que los accionantes tengan una ocupación ancestral   sobre el territorio, pues si bien la isla de Barú ha sido asiento desde tiempo   remoto de comunidades negras, ninguna de ella se ha establecido en Playa Blanca,   por lo que resulta infundado lo indicado por la accionante en su escrito de   tutela, al afirmar que desde tiempos remotos los miembros de ASOTUPLAB ocuparon   la playa.    

1.7      La investigación del ICANH señala que, en efecto, hay presencia ancestral de   comunidades negras en la Isla de Barú, pero las mismas no han tenido un proceso   de posesión de Playa Blanca. En ese sentido, quienes han habitado de manera   ancestral esa isla, se han asentado en los municipios de Barú, Santa Ana y   Ararca. Como lo exponen los miembros de los consejos comunitarios los nativos de   las poblaciones reseñadas acuden a Playa Blanca para trabajar, pero en la noche   retornan a sus hogares.    

En   ese sentido, los accionantes no pueden exigir el derecho a la consulta previa   por el simple hecho de pertenecer a ASOTUPLAB, toda vez que esa organización no   es una comunidad étnicamente diferenciada, sino que agremia a los comerciantes   del sector de Playa Blanca[64],   para coordinar actividades económicas en Playa Blanca y exigir garantías   laborales, pues como los mismos accionantes lo indican “el objeto de la   asociación es velar por los derechos de los vendedores de las playas y demás   personas que laboran de manera formal e informal, que ejercen actividades   relacionadas con la explotación económica del turismo en las playas de playa   Blanca”[65].    

2.      La obligación de la Corte Constitucional de   preservar la identidad cultural de los grupos étnicos que habitan la isla de   Barú.    

2.1      La Corte no puede concluir sin más que, cuando un colectivo de personas se   reconoce como parte de una comunidad étnica, el Estado deba proceder a validar   tal pretensión. En el proyecto se tiene como una verdad absoluta la intervención   efectuada por el Observatorio de Discriminación Racial que, según el decir de la   ponencia, afirma que los accionantes hacen parte de una comunidad protegida en   los términos del Convenio 169 de la OIT. No obstante, tal estudio no tiene en   cuenta quiénes son los integrantes de ASOTUPLAB, cuál es el objeto de su   asociación, cuál es su procedencia, cuáles son las denominadas prácticas   ancestrales que reivindica, etc.    

En   primer lugar la ciudadana Carmen García García (accionante dentro del proceso)   es de origen español, no tiene vínculos ancestrales con el territorio ni una   relación cultural con el mismo. En Playa Blanca encontró una forma de ejercer su   derecho al trabajo a partir del ejercicio de prácticas económicas que son ajenas   a las empleadas por las comunidades nativas que habitan la isla de Barú. Los   usos que realiza sobre el territorio son comerciales y relativos al servicio de   hostelería, hecho que puede generar que las costumbres de las comunidades de la   Isla de Barú se transformen hasta ser irreconocibles respecto de los códigos   culturales de la población que realmente tiene asentamientos en los pueblos   cercanos y que han sobrevivido desde la época de la colonia.    

2.2      Considero que la posición mayoritaria de la Sala Octava no puede adjudicar el   carácter de comunidad étnica a una agrupación de personas ajenas al territorio.   Entre los integrantes de ASOTULPAB se cuentan personas de diferentes   nacionalidades que han llegado a ese territorio a buscar oportunidades laborales   y que han construido de manera ilegal hostales en la zona de playa. Las   consecuencias que esto ha acarreado son significativas y generan prácticas de   consumo ajenas a la cultura de las poblaciones nativas afrodescendientes.    

En   el folio 55 de la sentencia de la cual me separo, se expone que los accionantes   ejercen unas prácticas diferenciadas, pero no se señala respecto a quien o a   quienes. Las prácticas que ejercen son las de la comunidad mayoritaria,   totalmente ajenas las desarrolladas por las comunidades afrodescendientes que   habitan la Isla de Barú, las cuales jamás han tenido como pretensión apoderarse   de manera ilegal de las playas, pues el consenso dentro las comunidades   afrodescendientes objeto de especial protección por tratarse de colectivos   étnicos diferenciados, es acudir a la playa con el objeto de perpetuar los usos   especiales que se han dado al territorio.    

De   esta manera, las comunidades étnicas de la Isla de Barú encuentran en la Playa   una forma de ejercer prácticas de auto sostenimiento propias de esa cultura. Los   adornos en el cabello, la preparación de alimentos, la venta de frutos del mar   recién recogidos, los masajes, la venta de conchas y adornos para el cuerpo, son   prácticas repetidas a lo largo de su historia, absolutamente ajenas al   establecimiento de hostales, la venta de bebidas alcohólicas, la práctica de   deportes extremos, etc., las cuales son prácticas novedosas ajenas a las   costumbres de las comunidades asentadas desde la época de la colonia en Barú.    

2.3      Más que validar las prácticas ancestrales de las comunidades étnicas de los   habitantes de la Isla de Barú, los miembros de ASOTUPLAB han generado dinámicas   nuevas que transforman las relaciones los habitantes de la isla con el   territorio, pues el turista que visita el sector de Playa Blanca ya no se   interesa en la riqueza cultural que puedan transmitirles las comunidades   étnicas, sino en el turismo que les ofrece la parte accionante.    

De   hecho los miembros de los Consejos Comunitarios de la Isla de Barú –la población   nativa de la isla- presentaron ante la Corte Constitucional un documento en el   cual exponían que los miembros de ASOTUPLAB  no eran colonos, sino que sólo   buscaban el aprovechamiento económico de la zona en los siguientes términos:    

“los verdaderos nativos pertenecientes al Consejo   Comunitario de Santa Ana que trabajan en Playa Blanca han venido siendo   desplazados y perjudicados gravemente por la llegada de gente que no es de la   isla y que los últimos años invadió la laya montando negocios ilegales en ella.   Esta gente se ha desplazado hasta Barú desde el interior del país, desde zonas   de María la Baja y los Montes de María y hasta del extranjero… No existe una   relación de los no nativos con la comunidad, ellos no hacen parte de nuestra   comunidad, no nacieron en nuestra isla, tienen costumbres y creencias diferentes   y nosotros no los aceptamos ni los reconocemos como miembros de las comunidades   de la Isla de Barú. No comparte con nosotros nuestras fiestas, no compartes   nuestros problemas del día a día en la comunidad y ni siquiera viven entre   nosotros porque viven asilados en la playa en las construcciones ilegales que   levantaron abusivamente. Ellos no hacen parte de nuestra comunidad negra y están   en contra de los intereses de los nativos que se encuentran en la playa.”[66].    

