T-492-13

           T-492-13             

Sentencia T-492/13    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad    

DEFECTO SUSTANTIVO POR INTERPRETACION ERRONEA O   IRRAZONABLE DE LA NORMA-Hipótesis   en las cuales puede incurrir la autoridad judicial    

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL   ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-No se desconoció   jurisprudencia    

PENSION DE VEJEZ-Jurisprudencia sobre obligación del empleador de   realizar aprovisionamiento de dinero para el pago de aportes de sus trabajadores   al ISS cuando esta entidad asumiera riesgos de invalidez, vejez y muerte    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Tribunal no vulneró   debido proceso en pensión de vejez por no existir jurisprudencia unánime de las   Salas de Revisión    

JUEZ DE TUTELA-Facultad de fallar extra y ultra petita    

SISTEMA DE PENSIONES EN COLOMBIA-Desarrollo de la seguridad social    

La Sala   evidencia que desde una perspectiva histórica normativa, el régimen de la   seguridad social que se previó desde la expedición de la Ley 90 de 1946, no   significó la desaparición del sistema de las prestaciones patronales, pues, como   se reseñó en su exposición de motivos, la transición al sistema de aportes debía   partir de reconocer la imposibilidad física de implementarlo de inmediato en   todo el territorio nacional.    

SISTEMA DE PENSIONES EN COLOMBIA-Aplicación del principio de solidaridad    

REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Contenido y alcance    

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Desarrollo legal y jurisprudencial    

Este Tribunal considera que en asuntos como el   estudiado, la existencia de un deber de solidaridad se ve reforzada por la   consagración de una serie de disposiciones legales que contemplaban obligaciones   futuras de índole económico que estaban sometidas al cumplimiento de una serie   de condiciones, como lo eran que el trabajador prestara sus servicios por más de   20 años o que el empleador fuera llamado por el ISS para subrogar el riesgo de   vejez, por lo cual era deber de los empresarios actuar con la diligencia propia   del “buen padre de familia” en el cuidado de sus negocios, según la máxima   prescrita en el Código Civil desde el año 1887, y adoptar las medidas para   garantizar las prestaciones a las que eventualmente su trabajador pudiera llegar   a tener derecho. Así, aunque por diferentes circunstancias, ya sean fácticas o   normativas, dichas condiciones no se hayan cumplido, esto no implica per se que   el juez constitucional no pueda tener en cuenta tales situaciones para realizar   una aplicación proporcional del axioma en mención, máxime cuando el único   afectado por el tránsito legislativo, en casos como el estudiado, es el   empleado, a pesar que de la relación laboral se beneficiaron ambos extremos del   vínculo contractual.    

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Se ordena a Bancolombia que pague a   Colpensiones el 75% de la suma que se establezca y se insta al demandante para   que cancele el 25% restante para obtener pensión de vejez    

     Referencia: Expediente T-3.836.879.    

Acción de tutela instaurada por Cristóbal Bermúdez   Oyuela, a través de apoderado, contra la Sala de Decisión Laboral del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bogotá.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013).    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por   los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y   Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los fallos proferidos por la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 4 de diciembre de 2012, y   por la Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 2, de la misma   Corporación, el 27 de febrero de 2013, dentro del proceso de la referencia.    

I. ANTECEDENTES    

1. Hechos    

1.1. El señor Cristóbal Bermúdez Oyuela nació el 24 de mayo 1951, y   laboró para diferentes empleadores entre el 21 de octubre de 1972 y el 31 de   enero de 2013, realizando aportes para pensión mientras trabajaba para algunos   de ellos, como se sintetiza en el siguiente cuadro:    

        

Empleador                    

Períodos laborados                    

Aportes al ISS   

Bancolombia                    

21/10/1972 a 10/05/1977                    

No   

Textiles Miratex S.A.                    

16/06/1979 a 01/04/1980                    

Si   

Editora Gustavo Gili Ltda.                    

13/10/1980 a 17/06/1989                    

Si   

Planeta Colombiana Editorial S.A.                    

23/08/1989 a 31/07/1995                    

Si   

Independiente                    

01/05/2009 a 31/01/2013                    

Si      

1.2. El día 24 de marzo de 2011, el accionante instauró demanda laboral   en contra del Instituto de Seguros de Sociales (en adelante ISS) y de   Bancolombia[1],   pretendiendo que se le ordenara a la administradora de pensiones realizar el   cálculo actuarial de los aportes pensionales correspondientes a los períodos que   laboró para la entidad bancaria entre el 21 de octubre de 1972 y el 10 de mayo   de 1977, en el municipio de Puerto Boyacá; y que con base en el mismo, se   requiriera al banco para que pagara las sumas por aportes dejadas de cancelar en   su debido momento, con el fin de que éstas fueran tenidas en cuenta para acceder   a la mesada de vejez.    

Para sustentar sus pretensiones, el demandante adujó que Bancolombia   omitió de manera injustificada realizar los aportes correspondientes a   pensiones, a pesar de encontrarse obligado, toda vez que el ISS fue creado en el   año 1967, es decir antes de que se suscribiera el contrato laboral entre la   mencionada entidad financiera y el accionante.    

De igual manera, explicó que según el literal d) del artículo 9° de la   Ley 797 de 2003, al momento de realizar el computo de semanas para acceder a la   pensión de vejez, se debe tener en cuenta el tiempo de servicio laborado para   empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. Asimismo,   justificó su posición en los decretos 3041 de 1966 y 758 de 1990, en el   Preámbulo y en el artículo 35 la Ley 100 de 1993, así como en el artículo 48 de   la Constitución.    

1.3. El ISS se opuso a las pretensiones del actor[2], señalando que   no se agotó la reclamación administrativa respectiva y que en sus bases de datos   no obra afiliación del accionante en las fechas que trabajó para Bancolombia.    

A su vez, el referido banco solicitó declarar infundadas las solicitudes   del demandante[3],   ya que para la época en que se desarrolló el contrato laboral no existía   cobertura del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio   de Puerto Boyacá, por lo que no era posible afiliarlo y mucho menos realizar   cotizaciones.    

1.4. Por reparto, el asunto le correspondió al Juzgado Veintinueve   Laboral de Oralidad de Bogotá, quien mediante providencia del 29 de marzo de   2012[4],   accedió a las pretensiones del demandante, ordenando al ISS realizar el cálculo   actuarial correspondiente al dinero que debió aprovisionar la entidad financiera   por el período en que el actor laboró para Bancolombia con el objetivo de   garantizar su pensión de vejez. Igualmente, condenó a esta última a pagar las   sumas que determinará la administradora de pensiones como adeudadas.    

Dichas determinaciones se sustentaron en que se encontraba probado que   el demandante había realizado la respectiva reclamación administrativa, al   elevar los correspondientes derechos de petición ante las accionadas y en que   según los precedentes tanto de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema   de Justicia como de la Corte Constitucional, era obligación de las empresas   realizar las reservas respectivas para asegurar la pensión de vejez de su   empleados, aunque no hubieran sido llamados a afiliarlos al ISS.    

Concretamente, el fallo determinó que era aplicable a las circunstancias   del caso el precedente establecido en las sentencias 36268 de 2010 y 37757 de   2012 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y T-784 de   2010[5]  de esta Corporación, en las cuales se realizó una interpretación de la Ley 90 de   1946 y de la Ley 100 de 1993, que respaldaba la tesis acogida en la providencia.    

1.5. Bancolombia apeló la decisión[6],   señalando que conforme a los artículos 5° y 7° del Decreto Ley 433 de 1971 y a   la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema   de Justicia, no existía obligación de realizar reserva alguna por concepto   pensional en casos como el analizado, puesto que al no existir cobertura del   ISS, las empresas no tenían el deber de aprovisionar las sumas correspondientes   a las futuras cotizaciones, ya que debían asumir el riesgo de vejez conforme a   las normas vigentes del Código Sustantivo del Trabajo.    

1.6. A través de sentencia del 22 de junio de 2012[7], la Sala de   Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la   providencia de primer grado, argumentando que no existía obligación de   Bancolombia de realizar los aportes para pensiones de las personas que   trabajaban en el municipio de Puerto Boyacá para la época en la que laboró el   accionante, toda vez que las sucursales bancarias de dicha ciudad sólo fueron   llamadas a inscripción por el ISS hasta el 17 de septiembre de 1992.    

Al respecto, la Corporación señaló que dicha posición jurídica se   sustentaba en la interpretación literal y sistemática de las leyes 90 de 1946 y   100 de 1993, la cual ha sido respaldada por la Corte Constitucional mediante la   Sentencia C-506 de 2001[8]  y por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en los fallos   del 7 de septiembre de 2010 y del 31 de enero de 2012. La Magistrada María del   Carmen Chaín López salvó el voto, señalando que debió confirmarse la sentencia   de primera instancia, en tanto desplegó una hermenéutica de las normas   aplicables al caso, conforme a los postulados y principios de la Constitución.   En ese orden, consideró que existía un deber de aprovisionamiento de los   empleadores con el fin de asegurar las sumas monetarias necesarias para   garantizar la pensión de jubilación de sus trabajadores.    

1.7. El apoderado del accionante instauró el recurso extraordinario de   casación, solicitud que fue denegada por la Sala de Decisión Laboral del   Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, teniendo en cuenta que no se   cumplía con el requisito de la cuantía, en tanto el cálculo actuarial elaborado   por la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial determinó que   el monto de las pretensiones era de $61.801.032, suma que no superaba los 120   salarios mínimos legales mensuales necesarios según artículo 43 de la Ley 712 de   2001[9].    

2. Demanda y pretensiones    

2.1. El señor Cristóbal Bermúdez Oyuela, a través de apoderado[10],   instauró acción de tutela contra la Sala de Decisión Laboral del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al considerar vulnerados sus derechos   fundamentales al debido proceso y a la seguridad social[11].    

2.2. La parte actora indicó que la presunta violación ocurrió cuando la   Corporación demandada revocó la sentencia de primera instancia dentro del   proceso ordinario laboral que inició contra Bancolombia y el ISS, desconociendo   la interpretación constitucionalmente más favorable de las normas aplicables al   caso.    

