T-487-16

           T-487-16             

Sentencia T-487/16    

DERECHO A LA   ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADO PROFESIONAL EN SITUACION DE   DISCAPACIDAD-Procedencia de la acción de tutela    

Frente a los sujetos de especial protección constitucional, la acción de tutela   procede como mecanismo definitivo de protección, lo que la diferencia de las   medidas cautelares, las cuales son por naturaleza transitorias y buscan conjurar   situaciones urgentes, sin que necesariamente la controversia sea resuelta de   fondo. Así las cosas, cuando una persona ha sido desvinculada laboralmente del   Ejército Nacional como consecuencia de su disminución de la capacidad laboral   resulta procedente que a través de la acción de tutela se invoque la protección   de sus derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral.    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA   DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA    

La jurisprudencia constitucional ha definido   la estabilidad laboral reforzada de las personas en condición de   discapacidad como el derecho que les garantiza la permanencia en el empleo luego   de haber adquirido una limitación física, sensorial o sicológica, como medida de   protección especial, y de conformidad con su capacidad laboral. Este derecho se   traduce en la prohibición de que algún empleador termine la vinculación laboral   de una persona en condición de discapacidad sin que previamente haya   obtenido autorización por parte del Ministerio del Trabajo.    

RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS   PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Marco normativo    

El régimen legal aplicable   al retiro de los soldados profesionales tiene como una de las causas la   disminución de la capacidad y aptitud psicofísica, la cual deberá ser   determinada con base en criterios laborales y de salud ocupacional, valorados   por las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía   Nacional. Dichas autoridades son la Junta Médico Laboral y/o el Tribunal Médico   Laboral de Revisión Militar y de Policía, quienes calificaran la pérdida o   disminución de la capacidad y aptitud psicofísica. Siempre que la calificación   tenga un porcentaje igual o mayor al 50%, los soldados profesionales tendrán   derecho a que se les reconozca una pensión de invalidez, de conformidad con las   normas que resulten aplicables.    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA   DE SOLDADOS PROFESIONALES-Inaplicación   del artículo 10 del Decreto 1793/00 que consagra la disminución de capacidad   laboral como causal de retiro    

DERECHO A   LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Vulneración por calificación de la   disminución de capacidad laboral y por desvinculación del Ejército como   consecuencia de una limitación física sufrida durante una operación militar    

DERECHO A   LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Vulneración por Junta Médico Laboral y Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía   por no haber valorado la posibilidad de que el accionante fuera reubicado en las   Fuerzas Militares para ejercer labores distintas a las militares    

La Junta Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión   Militar y de Policía desconocieron los derechos fundamentales al mínimo vital, a   la vida digna, a la igualdad y al trabajo del accionante, en   particular sus derechos a la protección especial por su condición de   discapacidad y a la estabilidad laboral reforzada. Esta vulneración no se   produjo por haber calificado la incapacidad del actor en un porcentaje inferior   al 50%, sino por no haber valorado la posibilidad de que el accionante fuera   reubicado en las Fuerzas Militares para ejercer labores distintas a las   militares, como por ejemplo de tipo administrativo, de docencia o de   instrucción.    

DERECHO A   LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Orden al Ejército Nacional valorar de manera integral al   accionante, con el fin de determinar cuáles son las funciones que puede   desempeñar dentro de la institución    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA   DE SOLDADOS PROFESIONALES-Orden  al   Ejército Nacional reintegrar al accionante al servicio, a un cargo o actividad   cuyas funciones sean acordes con sus condiciones actuales, habilidades y   destrezas    

Referencia: expediente T-5.554.377    

Acción de tutela interpuesta por José Javier Rojas contra la Junta Médico Laboral y el   Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Bogotá D.C.,   nueve (9) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)    

La   Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada   Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y   Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

I.              ANTECEDENTES    

A.           LA DEMANDA DE TUTELA    

1. El día 26 de enero de 2016, el señor José Javier Rojas,   actuando por medio de apoderada judicial[1],   presentó acción de tutela contra la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico   Laboral de Revisión Militar y de Policía, por considerar que la valoración de la   capacidad laboral que realizaron ambos órganos vulneró sus derechos   fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al trabajo.    

B.             HECHOS RELEVANTES    

2. En   el año de 2012, el señor José Javier Rojas ingresó al Ejército Nacional como   soldado profesional[2].    

3. En desarrollo de la operación “Sable”, en la vereda   Yarumal del municipio de Suárez – Cauca, el señor José Javier Rojas sufrió una   caída, producto de la cual se golpeó en los testículos. Fue atendido por un   enfermero de la unidad, quien le dio un analgésico[3].    

4.   Luego del accidente el accionante continuó en servicio, y días después sintió “mucho   dolor e inflamación”, al punto que no pudo caminar. Por esta razón, fue   evacuado vía aérea al dispensario militar 3005 de Popayán. Allí se le ordenó una   ecografía testicular y valoración por urología. La ecografía arrojó como   resultado atrofia testicular izquierda[4].    

5.  El 24 de abril de 2013, habiendo sido trasladado a la base   de Morales – Cauca, recibió orden para la realización de una cirugía. En   desarrollo de ese procedimiento le operaron el testículo derecho[5].    

6. Por la   realización de la cirugía le dieron una incapacidad de quince (15) días,   trascurridos los cuales le ordenaron patrullar con la Compañía Arcángel. Tal   labor le implicaba “caminar jornadas largas, nocturnas, cargar peso”, lo   que empeoró su situación de salud y prolongó su dolor en los testículos[6].    

8.   Adicionalmente, los resultados de los exámenes de espermograma, uroanálisis y   hemograma arrojaron que el señor José Javier Rojas no podía tener hijos. Como   consecuencia de lo anterior, en diciembre de 2014 el accionante decidió viajar a   Bogotá y a Cali por sus propios medios para consultar especialistas, asumiendo   directamente los costos de los viajes[8].    

9. El 26 de mayo de 2015 tuvo lugar la Junta Médico Laboral   con el propósito de analizar la situación de José Javier Rojas. Dicha Junta   Médico Laboral llegó a las siguientes conclusiones: (i) el accionante sufre   hidrocele y varicocele derecho, lo cual deja como secuelas esterilidad y un   dolor inguinal crónico; (ii) la incapacidad laboral del accionante es “permanente   parcial” y “no se recomienda reubicación laboral”; (iii) la lesión le   produce una disminución de su capacidad laboral del cuarenta punto cincuenta por   ciento (40.50%); (iv) la lesión ocurrió en prestación del servicio; (v) de   acuerdo con el numeral 9-064 del Decreto 0094 de 1989, le corresponde una   indemnización de índice 12[9];   y (vi) no hay lugar a la reubicación laboral ya que el accionante “presenta   secuelas que limitan realizar actividades militares satisfactoriamente, además   su permanencia en la Fuerza podría complicar ocasionando un desajuste   ocupacional integral”[10]  (sic).    

10. El 30 de septiembre de 2015, el Tribunal Médico Laboral   de Revisión Militar y de Policía se reunió para resolver las inconformidades   formuladas por el señor José Javier Rojas, con relación al diagnóstico   proferido por la Junta Médico Laboral. Específicamente, señaló el señor Rojas   que los médicos de la Junta Médico Laboral “1. Midieron muy pocos índices 2.   Y me siento física mente mal 3. Me falto cita por medicina del dolor”[11]  (sic).    

11. En su   análisis, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía llegó a   las siguientes conclusiones relacionadas con el caso y argumentos formulados por   el accionante: (i) sufre trauma en región perineal que deja como secuelas   orquidectomía izquierda con testículo derecho funcional y dolor crónico en   región perineal; (ii) tiene una incapacidad permanente parcial, por la cual “no   es apto para actividad militar”, por lo que “[n]o se recomienda   reubicación laboral”; (iii) la disminución laboral es del veintiséis punto   noventa y dos por ciento (26.92%); (iv) la lesión ocurrió durante la prestación   del servicio “pero no por causa y razón del mismo, es decir, accidente común”;   y (v) asignó una indemnización por índice 6 e índice 5, en virtud de lo   establecido en los numerales 9-065 y 4-177 del Decreto 094 de 1989[12].   Para justificar su afirmación relacionada con la improcedencia de la   reubicación, sostuvo lo siguiente:    

“las secuelas que presenta el calificado le impiden   desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, aunado a su   falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad   operacional, así como su corto tiempo como soldado profesional (3 años, de los   cuales lleva 2 con incapacidad) no le han permitido desarrollar habilidades ni   destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor del ámbito militar,   por tanto se despacha en forma negativa la reubicación laboral”[13].    

12. Con base en los hechos descritos, el accionante   consideró que las valoraciones de disminución de capacidad laboral proferidas   por la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y   de Policía desconocieron sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida   digna, a la igualdad y al trabajo. Para proteger estos derechos, solicitó que se   ordene a los dos órganos mencionados modificar la valoración de la capacidad   laboral que se le realizó, para que en su lugar se califique en un porcentaje   justo la pérdida de capacidad laboral. Adicionalmente, solicitó que se disponga   su reubicación laboral[14].    

C.             RESPUESTA DE LAS ENTIDADES   ACCIONADAS    

Tribunal Médico   Laboral de Revisión Militar y de Policía[15]    

13.   El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía intervino en el   trámite de la acción de tutela en primera instancia, mediante oficio del 4 de   febrero de 2016 suscrito por Sandra Viviana Díaz Valencia, asesora jurídica de   este organismo. Según esta entidad accionada, la acción de tutela debía ser   considerada improcedente, por las razones que se exponen a continuación.    

14. Primero, en su escrito argumentó que el accionante ya   fue valorado por los organismos médico-laborales, con base en lo cual se expidió   el acto administrativo de valoración. En su opinión, según lo previsto en el   artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, la calificación de invalidez del Tribunal   Médico Laboral es irrevocable y obligatoria, y solo puede ser controvertida   mediante la interposición de acciones judiciales en la jurisdicción contencioso   administrativa. Señaló también que el actor no interpuso en el presente caso las   acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual la   acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad.    