Tales aseveraciones no se estudian en la ponencia, de hecho se señala que los   miembros de ASOTUPLAB son considerados como interlocutores válidos en la   consulta previa que se adelantó, lo cual no se prueba de manera contundente,   sino que se da por cierto sin una argumentación suficiente.    

3.      Los límites al concepto de comunidad. La   obligación constitucional de proteger a las comunidades independientemente de su   naturaleza constitutiva.    

3.1      Sin duda, las personas que integran ASOTUPLAB constituyen una comunidad, pero no   una con connotaciones étnicas. El concepto “comunidad” es uno de los más   empleados en las ciencias sociales. Pero, como ocurre con otras palabras que   tienen amplio uso dentro de estas disciplinas, se trata de un término que   presenta una extensa polisemia, esto es, que se tiene múltiples significados, no   sólo en el lenguaje científico, sino también en el lenguaje común[67].    

No   obstante, aunque haya dificultad en exponer con precisión que denota tal   terminología, hay un consenso respecto a los aspectos que estructurarían la   misma, como el territorio, (localización geográfica), la población (que habita   en este territorio), los recursos/servicios (perfil de la actividad productiva y   de servicios disponibles) y las formas de intervención, relaciones y lazos   comunes dan una identificación colectiva (sentido o conciencia de pertenencia)[68].    

Para otros autores como Robertis y Pascal[70]  la comunidad representa una reunión de personas que viven juntas, que tienen   intereses comunes de ahí la palabra: común unidad. Para ellos, este concepto   tiene dos significados (i) la delimitación de un espacio donde existe una   organización de vida social parcial (barrio, aldea); y (ii) las relaciones que   se desarrollan entre las personas y los grupos.    

En   muchas definiciones la comunidad supone relaciones, interacciones tanto de hacer   y conocer como de sentir, por el hecho de compartir esos aspectos comunes,    

“[y] esas relaciones no son a distancia, se dan en un   ámbito social en el cual se han desarrollado histórica y culturalmente   determinados intereses o ciertas necesidades; un ámbito determinado por   circunstancias específicas que, para bien o para mal, afectan en mayor o menor   grado a un conjunto de personas que se reconocen como partícipes, que   desarrollan una forma de identidad social debido a esa historia compartida y que   construyen un sentido de comunidad, igualmente definido en mayor o menor grado   entre los componentes de ese grupo social, pero identificable en el pronombre   personal de la primera persona del plural: nosotros.”[71].    

En   el caso de la comunidad que integra los miembros de ASOTUPLAB, puede concluirse   que la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, la vivienda digna,   la información y la participación de las decisiones, es independiente a la   pertenencia a un consejo comunitario o a un grupo étnicamente diferenciado. Si   bien las personas que habitan y/o trabajan en Playa Blanca tienen diferencias en   cuanto al lugar de donde provienen, su cultura, proyecto de vida, costumbres,   dialectos, etc., ello no puede constituirse en una barrera infranqueable para el   goce efectivo de tales garantías.    

3.3      Limitar los derechos fundamentales de una comunidad a factores raciales,   culturales, sociales, económicos o geográficos, es desconocer el carácter de   universalidad de los derechos humanos. La racionalidad del derecho en el actual   estadio de pensamiento de la sociedad humana, es el paradigma de la dignidad   humana, la cual no puede limitarse a la satisfacción de una serie de criterios   que permitan determinar si alguien tiene derecho a la satisfacción de sus   necesidades básicas, como el alimento, la vivienda y la salud.    

En   ese sentido, la exigibilidad de determinadas condiciones a un grupo de personas,   como aquellas que permiten identificar su pertenecía a un grupo étnico, no   constituyen un derecho sino declaran el mismo, toda vez que los derechos   fundamentales pertenecen a las personas por el sólo hecho de existir y no por la   voluntad del juez o del legislador. De la misma manera, el pertenecer a un grupo   étnicamente diferenciado no crea derecho, sino aumenta la órbita de protección   de los mismos.    

Para el caso concreto, las personas que habitan y/o trabajan en Playa Blanca no   necesitan ser reconocidos como parte de una comunidad tribal para el disfrute de   sus garantías ius fundamentales, pues estas se constituyen por el sólo   hecho de vivir.    

Aunque en mi concepto las entidades accionadas no vulneraron el derecho a la   consulta previa de los accionantes, si violaron sus derechos fundamentales al   trabajo, el mínimo vital, la vivienda digna, la libertad de escoger libremente   profesión u oficio y la vida en condiciones dignas. De esta manera, el Estado   colombiano no sólo debe proteger los derechos de las comunidades étnicamente   diferenciadas sino de todo tipo de comunidad y en general de todos sus   habitantes.    

3.4      El Estado Social y Democrático de Derecho, afirma la importancia de cada una de   las personas como un fin en sí mismo, razón por la cual las concepciones   utilitaristas sobre el bien general encuentran una barrera infranqueable en la   dignidad del ser humano. La Corte Constitucional ha expuesto que la tensión que   se suscita entre derecho y desarrollo debe analizarse en cada caso concreto, sin   tener en cuenta la posible vulneración de las garantías ius fundamentales   de los administrados.    

En   la Sentencia T-135 de 2013, el derecho a la participación de los grupos de   población potencialmente afectados por causa de un proyecto de tal índole, “constituye   una de las formas en las que el Estado puede y debe prevenir que visiones   generales del “interés general” generen graves afectaciones en los derechos de   las personas. Al ejecutar una megaproyecto, el campesino, el jornalero o el   tradicional habitante de una región afectada, se encuentra en un verdadero   estado de indefensión frente al empresario o dueño del proyecto. Solo con el   adecuado ejercicio de la participación podrá evitar que se lesionen sus   derechos.”.    

El   derecho a la participación tiene sustento constitucional en el artículo 2º de la   Carta, según el cual una de las finalidades del Estado Social de Derecho es la   de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y   en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. De   la misma manera, el artículo 40 superior, señala que todo ciudadano tiene el   derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder   político.    

3.5      En el derecho internacional, el artículo 21 de la Declaración Universal de 1948,   señala que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país,   directamente o por medio de representantes directamente elegidos. De la misma   manera, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos   señala que todos los ciudadanos gozarán, del derecho a participar en la   dirección de los asuntos públicos, directamente o por representante libremente   elegidos, a votar y ser elegido en elecciones públicas, y a tener acceso a las   funciones públicas. A su vez, los artículos 13, 20, 21 y 22 de la Declaración   Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece el derecho de las   personas a tomar parte en las decisiones que les afecten, al igual que el   artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.    