2.3. En efecto, explicó que en la providencia de segundo grado, el   Tribunal consideró erradamente que la entidad financiera demandada no se   encontraba en la obligación de realizar las reservas dinerarias pertinentes para   garantizar su pensión de vejez, dado que para la época en que se desarrolló la   relación laboral el ISS no tenía cobertura en el municipio de Puerto Boyacá,   cuando conforme a una hermenéutica razonable de los postulados de la Carta, de   los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 de la Ley 90 de   1946 y 12 de Ley 6 de 1945, existía el deber de aprovisionar los montos   necesarios para asegurar una futura mesada. Al respecto, mencionó que tal   determinación desconoce el precedente establecido en la Sentencia T-784 de 2010   de la Corte Constitucional, el cual es aplicable a su caso.    

2.4. Por lo anterior, solicitó que se tutelaran sus derechos   fundamentales, se dejara sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal,   para que quedara en firme la providencia de primera instancia que accedió a las   pretensiones de la demanda laboral presentada el 24 de marzo de 2011.    

3. Contestación de las accionadas    

3.1. Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bogotá D.C.    

La   Magistrada Ponente de la decisión reprochada señaló que el fallo fue adoptado   con base en los presupuestos probatorios, legales y jurisprudenciales aplicables   al asunto[12],   por lo que no se desconocieron los derechos del accionante. Así, explicó que la   determinación de la Sala siguió las interpretaciones de la Ley 90 de 1946 y del   artículo 33 de la Ley 100 de 1993, expuestas por la Corte Constitucional en las   sentencias C-506 de 2001[13],   T-890 de 2011[14]  y T-205 de 2012[15],   y por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la   providencia del 7 de septiembre de 2010 (Rad. 36280).    

3.2. Instituto de Seguros Sociales    

El   Jefe de la Unidad de Procesos de la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de   Seguros Sociales pidió no acceder a las pretensiones del actor[16], ya que la   acción de tutela contra providencias judiciales tiene un carácter excepcional,   por lo que sólo procede cuando existe una vía de hecho, lo cual no ocurrió en el   presente caso, pues las decisiones reprochadas son legales y conforme a derecho.    

3.3. Terceros vinculados al proceso de tutela    

A   pesar de ser vinculados al presente trámite, mediante Auto del 23 de noviembre   de 2012 proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia, Bancolombia, Colpensiones S.A. y el   Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad de Bogotá no se pronunciaron sobre la   acción[17].    

II. TRÁMITE PROCESAL    

1. Sentencia de primera instancia    

Mediante providencia del 4 de diciembre de 2012[18], la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justica denegó el amparo solicitado,   considerando que el accionante no agotó los mecanismos judiciales disponibles   dentro del proceso ordinario laboral. Así, señaló que no se interpuso el recurso   de queja contra la decisión que no concedió la casación.    

2. Impugnación    

El accionante impugnó el fallo[19],   explicando que no instauró el recurso de queja, ya que el Tribunal había negado   la solicitud de casación por no acreditarse el requisito de la cuantía. Además,   señaló que la acción de tutela es procedente, porque se satisfacen todos los   requisitos de procedibilidad consagrados en la Sentencia C-590 de 2005 y se   configura un defecto sustantivo, en la medida que se desconoció la   interpretación normativa de la Ley 100 de 1993 establecida por la Corte   Constitucional en las Sentencias T-784 de 2011 y T-125 de 2012.    

3. Sentencia de segunda instancia    

Mediante Sentencia del 27 de febrero de 2013[20], la Sala de   Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia confirmó la providencia, argumentando que la decisión   reprochada no es arbitraria o caprichosa, sino que se encuentra basada en las   normas que rigen la materia laboral, sustentándose en argumentos razonables a   partir de los hechos probados y la normatividad aplicable al caso.    

4. Actuaciones en sede de revisión    

4.1. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por   la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro, mediante Auto del 15 de abril de   2013[21].    

4.2. Mediante Auto del 30 de mayo de 2013[22], el   Magistrado Sustanciador solicitó al Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad de   Bogotá en calidad de préstamo el expediente contentivo del proceso ordinario   laboral número 2011-00199-01, iniciado por Cristóbal Bermúdez Oyuela en contra   de Bancolombia S.A. y del Instituto de Seguro Sociales.    

En respuesta de dicho proveído, el día 7 de junio de 2013,   el funcionario judicial remitió el expediente laboral del proceso iniciado por   Cristóbal Bermúdez Oyuela contra Bancolombia y el Instituto de Seguro Sociales.    

III.  CONSIDERACIONES y fundamentos    

1. Competencia     

Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro   del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de   la Constitución Política[23].    

2. Metodología de análisis    

Al dirigirse el amparo contra una   providencia judicial, corresponde a la Sala analizar, en primer lugar, el   cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de   tutela y luego, de ser necesario, si se configura alguna causal específica de   procedencia que haga imperioso el amparo de los derechos fundamentales.    

3.   Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales    

3.1. La Corte Constitucional ha sostenido que por regla general, el   recurso de amparo no procede contra providencias judiciales, puesto que: (i)   estas son el escenario habitual de reconocimiento y realización de los derechos   fundamentales; (ii) de ellas se predica el efecto de cosa juzgada, el cual es   garantía de la seguridad jurídica que debe imperar en un Estado democrático; y   (iii) están amparadas por el principio de respeto a la autonomía e independencia   de los jueces[24].    

3.2. Sin embargo, este Tribunal ha admitido la procedencia excepcional   de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales, toda vez que   eventualmente podrían desbordar el marco de la juridicidad, y por esta vía   afectar derechos fundamentales. En consecuencia, se ha explicado que procede   contra providencias en aquellos casos en que las mismas vulneren o pongan en   peligro prerrogativas constitucionales. Para ello, se han determinado una serie   de requisitos de procedibilidad de carácter general, y unas causales   específicas.    

3.3. Respecto de los requisitos generales, esta Corporación ha estimado   que el funcionario judicial debe constatar que: (a) el asunto tenga relevancia   constitucional; (b) el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y   extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; (c) la petición cumpla con el   requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y   proporcionalidad; (d) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta   tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de los derechos   fundamentales; (e) el accionante identifique, de forma razonable, los hechos que   generan la violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso   judicial, en caso de haber sido posible; (f) el fallo impugnado no sea de   tutela.    

3.4. Frente a las causales específicas, esta Colegiatura ha   caracterizado los siguientes defectos: (i) orgánico, (ii) sustantivo, (iii)   procedimental, (iv) fáctico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación,   (vii) desconocimiento del precedente constitucional y (viii) violación directa a   la Constitución[25].    

4. Cumplimiento de los requisitos generales de   procedibilidad    

La Sala considera que la presente acción de tutela satisface los   requisitos generales de procedibilidad, a saber:    

4.1. El asunto en estudio tiene relevancia constitucional, puesto que   decide sobre la posible vulneración del núcleo básico de los derechos   fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.    

4.2. Asimismo, se entiende cumplida la exigencia del agotamiento de los   recursos, en la medida en que la accionante alega la configuración de un vicio   en el fallo de segunda instancia, frente al cual no procede ningún mecanismo   judicial ordinario o extraordinario.    

Específicamente, el recurso de casación no es viable, ya que el asunto   en cuestión no cumple con el requisito de la cuantía al tenor del artículo 86   del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues las pretensiones   de la demanda ordinaria laboral equivalen a $61.801.032[26], suma que no   supera los 120 salarios mínimos legales mensuales que exige la norma[27].    

Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia   señaló que el peticionario debió agotar el recurso de queja contra la   providencia que denegó su solicitud de casación. Sin embargo, dicho instrumento   judicial no era idóneo en esta oportunidad, pues como lo explicó el actor, la   negativa para acceder a tramitarlo fue el incumplimiento del presupuesto de la   cuantía, circunstancia que fue establecida por el grupo liquidador de actuarios   de la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial, que elaboró   el calculo actuarial respectivo.    

En ese orden de ideas, interponer dicho instrumento procesal   desconocería los principios de lealtad y colaboración con la recta y eficaz   administración de la justicia, por cuanto se tiene plena certeza de que no está   llamado a prosperar por cuestiones formales, como lo es no cumplir con el tope   económico requerido para que sea concedido el mismo.    

Por otra parte, tampoco es posible acceder al recurso extraordinario de   revisión, puesto que no existen evidencias de que se configuren los presupuestos   establecidos en los artículos 30 y siguientes de la Ley 712 de 2001.    

4.3. Igualmente, la acción de tutela cumple con el requisito de   inmediatez, ya que se instauró aproximadamente cinco meses después de proferida   la providencia reprochada y tres meses de expedido el auto que no accedió a   tramitar el recurso de casación. En efecto, la sentencia controvertida data del   22 de junio de 2012, el auto del 23 de agosto y el amparo se presentó el 22 de   noviembre.    

4.4. El requisito de que la irregularidad procesal tenga incidencia en   la decisión no es aplicable en la presente oportunidad, pues se debate la   configuración de un defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente   constitucional.    

4.5. La carga de identificar, de manera razonable, los hechos que genera   la violación se cumple en esta oportunidad, ya que el peticionario señaló   claramente las presuntas irregularidades en las que incurrió la corporación   accionada. En efecto, manifestó que la autoridad desconoció el precedente de la   Corte Constitucional sobre la obligación de los empleadores de realizar las   reservas pertinentes para garantizar la pensión de vejez de sus trabajadores   hasta que el ISS asumiera el riesgo. Además, argumentó que se hizo una   interpretación contraria a los mandatos constitucionales de los artículos 259 y   260 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 de la Ley 90 de 1946 y 12 de la Ley 6   de 1945.    

4.6. Por último, el fallo recurrido no es de tutela, pues corresponde a   una providencia de segunda instancia dentro de un proceso ordinario laboral.    

5. Problema jurídico constitucional    

Para determinar si el Tribunal demandado vulneró los derechos   fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del accionante,   incurriendo en un defecto sustantivo y desconociendo el precedente   constitucional, corresponde a la Sala determinar si resulta inadmisible desde la   perspectiva constitucional y la jurisprudencia de esta Corte, la interpretación   judicial adoptada por la corporación demandada, según la cual antes del llamado   a inscripción por parte del ISS, los empleadores no se encontraban en la   obligación de realizar las reservas dinerarias para garantizar las pensiones de   vejez de sus trabajadores en caso de que fueran requeridos posteriormente por   una administradora de pensiones para que trasfirieran dichos aprovisionamientos,   con el objetivo de completar el capital necesario para reconocer las   prestaciones pensionales a que hubiere lugar.    