15. En segundo   lugar, sostuvo además que la entidad que representa no desconoció los derechos   fundamentales del accionante al no proceder a la reubicación luego de constatar   la disminución de la capacidad laboral, por cuanto la decisión de no reubicarlo   se encontraba soportada en “razones médicas y académicas”[16]. Para ello,   cita la justificación dada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y   de Policía en la que explica la improcedencia de la reubicación laboral (ver   supra. numeral 11).    

16.   Finalmente, adujo que el accionante no queda en estado de desprotección por su   desvinculación del Ejército Nacional, ya que recibirá una indemnización del   Estado de acuerdo con los índices previstos en el Decreto 0094 de 1989, tal y   como lo dispuso el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.   Además, precisó que, si bien fue considerado no apto para el servicio militar,   puede “desempeñarse psicofísicamente en comunidad[,] donde sus patologías   pueden ser mejor resguardadas en pro de la vida y la salud del accionante de lo   que podrían ser en el ámbito militar”[17].    

17.   Mediante escrito presentado de manera extemporánea el 14 de febrero de 2016, la   Dirección de Sanidad del Ejército Nacional argumentó que esta entidad no   desconoció los derechos fundamentales del señor José Javier Rojas. Adujo que el   Ejército Nacional brindó la atención necesaria al accionante para atender sus   patologías, y posteriormente convocó de manera oportuna y con respeto al debido   proceso a la Junta Médico Laboral para que esta procediese a evaluar su   capacidad laboral.    

18.   Manifestó además que de las decisiones de la Junta Médico Laboral se puede pedir   revisión por una sola vez dentro del término de cuatro meses siguientes a la   fecha en que esta realice la evaluación de la capacidad laboral, término que   también aplica para la Dirección de Sanidad. La revocatoria de las decisiones   adoptadas por el superior jerárquico de la Junta Médico solo se podría hacer   mediante las acciones ante la jurisdicción contenciosa  administrativa y no   puede desconocer el juez de tutela que el accionante no hizo uso de esta opción,   pues sería premiar su negligencia.    

D.             DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE   REVISIÓN    

19. El 9 de febrero de 2016, la Sala Única de Decisión   Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán profirió   sentencia en el proceso de tutela de la referencia[19]. Dicho   Tribunal sostuvo que la acción de tutela resultaba improcedente por cuanto no   cumplía con el requisito de subsidiariedad, ya que “respecto de las   decisiones administrativas que clasificaron las lesiones o afecciones y la   capacidad para el servicio que condujo al retiro del mismo, son procedentes los   medios de control judicial de la actividad pública, en concreto la nulidad y   restablecimiento del derecho, en los términos previstos en el artículo 138 de la   Ley 1437 de 2011”[20].   Señaló además que las acciones contenciosas eran idóneas y efectivas para la   protección de los derechos del accionante, teniendo en cuenta que en todos los   procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción contenciosa era posible   solicitar medidas cautelares, según lo previsto en el artículo 229 de la citada   ley.    

20. Agregó que tampoco se acreditó que el actor estuviera   en una situación apremiante, grave o inminente que hiciera viable la tutela como   mecanismo transitorio.    

E.          ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA   CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN    

21. Mediante comunicación   telefónica con el accionante, el día 21 de julio de 2016 este señaló que   actualmente vive con su esposa, Ana Lucía Pinzón, y no tiene más personas a su   cargo. Manifestó que fue desvinculado del Ejército Nacional en noviembre de   2015, con base en la valoración de capacidad laboral que realizó el Tribunal   Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en el mes de septiembre del   mismo año (ver supra. numeral 11). Sostuvo también que desde ese entonces   no ha podido conseguir un trabajo estable, sino tan solo algunos de tipo   ocasional.    

22. Señaló igualmente que el pago de la indemnización por   concepto de incapacidad laboral fue realizado por el Ejército Nacional durante   el mes julio de 2016, por un valor cercano a nueve millones de pesos ($   9.000.000).    

Con relación a la atención en   salud reproductiva, sostuvo que mientras estuvo vinculado al Ejército indagó   acerca de las posibilidades de acceder a servicios de reproducción asistida,   pero le informaron que no existía convenio con alguna institución de salud que   pudiera brindárselos. Luego de su desvinculación del Ejército, señaló que se   afilió al sistema general de seguridad social en el régimen subsidiado, y que   hasta el momento no ha solicitado atención en salud reproductiva.    

23. Adicionalmente, mediante auto del 30 de agosto de 2016,   el Magistrado sustanciador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64   del Reglamento de la Corte Constitucional, decretó pruebas en sede de revisión, con el   fin de allegar al proceso elementos de juicio relevantes para este. En   consecuencia, en dicho Auto el Magistrado sustanciador resolvió lo siguiente:    

“PRIMERO-.  Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Ejército Nacional para   que, en el término de dos (2) días hábiles contados a   partir de la notificación del presente auto, envíe a este despacho copia   de la orden de retiro del servicio activo del señor José Javier Rojas.    

SEGUNDO-. En cumplimiento del artículo 64 del   Reglamento de la Corte Constitucional, PONER a disposición de las partes   o de los terceros con interés, todas las pruebas recibidas, para que se   pronuncien sobre las mismas en un término no mayor a tres (3) días calendario a   partir de su recepción.”    

La Secretaria General de la Corte Constitucional, informó y remitió   al Magistrado sustanciador la respuesta de la Dirección de Personal del Ejército   Nacional, mediante oficio OPTB-941/16. En la respuesta enviada por dicha   Dirección se recibió copia de la Orden Administrativa de Personal No.   2267 emitida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional. En esa   actuación se dispone lo siguiente:    

“Retirar del servicio activo de las Fuerzas   Militares Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por   disminución de la capacidad psicofísica, a un personal de soldados profesionales   que a continuación se relaciona, de conformidad con lo establecido en los   artículos 7, 8, literal A, numeral 2 y 10 del Decreto Ley 1793 de 2000, con   novedad fiscal 20 de noviembre de 2015 ”[21].    

Entre las personas listadas en la Orden Administrativa   de Personal No. 2267 emitida por la mencionada jefatura se encuentra listado el   señor José Javier Rojas, quien actúa como accionante en el presente asunto.    

II.           CONSIDERACIONES    

A.           COMPETENCIA    

24.   Esta Sala de Selección es competente para conocer de esta acción de tutela, de   conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la   Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así   como en virtud del Auto del veintisiete (27) de mayo de 2016, expedido por la   Sala de Selección de Tutela Número Cinco de esta Corte, que decidió someter a   revisión la decisión adoptada por el juez de instancia en el asunto de la   referencia.    

B.           CUESTIONES PREVIAS –PROCEDIBILIDAD   DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

25. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución   Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia[22] y los artículos concordantes del   Decreto 2591 de 1991, la acción de   tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual solo procede   excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el   presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando   existiendo ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma   adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias   del caso concreto. Así mismo, procederá como mecanismo transitorio  cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a   un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la   protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por   parte del juez ordinario[23].    

26.   Antes de realizar el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la   Sala procederá primero a verificar si esta cumple los requisitos de   procedibilidad.    

Procedencia de la acción de tutela –Caso concreto    

27.  Legitimación por activa: Al respecto, la Corte observa que la acción fue   presentada por apoderada del señor José Javier Rojas, a quien se le otorgó poder   en debida forma (ver supra. numeral 1) con el propósito de solicitar la   protección de los derechos fundamentales de su representado, por lo cual la   Corte considera que existe legitimación por activa, en los términos del artículo   10 del Decreto 2591 de 1991.    

28.   Legitimación por pasiva: La Corte observa que la acción fue presentada   contra el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. No obstante,   se advierte que en ella se cuestiona la actuación no solo de este órgano, sino   también de la Junta Médico Laboral, ya que la petición formulada en la acción de   tutela consiste en anular las decisiones adoptadas por ambos órganos sobre la   calificación de la incapacidad del señor José Javier Rojas (ver supra.   numeral 9 a 11).    

Con todo, a pesar de   que la acción no fue expresamente dirigida contra la Junta Médico Laboral aunque   en ella se cuestionen sus actuaciones, la Corte considera que existe   legitimación por pasiva. Esto se debe a que la Dirección de Sanidad del   Ejército Nacional representa a la Junta Médico Laboral, puesto que el artículo   17 del Decreto 1796 de 2000 establece que la Junta se integra por “tres (3)   médicos de planta de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la   Policía Nacional”. Cabe resaltar que esta Dirección fue creada por la Ley   352 de 1997, la cual la definió en su artículo 9 como una dependencia del   Comando General de las Fuerzas Militares, que tiene como objeto “administrar   los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las   políticas, planes y programas que adopte el [Consejo Superior de Salud de las   Fuerzas Militares y de la Policía Nacional]”. Por lo demás, la Dirección de   Sanidad del Ejército Nacional tiene la función de designar a los médicos   encargados de emitir la calificación de la capacidad psicofísica de los soldados   profesionales, en virtud de lo previsto en el parágrafo del artículo 3 del   Decreto 1796 de 2000.    

Así, en el caso del   señor José Javier Rojas, la Junta Médico Laboral se conformó por personal   perteneciente y designado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Es   importante anotar que, en adición a las características del personal que realiza   la calificación de la capacidad psicofísica, la Dirección de Sanidad del   Ejército Nacional intervino en el trámite de la acción de tutela que se revisa.   Por consiguiente, encuentra la Sala que tanto la Junta Médico Laboral como el   Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través del Ejército   Nacional, entidad de carácter público, están representados en el proceso de   tutela, por lo que existe legitimación por pasiva en el presente asunto, de   conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 42 del Decreto 2591 de 1991.    

29.   Inmediatez: También considera la Sala que se cumplió con este requisito de   procedibilidad en la presentación de la acción de tutela. Esta fue presentada el   26 de enero de 2016 y la actuación más reciente contra la que se dirige (esto   es, el dictamen proferido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y   de Policía) se produjo el 30 de septiembre de 2015 (ver supra. numeral 10   y 11). Además, según lo manifestado por el accionante, esta decisión se hizo   efectiva en noviembre de 2015 (ver supra. numeral 21). Por lo anterior,   la acción de tutela fue promovida cuatro meses después de la última calificación   de la capacidad laboral del accionante y tan solo dos meses después de que esta   diera lugar a su desvinculación del Ejército. La Corte encuentra este plazo   razonable para reclamar la protección de los derechos vulnerados, por lo cual   considera que se verifica el requisito de inmediatez.    