En   ese sentido, la participación no puede limitarse a la conformación del poder   político, sino a la adopción de decisiones que afecten la vida de las personas.   En el caso de construcción de megaproyectos, la Corte Constitucional ha expuesto   que “en la construcción de megaproyectos que implican la afectación o   intervención de recursos naturales, las autoridades estatales tienen la   obligación de garantizar espacios de participación que conduzcan, de un lado, a   la realización de diagnósticos de impacto comprensivos, y de otro, a   concertaciones mínimas en las que tanto los intereses del proyecto u obra a   realizar como los intereses de la comunidad afectada se vean favorecidos.”[72].    

La   importancia de ello se debe a que la participación efectiva de las personas   afectadas permite evaluar el impacto socioeconómico de la intervención estatal y   las medidas que deberían adoptarse para mitigar sus efectos adversos, “[e]s   así como, según cada caso y la decisión que se esté adoptando, deben analizarse   cuáles son las comunidades que se verán afectadas, y por ende, a quienes debe   garantizársele los espacios de participación y de concertación oportunos para la   ejecución de determinada decisión. En ese orden de ideas, cada vez que se vaya a   realizar la ejecución de una obra que implica la intervención de recursos   naturales –tomando el caso concreto-, los agentes responsables deben determinar   qué espacios de participación garantizar según los sujetos que vayan a verse   afectados; si se trata de comunidades indígenas o afrodescendientes, o si se   trata de una comunidad, que a pesar de que no entra en dichas categorías, su   subsistencia depende del recurso natural que se pretende intervenir, y en esa   medida, también será obligatoria la realización de espacios de participación,   información y concertación, que implican el consentimiento libre e informado.”[73].    

En   la Sentencia T-574 de 1996, la Corte reconoció el derecho a la participación y   concertación de medidas con las comunidades en general, en las decisiones que   impliquen una afectación al medio ambiente donde habitan o ejercen sus   actividades tradicionales. También expuso que el concepto de desarrollo   sostenible implica mejorar las condiciones económicas y sociales de las   comunidades que se verán afectadas en su eventual intervención y la preservación   de las prácticas tradicionales de producción. En ese sentido, indicó que debía   garantizarse la sostenibilidad social en el sentido de elevar el control   que la gente tiene sobre sus vidas y mantener la identidad y cultura de cada   comunidad. A su vez, expuso que el Estado tiene la obligación de proteger el espacio   vital, como una ubicación laboral, en donde la comunidad ejerce su oficio   tradicional.    

3.6      En ese sentido, es claro que la garantía fundamental del derecho a la   participación no sólo protege a comunidades indígenas o tribales, sino que es   extensiva a otros tipos de comunidad. Es importante hacer esta salvedad, porque   en ocasiones se ha confundido el derecho a la consulta previa, con el derecho a   la participación, los cuales a pesar de estar interrelacionados no son iguales.    

En   efecto, si bien la consulta previa es obligatoria en casos de comunidades   étnicamente diferenciadas ya sean tribales, indígenas o ROM, no puede exponerse   que otros tipos de comunidades no tengan el derecho a la participación en la   adopción de decisiones, máxime si ellas afectan de manera directa su modo de   producción, su hábitat y en general sus condiciones de vida.    

Al   respecto, en la Sentencia T-348 de 2012 se expuso que “a pesar de que la   Asociación actora no hace parte de una comunidad indígena, afrodescendiente o   tribal, esto no es óbice para que en las negociaciones previas y estudios de   impacto del proyecto “Anillo Vial Malecón Vía Crespo”, ignoren las opiniones de   la comunidad de pescadores que trabajan en las playas afectadas. Es decir,   el hecho de que los pescadores no sean parte de una población identificada como   indígena o afrodescendiente, no implica una autorización para que las obras de   un macroproyecto se realicen ignorando al resto de la comunidad posiblemente   afectada. De hecho, por tratarse de obras que pueden afectar el medio   ambiente y las prácticas productivas, se debe garantizar que la comunidad en   general y sobretodo del grupo de personas que depende del espacio hídrico para   acceder a un ingreso mínimo, tengan conocimiento claro e integral de la obra que   se realizará, así como de los efectos positivos y negativos que se prevén, y   participen en el diseño de las medidas de mitigación y compensación   correspondientes.”[74].    

3.7      De esta manera, el reconocimiento del derecho a la participación para la   adopción de decisiones para poblaciones no étnicas ya está consolidado en la   jurisprudencia. Al respecto, la Sentencia T-294 de 2014, sintetizó la línea   jurisprudencial de la siguiente manera:    

“i)   La apertura de espacios de participación, información y concertación, y no de   mera información o socialización, que impliquen el consentimiento libre e   informado, en el momento de la evaluación de los impactos y del diseño de   medidas de prevención, mitigación y compensación, de modo tal que en ellas se   incorpore el conocimiento local y la voz de los afectados (T-348 de 2012).    

(ii) La participación en el proceso de elaboración de los censos de afectados y   a todo lo largo de la realización del proyecto (T-135 de 2013).    

(iii) El cumplimiento de los compromisos acordados en los espacios de   concertación (T-194 de 1999).    

 (iv) La financiación de la asesoría que requieran las comunidades afectadas por   el proyecto, a fin de que estas puedan ejercer su derecho a la participación   efectiva (T-194 de 1999).    

(v) La participación de las comunidades afectadas por daños ambientales en las   actividades de monitoreo y control (T-574 de 1996).”[75].    

3.8      Así las cosas, el derecho a la participación en la adopción decisiones   suscitadas con a partir de la ejecución de macroproyectos que impacten a la   comunidad, es extensible a grupos de personas, aun si las mismas no hacen parte   de una comunidad étnicamente diferenciada, como en el caso de la referencia,   toda vez que las características de este tipo de programas someten a la   población a un alto grado de vulnerabilidad.    

4.      La Alcaldía de Cartagena de Indias no vulneró   los derechos de la Asociación de trabajadores del Turismo ASOTUPLAB, al negar su   inscripción como consejo comunitario.    

4.2      Es claro que el artículo 3 del Decreto 1745 de 1995, señala que una comunidad   negra es un conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una   cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y   costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan   conciencia e identidad que las distinguen de otros grupos étnicos. Ni ASOTUPLAB   ni las personas que trabajan y/o viven en Playa Blanca, tienen estas   características, razón por la cual no pueden asemejarse a una comunidad negra,   lo cual tiene como consecuencia que no cumplan con los requisitos para efectuar   la referida inscripción. Por tanto, la Alcaldía de Cartagena no vulneró los   derechos fundamentales de los accionantes al negar su registro, toda vez que   actuó dentro de las competencias que le asigna la ley para tal fin.    