6. Causales específicas de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales: defecto sustantivo y desconocimiento del   precedente constitucional.    

6.1. Esta Corporación ha caracterizado el defecto sustantivo como la   existencia de un error en una providencia judicial originado en la   interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas al caso analizado por   el juez. No obstante, para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción   de amparo debe evidenciarse una irregularidad de significante trascendencia, que   haya llevado a proferir una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de   los derechos fundamentales.    

6.2. Igualmente, la Corte ha establecido una serie de hipótesis en las   cuales se configura el defecto sustantivo[28];   una de ellas es la interpretación errónea o irrazonable de la norma jurídica, la   cual se configura cuando la autoridad judicial: (i) le otorga a la norma   jurídica un sentido y alcance contraevidente o (ii) le confiere a la disposición   infraconstitucional una interpretación que resulta formalmente posible a   partir de las varias opciones que ofrece el ordenamiento, pero cuyo contenido   normativo contraviene postulados de rango superior o conduce a resultados   desproporcionados[29].    

6.3. En relación con segundo de los mencionados motivos de incursión en   un defecto sustantivo por interpretación errónea o irrazonable, la Corte ha   sostenido que “cuando la interpretación otorgada a la disposición legal es   posible, pero contraviene el contenido constitucional aparejando la vulneración   o el desconocimiento de los derechos fundamentales o preceptivas superiores, el   juez constitucional está en la obligación de adecuar el contenido de dicha norma   legal y hacerla consonante con los fines y principios constitucionales”[30].    

6.4. Por otra parte, el desconocimiento del precedente establecido por   la Corte Constitucional, en un primer momento, fue entendido como una de las   circunstancias que permitían establecer que un funcionario judicial incurría en   un defecto sustantivo; sin embargo, posteriormente, debido a sus   particularidades, se ha reconocido como una causal específica independiente de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; su   teleología se basa en que la inaplicación de una interpretación derivada de la   aplicación directa de una regla que tiene su origen en la Carta Política,   conduce consecuentemente a la vulneración de la misma.    

6.5. Al respecto, es importante señalar que en virtud de los artículos   228 y 230 de la Constitución, la función judicial ha de ejercerse en   cumplimiento de los principios de independencia y autonomía. Sin embargo, la   Corte ha reconocido la importancia de respetar el precedente constitucional, en   razón a la garantía de la seguridad jurídica, la coherencia y razonabilidad del   sistema judicial, la protección del derecho a la igualdad y la salvaguarda de la   buena fe y la confianza legítima[31].    

6.6. En ese sentido, se resalta que el precedente constitucional asegura   la coherencia del sistema judicial, pues permite determinar de manera anticipada   y certera la solución aplicada a un determinado problema jurídico, de manera que   los sujetos están llamados a ajustar su actuar a las normas y reglas que los   regulan, en concordancia con la interpretación que se ha determinado acorde y   compatible con el contenido de la Carta Fundamental.    

6.7. Además, la aplicación del precedente garantiza la igualdad formal y   la igualdad ante la ley, a través de la uniformidad en la aplicación del derecho[32].   En atención a lo anterior, la Corte ha sostenido que los jueces de la República   no pueden apartarse de un precedente vertical establecido por esta Corporación,   a menos que exista un principio de razón suficiente que justifique su   inaplicación a un caso concreto, previo cumplimiento de una carga mínima de   argumentación[33].    

6.8. Finalmente, este   Tribunal ha considerado que cuando existan varias interpretaciones   constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, las cuales son respaldadas   por la jurisprudencia vigente, y el operador jurídico decide aplicar una de   ellas, la acción de tutela no está llamada a prosperar, en respeto de los   principios constitucionales de autonomía e independencia judicial[34],   pues se entiende que una autoridad ha incurrido en un defecto sólo cuando se   evidencie un actuar totalmente arbitrario y caprichoso que lesione derechos   fundamentales, es decir cuando no respeta los presupuestos de razonabilidad,   racionabilidad y proporcionalidad[35].    

7. La   obligación de los empleadores de hacer aprovisionamientos de dinero para el pago   de los aportes de sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, para cuando   ésta entidad asumiera los riesgos de invalidez vejez y muerte.    

7.1. El   señor Cristóbal Bermúdez Oyuela argumentó que la Sala de Decisión Laboral del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá vulneró su derecho fundamental   al debido proceso, por cuanto desconoció la interpretación normativa aplicable   al caso desarrollada por la Corte Constitucional en el precedente contenido en   la Sentencia T-784 de 2010. Así, se torna necesario determinar cuál es el   contenido de dicha providencia y estudiar otros fallos que se hayan pronunciado   sobre el tema, para establecer si una decisión proferida por un juez ordinario   en un sentido disímil, incurre en los defectos alegados.    

7.2. En   la Sentencia T-784 de 2010[36],   la Corte estudió el caso de una persona que laboró durante 7 años y 11 meses   para una empresa de petróleos, antes de que el ISS asumiera los riesgos de   invalidez, vejez y muerte de los trabajadores de las compañías dedicadas a   actividades industriales extractivas. En esa oportunidad, el actor solicitó que   se le ordenara a su antiguo empleador que hiciera los aportes a pensiones,   porque requería dicho tiempo para reunir el número de semanas de cotización   necesarias para acceder a la pensión de vejez.    

7.3. Por su parte, la empresa demandada argumentó que   conforme a la normatividad aplicable al contrato de trabajo, no se encontraba   obligada a afiliar al actor al ISS durante la vigencia de la relación laboral,   máxime cuando tal deber sólo surgió a partir del 1 de octubre de 1993.    

7.4. Luego de verificarse la procedencia del amparo,   esta Colegiatura realizó un recuento histórico de las normas que regulan el   sistema pensional de los colombianos, resaltándose que a partir de la Ley 6 de   1945[37], se   estableció la obligación de las empresas que tuvieran un capital que excediera   un $1.000.000, de pagar al trabajador que hubiera llegado a los 50 años de edad,   después de 20 años de servicios continuos o discontinuos, “una pensión   vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de   los salarios devengados.”[38]  Igualmente, se resaltó que esa obligación fue asignada a los empleadores   mientras se organizaba el Seguro Social.[39]    

7.5. Luego, la Sala se refirió a la Ley 90 de 1946[40], por medio de   la cual se estableció un seguro social obligatorio para amparar a los   trabajadores contra los riesgos de enfermedades no profesionales y maternidad,   invalidez y vejez, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y muerte[41], y se creó el   Instituto Colombiano de Seguros Sociales para la dirección y vigilancia de tales   seguros[42].    

7.6. En relación con el contenido de dicha   normatividad, este Tribunal consideró que en ella se consagró un sistema de   subrogación de riesgos de origen legal, con el fin de implementar en forma   gradual y progresiva los seguros sociales recién creados, y que para tal fin, se   consagró en su artículo 72[43]  la obligación de los empleadores de “hacer los aprovisionamientos de capital   necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social”, para   cuando el ISS asumiera los riesgos antes mencionados, incluida la pensión de   vejez.    

7.7. Al respecto, se señaló que esa subrogación de   riesgos fue ratificada en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo,   adoptado por medio del Decreto 2663 de 1950, en el que se estableció que la   pensión de jubilación dejaría de estar a cargo de los empleadores cuando el ISS   asumiera ese riesgo[44].    

7.8. Posteriormente, esta Corporación hizo un estudio   específico sobre la implementación de estos seguros para los trabajadores de las   empresas de petróleos. Concretamente, explicó que la obligación de esas   compañías de inscribir a sus trabajadores al Instituto de los Seguros Sociales   se hizo efectiva por medio de la Resolución 4250 de 1993, en la que se fijó una   fecha definitiva para el efecto.    

7.9. En atención a lo anterior, la Sala de Revisión   estimó que si bien la obligación de las empresas del sector petrolero de afiliar   a sus trabajadores al ISS surgió a partir de la Resolución 4250 de 1993, después   de la promulgación de la Ley 90 de 1946 estas compañías tenían el deber de hacer   los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes respectivos   cuando dicha entidad asumiera los riesgos de vejez invalidez y muerte[45].    

7.10. En ese orden, la Corte consideró que la   interpretación de las normas sobre la implementación del sistema de seguros   sociales obligatorios para los empleadores del sector petrolero, según la cual   estos no tenían la obligación de hacer los aportes a pensión correspondientes al   tiempo laborado por sus trabajadores antes de que el ISS asumiera los riesgos de   invalidez, vejez y muerte, era contraria al artículo 13 constitucional, toda vez   que implicaba que para acceder a una pensión jubilación, estas personas tendrían   que trabajar un tiempo mayor al de otras en similares condiciones.    

7.11. Así, esta Corporación concluyó que la   hermenéutica más acorde con los derechos constitucionales, era aquella según la   cual el tiempo de servicio a empresas del sector petrolero debe ser tenido en   cuenta para calcular el tiempo mínimo de cotización requerido para pensionarse,   conforme al mencionado artículo 72 de la Ley 90 de 1946. Por último, en atención   a lo reseñado, este Tribunal decidió tutelar el derecho a la seguridad social   del actor, y le ordenó a la empresa accionada que transfiriera al ISS los   aportes actualizados correspondientes al tiempo en que el accionante laboró a su   servicio.    

7.12. Ahora, la Sala advierte que si bien la posición adoptada en la Sentencia   T-784 de 2010 fue reiterada en los fallos T-712 de 2011[46] y T-549 de 2012[47], también   existen otros pronunciamientos en los cuales se han acogido tesis distintas.    

7.13. Así por ejemplo, en las providencias T-890 de 2011[48], T-143 de 2012[49] y T-205 de   2012[50],   este Tribunal sostuvo que la acción de tutela no es procedente para ordenar el   pago de los aportes a pensión correspondientes al tiempo laborado por los   actores al servicio de las empresas demandadas, puesto que se trataba de asuntos   que presentaban un amplio carácter litigioso y discutible, siendo su escenario   natural de discusión la jurisdicción ordinaria laboral, máxime cuando, en principio, la obligación de   reconocer y pagar los títulos y bonos pensionales se circunscribe únicamente a   las relaciones laborales vigentes al 23 de diciembre de 1993, y no a todas   aquellas que se extinguieron con anterioridad a esta fecha, según reza el   literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Además,   porque no es del todo claro que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 hubiera   establecido un deber general e incondicionado de aprovisionamiento a cargo de   los empleadores.    