30.   Subsidariedad: Por último, le corresponde a la Sala analizar si en el   presente caso la acción de tutela cumplió con el requisito de subsidiariedad.   Este es un tema importante en el asunto que se revisa, teniendo en cuenta que el   Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, actuando como   demandado en el proceso, adujo como argumento de defensa el incumplimiento del   requisito de subsidiariedad, indicando que contra su decisión proceden acciones   ante la jurisdicción contenciosa administrativa y estas no habían sido   promovidas por José Javier Rojas (ver supra. numeral 14). Con este   argumento estuvo de acuerdo el juez de primera instancia, quien lo invocó como   razón para declarar improcedente la acción de tutela (ver supra. numeral   19).    

El artículo 86 de la   Constitución Política establece que la acción de tutela “solo procederá   cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que   aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable”. Teniendo en cuenta esta norma, el artículo 6 del Decreto 2591   de 1991 estableció como causal de improcedencia de la tutela la existencia de   otros recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de   acudir a la tutela como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio   irremediable.    

La jurisprudencia   constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad exige que el   peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que estén a   su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para la   protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados. Según la   jurisprudencia, una acción judicial es idónea cuando es materialmente   apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es   efectiva  cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos   amenazados o vulnerados[24].    

La idoneidad y efectividad de   los medios de defensa judicial no puede darse por sentada ni ser descartada de   manera general sin consideración a las circunstancias particulares del caso   sometido a conocimiento del juez[25].   Dicho en otros términos, no puede afirmarse que determinados recursos son   siempre idóneos y efectivos para lograr determinadas pretensiones sin   consideración a las circunstancias del caso concreto.    

Entre las circunstancias que el juez debe analizar para   determinar la idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial se   encuentra la condición de la persona que acude a la tutela. En efecto, según la   jurisprudencia, la condición de sujeto de especial protección constitucional y   la de debilidad manifiesta del accionante es relevante para analizar si los   medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y efectivos. Ha sostenido que   para estos sujetos los medios de defensa judicial se presumen no idóneos e   ineficaces[26]  y por lo tanto para ellos el análisis de subsidiariedad de la tutela es flexible[27].   También ha sostenido que la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo y   efectivo para garantizar determinados derechos fundamentales de sujetos de   especial protección constitucional. Así lo ha dicho respecto de personas con   discapacidad que solicitan el reintegro o la reubicación a su puesto de trabajo,   al considerar que tales personas, además de haber perdido su fuente de ingresos,   tienen una mayor dificultad para reincorporarse al mercado laboral por razón de   su discapacidad, lo cual pone en riesgo el derecho al mínimo vital de la persona   desvinculada –y de su núcleo familiar, cuando este es su único proveedor   económico, haciendo necesaria la actuación urgente del juez de tutela[28].    

Para el análisis del   presente caso, el requisito de subsidiariedad exige determinar si en el   ordenamiento jurídico existe un mecanismo de defensa judicial que sea idóneo y   efectivo para lograr las finalidades de la acción de tutela, esto es, el   restablecimiento y protección de los derechos fundamentales vulnerados. Conviene   recordar que la Corte Constitucional ha señalado de manera general que la acción   de nulidad y restablecimiento del derecho es idónea y efectiva para proteger   derechos que puedan verse amenazados o vulnerados por actuaciones de la   administración[29].   Igualmente, después de realizar un estudio de la manera como se encuentran   reguladas en la Ley 1437 de 2011, ha señalado que las medidas cautelares que   pueden solicitarse en el marco de los procesos iniciados con base en las   acciones previstas en la mencionada ley tienen esas mismas características[30]. Por esta   razón, resulta en principio improcedente la acción de tutela contra actuaciones   de la administración cuando no se ha presentado una acción contenciosa en la   cual se pueden solicitar medidas cautelares. Al respecto, ha dicho que “[p]or   regla general, es improcedente la acción de tutela contra actos administrativos,   por cuanto los medios de control y las medidas cautelares establecidos en la Ley   1437 de 2011 se presumen idóneos y eficaces para adelantar el control de   legalidad de dichos actos”[31].    

Con todo, como se   mencionó anteriormente, en ocasiones la jurisprudencia constitucional ha   matizado esta afirmación, señalando que las medidas cautelares previstas en la   Ley 1437 de 2011 pueden no resultar idóneas en ciertos casos para la protección   de derechos fundamentales. Ello sucedería cuando la actuación administrativa   acusada pueda tener apariencia de validez porque existe una disposición legal   que le sirva de sustento, pero dicha disposición se opone a normas sobre   derechos fundamentales con rango constitucional. En efecto, en la hipótesis   descrita existen dudas sobre la procedencia de las medidas cautelares, pues para   que estas se decreten la demanda debe estar razonablemente fundada en derecho[32].    

Esta hipótesis se presenta en   el caso que se estudia. En efecto, considera la Corte que mediante la acción de   nulidad y restablecimiento del derecho es posible cuestionar la calificación de   capacidad laboral de José Javier Rojas hecha por del Tribunal Médico Laboral de   Revisión Militar y de Policía, en la cual además se abstuvo de recomendar la   reubicación. En estos procesos, en virtud del artículo 229 de la Ley 1437 de   2011, es posible solicitar una medida cautelar. No obstante, no es clara la   procedencia de la medida cautelar, pues la decisión del Tribunal Médico Laboral   de Revisión Militar y de Policía de no recomendar la reubicación laboral se basa   en una norma reglamentaria vigente, que dispone expresamente lo siguiente: “el   soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud   psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser   retirado del servicio”[33].   Ante la falta de certeza sobre la procedencia de la medida cautelar, esta vía   jurídica no puede ser considerada como un medio judicial idóneo para atender la   potencial vulneración de los derechos del señor José Javier Rojas.    

Por lo demás, señala la Sala   que atendiendo la condición de persona con discapacidad del accionante, ya que   como se indicó previamente éste sufrió lesiones que le provocaron disminución   laboral del veintiséis punto noventa y dos por ciento (26.92%) según la   valoración del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y nueve   meses después de su retiro efectivo del Ejército Nacional no ha podido conseguir   un trabajo estable (ver supra. numeral 21), es importante anotar que   frente a los sujetos de especial protección constitucional, como lo es el señor   José Javier Rojas, la acción de tutela procede como mecanismo definitivo de   protección, lo que la diferencia de las medidas cautelares, las cuales son por   naturaleza transitorias y buscan conjurar situaciones urgentes, sin que   necesariamente la controversia sea resuelta de fondo[34]. Así las cosas, cuando   una persona ha sido desvinculada laboralmente del Ejército Nacional como   consecuencia de su disminución de la capacidad laboral resulta procedente que a   través de la acción de tutela se invoque la protección de sus derechos a la   igualdad y a la estabilidad laboral.    

Al respecto, en relación con los miembros de las   Fuerzas Militares y de la Policía Nacional esta protección constitucional tiene   una relevancia especial, según lo que la Corte sostuvo en la Sentencia T-1197 de   2001, en la cual señaló que:     

“En el ordenamiento jurídico colombiano es   evidente entonces que las personas disminuidas en sus condiciones físicas,   psíquicas y sensoriales, cuentan no sólo con los derechos consagrados en general   para todas las personas, sino, además, con una órbita de protección especial que   los convierte en titulares de algunos privilegios previstos en el texto de la   Carta. De otra parte, es oportuno explicar que esta protección adquiere un matiz   particular, cuando la persona afectada en sus condiciones de salud es un agente   o servidor del Estado, que en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las   mismas, ha sufrido una considerable disminución en sus condiciones físicas,   síquicas y sensoriales. Es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de   la Policía Nacional, personas que por la naturaleza de sus funciones y debido a   las actividades que diariamente ejecutan, afrontan riesgos permanentes para su   vida e integridad personal y que frecuentemente sufren lesiones severas, en   muchos casos irreversibles. La sociedad y el Estado tienen entonces un   compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar el servicio de   seguridad social, a quienes de manera directa actúan para proteger a todas las   personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás   derechos y libertades”.    

Por las razones expuestas, la   Corte considera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es   idónea ni efectiva para la protección de los derechos fundamentales del José   Javier Rojas. Por lo anterior, la Corte difiere de las conclusiones del juez de   primera instancia sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la   acción de tutela (ver supra, numerales 19 y 20), y en su lugar considera   que esta acción sí es procedente para estudiar la protección solicitada por José   Javier Rojas. En consecuencia, pasa la Corte a realizar el análisis del fondo   del caso.    

                          

C.           PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO   Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN    

31.   De conformidad con los hechos expuestos en la Sección I anterior, corresponde a   la Corte analizar si se vulneran los derechos fundamentales al mínimo vital, a   la vida digna, a la igualdad y al trabajo de un soldado profesional cuando la   Junta Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía   valoraron su disminución de capacidad laboral en un cuarenta punto cincuenta por   ciento (40.50%) y en un veintiséis punto noventa y dos por ciento (26.92%),   respectivamente, y como consecuencia de lo anterior fue desvinculado del   servicio activo como soldado profesional, al considerar que no es apto para el   desarrollo de labores militares.    

32.   Para resolver este problema jurídico la Corte abordará los siguientes asuntos.   En primer lugar, recordará la protección constitucional especial en materia   laboral a favor de las personas en condición de discapacidad reconocida en la   Constitución, haciendo énfasis en una de las reglas en las que se manifiesta   dicha protección: la estabilidad laboral reforzada. En segundo lugar, explicará   el régimen normativo que rige el retiro de los soldados profesionales, para a   continuación, en tercer lugar, analizar si este régimen normativo respeta la   protección laboral reforzada de las personas con discapacidad. Finalmente,   aplicará las reglas fijadas en las secciones anteriores al caso del señor José   Javier Rojas. Cada uno de estos cuatro temas serán abordados en secciones   distintas.    