4.3      Si bien, en el transcurso de esta acción de tutela ASOTUPLAB ha procurado   entregar la documentación que le hace falta para iniciar el trámite de registro,   ello no implica que la alcaldía accionada deba efectuar su inscripción, pues   ésta no está reservada para todo tipo de comunidades, sino sólo para aquellas   étnicamente diferenciadas.    

5.      La protección al grupo de personas que integran   ASOTUPLAB puede garantizarse sin necesidad de darle el estatus de comunidad   étnica.    

5.1      Aunque hay un déficit de protección de las personas que integran ASOTUPLAB la   manera de garantizar sus derechos, no necesariamente tiene que ser por medio de   su reconocimiento como grupo étnico, máxime si no cumple con los requisitos para   ello. No puede concluirse que toda asociación que se auto reconozca como pueblo   aborigen, tribal o indígena, tiene tal calidad per se, toda vez que deben   analizarse criterios objetivos que permiten diferenciar a sus miembros de otros   grupos.    

Si   bien comparto que el reconocimiento de una comunidad étnica no depende del   reconocimiento que el Estado efectúe sobre la misma, sino de su existencia como   tal, no puede aseverarse que las personas que se asociaron con fines   económicos, de manera concreta para velar por los intereses de las personas que   ejercen labores relacionadas con el turismo en Playa Blanca, son un pueblo   tribal, indígena o afrodescendiente. Tampoco tienen un vínculo permanente o   ancestral con el territorio pues su ocupación es inferior a los 10 años, en   mucho de los casos, como puede constatarse con los procesos policivos de   desalojo efectuados contra tal comunidad.    

Las   personas que habitan y/o trabajan en Playa Blanca no necesitan ser reconocidos   como parte de una comunidad tribal para el disfrute de sus garantías ius   fundamentales, pues estas se constituyen por la sola existencia de los   sujetos.    

Como expuse en la ponencia que no alcanzó la mayoría, aunque las entidades   accionadas no vulneraron el derecho a la consulta previa de los accionantes, si   hay un déficit de protección de los derechos fundamentales al trabajo, el mínimo   vital, la vivienda digna, la libertad de escoger libremente profesión u oficio y   la vida en condiciones dignas, de los miembros de ASOTUPLAB. Así las cosas,   considero que el Estado colombiano no sólo debe proteger los derechos de las   comunidades étnicamente diferenciadas sino de todo tipo de comunidad y en   general de todos sus habitantes.    

Con   base en ello, era necesario que la Sala aplicará los precedentes que la Corte   Constitucional ha fijado para casos similares a este, teniendo en cuenta: (i) la   obligación que tienen las entidades accionadas de garantizar la participación,   información y concertación con la comunidad de Playa Blanca (véase la decisión   que se adoptó en la Sentencia T-348 de 2012); (ii) la participación en la   elaboración de censos para las personas afectadas por el proyecto (véase la   decisión proferida en la sentencia T-135 de 2013); (iii) el cumplimiento de los   compromisos acordados en los espacios de concertación (sentencia T-194 de 1999); (iv)   La financiación de la asesoría que requieran las comunidades afectadas por el   proyecto, a fin de que estas puedan ejercer su derecho a la participación   efectiva (sentencia T-194 de 1999).    

La   Sala debió ordenar a la Alcaldía de Cartagena que diseñara, desarrollara y   ejecutara un programa de política pública destinado a las personas que viven y/o   trabajen en Playa Blanca, para su reubicación laboral y habitacional, antes de   proseguir con el proceso de restitución de bienes de uso público que viene   adelantando en Playa Blanca, corregimiento de Barú.    

También se debió exigir a Playa Blanca Barú S.A.S. que garantizara el derecho a   la participación activa en las decisiones que afecten a las personas que viven   y/o trabajan en Playa Blanca, corregimiento de Barú, con el propósito de   hacerlos partícipes de las decisiones que puedan afectar su mínimo vital, su   libertad de escoger profesión u oficio y su derecho fundamental al trabajo, a   partir de la creación de espacios de concertación medidas de compensación para   mitigar los impactos negativos que pudieran causarse con ocasión al proyecto   turístico. Todo ese proceso debía estar acompañado por la Defensoría del Pueblo,   quien verificaría el cumplimiento de los concesos adoptados por las partes.    

Finalmente, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, la Sala   debió ordenar que la Alcaldía de Cartagena de Indias suspendiera, el proceso de   recuperación de bienes de uso público en Playa Blanca, durante el período en el   cual esa entidad, Playa Blanca Barú S.A.S., y las personas que integran   ASOTUPLAB coordinaran las medidas concretas para garantizar sus derechos   fundamentales.    

Todas estas medidas las propuse en la ponencia que presenté ante la Sala Octava   de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, la cual no alcanzó la mayoría   para ser aprobada y cuyo reconocimiento a las personas que integran ASOTUPLAB   como comunidad étnica diferenciada es el objeto del presente salvamento de voto.    

5.2      La Corte debe tener en consideración que otorgar el reconocimiento como   comunidades étnicas a grupos humanos que no tienen tal calidad, puede devenir en   la vulneración de los derechos de quienes sí lo son e incluso generar la   desaparición de los usos y costumbres de las poblaciones objeto de especial   protección de conformidad con el Convenio 169 de la OIT. Tales consideraciones   debieron ser tenidas en cuenta con el objeto de preservar la identidad y los   derechos fundamentales de las poblaciones afrodescendientes nativas que han   subsistido desde el tiempo de la colonia en la Isla de Barú.    

De esta manera, salvo brevemente mi voto en la decisión   adoptada.    

Fecha ut supra,    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

      

ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

 MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA T-485/15    

Ref.: Expedientes T-3.720.675 y T-3.779.765,   acumulados.    

Acciones de tutela promovidas, de forma   separada, por María del Carmen García García, representante legal de la   Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca (Asotuplab), y por   Wilfrido del Rio Estrada, contra el Ministerio del Interior, el Fondo Financiero   de Proyectos de Desarrollo y otros.    

Magistrada Ponente (E):    

Myriam Ávila Roldán.    