7.14. Por otra parte, en las sentencias T-719 de 2011[51], T-814 de   2011[52]  y T-020 de 2012[53],   la Corte siguiendo el precedente establecido en los fallos C-506 de 2001[54]  y C-1024 de 2004[55],   señaló que el derecho a acumular tiempos servidos en el sector   privado, para efecto de la pensión de vejez, surgió para todos los empleados   sólo con la expedición de la Ley 100 de 1993, puesto que con anterioridad a   dicha normatividad algunos trabajadores no podían exigir el pago de una mesada   por los tiempos servidos a empleadores particulares que tuviesen a su cargo el   reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos   exigidos para acceder a la prestación, o si sus patronos no fueron llamados a   subrogar el riesgo por parte del ISS.    

8. Análisis de las causales de procedencia alegadas en   el caso concreto    

8.1. A partir de la anterior reseña jurisprudencial y normativa, debe   estudiarse si la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Bogotá, vulneró los derechos fundamentales de Cristóbal Bermúdez   Oyuela, al no acceder a las pretensiones de la demanda laboral que instauró   contra Bancolombia, con base en argumentos contrarios a los planteados en la   Sentencia T-784 de 2010.    

8.2. Al respecto, la Corte considera que la Corporación demandada al   proferir la Sentencia del 22 de junio de 2012 no incurrió en un defecto   sustantivo por interpretación errónea o irrazonable de la norma jurídica   aplicable al caso, ni desconoció el precedente constitucional, puesto que la   hermenéutica acogida es razonable, racional y proporcional, basada en sentencias   de control abstracto de constitucionalidad y de tutela, por lo cual se   desestima: (i) la existencia de los yerros endilgados al acto judicial dado por   la accionada y (ii) la afectación del derecho fundamental al debido proceso del   actor.    

8.3. En efecto, la Sala demandada sostuvo que no existía obligación de   Bancolombia de realizar los aportes para pensiones de las personas que   trabajaban en el municipio de Puerto Boyacá para la época en la que laboró el   accionante, ya que en dicha ciudad las entidades financieras sólo fueron   llamadas a inscripción por el ISS hasta el 17 de septiembre de 1992, por lo que   desde una interpretación literal y sistemática de las leyes 90 de 1946 y 100 de   1993, no era posible derivar la existencia de un deber de reserva o   aprovisionamiento, máxime cuando la relación laboral finalizó el 10 de mayo de   1977.    

8.4. Dicha postura interpretativa resulta   acorde con la posición adoptada por esta Corporación en las sentencias C-506 de   2001 y C-1024 de 2004, T-719 de 2011, T-814 de 2011 y T-020 de 2012, en las que   se indicó que: (i)“antes   de la vigencia de la Ley 100 de 1993, los trabajadores vinculados con   empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, no   gozaban de un derecho adquirido sobre dicha pensión, sino de una simple   expectativa, hasta tanto se constatara el cumplimiento de la totalidad de los   requisitos exigidos en las leyes vigentes (artículo 260 del Código del Trabajo y   Ley 6 de 1945 y 65 de 1946)”; (ii) “de haberse aplicado la Ley de 1993 a los trabajadores con   vínculos laborales no vigentes al momento de su entrada en vigencia, hubiese   necesariamente implicado para los empleadores la imposición de una obligación   retroactiva referente a una relación jurídica ya extinguida, contrariando el   principio de seguridad jurídica, postulado básico del Estado Social de Derecho   (C.P. art. 1° y 58).”[56]    

8.5. Ahora bien, la Corte no desconoce que en las   sentencias T-784 de 2010, T-712 de 2011 y T-549 de 2012, diferentes Salas de   Revisión señalaron que los empleadores tenían la obligación de reconocer y pagar   títulos pensionales por el tiempo laborado por sus trabajadores antes de la   entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, aun cuando el contrato no se encontrara   vigente al momento de su expedición o se hubiere iniciado con posterioridad a la   misma, debido a que desde una interpretación sistemática del artículo 72 de la   Ley 90 de 1946 se puede concluir que se estableció un deber de aprovisionamiento   de capital que luego debía ser entregado a las respectivas instituciones de   seguridad social.    

8.6. Sin embargo, esta Sala de Revisión considera que   no es posible concluir que una autoridad judicial que actuó en desarrollo de los   principios de independencia y de autonomía propios de la actividad   jurisdiccional, hubiere vulnerado los derechos fundamentales de una persona, al   tomar una decisión debidamente sustentada en una hermenéutica del derecho   positivo, pero contraria a una interpretación de algunas salas de esta   Corporación, la cual no ha sido unánime, más aún cuando la providencia   cuestionada sigue un precedente elaborado por el Pleno de la Corte, que posee   fuerza erga omnes, al estar contemplado en los fallos de control   abstracto de constitucionalidad[57].    

8.7. En ese sentido,   recientemente este Tribunal en la Sentencia T-240 de 2013[58],   al resolver un caso similar al estudiado en esta oportunidad, en el cual se   cuestionaba una providencia judicial en la que no se había acogido el precedente   expuesto en el fallo T-784 de 2010, sostuvo que “si dentro de esta   Corporación existen diversos criterios sobre la obligación de los empleadores   que tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación de hacer los   aportes al actual Instituto de Seguros Sociales por el tiempo laborado por sus   trabajadores antes de que se hiciera exigible la obligación de afiliarlos a los   seguros sociales obligatorios, no puede concluirse que una autoridad judicial   que actuó en desarrollo de los principios de autonomía e independencia que rigen   la actividad judicial,[59]  hubiera vulnerado el derecho al debido [proceso] de una persona, al tomar   una decisión debidamente fundamentada en criterios razonables, pero contrarios a   una interpretación de una de las Salas de Revisión de esta Corporación que no ha   sido unánime.”    

8.8. Así las cosas, la Sala considera que la Corporación judicial demandada no   vulneró el derecho al debido proceso de Cristóbal Bermúdez Oyuela, toda vez que la decisión adoptada se basó en   una interpretación razonable de las normas aplicables al caso y en precedentes   de esta Corte, por lo que se confirmarán las decisiones de instancia en relación   con la presunta vulneración al debido proceso.    

8.9. No obstante, dado que el actor también solicitó la tutela de su   derecho a la seguridad social este Tribunal, en atención a las facultades   ultra petita y extra petita del juez constitucional, analizará si   dentro del ordenamiento jurídico existe alguna interpretación normativa a la luz   de los principios consagrados en la Carta que permita proteger dicha   prerrogativa[60].   Al respecto, la Sala aclara que no se trata de examinar otra vez el fallo   reprochado, pues como se explicó la autoridad judicial demandada no incurrió en   los defectos endilgados[61],   ni de resolver el mismo problema jurídico estudiado en dicha providencia, sino   en determinar si de la aplicación de los principios contemplados en la   Constitución se deriva alguna hermenéutica no alegada durante el proceso   ordinario[62],   y por tanto no examinada en respeto de las reglas de congruencia y consonancia   aplicables al mismo[63],   que asegure el goce del derecho pensional de una persona que trabajó por más de   24 años para distintas empresas, pero que en virtud del transito legislativo, ve   menguada sus posibilidades de disfrutar de una mesada de jubilación.    

8.10. En ese orden, inicialmente (i) se hará una breve comparación entre   algunos de los más relevantes sistemas pensionales que han existido en Colombia,   luego (ii) se analizará sumariamente las normas de transición creadas en 1993   con la entrada en vigor del nuevo estatuto de seguridad social, y posteriormente   (iii) se determinará la aplicación acorde con los axiomas constitucionales de   tales preceptos a casos concretos en los que se encuentren en riesgo derechos   fundamentales, como al parecer ocurre en el asunto en examen.    

9. Sistema pensional en Colombia, su régimen de   transición y aplicación del principio de solidaridad    

9.2. A su vez, el   reconocimiento y pago de las pensiones de los trabajadores privados era   responsabilidad directa de ciertos empresarios[66], ya que la jubilación,   conforme a la legislación laboral, en especial según las leyes 6 de 1945[67] y 65 de 1946[68]  y el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, era una prestación especial   únicamente para ciertos trabajadores que hubieren laborado, en principio, como   mínimo 20 años para la misma compañía[69].   Por otra parte, en algunos casos, y para determinados sectores económicos, la   normatividad laboral admitió que se constituyeran cajas de previsión privadas,   como CAXDAC[70]. Por último, sólo a partir de 1967, el ISS   empezó a asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de los empleados del   sector privado, a pesar de haber sido establecido con la Ley 90 de 1946[71].    

9.3. Sobre este último   punto, la Sala evidencia que desde una perspectiva histórica normativa, el   régimen de la seguridad social que se previó desde la expedición de la Ley 90 de   1946, no significó la desaparición del sistema de las prestaciones patronales,   pues, como se reseñó en su exposición de motivos, la transición al sistema de   aportes debía partir de reconocer la imposibilidad física de implementarlo de   inmediato en todo el territorio nacional. En ese sentido, se señaló que   existiría una “aplicación progresiva del sistema, tanto en lo que hace al   territorio como a los riesgos asumidos. Podrá empezarse, v. gr., por las zonas   más industrializadas (Bogotá, Medellín, Barranquilla, Cali; las minas; los   petróleos; la Zona Bananera), para llegar gradualmente a las zonas de menor   actividad industrial o típicamente rurales. Y podrá empezarse por los riesgos de   enfermedad y maternidad e irse asumiendo otros hasta llegar al de vejez   (jubilación) o desempleo (paro forzoso).”[72]    

9.4. Así, en los   artículos 72 y 76 de dicha Ley se ordenó a los empleadores seguir asumiendo   directamente las pensiones de los trabajadores que cumplieran los requisitos   hasta tanto el ISS las asumiera. Con tal propósito, y para facilitar la   subrogación paulatina de la pensión de jubilación a cargo de los patronos, se   desarrollaron una serie de disposiciones reglamentarias, entre las que   sobresalen, los decretos 2663 de 1950[73], 3041 de 1966[74] y 433 de 1971[75],   en los cuales se estableció que la cobertura sería gradual según las decisiones   del Instituto de Seguros Sociales[76], en razón a la aplicación de   ciertas variables, como lo fueron: (a) las actividades y regiones, (b) las   categorías de las empresas, (c) el orden de prelación de los riesgos que se   asumieron, (d) las etapas para la organización de los servicios restantes, (e)   las zonas geográficas, (f) los sectores de la población económicamente activa,   (g) la edad de los habitantes, (h) las posibilidades financieras, (i) el grado   de las necesidades de la población, (j) el mejor empleo de los elementos   humanos, técnicos y materiales, y (k) los programas nacionales de desarrollo de   servicios de salud, económicos y sociales.    