D.          PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL ESPECIAL   EN MATERIA LABORAL A LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD    

33.   Distintas normas de la Constitución establecen medidas de protección especial a   favor de las personas en condición de discapacidad. Así, el artículo 13   constitucional señala que el Estado tiene el deber de adoptar medidas de   especial protección a favor de las personas que por su condición económica,   física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. También   dispone en el artículo 47 que el Estado debe crear e implementar una política de   previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,   sensoriales y psíquicos. Además, refiriéndose de manera más específica al ámbito   laboral, el artículo 54 de la Constitución señala que el Estado debe “garantizar   a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.    

34.   Estas normas se complementan y deben ser interpretadas en conjunto con   disposiciones de tratados internacionales que en virtud del artículo 93 de la   Constitución Política hacen parte del bloque de constitucionalidad. De manera   particular, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad[35] establece en su artículo   27 el deber del Estado de reconocer el derecho al trabajo a favor de las   personas con discapacidad y de adoptar distintas medidas encaminadas a hacerlo   efectivo. Así, el inciso 1 de esta disposición señala:    

“Los Estados Partes reconocen el   derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones   con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida   mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno   laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con   discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del   derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad   durante el empleo, adoptando medidas pertinentes”.    

35. Entre las medidas que   deben adoptar los Estados que han ratificado la Convención sobre los   derechos de las personas en condición de discapacidad para garantizar el derecho   al trabajo, en el mismo artículo 27 ese tratado menciona dos relevantes para   analizar los hechos del caso: “[e]mplear a personas con discapacidad en el   sector público” y “[v]elar por que se realicen ajustes razonables para   las personas con discapacidad en el lugar de trabajo”.    

36. De acuerdo con las normas constitucionales citadas, es   claro que el Estado tiene el deber de promover la integración social de las   personas en condición de discapacidad, el   cual comprende el reconocimiento de su derecho al trabajo. Por lo anterior, no   es posible equiparar cualquier situación de discapacidad de una persona con la   invalidez. Según lo ha explicado la Corte Constitucional, la discapacidad puede   implicar la pérdida de algún grado de la capacidad laboral de una persona, pero   solo en aquellos casos en los que la discapacidad sea severa también la   capacidad laboral podrá verse afectada en gran medida. Por ello, ha concluido la   Corte que “discapacidad no puede asimilarse necesariamente a pérdida de   capacidad laboral. Así, personas con un algún grado discapacidad pueden   desarrollarse plenamente en el campo laboral”[36].    

37. Partiendo del deber especial de protección a favor de   las personas en condición de discapacidad   y del reconocimiento de su derecho al trabajo, la Corte Constitucional ha   entendido que estas son titulares de un derecho a la estabilidad laboral   reforzada. Aunque todas las personas tienen derecho a la estabilidad laboral (en   virtud de lo previsto en el artículo 53 de la Constitución), este es cualificado   tratándose de algunos sujetos, entre ellos las personas en condición de   discapacidad[37]. Por lo tanto, es deber del Estado garantizar el goce de todos los   derechos constitucionales en condiciones de igualdad, particularmente los   relacionados con la incursión en el ámbito laboral y la estabilidad en el   empleo.    

38. En este sentido, se debe precisar que este derecho es   reconocido por la legislación colombiana. Al respecto, la Ley 361 de 1997 en su   artículo 26 señala lo siguiente:    

“En ningún caso la limitación de   una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos   que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable   en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá   ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que   medie autorización de la oficina de Trabajo.    

No obstante, quienes fueren despedidos   o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del   requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización   equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás   prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código   Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen   o aclaren”.    

39.  La jurisprudencia constitucional ha definido la   estabilidad laboral reforzada de las personas en condición de discapacidad como el derecho que les garantiza   la permanencia en el empleo luego de haber adquirido una limitación física,   sensorial o sicológica, como medida de protección especial, y de conformidad con   su capacidad laboral[38].   Este derecho se traduce en la prohibición de que algún empleador termine la   vinculación laboral de una persona en condición de discapacidad sin que previamente haya obtenido   autorización por parte del Ministerio del Trabajo[39].    

40. Además de esta salvaguarda al derecho al trabajo de las   personas en condición de discapacidad, la   legislación colombiana prevé otra importante garantía de su derecho al trabajo.   Así, en virtud del artículo 8º de la Ley 776 del 2002, el empleador tiene el   deber de reubicar al trabajador que ha adquirido una discapacidad en un trabajo   compatible con sus capacidades y aptitudes.    

41. El derecho a la reubicación se desprende de distintas   disposiciones constitucionales, como la solidaridad (artículos 1 y 95   Superiores), la protección especial en materia laboral de las personas con   discapacidad (artículo 47 de la Carta y la Convención sobre los derechos de las   personas con discapacidad) y el derecho a la igualdad (artículo 13 de la Carta)[40].    

42. El derecho a la reubicación está compuesto por   distintos elementos, entre los cuales la Corte destaca los siguientes por su   relevancia para el asunto que se revisa: desempeñar trabajos y funciones acordes   con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y servicios   necesarios para su subsistencia; obtener su reubicación laboral en un trabajo   que tenga los mismos o mayores beneficios laborales al cargo que ocupaba antes;   recibir la capacitación necesaria para el adecuado desempeño de las nuevas   funciones; obtener de su empleador la información necesaria en caso de que su   reubicación no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que   estime convenientes[41].    

E.      RÉGIMEN NORMATIVO QUE REGULA EL RETIRO DE LOS SOLDADOS   PROFESIONALES DEL EJÉRCITO NACIONAL    

43. Sobre la base de la existencia de una   clara línea de protección a las personas en condición de discapacidad y la necesidad de garantizarle a los mismos su derecho   al trabajo, debe analizar la Sala si el régimen normativo que regula el retiro   de los soldados profesionales del Ejército Nacional reconoce el derecho a la   estabilidad laboral reforzada de los soldados profesionales que adquieren una   limitación física, sensorial o sicológica. Por lo anterior, procede la Corte a   incluir una breve referencia al régimen legal aplicable a los soldados   profesionales del Ejército Nacional. En la siguiente sección procederá a   estudiar dicho régimen frente al parámetro de protección laboral reforzada   expuesto en la Sección D anterior de esta sentencia.    

44. De conformidad con lo dispuesto en el   artículo 217 de la Constitución, las Fuerzas Militares tendrán un régimen de   carrera especial el cual será definido por la ley. Las normas que en desarrollo   de esta disposición han fijado el régimen de acceso, permanencia y retiro de los   soldados profesionales de las Fuerzas Militares son los Decretos 1793 de 2000   (sobre el régimen de carrera aplicable a los soldados profesionales) y el   Decreto 1796 de 2000 (sobre la evaluación de la capacidad psicofísica y de la   disminución de la capacidad laboral), la Ley 923 de 2004 (sobre la fijación del   régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza   Pública) y el Decreto 1157 de 2014 (sobre el régimen pensional y de asignación   de retiro de los miembros de la Fuerza Pública).    

45. De manera   específica, el Decreto 1793 de 2000 establece en sus artículos 7, 8 y 10 el   régimen legal de retiro. De esta forma, el artículo 7 del mencionado decreto   dispone que el retiro es el “acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza   respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales”.   Posteriormente, el artículo 8 clasifica la forma y las causales de retiro   temporal y absoluto de las Fuerzas Militares. Dentro de las hipótesis de retiro   temporal con pase a la reserva se incluye la disminución de la capacidad   psicofísica, y dentro de las de retiro absoluto se menciona la incapacidad   absoluta y permanente. Esta hipótesis es reiterada por el artículo 10, que   señala en el caso de retiro por disminución de la capacidad psicofísica que “[e]l   soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud   psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser   retirado del servicio”.    

46. Concordante   con lo anterior, el Decreto 1796 de 2000 regula la evaluación de la capacidad   psicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de las   Fuerzas Militares y de Policía. Así, esta norma en su artículo 2 define la   capacidad psicofísica como el “conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes   y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a   quienes se les aplique el presente decreto [Decreto 1796 de 2000], para ingresar   y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones”.   El mismo artículo prevé que la capacidad psicofísica se determina con base en   criterios laborales y de salud ocupacional realizados por las autoridades   médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.    

47. Según lo   dispone el artículo 3 del Decreto 1796 de 2000, la capacidad psicofísica de   ingreso y permanencia en el servicio del personal militar se califica utilizando   tres conceptos: apto, aplazado y no apto. Se considera que es apto “quien   presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y   eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su   cargo, empleo o funciones”; aplazado “quien presente alguna lesión o   enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica   para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su   cargo, empleo o funciones”, y no apto “quien presente alguna alteración   sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad   militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.    

48. Ahora bien, el   artículo 15 del mencionado Decreto 1796 de 2000 indica que la institución   encargada de realizar este examen es la Junta Médico Laboral, la cual se compone   por tres médicos de planta de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o   de la Policía Nacional, de los cuales uno será representante de Medicina Laboral   (ver, artículo 17 del Decreto 1796 de 2000). Al realizar el examen sobre la   capacidad psicofísica de una persona, la Junta Médico Laboral debe clasificar la   incapacidad sicofísica y la aptitud para el servicio, “pudiendo recomendar la   reubicación laboral cuando así lo amerite” (artículo 15 del mencionado   Decreto 1796 de 2000). Las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las   Juntas Médica Laborales serán conocidas en última instancia por el Tribunal   Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual podrá ratificarlas,   modificarlas o revocarlas (artículo 21 del mencionado Decreto 1796 de 2000).    

49. De acuerdo con   lo señalado en el artículo 30 del Decreto 1157 de 2014, cuando la Junta Médico   Laboral y/o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía   califiquen la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje igual o mayor al   50%, los soldados profesionales tendrán derecho a que se les pague una pensión   mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la   Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de   conformidad con los porcentajes que establece dicha norma.    