Con el acostumbrado respeto por las decisiones   mayoritarias de la Sala, debo aclarar mi voto en la presente sentencia. Aunque   comparto el sentido y la motivación de la decisión, estoy en descuerdo con la   inclusión del último párrafo de la misma, que recibió el número 36, y es del   siguiente tenor:    

“36. Por último y advertidas algunas   circunstancias que han puesto de presente las partes en el presente proceso, la   Sala considera oportuno enfatizar que las órdenes de protección de derechos   fundamentales en el presente caso se restringen al reconocimiento y protección   de la diversidad étnica y cultural, así como a la garantía del derecho a la   consulta previa. Así, lo decidido en esta sentencia no es incompatible con el   ejercicio de las acciones legales correspondientes, en el caso que se demuestre   que personas que ocupan o visitan el área de Playa Blanca incurran en   contravenciones de policía, infracciones urbanísticas, ambientales o incluso   violaciones de la ley penal. Por ende, las autoridades públicas están plenamente   habilitadas para ejercer las acciones a que haya lugar, cuando se demuestre de   forma fehaciente que se ha infringido el orden jurídico en el área de Playa   Blanca. Estas acciones, no obstante, no podrán involucrar el desalojo de los   integrantes de la comunidad negra de Playa Blanca, habida cuenta que la relación   con el territorio es una de las características definitorias de la identidad   diferenciada de las comunidades étnicas, conforme se explicó en el fundamento   jurídico 18.3 de esta sentencia.”    

Esta advertencia me parece innecesaria, en la medida en   que no responde al problema jurídico del caso. Además supone dar credibilidad a   las versiones, ventiladas en el proceso, que asocian a la población   afrocolombiana a distintas infracciones de la ley, y todo ello sin que a este   considerando lo preceda un análisis fáctico que le justifique en tanto medida de   prevención o en tanto advertencia.    

Fecha ut supra,    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

[1] El   ponente de esa decisión fue el magistrado Alberto Rojas Ríos.    

[2] En este   punto, la Sala se atiene, exclusivamente, al relato efectuado por los   peticionarios.    

[3]  En este punto, los peticionarios citaron a los columnistas   Alejandra Azuero (Lo que no se dijo sobre Barú, Semana.com, octubre 13 de 2007   http://www.semana.com/opinion/articulo/lo-no-dijo-sobre-baru/88723-3) y Carlos   Villalba Bustillo (Dos caimanes vs. un chigüiro, El Universal, julio 15 de 2012   http://www.semana.com/opinion/articulo/lo-no-dijo-sobre-baru/88723-3).    

[4] Folios 13   al 15 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.675.    

[5] Folios 38   a 44 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.675.    

[6]  El artículo 9º del Decreto 1745 de 1995 indica que las actas de   elección de la junta del consejo comunitario debe presentarse ante el alcalde   municipal donde se localice la mayor parte de su territorio, quien la firmará y   registrará y registrará en un libro que llevará para tal efecto, en un término   no mayor de cinco (5) días. Tal acta, de acuerdo con la norma, constituirá   documento suficiente para los efectos de representación legal.    

[7] Folios 43   y 44 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.675.    

[8] Antonio   Padilla Oyaga.    

[9] Folios   51-58 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.765.    

[10] Rafael   Antonio Torres Marín.    

[11] Folios   98 a 107 del Expediente T-3.720.765.    

[12] Folios 40 al 51 del   primer cuaderno del Expediente T-3.779.765    

[13] Folios 87 a 97 del primer   cuaderno del Expediente T-3.779.765.    

[14] Folios   98 y 99 del primer cuaderno del Expediente T-3.779.765.    

[15] Folios 104 a 109 del primer cuaderno del Expediente T-3.779.765    

[16] Radicado   2007-00039-00    

[17] El magistrado sustanciador dispuso oficiar, para el   efecto, a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de   Cartagena; a la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad   Tecnológica de Bolívar; a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del   Rosario; al Departamento de Antropología de la Universidad de los Andes; al   grupo de Estudios Afrocolombianos y al grupo Idearan de la Universidad Nacional   de Colombia Universidad Nacional y al Observatorio sobre Discriminación Racial   de la Universidad de los Andes.    

[18]  La intervención refiere al documento siguiente: Naciones   Unidas.  Consejo Económico y Social.  Informe del Sr. Maurice Glèlè   Ahanhanzo, Relator Especial encargado de examinar la cuestión de las formas   contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de   intolerancia. Adición Misión en Colombia. Documento E/CN.4/1997/71/Add.1, 13   de enero de 1997, párrafo 56.    

[19] Boisson Jacques señala la   impertinencia de invisibilizar las diferencias culturales,   puesto que: “las diferencias culturales expresan la riqueza de las respuestas   que el hombre ha hallado para adaptar a sus necesidades los diferentes   medioambientes que ha encontrado en el curso de su historia. La variedad de las   formas de culturas es, por lo tanto, el garante de la supervivencia de la   especie y como tales deben ser protegidas y su dignidad respetada.” Boisson   Jacques, Introducción: los derechos de los pueblos, en: Rojas Francisco   (edit.), América Latina: etnodesarrollo y etnocidio, FLACSO, San José,   1982, p. 17.    

[20] Corte   Constitucional, sentencia C-063/10, fundamento jurídico 3.1.    