9.5. De otra parte, este Tribunal resalta que,   además de consagrar algunas variables para la implementación del sistema, el   Decreto 3041 de 1966[77] contempló un régimen de   transición para garantizar las expectativas de los trabajadores mayores de 50   años o que llevaran más de diez años de servicio para una misma empresa que   tuviera a cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación. En efecto, del   análisis de dicho acto reglamentario, pueden distinguirse siete hipótesis que   regulaban el ingreso de las personas al sistema pensional por aportes, a saber:    

(i) Los trabajadores que, al haberse iniciado la   obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte,   hubieran cumplido 20 años de servicios continuos o discontinuos en una misma   empresa de capital de $800.000 o superior, cualquiera que fuere su edad, no   estaban obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al   llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del trabajo y   retirarse del servicio podían reclamar, con las modalidades y condiciones que   establecían las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono   responsable[78].    

(ii) Los trabajadores que al haberse iniciado la   obligación de asegurarse contra el riesgo de vejez ya estuvieran pensionados,   estaban exceptuados de afiliarse al seguro. No obstante, podían asegurarse   contra las contingencias de invalidez y muerte[79].    

(iii) Los trabajadores que al haberse iniciado la   obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte,   llevasen 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma   empresa de capital de $800.000 o superior, ingresaban al seguro social   obligatorio como afiliados para dichas contingencias. Sin embargo, al cumplir el   tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo   podían exigir la jubilación a cargo del patrono y este debía pagarla, pero   tenían que continuar realizando cotizaciones hasta cumplir con los requisitos   mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento en   el cual la administradora procedía a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del   empleador únicamente el mayor valor, si lo había[80].    

(iv) Los trabajadores que al haberse iniciado la   obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte,   llevasen 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma   empresa de capital de $800.000 o superior, ingresaban al seguro social   obligatorio como afiliados en las mismas condiciones que los anteriores, y en   caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tenían derecho, al   cumplir la edad requerida por la normatividad, al pago de la pensión restringida   del artículo 8º de la Ley 171 de 1961[81],   con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del   Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para   otorgar la pensión de vejez, momento en el cual la administradora procedía a   cubrir dicha pensión restringida[82].    

(v) Para los trabajadores con menos de 10 años de   servicios continuos o discontinuos para una misma empresa, y para los hombres   menores de 50 años y las mujeres menores de 45 años, se contempló que debían   afiliarse al Instituto y que tendrían derecho a la pensión de vejez, al cumplir   60 años los hombres y 55 las mujeres si realizaban cotizaciones iguales o   superiores a 500 semanas[83].    

(vi) Para los hombres mayores de 50 años y las   mujeres mayores de 45 años al 1 de enero de 1967, se consagró que las 500   semanas exigidas para los anteriores se reducían en razón de 50 semanas de   cotización por cada año de diferencia entre 1917 y el año de nacimiento en caso   de los hombres, y en tratándose de las mujeres se aplicaba la reducción tomando   1922 como año de referencia. Sin embargo, se estipuló que en ningún caso podía   otorgarse la pensión de vejez por menos de 250 semanas de cotización[84].    

(vii) Para la población   en general que no podía beneficiarse de las anteriores hipótesis, se estableció   que tendrían derecho a la pensión de vejez, si se afiliaban al Instituto de   Seguros Sociales y cumplían los siguientes requisitos: (a) tener 60 años o más   de edad si se era varón, o 55 o más años si se era mujer, así como (b) acreditar   un número de mil semanas de cotización en cualquier tiempo. No obstante, con el   fin de incentivar la afiliación y facilitar el tránsito normativo[85], se indicó que también tendrían derecho a la   prestación las personas que realizaran aportes por un número de 500 semanas de   cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las   edades señaladas[86].    

9.6. Del anterior marco   normativo y del análisis los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Corte   deduce que la obligación del ISS de pagar la respectiva prestación ante la   configuración del riesgo de vejez empieza en el momento en el cual dispone   iniciar la cobertura de tal contingencia en una zona geográfica del territorio   nacional, naciendo paralelamente las obligaciones del empleador de afiliar a su   trabajador al sistema y realizar conjuntamente con éste los aportes   correspondientes.    

9.7. En ese sentido, la   Sala resalta que la afiliación al ISS de un trabajador que laboraba en un lugar   en el cual la entidad de previsión social no había extendido su cobertura   resultaba indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal   de hacerlo, y de otro, puesto que el Instituto no había asumido el cubrimiento   de las contingencias correspondientes. Lo anterior, encuentra respaldo en el   Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de   Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1988[87],   en el que se estableció, en el literal c) del artículo 20, que una de las   causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador era el   hecho de que no se encontrara comprendido entre los grupos de población o en la   zona geográfica llamada a inscripción.    

9.8. Así pues, puede concluirse que coexistían dos   grandes modelos de seguridad social en pensiones y varios sistemas que se   enmarcan dentro de aquellos, los cuales funcionaban independientemente, con   lógicas distintas y tenían formas de financiación propias. Ciertamente, un   primer modelo se caracterizaba por la obligación del empleador de garantizar el   riesgo de vejez de sus trabajadores a través del reconocimiento de una pensión   de jubilación, siempre y cuando se acreditará un determinado tiempo de servicio,   y el segundo se basó en un sistema de aportes en el cual se debían realizar   cotizaciones de manera exclusiva a una administradora pública o privada, que   reconocería una mesada periódica al momento de cumplirse con cierta edad y   número específico de contribuciones.    

9.9. Posteriormente, en   desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que   rigen la seguridad social y que fueran acogidos por el Constituyente de 1991[88], el legislador, con la expedición de la Ley   100 de 1993, pretendió superar la desarticulación entre los distintos modelos y   regímenes pensionales, creando un sistema integral y general de pensiones, que   permite la acumulación de tiempos y semanas trabajadas, y genera relaciones   recíprocas entre las distintas entidades administradoras de pensiones con los   fines de aumentar su eficiencia ejecutiva y de ampliar su cobertura.    

9.10. Con tales   propósitos, se implementaron   nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, se creó un   régimen de transición con el fin de respetar las expectativas legítimas[89]  y se establecieron reglas sobre el cálculo de semanas de cotización.   Concretamente, en el artículo 33, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de   2003[90],   se señala que para efectos de cómputo de las semanas necesarias para acceder a   la pensión de vejez, se tendrán en cuenta:    

“a) El número de semanas cotizadas en   cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;    

b) El tiempo de servicio como servidores   públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;    

c) El tiempo de servicio como trabajadores   vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían   a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la   vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a   la vigencia de la Ley 100 de 1993.    

d) El tiempo de servicios como trabajadores   vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al   trabajador.    

e) El número de semanas cotizadas a cajas   previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su   cargo el reconocimiento y pago de la pensión.    

En los casos previstos en los literales b), c),   d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja,   según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma   correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad   administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional (…).”   (Subraya por fuera del texto).    

9.11. Sobre el particular, la Corte evidencia que el literal c) responde   en parte el problema jurídico planteado, pues señala que para efectos del   cómputo de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez se tendrá   en cuenta el tiempo de servicio con empleadores que antes de la vigencia de la   ley tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando   la vinculación laboral se encontrara vigente o se hubiera iniciado con   posterioridad a su entrada en vigor[91].   Ahora bien, podría argumentarse que dicha disposición desconoce el principio de   igualdad, amén de generar un enriquecimiento sin causa en beneficio de los   empleadores eximidos de efectuar el correspondiente traslado, con el consecuente   perjuicio para los trabajadores en virtud de la renuncia a la seguridad social,   lo cual implicaría el desconocimiento de los artículos 25, 46, 48 y 53   Constitución.    

9.12. Frente a tal hipótesis, la Sala Plena de esta Corporación   consideró que el mencionado literal es acorde con los postulados de la Carta   Fundamental. En efecto, la constitucionalidad de dicha norma fue examinada en la   Sentencia C-1024 de 2004[92],   estándose a lo resuelto en la providencia C-506 de 200l[93], que había   estudiado el precepto original, similar a la actual[94], declarándolo   exequible. En tal oportunidad, la Corte sostuvo que “solo con la Ley 100 de 1993, es que se   establece una nueva obligación para los empleadores (…) de aprovisionar hacia el   futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo   de servicios del trabajador con contrato laboral vigente a la fecha en que entró   a regir la Ley, o que se inició con posterioridad a la misma, para efectos de su   posterior transferencia, en caso del traslado del trabajador, a las entidades   administradoras del régimen de prima media con prestación definida (…).”   Asimismo, en dicho fallo este Tribunal consideró que:    

“(…) la nueva obligación para los empleadores   que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión en relación con los   contratos vigentes o los que se suscribieran con posterioridad a la ley 100 de   1993 constituyó entonces un avance dentro del proceso de universalización de la   seguridad social, objetivo con el que el legislador en desarrollo de la   Constitución se encontraba necesariamente comprometido. El carácter oneroso de   esta nueva obligación para los empleadores, invocada en la intervención del   Ministerio de Hacienda y Crédito Público[95],   no era óbice para que la ley consagrara este nuevo derecho para los trabajadores   con vínculo laboral vigente.” No obstante, se explicó que “lo que no podía hacer   el legislador, sin embargo, era establecer obligaciones en relación con   situaciones jurídicas consolidadas.”    