50. De lo anterior se colige que el régimen   legal aplicable al retiro de los soldados profesionales tiene como una de las   causas la disminución de la capacidad y aptitud psicofísica, la cual deberá ser   determinada con base en criterios laborales y de salud ocupacional, valorados   por las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía   Nacional. Dichas autoridades son la Junta Médico Laboral y/o el Tribunal Médico   Laboral de Revisión Militar y de Policía, quienes calificaran la pérdida o   disminución de la capacidad y aptitud psicofísica. Siempre que la calificación   tenga un porcentaje igual o mayor al 50%, los soldados profesionales tendrán   derecho a que se les reconozca una pensión de invalidez, de conformidad con las   normas que resulten aplicables.    

F.       INTERPRETACIÓN DEL RÉGIMEN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS   PROFESIONALES DEL EJÉRCITO NACIONAL, CON BASE EN LA PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA   DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD    

51. De lo transcrito en la Sección E   anterior, es posible determinar que, en principio, los soldados profesionales   pueden ser retirados del servicio activo cuando presenten una disminución de su   capacidad laboral. Sin embargo, esto no quiere decir que el Ejército Nacional   esté legitimado para desvincular a quienes presenten un menoscabo que no sea   suficiente para acceder a la pensión de invalidez. Teniendo en cuenta lo   anterior, en el desarrollo de la jurisprudencia la Corte Constitucional[42],   este Tribunal ha sostenido que los soldados profesionales que adquieren una   limitación física, sensorial o sicológica son sujetos de especial protección   constitucional, y que dada esta especial condición son titulares del derecho a   la estabilidad laboral reforzada. Por lo anterior, ha reconocido que dicho   derecho se desconoce cuando son retirados del servicio activo con fundamento en   el hecho de que no son aptos para el servicio, sin analizar las posibilidades de   ser reubicados en labores distintas a las estrictamente militares. A   continuación la Corte reitera los argumentos que fundamentan esta regla   jurisprudencial.    

52. En este sentido, la Corte Constitucional   ha entendido que es razonable que el régimen normativo de las Fuerzas Militares   considere que se requiere plena capacidad y aptitud psicofísica por parte de un   soldado profesional para el adecuado cumplimiento de la misión constitucional   que a ellos se les encomienda, pero ha advertido que de esto no se sigue que los   soldados profesionales puedan ser retirados de las Fuerzas Militares cuando   adquieren una limitación física, sensorial o psicológica, pues ello supondría un   incumplimiento del deber de protección especial a favor de las personas con   discapacidad[43].    

53. Igualmente, cuando como resultado del   examen de la capacidad psicofísica se considere que un soldado profesional no es   apto (ver supra. numerales 47 y 48) esto no significa necesariamente que   sea incapaz para desempeñar cualquier función en las Fuerzas Militares. Sostener   lo contrario sería asumir que la discapacidad se asimila a la pérdida de la   capacidad laboral, contrariando el reconocimiento del derecho al trabajo de las   personas con discapacidad establecido en la Constitución y en tratados   internacionales ratificados por Colombia (ver supra. numeral 47).    

54. Por lo anterior, teniendo en cuenta la   obligación del Estado de proteger de manera especial a las personas en   condición de discapacidad, y en especial su deber de “[e]mplear   a personas con discapacidad en el sector público” y “[v]elar por que se   realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de   trabajo” (ver supra. numeral 35), las Fuerzas Militares deben evaluar   la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación   física, sensorial o sicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer   una nueva función.    

55. Para ello, deberán realizar una   valoración de las condiciones de salud a fin de establecer si estas le permiten   desarrollar labores al interior de las Fuerzas Militares, incluyendo aquellas de   tipo administrativo, de docencia o de instrucción[44]. La   realización de esta valoración corresponde a las Juntas Médico Laboral en única   instancia o al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía,   producto de la cual deben emitir un concepto en el que califiquen su disminución   de la capacidad laboral, especifiquen qué clase de labores podría desempeñar y   con base en ello señalen si consideran procedente o no la reubicación.    

56. A partir de   este concepto médico de las Juntas Médico Laboral o del Tribunal Médico Laboral   de Revisión Militar y de Policía, corresponde a las jefaturas o direcciones de   personal de la institución definir la función que pueda ser asignada al soldado   profesional que ha adquirido una limitación física, sensorial o sicológica[45]. Para adoptar esta decisión, las jefaturas o direcciones de personal   pueden tener en consideración aspectos personales del soldado profesional   adicionales a su salud, como sus estudios, su experiencia y sus intereses   particulares[46].    

57. Con base en lo anterior, es necesario   realizar una interpretación del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 (ver   supra. numeral 45) que sea conforme al derecho de las personas con   discapacidad a la estabilidad laboral reforzada. De acuerdo con esta   interpretación, el retiro absoluto de un soldado profesional de las Fuerzas   Militares solo podrá proceder cuando la Junta Médico Laboral en única instancia   o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía concluyan que sus   condiciones de salud no son suficientes ni puede ser capacitado para desempeñar   ninguna actividad dentro de las Fuerzas Militares[47].   En este caso, lo coherente con su determinación será el reconocimiento de la   pensión de invalidez, según los porcentajes previstos en el Decreto 1157 de 2014   (ver supra. numeral 49), pues se asume que si la Junta Médico Laboral en   única instancia o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía   llegan a dicha conclusión es porque la disminución de la capacidad laboral ha   sido igual o superior al 50%.    

58. En consecuencia, cuando el artículo 10   del Decreto 1793 de 2000 sea utilizado como fundamento para retirar del servicio   a soldados profesionales que han sufrido una disminución de su capacidad laboral   sin evaluarse seriamente la posibilidad de ser reubicados en otras funciones, lo   procedente será inaplicar esta disposición con base en el artículo 4 de la   Constitución Política, tal como ya lo ha dispuesto la Corte en oportunidades   anteriores donde así han procedido las autoridades militares[48].   Aplicado de esta forma, dicho artículo 10 del mencionado decreto resulta   inconstitucional, puesto que vulnera flagrantemente los derechos de los soldados   que son retirados de las Fuerzas Militares por presentar una disminución en su   capacidad piscofísica y ser calificados con porcentajes inferiores al 50%   (situación que no los hace acreedores de la pensión de invalidez), sin siquiera   considerar la posibilidad de reubicación en otras labores de las Fuerzas   Militares.    

59. Cabe anotar   que el examen de la capacidad laboral requiere conocimientos técnicos en salud   ocupacional y en asuntos laborales (ver supra. numeral 46), lo cual   explica la composición de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral   de Revisión Militar y de Policía (ver supra. numeral 48). Por lo tanto,   no es función del juez de tutela suplantar a esta institución para determinar   directamente el porcentaje de disminución de la capacidad laboral que considera   adecuado a la situación de una persona que ha adquirido una disminución física,   sensorial o sicológica. En estos casos, el rol de juez de tutela debe limitarse   a verificar si estos organismos han valorado la capacidad psicofísica respetando   los derechos de las personas, en particular sus derechos al debido proceso y a   la protección laboral reforzada. En caso de considerar que tales derechos han   sido vulnerados, lo procedente es ordenarle a estos organismos que vuelvan a   realizar tal examen, esta vez sí con estricto cumplimiento a los derechos   fundamentales de quienes se someten a ellos.    

G.     SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO    

60. Con base en los fundamentos jurídicos expuestos, la   Corte procede a determinar si existió vulneración de los derechos fundamentales  al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al trabajo de José Javier Rojas, por la calificación de la   disminución de su capacidad laboral y por su desvinculación del Ejército   Nacional como consecuencia de una limitación física sufrida durante una   operación militar.    

61.  Así, la Corte recuerda que no es competente para   determinar directamente el porcentaje de disminución de la capacidad laboral que   ha sido establecido por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (ver   supra. numeral 59), por lo que su decisión no tendrá como propósito analizar   si este porcentaje refleja de manera adecuada la situación de José Javier Rojas.   En cambio, su decisión tendrá como finalidad determinar si con el dictamen de   estos órganos y la posterior decisión del Ejército Nacional, se incurrió en   vulneraciones a los derechos fundamentales del actor.    

62. Para iniciar este análisis, conviene recordar que en   este caso el retiro de las Fuerzas Militares se dio como consecuencia de un   concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral de   Revisión Militar y de Policía, que resolvió las reclamaciones formuladas por   José Javier Rojas contra la decisión de la Junta Médico Laboral. Así se advierte   en la Orden Administrativa de Personal No. 2267 proferida por la Jefatura   de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, en el cual se evidencia como fundamento para el retiro y pase a la   reserva de distintos soldados profesionales, entre ellos José Javier Rojas, la   valoración de su capacidad laboral hecha por el Tribunal Médico Laboral de   Revisión Militar y de Policía (ver supra, numeral 23). En su decisión, el   Tribunal calificó la disminución laboral del accionante   en un veintiséis punto noventa y dos por ciento (26.92%) y señaló que no   era procedente la reubicación, teniendo en cuenta dos razones: primero, que las   lesiones sufridas le impedían desarrollar la labor para la cual fue incorporado   a las Fuerzas Militares, y segundo, que carecía de preparación y conocimiento en   áreas de apoyo a la actividad operacional y de experiencia en las Fuerzas   Militares, por su “corto tiempo como soldado profesional (3 años, de los   cuales lleva 2 con incapacidad)” (ver supra. numeral 11).    