[21] En relación con   el uso de los etnónimos (nombres de grupos étnicos) “afrocolombiano”, “afrocolombiana”,   “afrodescendiente”, “negro” o “negra”, la Sala toma en   cuenta, al utilizarlos como adjetivos calificativos de comunidades étnicamente   diversas, el hecho de que las distintas denominaciones han sido utilizadas en   las reivindicaciones de los pueblos titulares de tales derechos diferenciados en   Colombia. Así, el término afrodescendientes, que es el de mayor   aceptación, o uso recurrente en el derecho internacional de los derechos   humanos, especialmente desde la proclamación de la Declaración de Durban, toma   como referencia la línea de descendencia con personas esclavizadas y víctimas de   la trata en época de la colonia; la palabra  afrocolombiano, por su parte, mezcla ese aspecto con la identidad   nacional, en tanto que la palabra negra, es usada por algunas   comunidades, líderes y organizaciones en Colombia, precisamente, como criterio   de auto identificación, de acuerdo con el análisis que sobre los censos efectuó   el autor, aclarando que el vocablo posee también actualmente implicaciones   reivindicatorias, según se explicará, a continuación. Así, el antropólogo Jaime   Arocha explica cómo la denominación y especialmente el auto reconocimiento de   las comunidades étnicas ha sido un elemento que ha generado diversas discusiones   entre los titulares de los derechos, evidenciados en las preguntas que se   estructuran al realizar censos con el propósito de orientar las políticas   públicas asociadas a la realización de sus derechos. Explica el autor cómo el   proceso de auto identificación (aspecto relevante para establecer la titularidad   de los derechos de los grupos étnicos) es complejo, debido a situaciones   históricas como (i) la pérdida del nombre de pila en época de la conquista y la   colonia, seguida de su reemplazo por una mezcla entre la denominación del lugar   de nacimiento y un nombre o apellido de origen español (por ejemplo, los nombres   María Carabalí o Juan Congo); la posterior utilización de la palabra negra  o negro para designar las personas víctimas de la trata en la época, y la   reciente concientización de las comunidades sobre los etnónimos   afrodescendiente  y afrocolombiano, a partir del trabajo de algunas organizaciones de base   y de incidencia política. Indica también el citado autor cómo los apelativos   zambo, mulato y otros semejantes aluden a un criterio de pureza de la raza,   siendo no sólo erróneos científicamente sino jurídicamente especialmente   discriminatorios, mientras que, por el contrario, etnónimos de gran valor para   las reivindicaciones de las comunidad como libres, utilizado en el Cauca,   no han tenido eco en las instituciones jurídicas. En síntesis, es posible   concluir del estudio que los etnónimos “afrocolombiana”, “afrodescendiente”,   “negro” y “negra”, son de uso frecuente por las comunidades, haciendo parte   los primeros de un reciente proceso de articulación de las exigencias jurídicas   de las comunidades a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y   los dos últimos porque, a pesar de que inicialmente hacían alusión directa al   comercio de personas hacia América, actualmente son usados por las comunidades,   bien sea como criterio de auto reconocimiento; bien sea como una forma de   recordar la lucha contra la discriminación histórica. || A su turno, las   expresiones “palenqueras”, para aquellas comunidades que escaparon   durante la colonia y organizaron parte de la resistencia más recia a la   dominación y que actualmente se ubican principalmente en Cartagena  y “raizales”,  la cual hace referencia a los habitantes del Departamento de San Andrés y   Providencia, quienes comparten un origen diverso caracterizado a muy grandes   rasgos por su ascendencia primordialmente europea, la lengua creole y una   orientación religiosa predominantemente bautista, son etnónimos que han logrado   establecerse como parámetros de un de auto identificación por parte de los   pobladores de las islas, así como de un amplio reconocimiento jurídico. || Con   esas precisiones en mente y especialmente respetando los criterios de auto   reconocimiento y el significado político y jurídico que las comunidades étnicas   y el cuerpo de protección de los derechos humanos les han otorgado a tales   expresiones, la Sala utilizará indistintamente las expresiones comunidad   negra, comunidad afrodescendiente y comunidad afrocolombiana. (Publicado en   la compilación Dossier Colombia. Revista Observatorio Latinoamericano, Número 5.   Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires. 2010).     

[22] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[23] Al respecto, ver sentencias T-282 de 2011 (M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva), Autos 004 y 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[25] Corte   Constitucional, sentencia C-522/02.    

[26] Corte   Constitucional,, sentencia C-175/09.    

[27]  Sobre este preciso particular, la sentencia T-376/12 utiliza la   Declaración como parámetro interpretativo para concluir que ante los casos de   afectación intensa, derivada de la medida o proyecto respectivo, el   consentimiento de la comunidad étnica resulta obligatorio en aras de preservar   la diversidad étnica.  Al respecto, se señala en dicha decisión que “el   consentimiento es abordado explícitamente en diversas disposiciones [de la   Declaración], asociadas a (i) la prohibición de desplazamiento de los pueblos   indígenas de sus tierras o territorios sin consentimiento expreso y un acuerdo   sobre una indemnización justa y equitativa cuando no sea posible el regreso;    (ii) la obligación de reparar adecuada y eficazmente a los pueblos indígenas por   la privación de bienes “culturales, intelectuales, religiosos y espirituales”,   sin su consentimiento libre, previo e informado, o por la privación de tierras y   territorios tradicionalmente poseídos y ocupados por los pueblos originarios   (Artículo 28), privilegiando en ambos casos las medidas de restitución; (iii) la   prohibición de almacenar o eliminar materiales peligrosos en tierras indígenas   sin su consentimiento previo, libre e informado.     

En   síntesis, la Declaración refuerza el deber de consulta, no sólo recalcando su   procedencia general frente a cualquier medida que afecte a los pueblos   indígenas, sino previendo su participación y cooperación en todas las decisiones   asociadas a los programas que incidan en su forma de vida; precisa algunos   eventos en que una medida sólo procede con el consentimiento libre e informado   de la comunidad, y desarrolla la obligación de adoptar medidas de reparación e   indemnización concertadas con las comunidades en eventos en que se ha presentado   una afectación a intereses protegidos de las comunidades sin consulta o, de ser   el caso, sin consentimiento expreso.  “    

[28] En el   caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos   expresó:    

“134.       Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de   inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio   Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas,   sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos,   según sus costumbres y tradiciones.  La Corte considera que la diferencia   entre “consulta” y “consentimiento” en este contexto requiere de mayor análisis.    

135.          Al respecto, el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos   humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de   manera similar, que:    

[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por   pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar   cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son   capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […]   comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la   migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para   la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente   tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos   sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y   violencia.     

En   consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que “[e]s esencial el   consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos   humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de   desarrollo” .    

136.          De manera similar, otros organismos y organizaciones internacionales han   señalado que, en determinadas circunstancias y adicionalmente a otros mecanismos   de consulta, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales   e indígenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversión a grande escala   que tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus   territorios ancestrales.     

137.          Es más significativo aún mencionar que el Estado reconoció, asimismo, que el   “nivel de consulta que se requiere es obviamente una función de la naturaleza y   del contenido de los derechos de la Tribu en cuestión”.  La Corte coincide   con el Estado y además considera que, adicionalmente a la consulta que se   requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del   territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se   requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan   tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del   pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo   adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e   informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones.” Cfr.   Corte Interamericana de Derechos Humanos.  Caso del Pueblo Saramaka. Vs.   Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28   de noviembre de 2007. Serie C No. 172.    

[29]  La naturaleza iusfundamental del derecho a la consulta previa,   así como su plena exigibilidad constitucional, es un asunto suficientemente   definido por la jurisprudencia constitucional.  Acerca de la materia, la   sentencia C-030 de 2008 definió cómo “[e]n relación con el deber de   consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los   pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia   directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las   prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura  y que,   cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho   fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en   razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de   la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de   participación.”    