9.13. Ahora, si bien del recuento histórico y del análisis de dicho   precedente se desprende que, en principio, los empleadores antes de la Ley 100   de 1993 al afiliar a sus trabajadores al ISS subrogaban su responsabilidad en   relación con el riesgo de vejez, no debiendo trasferir una suma de dinero   previamente aprovisionada, sino iniciando a realizar cotizaciones, y en algunos   casos cancelando la pensión de jubilación mientras se alcanzaba un número   determinado de aportes, esta Corporación es consiente que la aplicación acrítica   e indiscriminada de la normatividad y de dicha regla jurisprudencial que   estableció la exequibilidad del literal c) del artículo 33 de la mencionada ley,   puede generar algunas situaciones de inconstitucionalidad, al desconocerse las   prerrogativas reconocidas a los trabajadores en la Carta. Una de estas hipótesis   se configura cuando los derechos fundamentales de una persona que mantuvo una o   más vinculaciones laborales con las siguientes características, se encuentran en   riesgo:    

(i) La relación laboral se inició y se extinguió antes de la entrada en   vigencia de la Ley 100 de 1993.    

(ii) El ciudadano no cumple con los presupuestos para acceder a la   pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, por no haber   laborado 20 años de manera continua con el mismo empleador.    

(iii) La persona tampoco cumple los requisitos para acceder a la   “pensión sanción” o a su equivalente[96],   ni para beneficiarse de las hipótesis de compartibilidad establecidas, entre   otros, en el Decreto 3041 de 1966.    

(iv) Durante la vigencia de la relación laboral el empleador no tuvo la   obligación legal de afiliarlo al ISS, ni de pagar las respectivas cotizaciones   periódicas.    

(v) El tiempo cotizado por la persona es insuficiente para acceder a la   pensión de vejez, pero sumado con el período trabajado sobre el cual no se   realizaron aportes, cumpliría el número necesario de semanas para obtener la   prestación de jubilación.    

9.15. Así las cosas, la Corte estima que, en algunas ocasiones   específicas, es posible que recaiga sobre el empresario para el cual laboraba un   trabajador, el deber de cooperación económica con el fin de garantizar sus   derechos pensionales, a pesar de haber cumplido a cabalidad con sus obligaciones   legales en su debido momento. En ese sentido, esta Corporación ha   explicado que el principio de solidaridad “desde el punto de vista constitucional, tiene el sentido de   un deber -impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al   conglomerado social- consistente en la vinculación del propio esfuerzo y   actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo (…).”[100] En esa misma línea, el Legislador consagró la   solidaridad como uno de los axiomas de la seguridad social, y la definió como:    

“La práctica de la mutua ayuda entre las personas, las   generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el   principio del más fuerte hacia el más débil.”[101]    

9.16. Al respecto, este Tribunal considera que en asuntos como el estudiado, la   existencia de un deber de solidaridad se ve reforzada por la consagración de una   serie de disposiciones legales que contemplaban obligaciones futuras de índole   económico que estaban sometidas al cumplimiento de una serie de condiciones,   como lo eran que el trabajador prestara sus servicios por más de 20 años o que   el empleador fuera llamado por el ISS para subrogar el riesgo de vejez, por lo   cual era deber de los empresarios actuar con la diligencia propia del “buen   padre de familia” en el cuidado de sus negocios, según la máxima prescrita   en el Código Civil desde el año 1887, y adoptar las medidas para garantizar las   prestaciones a las que eventualmente su trabajador pudiera llegar a tener   derecho. Así, aunque por diferentes circunstancias, ya sean fácticas o   normativas, dichas condiciones no se hayan cumplido, esto no implica per se   que el juez constitucional no pueda tener en cuenta tales situaciones para   realizar una aplicación proporcional del axioma en mención, máxime cuando el   único afectado por el tránsito legislativo, en casos como el estudiado, es el   empleado, a pesar que de la relación laboral se beneficiaron ambos extremos del   vínculo contractual.    

9.17. Descendiendo al asunto en examen, esta Corporación observa que el   señor Cristóbal Bermúdez Oyuela trabajó para Bancolombia desde el 21 de   noviembre de 1972 hasta el 10 de mayo de 1977, extinguiéndose la relación   laboral antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[102]. Asimismo, el tiempo de servicio prestado a la   entidad bancaria es insuficiente para acceder a las prestaciones consagradas en   el Código Sustantivo del Trabajo, en la Ley 171 de 1961 y en el Decreto 3041 de   1966, pues los supuestos planteados en las mismas exigen como mínimo 10 años   laborados de manera continua para el mismo empleador.    

9.18. Por otra parte, este Tribunal evidencia que durante la vigencia de   la relación laboral el banco demandado no tenía la obligación de realizar   aportes para pensiones en relación con los trabajadores que prestaban sus   servicios en el municipio de Puerto Boyacá, dado que en dicha ciudad las   entidades financieras sólo fueron llamadas a inscripción por el ISS hasta el 17   de septiembre de 1992, mediante la Resolución 5428[103].    

9.19. Adicionalmente, la Corte encuentra que el período cotizado por   Cristóbal Sánchez Oyuela equivale a 943.43 semanas[104], tiempo   insuficiente para obtener la pensión de vejez, toda vez que según el artículo 12   del Acuerdo 049 de 1990[105]  se requieren aportes equivalentes a más de 1000 semanas en cualquier tiempo[106],   las cuales si se acreditarían de contarse el tiempo laborado para Bancolombia,   pues el actor trabajó 237 semanas para la entidad financiera, obteniendo un   acumulado de 1180.43.    

9.20. Por lo expuesto, la Sala estima que el caso del actor se enmarca   en aquellos en los que la aplicación de acrítica de la normatividad y de la   regla jurisprudencial establecida en las sentencias C-1024 de 2004 y   C-506 de 200l, afecta su derecho fundamental a la seguridad social, resultando   imperioso dar aplicación al principio de solidaridad. En ese orden, esta   Corporación considera que una fórmula que respeta los criterios de razonabilidad   y proporcionalidad propios de dicho axioma, es que la entidad bancaria demandada   tenga que cancelar el 75% de los aportes correspondientes al número de semanas   estrictamente necesarias para acceder a la pensión de vejez, teniendo como base   de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se   desarrolló el vínculo laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar más   cercano donde existiera cobertura del ISS, debiendo pagar el 25% restante de los   mismos el actor.    

9.21. En efecto, al tener como fin el principio de solidaridad solventar   una situación de emergencia en la que se encuentra un individuo, a través de la   imposición de una obligación de cooperación a un tercero, su extensión sólo   deberá hacerse hasta el momento en el que se supere dicho estado, esto es cuando   el núcleo esencial del derecho se encuentre salvaguardado, excluyéndose de esta   manera prestaciones adicionales que puedan llegar a ampliar el disfrute del   mismo, pero que no influyan en su goce efectivo. De igual manera, al ser un   axioma basado en la reciprocidad, el beneficiario del mismo también debe   propender por la culminación de su situación de desprotección, desplegando las   acciones que tenga a su alcance para tal fin.    

9.22. En ese sentido, esta Corporación es consciente de   que Bancolombia, en principio, cumplió con las obligaciones laborales que tenía   para la época del vínculo contractual con Cristóbal Sánchez Oyuela. No obstante,   en virtud del principio de solidaridad, es llamada a cooperar para superar la   imposibilidad del peticionario para acceder a la pensión de jubilación, a falta   de realización de los aportes debido a la ausencia de cobertura del ISS en el   municipio de Puerto Boyacá en los años en que le prestó sus servicios. Por lo   anterior, la Sala no estima proporcional que se le ordene a la entidad bancaria   el pago de la totalidad de los aportes teniendo como base el salario que   devengaba el accionante, pero si la cancelación de las cotizaciones en el   referido porcentaje sobre el número de semanas que le faltan al peticionario   para acceder a la prestación de vejez, teniéndose como base de cotización el   monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo   laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar más cercano donde existiera   cobertura del ISS.    

9.23. Específicamente, la Corte considera que la proporcionalidad radica   en que con la cancelación de los aportes correspondientes al número de semanas   que le faltan al peticionario para acceder a la pensión de jubilación (56.57[107]),   teniéndose como base los salarios mínimos establecidos para la época de la   relación contractual, se logra que el actor pueda acceder a la prestación de   jubilación, y a su vez que no se vea afectado el monto de la misma, en tanto, la   base de liquidación de la pensión según la Ley 100 de 1993[108] se obtiene   de la aplicación de una fórmula que tiene en cuenta los salarios sobre los   cuales cotizó el trabajador en los últimos 10 años[109], dentro de   los cuales no se encuentran los trabajados para Bancolombia, pues el señor   Cristóbal Sánchez Oyuela le prestó sus servicios al inició de su vida laboral.    

9.24. Por otra parte, el hecho de que el pago de los aportes a cargo de   la demandada se efectúe sobre un 75% y no sobre el 100%, busca hacer efectivo el   componente de cooperación propio del principio de solidaridad, y tiene como   origen el artículo 20 de la Ley 100 de 1993[110],   que estableció que el monto de cotización será pagado en tal porcentaje por el   empleador, y el restante 25% por el trabajador, cifra que esta Corporación   considera apropiada en esta oportunidad, puesto que al examinar la demanda   ordinaria adelantada en el año 2011, el actor, a manera de pretensión   subsidiaria, pidió que de no decretarse la obligación de pago por parte de la   entidad bancaria, se le autorizara cancelar las cotizaciones pensionales   respectivas con el objetivo de completar el tiempo de aportes necesario para   obtener la mesada de jubilación[111].   Igualmente, la cancelación de dicha suma de dinero por parte del accionante   también pretende que no se obvie el hecho de que no efectuó cotizaciones en el   periodo comprendido entre 1995 y 2009, lo que derivó en que no pudiera ser   beneficiario de la pensión establecida en el Acuerdo 049 de 1990 que establece   la mesada con tan sólo 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al   cumplimiento de la edad de jubilación.    