63. Observa la Corte que el concepto del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía con relación   a la situación del señor José Javier Rojas desconoció el deber de protección   especial a favor de las personas en condición de discapacidad y el reconocimiento de su derecho a la estabilidad   laboral reforzada (según el mismo se establece en los artículos 13, 47 y 53 de   la Constitución), por cuanto:    

a.                                       En primer lugar, el Tribunal Médico Laboral de Revisión   Militar y de Policía confundió la aptitud para el desempeño de las actividades   militares con la capacidad para desarrollar cualquier clase de actividades al   interior de las Fuerzas Militares, asumiendo de esta forma que la disminución de   la capacidad física de una persona lo inhabilita para desempeñar cualquier   actividad. Esta conclusión es contraria al reconocimiento del derecho al trabajo   de las personas con discapacidad, reconocida en la Constitución Política y en   tratados internacionales suscritos por Colombia y que por consiguiente hacen   parte del bloque de constitucionalidad. Es claro que una limitación física puede   suponer una incapacidad para la realización de determinadas tareas, pero no   necesariamente inhabilita a una persona para ejercer otras, como aquellas de   tipo administrativo, de instrucción o de docencia.    

b.         En segundo lugar, el Tribunal Médico   Laboral de Revisión Militar y de Policía justificó la improcedencia del   reintegro, entre otros, en la falta de conocimientos y de experiencia del señor   José Javier Rojas. Los elementos tomados en cuenta como fundamento de este   concepto exceden las valoraciones físicas y psicológicas, que es aquello que   determina la capacidad psicofísica de una persona y que debe ser evaluado por   las Juntas Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de   Policía, según lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1796 de 2000. Es claro   que los conocimientos y la experiencia del señor José Javier Rojas, al igual que   sus intereses particulares, son relevantes para determinar las posibilidades de   reubicación en las Fuerzas Militares en una función distinta a la militar. No   obstante, esta valoración debe ser realizada por quienes tienen la autoridad   para tomar decisiones sobre el personal de las Fuerzas Militares, como   las jefaturas o direcciones de personal (ver supra. numeral 56), las   cuales pueden considerar las necesidades humanas de sus unidades o dependencias   y tomar las decisiones de reubicación con base en ellas.    

c.          Finalmente, cabe señalar también que la   decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía es   incongruente. Así, por un lado, el Tribunal calificó en veintiséis punto   noventa y dos por ciento (26.92%) la disminución de la capacidad laboral de José   Javier Rojas, razón por la cual consideró que este no era apto para desarrollar   actividades militares. Si fuera cierto que José Javier Rojas no puede desempeñar   ninguna tarea al interior de las Fuerzas Militares (no solo aquellas de carácter   estrictamente militar), ello hace suponer que en realidad la disminución de su   capacidad laboral debería ser mayor a la calificación que realizó el Tribunal.   Por este motivo, considera la Sala que si la disminución de la capacidad laboral   es efectivamente del veintiséis punto noventa y dos por ciento (26.92%) debió   evaluarse las capacidades laborales que podía desempeñar con su capacidad   laboral residual para efectos de analizar su reubicación. Por el contrario, si   es cierto que efectivamente el señor José Javier Rojas no puede desempeñar en   las Fuerzas Militares ninguna actividad, ni siquiera una de naturaleza   administrativa, es razonable suponer que la disminución de la capacidad laboral   es mayor a la calificación realizada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y por   consiguiente debió serle reconocida la pensión de invalidez, por superar la   discapacidad el 50%.    

64. Por lo expuesto, concluye la Corte que la Junta   Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía   desconocieron los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la   igualdad y al trabajo de José Javier   Rojas, en particular sus derechos a la protección especial por su condición de   discapacidad y a la estabilidad laboral reforzada. Esta vulneración no se   produjo por haber calificado la incapacidad de José Javier Rojas en un   porcentaje inferior al 50%, sino por no haber valorado la posibilidad de que el   accionante fuera reubicado en las Fuerzas Militares para ejercer labores   distintas a las militares, como por ejemplo de tipo administrativo, de docencia   o de instrucción. Por consiguiente, esta Sala tutelará los derechos del   accionante.    

65. Finalmente, con fundamento en lo   expuesto en las reglas aplicables al caso concreto, la Sala considera que en el   presente caso debe inaplicarse lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1793   del 2000, puesto que de lo contrario se vulnerarían flagrantemente los derechos   del accionante, ya que al calificársele como no apto para el servicio no podía   aplicarse este artículo sin antes considerar el derecho a la reubicación   laboral. Esto implicaba realizar por lo menos una valoración que permitiera   determinar si el accionante puede realizar otro tipo de funciones dentro de la   institución, a través de las dependencias competentes en el Ejército, valoración   que se omitió por completo.    

H.  SÍNTESIS DE LA DECISIÓN    

67.  Por estos hechos, José Javier Rojas presentó   acción de tutela contra la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de   Revisión Militar y de Policía, argumentando que se le habían desconocido sus   derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al   trabajo. Por lo tanto, solicitó que se ordenara la modificación de la valoración   de su capacidad laboral realizada por ambos órganos y que se dispusiera su   reintegro.    

68.  Teniendo en cuenta este marco fáctico, la Corte   consideró que debía resolver si se vulneraban los derechos fundamentales al   mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al trabajo de un soldado   profesional cuando la Junta Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión   Militar y de Policía valoraron su disminución de capacidad laboral en cuarenta   punto cincuenta (40.50%) por ciento y en veintiséis punto noventa y dos por   ciento (26.92%), respectivamente, y como consecuencia de lo anterior, fue   desvinculado del servicio activo como soldado profesional, al considerar que no   era apto para el desarrollo de labores militares.    

69. En primer lugar, la Sala señaló que en principio el   juez de tutela no es competente para revisar los porcentajes de valoración de la   incapacidad laboral, por atender a criterios especializados que son analizados   por órganos compuestos por personas con conocimientos específicos sobre esos   asuntos (la Junta Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión   Militar y de Policía). Con todo, el juez de   tutela debe verificar si el dictamen de disminución de capacidad laboral ha   vulnerado los derechos fundamentales de las personas a quienes estos se   realizan, en particular sus derechos al debido proceso y a la estabilidad   laboral reforzada.    

70. La Corte considera que es deber del Estado garantizar   el derecho al trabajo de personas en condición de discapacidad, en cumplimiento   de los mandatos constitucionales y de tratados internacionales suscritos por   Colombia. En este sentido, resaltó la Sala que, de conformidad con lo dispuesto   en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en ningún caso una discapacidad podrá   ser motivo para obstaculizar una relación laboral, a menos que dicha   discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable. Por lo   cual, es dado concluir que es obligación del Estado proteger de manera especial   a las personas que se encuentren en dicha condición de discapacidad.    

71. El artículo 10 del   Decreto 1793 de 2000 establece que es causal de retiro del servicio activo la   disminución de la capacidad psicofísica, según lo determinen las instancias   competentes, a saber, la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico de Revisión   Militar y de Policía. Siempre que se determine una discapacidad igual o mayor al   50% se deberá reconocer una pensión de invalidez. En este sentido, la Corte ha   entendido que es razonable que el régimen normativo de las Fuerzas Militares   considere que se requiere plena capacidad para el cumplimiento de las labores   propias a un soldado profesional, pero no es adecuado que los soldados   profesionales puedan ser retirados de las Fuerzas Militares cuando adquieren una limitación física,   sensorial o psicológica, pues ello supondría un incumplimiento del deber de   protección especial a favor de las personas en condición de discapacidad.   Destaca la Corte que la discapacidad no se puede asimilar con la pérdida de   capacidad laboral.    

72. Con   fundamento en lo anterior, concluyó que los soldados profesionales que adquieren una limitación   física, sensorial o psicológica son sujetos de especial protección   constitucional, y por esta condición son titulares del derecho a la estabilidad   laboral reforzada. Es por esto que, las Fuerzas   Militares deben evaluar la posibilidad de reubicarlos cuando sufran una   limitación física, sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo   para ejercer una nueva función. El   derecho a la estabilidad laboral reforzada se desconoce cuando soldados   profesionales son retirados del servicio activo por considerarse que no son   aptos para la prestación del mismo, sin analizar las posibilidades de ser   reubicados en labores distintas a las estrictamente militares.    

73. Para efectos de determinar las   posibilidades de reubicación, las Juntas Médico Laboral o el Tribunal Médico   Laboral de Revisión Militar y de Policía   deben emitir su concepto fundamentado en criterios médicos y de salud   ocupacional, y posteriormente corresponderá a las jefaturas o direcciones de   personal de la institución referida definir la función que pueda ser asignada al   soldado profesional que ha adquirido una limitación física, sensorial o   psicológica.    

74. Por lo anterior, la Corte concluyó que efectivamente   la Junta Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía   habían desconocido los derechos fundamentales invocados por el señor José Javier   Rojas, en particular su derecho a la protección especial por su condición de   discapacidad y a la estabilidad laboral reforzada. Esta vulneración no se   produjo por haber calificado la incapacidad de José Javier Rojas en un   porcentaje inferior al 50%, sino por haber omitido considerar la posibilidad de   que el accionante fuera reubicado en las Fuerzas Militares para ejercer labores   distintas a las militares, como por ejemplo de tipo administrativo, de docencia   o de instrucción. Manifiesta la Corte que lo coherente con una determinación de   que un soldado profesional sea considerado como no apto para la prestación del   servicio sería el reconocimiento de la pensión de invalidez, según los porcentajes previstos en el Decreto 1157 de 2014 (ver   supra. numeral 49), pues se asume que si la Junta Médico Laboral o el   Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía llegan a dicha   conclusión es porque la disminución de la capacidad laboral ha sido igual o   superior al 50%.    

75. Por lo anterior, la Corte decidió inaplicar el artículo   10 del Decreto 1793 de 2000, por considerar que dicho artículo resulta   inconstitucional en el caso concreto y es contrario al derecho a la estabilidad   laboral reforzada de las personas en condición de discapacidad, miembros de las   Fuerzas Militares.    

76. En consecuencia, la Corte procederá a revocar la   sentencia de fecha 9 de febrero de 2016, proferida por la Sala Única de Decisión   Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, y en su lugar   tutelará los derechos invocados por el accionante.    

III.        DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión   de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia   en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la sentencia   proferida el 9 de febrero de 2016 por la Sala Única de Decisión Laboral del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que denegó por improcedente   la acción de tutela interpuesta por José Javier Rojas contra la Junta Médico   Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. En su   lugar, TUTELAR  los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y   al trabajo del señor José Javier Rojas.    

Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS el dictamen No. 78603 del 26   de mayo de 2015 emitido por la Junta Médico Laboral y el dictamen No. M15-256   del 30 de septiembre de 2015 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y   de Policía. En su lugar, ORDENAR al Ejército Nacional que dentro de los   cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia proceda, a través   de las dependencias competentes, a valorar de manera integral al señor José   Javier Rojas, con el fin de determinar cuáles son las funciones que puede   desempeñar dentro de la institución, explicando las razones de las conclusiones   a las que se llegue.    