[30]  A fin de exponer razones justificativas de la pertenencia del Convenio 169 de la   OIT al bloque de constitucionalidad, la sentencia SU-083/03, estipuló lo   siguiente: “Resulta de especial importancia para el asunto en estudio,   además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT , y concretamente el derecho de   los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta   Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los   artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento   que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula   los derechos laborales de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de   que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se   adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios,   prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación   del derecho de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su   subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el   Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las   discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que   el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las   decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la   medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda   para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones   contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de   intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración y   Programa de Acción de Durban- y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las   minorías étnicas el derecho a su identidad. || Asuntos que no pueden suspenderse   ni aún en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de   Colombia como Estado social de derecho, en cuanto representa la protección misma   de la nacionalidad colombiana –artículos 1° y 7° C.P.-, ii) en razón de que el   derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los derechos   humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio constituye un mandato   imperativo del derecho internacional de los derechos humanos.”    

[31] Cfr. Corte   Constitucional, sentencia C-030/08    

[32] Ibídem.    

[33]  Convenio 169, Artículo 15: 1. Los derechos de los pueblos interesados a los   recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente.   Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la   utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de que   pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del   subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los   gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a   los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos   serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier   programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.   Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los   beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización   equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas   actividades.    

[34]  Convenio 169, Artículo 16. 1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos   siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados   de las tierras que ocupan.  2. Cuando   excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren   necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con   pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el   traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término de procedimientos   adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas   públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la   posibilidad de estar efectivamente representados. 3.   Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a   sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que motivaron su   traslado y reubicación. 4. Cuando el retorno no   sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos,   por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos   los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo   menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les   permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando   los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en   especie, deberá concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas.   5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por   cualquier pérdida o daño que hayan como consecuencia de su desplazamiento.    

[35]  Convenio 169, Artículo 17. 1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión   de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados   establecidas por dichos pueblos. 2. Deberá consultarse a los pueblos interesados   siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de   otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad. 3. Deberá   impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las   costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus   miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras   pertenecientes a ellos.    

[36]  Convenio 169. Artículo 22. 1. Deberán tomarse medidas   para promover la participación voluntaria de miembros de los pueblos interesados   en programas de formación profesional de aplicación general. 2. Cuando los   programas de formación profesional de aplicación general existentes no respondan   a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos deberán   asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se pongan a su disposición   programas y medios especiales de formación. 3. Estos programas especiales de   formación deberán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y   culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio   a este respecto deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales   deberán ser consultados sobre la organización y el funcionamiento de tales   programas. Cuando sea posible, esos pueblos deberán asumir progresivamente la   responsabilidad de la organización y el funcionamiento de tales programas   especiales de formación, si así lo deciden.     

[37]  Convenio 169, Artículo 27. 1. Los programas y los servicios de educación   destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en   cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y   deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de   valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales. 2. La   autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y   su participación en la formulación y ejecución de programas de educación, con   miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la   realización de esos programas, cuando haya lugar. 3. Además, los gobiernos   deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y   medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas   mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos.   Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin.    

[38]  Convenio 169. Artículo 28. 1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los   niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua   indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que   pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán   celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que   permitan alcanzar este objetivo. 2. Deberán tomarse medidas adecuadas para   asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua   nacional o una de las menguas oficiales del país. 3.   Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los   pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.     

[39]  Esta fue la regla utilizada por la Corte en la sentencia   C-175/09 antes reseñada.  Allí se indicó que: “tanto las normas del   derecho internacional que regulan el tema de la consulta previa, como la   jurisprudencia constitucional, han destacado el lugar central que cumple el   territorio en la definición de la identidad de los pueblos indígenas y tribales.    Así, la Parte II del Convenio 169 de la OIT establece un grupo de reglas que   deben tener en cuenta los Estados y gobiernos en cuanto a la protección de los   derechos de las comunidades tradicionales respecto a sus territorios.  Al   respecto, el artículo 11 determina que “al aplicar las disposiciones de esta   parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que   para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su   relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan   o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa   relación.” Desde esta perspectiva, surgen para el Convenio varias obligaciones a   cargo del Estado, entre ellas, el reconocimiento a las comunidades de la   propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan, la protección   especial de los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre los recursos   naturales en esos territorios, la implementación de procedimientos de consulta   respecto a la explotación del recursos del subsuelo en los mismos, el carácter   excepcional y consensuado del traslado de las comunidades de sus territorios   tradicionales, al igual que el reconocimiento y respeto de las modalidades de   transmisión de los derechos sobre la tierra establecidas por las comunidades   diferenciadas.   Bajo el mismo parámetro, el Convenio dispone que en   relación concreta con los programas agrarios nacionales – como es el caso del   EDR -, éstos deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones   equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos   de (i) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras   de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una   existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico; y (ii)   el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que   dichos pueblos ya poseen. || De forma armónica con las obligaciones estatales   descritas, contenidas en normas que integran el bloque de constitucionalidad, la   jurisprudencia de la Corte ha insistido en que las regulaciones legales que   intervengan el régimen jurídico sobre la tierra de las comunidades indígenas y   afrodescendientes deben mostrarse compatibles con la eficacia del mandato de   reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación.    Esto implica que dicha normatividad deberá tener en cuenta las prácticas   tradicionales de los pueblos indígenas y tribales, evitando que la imposición   estatal de otras modalidades de regulación implique la desaparición de   aquéllas.”    

[40]  Sobre la materia, el Reporte Promoción y protección de todos   los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales,   incluido el derecho al desarrollo, explica lo siguiente:    

“43.   Sería irrealista decir que el deber de los Estados de celebrar consultas   directamente con los pueblos indígenas mediante procedimientos especiales y   diferenciados se aplica literalmente, en el sentido más amplio, siempre que una   decisión del Estado pueda afectarlos, ya que prácticamente toda decisión   legislativa y administrativa que adopte un Estado puede afectar de una u otra   manera a los pueblos indígenas del Estado, al igual que al resto de la   población. En lugar de ello, una interpretación de los diversos artículos   pertinentes de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los   pueblos indígenas basada en el propósito de dichos artículos, teniendo en cuenta   otros instrumentos internacionales y la jurisprudencia conexa, conduce a la   siguiente conclusión sobre el ámbito de aplicación del deber de celebrar   consultas: es aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los   pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad.   Una incidencia diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se   relaciona con los intereses o las condiciones específicos de determinados   pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el   caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislación sobre el uso de la tierra o   de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar   los intereses de los pueblos indígenas    

de modos   especiales debido a sus modelos tradicionales de tenencia de la tierra o a   modelos culturales conexos, lo que, en consecuencia, da lugar al deber de   celebrar consultas.    