9.25. Por lo demás, este Tribunal resalta que la sostenibilidad   financiera del sistema pensional de prima media no se verá afectada, por cuanto   la pensión será reconocida con el cumplimiento de todos los requisitos legales,   en tanto, se respeta la edad y el número de semanas consagradas en la   normatividad, puesto que el actor tiene más 60 años, y la suma de los periodos   aportados y los que deberán ser pagados equivalen a las 1000 semanas exigidas   por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. En efecto, en el expediente se   encuentra probado que el señor Cristóbal Sánchez Oyuela tiene 62 años, ya que   nació el 24 de mayo de 1951[112],   y los períodos cotizados certificados por Colpensiones[113] más los que   serán cancelados le permiten cumplir el tiempo de aportes estipulado en la   disposición pensional aplicable[114],   como se sintetiza en el siguiente cuadro:    

        

Empleador                    

Períodos laborados                    

Aportes al ISS                    

Número de semanas   

Semanas a pagar por parte de Bancolombia y el señor Cristóbal Sánchez           Oyuela en virtud de la presente providencia                    

56.57   

Textiles Miratex S.A.                    

16/06/1979 a 01/04/1980                    

Si                    

41.57   

Editora Gustavo Gili Ltda.                    

13/10/1980 a 17/06/1989                    

Si                    

452.86   

Planeta Colombiana Editorial S.A.                    

28/08/1989 a 31/07/1995                    

290.43   

Independiente                    

01/05/2009 a 31/01/2013                    

Si                    

158.57   

Total de semanas           cotizadas                    

1000      

9.26. Ahora bien, podría sostenerse que para las finanzas públicas   resultaría más beneficioso que se pagara la totalidad de los aportes   correspondientes a la duración de la relación laboral y no sólo el dinero que   hace falta para reconocer la pensión, frente a lo cual esta Corporación   considera que si bien dicha afirmación es verdadera, también lo es que debido a   la ausencia de un régimen de transición que garantizara los derechos pensionales   de las personas que al momento en el que el ISS asumió la cobertura del riesgo   de vejez llevaran menos de 10 años trabajados para una o varias empresas, se   originó que se presentaran situaciones como la estudiada, en la que a pesar de   que un ciudadano laboró por más de 20 años no pudo acceder a la mesada de   jubilación como si la obtuvieron individuos que laboraron para un mismo   empleador igual lapso de tiempo. Así pues, la regla establecida en esta   providencia también pretende que el Estado asuma parte de la responsabilidad de   los efectos del tránsito legislativo que devino en la afectación de los derechos   fundamentales de algunos colombianos.    

9.27. En ese orden de ideas, la Sala revocará parcialmente los fallos de   instancia en relación con la protección del derecho a la seguridad social del   accionante, y en su lugar protegerá el mismo. Igualmente, le ordenará a   Colpensiones que realice el cálculo correspondiente a los aportes equivalentes a   las 56,57 semanas que le hacen falta al actor para cumplir el tiempo de servicio   necesario para acceder a la prestación establecida en el artículo 12 del Acuerdo   049 de 1990, teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos   de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, como si se hubieran   efectuado en el lugar más cercano donde existiera cobertura del Instituto de   Seguros Sociales.    

9.28. Asimismo, se dispondrá que Bancolombia pague a Colpensiones el 75%   de la suma que se establezca en dicho cálculo, y se instará al demandante para   que cancele el 25% restante. De igual forma, se le advertirá a la citada   administradora de pensiones que una vez recibidos los pagos correspondientes,   deberá reconocer y pagar la pensión de vejez al señor Cristóbal Bermúdez Oyuela,   conforme al régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990.    

9.29. Por último, se enviará al Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad del   Circuito de Bogotá el expediente contentivo del proceso ordinario laboral número   2011-00199-01, iniciado por Cristóbal Bermúdez Oyuela en contra de Bancolombia   S.A. y del Instituto de Seguro Sociales, remitido a esta Corporación por dicho   despacho en calidad de préstamo, el día 7 de junio de 2013.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE los fallos proferidos por la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 4 de diciembre de 2012, y por la   Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 2, de la misma   Corporación, el 27 de febrero de 2013, en relación con la determinación de   denegar el amparo del derecho fundamental al debido proceso.    

SEGUNDO.- REVOCAR PARCIALMENTE los fallos proferidos por la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 4 de diciembre de 2012, y por la   Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 2, de la misma   Corporación, el 27 de febrero de 2013, en relación con la determinación de   denegar el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de Cristóbal   Sánchez Oyuela; y en su lugar TUTELAR el mismo.    

TERCERO.- ORDENAR a Colpensiones que, dentro de los quince (15) días   siguientes a la notificación de esta providencia, realice el cálculo   correspondiente a los aportes equivalentes a las 56,57 semanas que le hacen   falta al actor para cumplir el tiempo de servicio necesario para acceder a la   prestación de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, teniendo como base de   cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló   el vínculo laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar más cercano donde   existiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales. Una vez elaborado el   mismo, deberá ponerlo en inmediato conocimiento de Bancolombia y del señor   Cristóbal Bermúdez Oyuela.    

CUARTO.- ORDENAR a Bancolombia que, dentro de los dos (2) meses   siguientes al momento en que se ponga en su conocimiento dicho cálculo, pague a   Colpensiones el 75% de la suma que en el mismo se establezca.    

QUINTO.- INSTAR al señor Cristóbal Bermúdez Oyuela, para que   dentro de los dos (2) meses siguientes al momento en que se ponga en su   conocimiento dicho cálculo, cancele el 25% de la suma que en el mismo se   establezca.    

SEXTO-. ADVERTIR a Colpensiones que una vez recibidos los pagos de las   sumas establecidas en el cálculo, deberá dentro de los quince (15) días   siguientes, reconocer y pagar la pensión de vejez del señor Cristóbal Bermúdez   Oyuela, conforme al régimen previsto en el   artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.    

SÉPTIMO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se envíe al Juzgado   Veintinueve Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá el expediente contentivo   del proceso ordinario laboral número 2011-00199-01, iniciado por Cristóbal   Bermúdez Oyuela en contra de Bancolombia S.A. y del Instituto de Seguro   Sociales, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo el día 7 de junio   de 2013.    

OCTAVO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se libren las   comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA   VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA T-492/13    

PENSION DE VEJEZ-Se requiere pronunciamiento de la Sala Plena para   establecer alcance e interpretación de normas que permiten conmutar tiempo de   servicio prestado a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y   pago de la pensión (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente T-3.836.879    

Acción de tutela presentada Cristóbal   Bermúdez Oyuela a través de apoderado contra la Sala de Decisión Laboral del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÈREZ    

Con el respeto acostumbrado   discrepo de la decisión proferida en el fallo de la referencia, en lo que   concierne a la responsabilidad del empleador frente al pago de cotizaciones al   régimen de seguridad social en pensiones, cuando no existía cobertura por parte   del Instituto de Seguros Sociales.  A mi juicio, la Sala debe partir de lo   señalado por la Corporación en las sentencias C-506 de 2001 y C-1024 de 2004,   fallos en los que la Corte examinó el inciso c del parágrafo 1º de la Ley 100 de   1993[115],   y en los cuales precisó que los   trabajadores que se encontraban vinculados con empleadores que tenían a su cargo   el reconocimiento y pago de la pensión antes de la ley 100 de 1993, tenían una   simple expectativa y solo se concretaba su derecho a la pensión con el   cumplimiento de la totalidad de los requisitos. En consecuencia, las   decisiones frente al tema ameritan un pronunciamiento por la Sala Plena de la   Corporación, a efectos de establecer el alcance e interpretación de las normas que permiten conmutar el tiempo de servicio prestado a   los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión y   que no les era permitido afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros   Sociales, conforme lo dispuesto por la Ley 90 de 1946.  Es la Sala Plena   quien debe fungir como interprete fidedigno y verdadero de los efectos y   alcances de sus propias decisiones y, en consecuencia, despejar cualquier duda   respecto del sentido de sus sentencias de constitucionalidad.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA T-492/13    

DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Los empleadores particulares, cualquiera sea su   capital, deben responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores,   causadas por los servicios prestados desde 1946, independientemente de la   entrada en funcionamiento del ISS (Aclaración de voto)    

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Responsabilidad colectiva como sociedad frente   al ciudadano por el trabajo efectivamente prestado, mas no reconocido   (Aclaración de voto)    

Referencia: Expediente T-3.836.879.    

Acción de tutela instaurada por Cristóbal Bermúdez   Oyuela contra el Tribunal Superior de Bogotá.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Con el respeto acostumbrado por las   decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las   consideraciones que me llevaron a aclarar el voto en la sentencia T-492 de 2013.    

El caso gira en torno a la   situación de Cristóbal Bermúdez Oyuela quien, mediante apoderado judicial,   interpuso acción de tutela contra la Sala de Decisión Laboral del Tribunal   Superior de Bogotá por violación del derecho a la seguridad social y al debido   proceso. Según se probó, el señor Bermúdez trabajó para Bancolombia en el   municipio de Puerto Boyacá, desde el 21 de noviembre de 1972 hasta el 10 de mayo   de 1977, pese a lo cual jamás se realizaron los aportes correspondientes por el   empleador al sistema de seguridad social, excusándose este último en que los   llamados a inscripción al ISS solo ocurrieron a partir del 17 de septiembre de   1992.    

Comparto el sentido general de la   sentencia de revisión T-492 de 2013 al conceder el amparo. Sin embargo, es mi   deber aclarar que, en casos como el presente, el fundamento normativo de la   protección no se agota en el principio abstracto de la solidaridad, sino que   encuentra respaldo en el deber legal de aprovisionamiento inequívocamente   consagrado por la Ley 90 de 1946 en sus artículos 72 y 76. En la decisión T-770   de 2013, cuya ponencia me correspondió, fundamenté dicha obligación a partir de   consideraciones normativas, históricas y conceptuales, para así concluir que:    

“[A]unque no era   responsabilidad de la empresa realizar al I.S.S. los aportes a pensión antes de   1967, por cuanto no habiendo entrado en funcionamiento el Instituto nadie está   obligado a lo imposible, sí constituía un deber jurídico de cada empleador   realizar los aprovisionamientos necesarios para hacer las transferencias al   I.S.S. una vez la entidad hiciera el llamado a afiliación (Ley 90 de 1946, art.   72 y 76). Como se dijo anteriormente, la entrada en operación del Instituto era   un hecho futuro pero cierto, por lo que era responsabilidad de cada empresario   actuar con la diligencia propia del “buen padre de familia”[116] en el cuidado de sus negocios,   según la máxima prescrita en el Código Civil desde el año de 1887.    