Tercero.- ORDENAR al Ejército Nacional   que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia,   proceda a reintegrar al señor José Javier Rojas al servicio, a un cargo o   actividad cuyas funciones sean acordes con sus condiciones actuales, habilidades   y destrezas, previa capacitación que al efecto se requiera en caso de ser   necesario. Con la reintegración deberá realizarse de manera inmediata la   correspondiente afiliación en salud al accionante. En consecuencia, DEJAR SIN   EFECTOS la Orden Administrativa de Personal No. 2267 proferida por la   Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional en lo relacionado con el   señor José Javier Rojas.    

Cuarto.- LÍBRESE por Secretaría la   comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los   efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte   Constitucional.       

ALEJANDRO           LINARES CANTILLO    

Magistrado    

    

GABRIEL EDUARDO           MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

    

GLORIA STELLA           ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento parcial de voto   

MARTHA VICTORIA           SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria           General      

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA   STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA   SENTENCIA T-487/16    

/PRINCIPIO   DE CONGRUENCIA EN TUTELA   (Salvamento de voto)    

El principio de congruencia debe entenderse como un axioma   nuclear del proceso, en virtud del cual, en principio, el juez en su sentencia   no puede reconocer lo que no se le ha pedido ni más de lo pretendido por las   partes, ni apartarse de lo probado en el expediente, por lo que asumir una   actividad jurisdiccional contraria implica desbordar, positiva o negativamente,   los límites de su función. Sin embargo, en materia de acción de tutela, el juez   puede adoptar los remedios constitucionales necesarios para conjurar las   vulneraciones a los derechos fundamentales puestas a su conocimiento, lo que   puede implicar adoptar decisiones extra y ultrapetita, siempre con   fundamento en los hechos probados en el proceso.    

PRINCIPIO   DE CONGRUENCIA-Desconocimiento   por cuanto en el caso no estaba probado ningún hecho relacionado con cuestiones   ajenas al reintegro laboral del actor, por tanto se debió limitar la orden solo   a aquellos aspectos relacionados con el reintegro y la reubicación laboral del   accionante (Salvamento de voto)    

La Corte debió dejar sin efectos parciales los dictámenes de   calificación laboral y limitar la orden solo a aquellos aspectos relacionados   con el reintegro y la reubicación laboral del accionante, puesto que extender el   disvalor jurídico a la totalidad del contenido de los conceptos médicos   referidos, genera problemas de congruencia de la sentencia, puesto que se   profirieron remedios para superar las vulneraciones a los derechos fundamentales   acusados sin considerar que los únicos reparos que acreditó la Sala estuvieron   referidos a la negativa de las entidades accionadas para considerar la   reubicación del accionante. En otras palabras, en esta oportunidad no estaba   probado ningún hecho relacionado con cuestiones ajenas al reintegro laboral del   actor.    

ACCION DE   TUTELA CONTRA DICTAMEN DE JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional (Salvamento de voto)    

Esta Corporación ha reiterado que la procedencia   de la acción de tutela para controvertir dictámenes de calificación de invalidez   no implica un debate en torno a la calificación misma de la invalidez, sino que   versa sobre el escrutinio de la plena observancia del derecho fundamental al   debido proceso en los procedimientos respectivos, pues es claro que la Corte no   puede cuestionar aspectos médicos y científicos, bajo el entendido de que los   mismos escapan al ejercicio de su función jurisdiccional.    

ACCION DE   TUTELA CONTRA DICTAMEN DE JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional que   se reduce a la estricta comprobación de la garantía del derecho fundamental del   debido proceso en su expedición (Salvamento de voto)    

La sentencia no   debió dejar sin efectos la totalidad de los dictámenes, sino únicamente en   relación con la orden de reintegro y reubicación laboral del actor. Este último   aspecto pues dicho aspecto constituyó el objeto de estudio sobre el cual gravitó   la solicitud de amparo de la referencia y se demostró plenamente como la causa   de la afectación de los derechos fundamentales que se buscaron amparar, con lo   cual se daría plena eficacia al principio de congruencia del fallo y a la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra dictámenes de calificación   laboral.    

Referencia: Expediente T-5.554.377    

Demandante: José Javier Rojas    

Demandado: Junta Médico   Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Con el acostumbrado respeto por las   decisiones de la Corte Constitucional y la posición institucional previamente   definida en una línea jurisprudencial en torno al tema, presento a continuación   las razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto a la decisión adoptada   por la Sala Tercera de Revisión en sesión del 9 de septiembre de 2016, que por   votación mayoritaria profirió la sentencia T-487 de 2016, de la misma   fecha.    

La providencia en la que salvo parcialmente   mi voto resolvió: i) Revocar la sentencia proferida el 9 de febrero de 2016, por   la Sala Única de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Popayán, que denegó por improcedente la acción de tutela interpuesta por José   Javier Rojas contra la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de   Revisión Militar y de Policía. En su lugar, tutelar los derechos fundamentales   al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al trabajo del accionante; ii)   dejar sin efectos los dictámenes números 78603 del 26 de mayo de 2015, emitido   por la Junta Médico Laboral y M15-256 del 30 de septiembre de 2015, del Tribunal   Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. En su lugar, ordenar al   Ejercito Nacional que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación   de esta sentencia proceda, a través de las dependencias competentes, a valorar   de manera integral al accionante, para determinar que funciones puede desempeñar   en esa institución; y iii) ordenar el reintegro del actor a la institución   accionada dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa   providencia.    

En esta oportunidad, la Corte estudio el caso del señor   José Javier Rojas, quien  sufrió una lesión testicular mientras se desempeñaba como soldado profesional en   el año 2013.    

Después de varios procedimientos médicos y quirúrgicos,   el 26 de mayo de 2015, se realizó la Junta Médico Laboral con el fin de evaluar   la capacidad para trabajar del actor, la cual concluyó que: i) el accionante   sufre de hidrocele y varicocele derecho, lo cual deja como secuelas la   esterilidad y un dolor inguinal crónico; ii) la incapacidad del actor es “permanente   parcial” y “no se recomienda reubicación laboral”; iii) la   disminución de su capacidad laboral es del 40.50%; iv) la lesión ocurrió en   prestación del servicio; v) le corresponde indemnización; y vi) no hay lugar a   la reubicación aboral ya que el accionante “presenta secuelas que limitan   realizar actividades militares satisfactoriamente, además su permanencia en la   fuerza podría complicar (sic) ocasionando un desajuste ocupacional integral”.    

El 30 de septiembre de 2015, el Tribunal Médico Laboral   de Revisión Militar y de Policía, resolvió las “inconformidades”   presentadas por el actor en contra del dictamen referido previamente, de la   siguiente manera: i) sufre trauma en región perineal que deja como secuelas   orquidectomía izquierda con testículo derecho funcional y dolor crónico en   región perineal; ii) tiene incapacidad permanente parcial, por lo que no es apto   para la actividad militar y no se recomienda reubicación laboral; iii) la   disminución laboral es del 26.92%; iv) la lesión ocurrió durante la prestación   del servicio, pero no por causa y razón del mismo, por lo que se trata de un   accidente de origen común; y, v) debe asignarse una indemnización.    

La improcedencia de la reubicación la justificó con   base en que: “(…) las secuelas que presenta el calificado le impiden   desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, aunado a su   falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad   operacional, así como su corto tiempo como soldado profesional (3 años, de los   cuales lleva 2 con incapacidad) no le han permitido desarrollar habilidades ni   destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor del ámbito militar,   por tanto se despacha en forma negativa la reubicación laboral.”[49]    

En esta oportunidad, aunque comparto la   decisión final de amparar los derechos fundamentales invocados por el ciudadano,   considero necesario presentar algunas precisiones sobre las órdenes contenidas   en la parte resolutiva de la providencia, en especial la relacionada con dejar   sin efectos de manera íntegra los dictámenes números 78603 del 26 de mayo de   2015 y M15-256 del 30 de septiembre de 2015, proferidos por la Junta Médico   Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía respectivamente,   puesto que con la misma se desconoció: de una parte, el principio de congruencia   de la sentencia al decidir sobre asuntos que carecen de elementos probatorios,   como es la validez del porcentaje de pérdida de capacidad laboral y el origen   mismo de la incapacidad, entre otros elementos que son trascendentales en los   mencionados documentos diagnósticos; y de otra, la procedencia excepcional de la   solicitud de amparo para controvertir dictámenes de calificación de invalidez.   Los siguientes argumentos sustentan mi posición:    

Desconocimiento del principio de congruencia   de la sentencia. Para la fijación del objeto de la litis también son   indispensables hechos probados    

1. El principio de congruencia de la   sentencia, que orienta la teoría general del proceso, también aplicable en   tutela, implica la obligación del juez de fallar conforme al asunto sometido a   conocimiento del funcionario judicial, conocido también como thema decidendum,   el cual ha sido fijado previamente por las partes en sus alegaciones y actividad   probatoria, es decir, debe proferir una decisión con fundamento en lo alegado y   probado en el proceso[50].   Así, para el profesor MORALES “(…) la sentencia debe ser clara y en   consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (…)”[51]    

Por su   parte, esta Corporación ha considerado que el principio de congruencia debe   entenderse como un axioma nuclear del proceso, en virtud del cual, en principio,   el juez en su sentencia no puede reconocer lo que no se le ha pedido ni más de   lo pretendido por las partes, ni apartarse de lo probado en el expediente, por   lo que asumir una actividad jurisdiccional contraria implica desbordar, positiva   o negativamente, los límites de su función[52]. Sin embargo,   en materia de acción de tutela, el juez puede adoptar los remedios   constitucionales necesarios para conjurar las vulneraciones a los derechos   fundamentales puestas a su conocimiento, lo que puede implicar adoptar   decisiones extra y ultrapetita, siempre con fundamento en los   hechos probados en el proceso.    