44. El   deber de celebrar consultas no está limitado a las circunstancias en que una   medida propuesta pueda afectar o afecte en el futuro un derecho ya reconocido o   derivado de un contrato. El Relator Especial observa con preocupación que   algunos Estados, de hecho o de manera deliberada, han adoptado la posición de   que las consultas directas con los pueblos indígenas en relación con la   actividad de extracción de recursos naturales o con otros proyectos de   repercusiones importantes sobre el medio ambiente, como las presas, solo se   requieren cuando las tierras en que se realizan las actividades en cuestión han   sido reconocidas como tierras indígenas por el derecho interno. Esta posición es   infundada ya que, de la misma manera que ocurre con el derecho a la libre   determinación y con los principios democráticos, y debido a las condiciones   generalmente vulnerables de los pueblos indígenas, el deber de celebrar   consultas con ellos se plantea siempre que estén en juego sus intereses   particulares, incluso si dichos intereses no corresponden a un derecho a la   tierra reconocido o a otros derechos contractuales. A este respecto, un comité   tripartito del Consejo de Administración de la OIT afirmó explícitamente que:   “la consulta prevista en el párrafo 2 del artículo 15, procede respecto de los   recursos de propiedad del Estado que se encuentren en las tierras que los   pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera, tengan o no título de   propiedad sobre los mismos” Es posible imaginar fácilmente innumerables maneras   en que los pueblos indígenas y sus intereses puedan verse afectados por   proyectos de desarrollo o por iniciativas legislativas en casos en que carezcan   del correspondiente derecho.” Naciones Unidas.   Asamblea General. Consejo de Derechos Humanos.  Documento A/HRC/12/34.    

[41] En el   documento previamente citado (A/HRC/12/34), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas   manifiesta que lamenta esa forma de entender el problema, en términos de quién   veta a quién, abandonando así el sentido profundo de la consulta como   instrumento de construcción del estado multicultural.    

[42] Corte   Constitucional, sentencia T-376/12.    

[43] Corte   Constitucional, T-462A/14.    

[44] Corte   Constitucional, sentencia T-576/14.    

[45] Corte   Constitucional, sentencia T-546/14, fundamento jurídico 3.18.    

[46]  Cfr. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam.  Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28   de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 164.     

[47]  Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs.   Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de   24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr. 37.    

[48] Corte   Constitucional, sentencia T-294/14, fundamento jurídico 104.    

[50] Expediente T-3.720.675, folio 118, cuaderno 1.    

[51] Idem. Folio 18, cuaderno 1.    

[52]  A este respecto, en el certificado de existencia y   representación legal correspondiente se expresa que “el objeto de la   asociación es velar por los derechos de los vendedores de las playas y demás   personas que laboran de manera formal e informal que ejercen actividades   relacionadas con la explotación económica del turismo en las playas de Playa   Blanca.”    

[53] Corte   Constitucional, sentencia T-576/14.    

[54]  Esta es la manifestación realizada, por ejemplo, por el   demandante Wilfrido del Río en su acción de tutela, en el hecho segundo.    Cfr.  Expediente T-3.779.765, cuaderno 1, folio 1.    

[55] Incorporada al derecho interno mediante Ley 21 de 1991.    

[56] Esta información, tanto como muchos otros datos consignados y   comentados a lo largo de este escrito proviene también de la ya citada   monografía  “¿Es nuestra isla para dos? Conflicto por el desarrollo y la conservación en   Islas del Rosario”, del antropólogo Carlos Andrés Durán Bernal.    

[57] Tomadas igualmente del texto del antropólogo Durán Bernal, si bien   se incluyen las referencias al protocolo notarial de la ciudad de Cartagena de   donde éste las habría tomado.    

[58] También contemplada y definida en el artículo 2° de la Ley 70 de   1993.    

[59]  Sobre este particular, la sentencia T-576/14 identificó como   criterios objetivos de identificación de las comunidades étnicas, determinados a   partir del Convenio 169 de la OIT, “(i) la continuidad histórica, (ii) la   conexión territorial y iii) el hecho de que conserven sus instituciones   sociales, culturales, económicas y políticas o una parte de ellas.  En el   caso de los pueblos tribales, es relevante (i) que reúnan ciertas condiciones   culturales, sociales y económicas que les distingan de otros sectores de la   colectividad nacional y ii) que estén regidos total o parcialmente por sus   propias costumbres, tradiciones o por una legislación especial.”    

[60] La Constitución de 1991 estableció que la consulta   previa procedía cuando se fuesen a realizar explotaciones naturales en   territorios de comunidades indígenas. Por esta razón, la jurisprudencia inicial   de esta Corporación entendió que solamente en ese supuesto era procedente.   Adicionalmente, en concordancia con lo establecido en el artículo 55 transitorio   de la Constitución, la ley 70 de 1993 estableció que las comunidades negras   tenían derecho a ser consultadas previamente a: i) la definición del plan de manejo de las áreas del   Sistema de Parques Nacionales Naturales (art. 22); ii) la definición de la   organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación   técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades (art.   38); y iii) la conformación de la “unidad de gestión de proyectos” que tendría   que existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las   comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación,   ejecución y evaluación de proyectos (art. 58).    

[61] Notaría Primera de   Cartagena, protocolo 97, tomo 1, 19 de mayo de 1851.    

[62] Bossa Herazo, Donaldo,   (1983) Óp. Cit. Pág. 7.    

[63] ICANH, Óp. Cit. Pág. 5.   Folio 57.    

[64]  Hecho Quinto del escrito de tutela presentada por el Señor Wilfredo del Rio.    

[65] Ibíd.    

[66] Folio 22 del proyecto de   fallo.    

[67]  Carvajal Burbano, Arizaldo (2011). Apuntes sobre desarrollo comunitario.   Universidad de Málaga-España, julio de 2011. Página. 9.    

[68]  Ibíd. 29-30.    

[69]  Ibíd. 34.    

[70]  Robertis, Cristina de y Henri Pascal (2007). La intervención colectiva en   trabajo social. La acción con grupos y comunidades. Buenos Aires, Editorial   Lumen Hvmanitas. Pág. 31.    

[71]  Montero, M (2007). Introducción a la psicología comunitaria. Buenos Aires,   Paidós. Pág. 198-199.    

[72] Sentencia T-348 de 2012.    

[73] Sentencia T-348 de 2012.    

[75] Sentencia T-294 de 2014.