2. En definitiva, la congruencia de la   sentencia le impone al juez la obligación de proferir su decisión con fundamento   en el objeto del litigio fijado por las partes y los hechos que encontró   probados. De tal deber surge la necesidad de que la sentencia proferida durante   el trámite de la acción de tutela, establezca como fundamento una relación   inescindible de conexidad consecuente entre la parte considerativa de la   providencia y las órdenes impartidas para remediar la vulneración de los   derechos fundamentales invocados. La inobservancia de este requisito procesal,   que también es sustancial, genera una decisión que carece de consonancia con los   supuestos fácticos y probatorios que la sustentan, lo que configura un fallo que   se aparta del principio de congruencia que debe observarse aun en sede de   amparo.    

3. Conforme a lo expuesto, en la sentencia de   la cual me aparto parcialmente, la Corte debió dejar sin efectos parciales los   dictámenes de calificación laboral y limitar la orden solo a aquellos aspectos   relacionados con el reintegro y la reubicación laboral del accionante, puesto   que extender el disvalor jurídico a la totalidad del contenido de los conceptos   médicos referidos, genera problemas de congruencia de la sentencia, puesto que   se profirieron remedios para superar las vulneraciones a los derechos   fundamentales acusados sin considerar que los únicos reparos que acreditó la   Sala estuvieron referidos a la negativa de las entidades accionadas para   considerar la reubicación del accionante. En otras palabras, en esta oportunidad   no estaba probado ningún hecho relacionado con cuestiones ajenas al reintegro   laboral del actor.    

Sin   embargo, la posición mayoritaria resolvió el dejar sin efectos la integridad de   los dictámenes objeto de censura en sede de amparo, sin tener elementos de   prueba suficientes para adoptar esa decisión, situación que configuró el   desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia.    

Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir   dictámenes de calificación de invalidez    

4. Los dictámenes proferidos por las Juntas   de Calificación son actos jurídicos que determinan el porcentaje de la pérdida   de la capacidad laboral, a partir de valoraciones médicas y científicas de las   lesiones y enfermedades del solicitante, realizadas por especialistas médicos a   través de la revisión diagnóstica y profesional del paciente o del análisis de   los conceptos que obran en la historia clínica[53].    

En vista de   lo anterior, los mencionados documentos tienen una naturaleza dual, pues de una   parte, se trata de una valoración técnica y científica, a partir de revisiones   diagnósticas y conceptos realizados por especialistas médicos; y de otra, son   actos jurídicos, pues tienen su origen, trámite y efectos en el ordenamiento   jurídico y además, impactan de manera directa en el ejercicio del derecho   fundamental a la seguridad social.    

La mencionada procedencia excepcional se justifica en el hecho que la pérdida de capacidad laboral (constituida por el   porcentaje de pérdida y la fecha de su estructuración) dictaminada por las   Juntas de Calificación, es uno de los requisitos legales habilitantes para el   goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social, de ahí su estrecha   relación, y la necesidad de la rigurosa verificación por parte del juez de   tutela, de la plena observancia del debido proceso en la expedición de los   respectivos dictámenes.    

6. Así las cosas, la procedencia de la acción   de tutela para estudiar dictámenes de calificación laboral es excepcional, y se   reduce a la estricta comprobación de la garantía del derecho fundamental del   debido proceso en su expedición. Así dijo entenderlo la posición mayoritaria al   afirmar en la sentencia que:    

“(…) la Corte recuerda que no es competente para determinar directamente el   porcentaje de disminución de la capacidad laboral que ha sido establecido por la   Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (ver supra. Numeral 59), por lo que su decisión no tendrá como propósito   analizar si este porcentaje refleja de manera adecuada la situación de José   Javier Rojas.”[55]    

No obstante,   en la valoración del caso concreto esta regla jurisprudencial no fue observada   en el fallo, puesto que con ausencia de fundamentos fácticos y probatorios dejó   sin efectos de manera íntegra los dictámenes de calificación laboral. De esta   manera, no existió prueba alguna de que se haya desconocido el debido proceso en   el establecimiento del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, en el   diagnóstico del origen de la incapacidad o en la fecha de su estructuración.    

Otra cosa es que se hubiera encontrado demostrada la   violación de los derechos fundamentales del actor originadas en la negativa de   las entidades accionadas, de reubicar al actor, lo que constituyó una conducta   omisiva que desconoció las garantías fundamentales invocadas por el accionante,  situación que podría configurar, aunque no lo haga   explicito el fallo, un desconocimiento al debido proceso en la expedición del   acto administrativo, pues el porcentaje de pérdida de capacidad laboral no   superaba el 50%, lo que obligaba a las entidades accionadas a considerar la   reubicación laboral del actor.    

7. En conclusión, la sentencia de la cual   me aparto en algunos aspectos, no debió dejar sin efectos la totalidad de los   dictámenes 78603 del 26 de mayo de 2015 y M15-256 del 30 de septiembre de 2015,   proferidos por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión   Militar y de Policía respectivamente, sino únicamente en relación con la orden   de reintegro y reubicación laboral del actor. Este último aspecto pues dicho   aspecto constituyó el objeto de estudio sobre el cual gravitó la solicitud de   amparo de la referencia y se demostró plenamente como la causa de la afectación   de los derechos fundamentales que se buscaron amparar, con lo cual se daría   plena eficacia al principio de congruencia del fallo y a la procedencia   excepcional de la acción de tutela contra dictámenes de calificación laboral.    

Fecha ut   supra    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 1.    

[2]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 2.    

[3]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 2.    

[4]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 3.    

[5]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 3.    

[6]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 3.    

[7] Según consta en el cuaderno principal, fls.   3 y 4.    

[8] Según consta en el cuaderno principal, fls.   4 y 26.    

[9]  Según se evidencia en la Tabla de indemnización en meses de sueldo contenida en   el Decreto 0094 de 1989, a esta calificación corresponderían 14.10 meses de   sueldo.    

[10]  Acta de la Junta Médico Laboral No. 78603 del 26 de mayo de 2015, según consta   en el cuaderno principal, fls. 16 y 17.    

[11]  Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M15-256   del 30 de septiembre de 2015, según consta en el cuaderno principal, fl. 10.    

[12]  Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M15-256,   del 30 de septiembre de 2015., según consta en el cuaderno principal, fls. 13 y   14.    

[13]  Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M15-256   del 30 de septiembre de 2015, según consta en el cuaderno principal, fl. 13.    

[14]  Según consta en el cuaderno principal, fls. 7 y 8.    

[15]  Según consta en el cuaderno principal, fls. 45 a 50.    

[16]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 46.    

[17]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 48.    

[18]  Según consta en el cuaderno principal, fls. 77 a 80.    

[19]  Según consta en el cuaderno principal, fls. 53 a 68.    

[20]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 66.    

[21] Según consta en el cuaderno de pruebas, fl.   21.    

[23] Acerca del   perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que debe reunir ciertos   requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que   se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser   urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y   finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.”  Ver, sentencia T-896 de   2007, entre otras.    

[24] Ver, sentencia T-211 de 2009.    

[25] Ver, sentencia T-222 de 2014.    

[26]  Ver, sentencia T-651 de 2009.    

[27]  Ver, sentencia T-589 de 2011.    

[28] Ver, sentencias T-503 de 2010, T-910 de 2011   y T-832 de 2014.    

[29]  Ver, sentencia T-030 de 2015.    

[30]  Ver, sentencia T-733 de 2014.    

[31]  Ver, sentencia T-427 de 2015.    

[32]  El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 establece distintos requisitos de   procedencia dependiendo de la clase de medidas cautelares, distinguiendo entre   las suspensivas y las preventivas, conservativas y anticipativas. Respecto de   las primeras, señala que estas procederán “por violación de las disposiciones   invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice por escrito separado,   cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación   con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas   allegadas con la solicitud”. Por su parte, respecto de las medidas   preventivas, conservativas y anticipativas, señala que uno de sus requisitos es   “que la demanda esté razonablemente fundada en derecho”. Por lo tanto, la   Corte entiende que en últimas todas las clases de medidas cautelares previstas   en la Ley 1437 de 2011 requieren una fundamentación jurídica razonable para ser   procedentes.    

[33]  Decreto 1793 de 2000, artículo 10.    

[34] Ver, sentencia T-376 de 2016.    

[35] Adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de   diciembre de 2006. Fue aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley   1346 de 2009.    

[36] Ver, sentencia T-198 de 2006.    

[37] Ver, sentencia C-531 de 2000.    

[38] Ibíd.    

[39] Ver, sentencia T-503 de 2010.    

[40] Ver, Sentencia T-269 de 2010.    

[41] Ibíd.    

[42] La Corte Constitucional ha estudiado este   asunto, entre otras, en las siguientes sentencias: T-503 de 2010, T-081   y T-910 de 2011, T-459 y T-1048 de 2012, T-843 de 2013, T-382 y T-928 de   2014, T-076 de 2016 y T-218 de 2016.    

[43] Ver, sentencias T-503 de 2010 y T-076 de   2016.    

[44] Ver, sentencias T-1098 de 2012 y T-928 de   2014.    

[45] Ver, sentencia T-1098 de 2012.    

[46] Ibíd.    

[47] Ver, sentencias T-928 de 2014 y T-076 de   2016.    

[48] Ver, Sentencias T-503 de 2010, T-081 de 2011 y T-843 de 2013.    

[49] Página 3 de la sentencia T-487 de 2016    

[50] Vescovi, E. Teoría general del proceso. Temis. Bogotá, 1984, pág.   53.    

[51] Morales Morales, M. Curso de derecho procesal civil, parte general,   Ediciones Lerner, Bogotá, 1960, pág. 438    

[52] Referido inicialmente en la Sentencia T-231 de 1994 M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz, reiterado, por ejemplo, por las sentencias T-450 de 2001. M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, y T-590 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería,   Sentencia T-714 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub., entre otras.    

[53] Consejo de Estado Sala De Lo Contencioso   Administrativo Sección Segunda Subsección “B”, sentencia del 20 de marzo de   2014. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez De Páez Radicación número:   08001-23-31-000-2004-02106-01(0319-13)    

[54] Sentencia T – 436 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández    

[55] Fundamento 61 contenido en la Página 20 de la sentencia T-487 de   2016.