En esta misma   dirección, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en reciente providencia   (C-258 de 2013), sostuvo, al explicar el desarrollo histórico de la seguridad   social en nuestro país, que la Ley 90 de 1946 “creó la obligación en cabeza de   las empresas de realizar la provisión correspondiente de la pensión de cada   trabajador para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando   se asumiera por parte de éste su pago”.    

Esta obligación de   previsión se corresponde además con una fase histórica del desarrollo de la   seguridad social. Como se anotó en el capítulo tercero de esta providencia,   antes de la implementación de los seguros públicos obligatorios, operó un   sistema basado en la previsión, fuese esta individual o grupal; ello requería   tanto una operación intelectiva, pre-ver, es decir anticipar la posibilidad de   que acaezcan contingencias, como pro-veer, que implica disponer los medios   suficientes para superar las consecuencias de esos hechos futuros. Esto permite   comprender el mandato de aprovisionamiento ideado por el legislador de 1946,   como una forma de transición hacia el establecimiento del sistema de seguridad   social oficial y universal.    

Es preciso anotar   también que fue voluntad expresa del legislador disponer este régimen de   transición, condicionado por el pago de un aporte previo del empleador, por   cuanto la ausencia del mismo daría origen a una tremenda injusticia, ocasionada   por el servicio prestado por un trabajador pero no reconocido en aportes (…)”[117].    

En todo caso, en la referida   sentencia T-770 de 2013 igualmente se destacó la importancia del principio/deber   de solidaridad no solo como un parámetro rector de las relaciones laborales,   sino del sistema constitucional colombiano globalmente considerado:    

“Es precisamente la   nueva Carta Política la que consagra, como pilares fundantes del Estado, a la   dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran[118].   Como ya se explicó, la idea de solidaridad es la “que cohesiona y une a los   individuos en el complejo social, permite al Estado recurrir a medios de   exacción fiscal de imposición total o parcial, a fin de costear financieramente   los gastos que supone el servicio público”, como es el caso de la seguridad   social.    

El orden constitucional   guarda entonces una especial inclinación por la vigencia de un régimen   solidario, que supere el individualismo acérrimo y el liberalismo decimonónico.   El principio/deber de la solidaridad social tiene un poder vinculante[119]  que exige un comportamiento acorde con el hecho de la interdependencia social;   la cual se manifiesta, en gran parte, en las relaciones laborales (…)”[120].    

Bajo las anteriores precisiones   acompaño esta vez la sentencia T-492 de 2013, en tanto concede un mínimo de   protección al señor Bermúdez y no permite que su trabajo por más de cuatro años   sea totalmente desconocido para efectos de su derecho pensional. Pero por las   mismas razones también debo explicar el alcance de mi voto, reiterando el origen   legal del deber de aprovisionamiento, y lo que en mi opinión constituye el   verdadero alcance de la solidaridad.    

En efecto, el principio fundante de   la solidaridad no debe entenderse como un sentimiento de benevolencia o caridad   con el trabajador desprotegido, sino como una auténtica disposición normativa   que exige la responsabilidad común ante la injusticia[121]. No se trata entonces de ordenar a manera de   dádiva el pago de las semanas restantes para que un trabajador acceda a la   pensión mínima que le permita tan solo subsistir, sino de la responsabilidad   colectiva que tenemos como sociedad frente al ciudadano por el trabajo   efectivamente prestado, mas no reconocido.    

Fecha ut supra,    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

[1] Folios 54 a 62 del cuaderno del proceso ordinario laboral.    

[2] Folios 72 a 75 del cuaderno del proceso ordinario laboral.    

[3] Folios 120 a 129 del cuaderno del proceso ordinario laboral.    

[4] Folios 181 a 182 del cuaderno del proceso ordinario laboral.    

[6] Folio 181 del cuaderno del proceso ordinario laboral.    

[7] Folios 195 a 196 del cuaderno del proceso ordinario laboral.    

[8] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[9] Folios 203 a 204 del cuaderno del proceso ordinario laboral.    

[10] Según poder visible en el folio 10 del cuaderno No. 1.    

[11] Folios 12 a 23 del cuaderno No. 1.    

[12] Folios 15 a 16 del cuaderno de primera instancia.    

[13] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[14] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[15] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[16] Folios 18 a 22 del cuaderno de primera instancia.    

[17] Folios 2 a 3 del cuaderno de primera instancia.    

[18] Folios 25 a 30 del cuaderno de primera instancia.    

[19] Folios 39 a 47 del cuaderno de primera instancia.    

[20] Folios 12 a 20 del cuaderno de segunda instancia.    

[21] Folios 3 a 7 del cuaderno de revisión.    

[22] Folio 13 del cuaderno de revisión.    

[23] “Artículo 86. (…) El fallo, que será de   inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo   caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (…).”   // “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la   integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos   de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 9.   Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales   relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales (…).”    

[24] Ver, entre otras, las sentencias T-381 de 2004 (M.P. Jaime Araújo   Rentería), T-565de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-1112 de 2008 (M.P. Jaime   Córdoba Triviño).    

[25] En la sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Corte   individualizó las causales específicas de la siguiente manera: “a. Defecto   orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la   providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. // b.   Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido. // c. Defecto fáctico,   que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación   del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. // d. Defecto material o   sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes   o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre   los fundamentos y la decisión. // f. Error inducido, que se presenta cuando el   juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo   condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. // g.   Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores   judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus   decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional. // h. Desconocimiento del precedente,   hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional   establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una   ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede   como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido   constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. // i. Violación directa de la Constitución.”    

[26] Folios 203 a 204 del cuaderno del proceso ordinario laboral.    

[27]   “Artículo 86. Sentencias susceptibles del recurso. A partir de la vigencia de la   presente ley y sin perjuicio de los recursos ya interpuestos en ese momento,   sólo serán susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía exceda   de ciento veinte (120) veces el salario mínimo legal mensual vigente.”    

[28] Recientemente en la sentencia SU-448 de 2011   (M.P. Mauricio González Cuervo), se sintetizaron las principales circunstancias   que generan que una providencia judicial incurra en un defecto sustantivo, así   se explicó que ello ocurre cuando: “(i) la decisión judicial tiene como   fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente, b) ha   perdido su declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en   cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a   la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen   efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador; (ii) pese a la   autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto,   no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o la   aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación   contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los   intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se   aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de   la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial;   (iii) no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga   omnes; (iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva o   contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento   se utiliza para un fin no previsto en la disposición; (vi) la decisión se funda   en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras   disposiciones aplicables al caso; (vii) se desconoce la norma del ordenamiento   jurídico constitucional o infraconstitucional aplicable al caso concreto; (viii)   la actuación no está justificada en forma suficiente de manera que se vulneran   derechos fundamentales; (ix) sin un mínimo de argumentación se desconoce el   precedente judicial; (x) el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad   frente a una violación manifiesta de la Constitución.”    

[29] Sentencia T-773 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[30] Sentencia T-1045 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).    

[31] Sentencias T-838 de 2007 (M.P. Clara Inés   Vargas Hernández), T-109 de 2009 (Clara Elena Reales Gutiérrez) y C-634 de 2011   (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[32] En relación con este punto, la Corte ha sostenido que: “Téngase   en cuenta que la aplicación uniforme de la doctrina constitucional, no solamente   se exige de las autoridades jurisdiccionales, sino que la misma obliga a todas   las autoridades publicas y a los particulares en cuanto sus actuaciones deben   ajustarse a los principios de igualdad de trato y de buena fe. En efecto, es   razonable requerir de éstos un comportamiento reiterado, en casos similares,   cuando se encuentren en posición de definir el contenido y ejercicio de los   derechos fundamentales de las personas. // Por ello, las pautas doctrinales   expuestas por esta Corporación en relación con los derechos fundamentales, se   convierten en umbrales de comportamiento exigibles tanto para las autoridades   públicas como para los particulares. Con todo, dicha exigencia se subordina a la   existencia de circunstancias o patrones comunes o similares a partir de los   cuales no se puedan predicar razones suficientes que permitan otorgar un   tratamiento desigual. / /De contera que, la carga argumentativa se encuentra   inclinada a favor del principio de igualdad, es decir, se exige la aplicación de   la misma doctrina constitucional ante la igualdad de hechos o circunstancias.   Sin embargo, quien pretende su inaplicación debe demostrar un principio de razón   suficiente que justifique la variación en el pronunciamiento”. Sentencia   T-1025 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).    

[33] En la Sentencia T-468 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) se dispuso   que: “En este contexto, surge como elemento preponderante que todo cambio o   inaplicación de un precedente judicial de tipo vertical a partir de la presencia   de diversos supuestos fácticos o en razón del cambio de legislación debe estar   plenamente motivado, en aras de salvaguardar el principio constitucional de   interdicción de la arbitrariedad, convirtiéndose el conocimiento de los   argumentos judiciales, en una herramienta ciudadana de control sobre la   legitimidad de las decisiones proferidas por el juzgador. // La motivación   requiere entonces el cumplimiento de varias condiciones que le dotan de plena   legitimidad. En efecto, ella debe ser: (i) completa, (ii) pertinente, (iii)   suficiente y (iv) conexa. Es completa cuando se invocan todos los fundamentos de   hecho y de derecho que amparan la decisión; es pertinente si resulta   jurídicamente observable; es suficiente cuando por sí misma es apta e idónea   para decidir un asunto sometido a controversia y; es conexa si se relaciona   directamente con el objeto cuestionado. // Por consiguiente, si un juez de   tutela pretende inaplicar la doctrina constitucional que sobre una materia en   específico ha establecido esta Corporación, no sólo debe motivar la decisión de   manera completa, pertinente, suficiente y conexa, sino que también tiene que   probar la diversidad de los supuestos fácticos o de las circunstancias de hecho   que conlleven a otorgar un tratamiento desigual y/o la existencia de una nueva   legislación que modifique las consecuencias jurídicas aplicables al caso   controvertido.”    

[34] Artículo 228 de la Constitución.    

[35]  Sentencia T-638 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[36] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[37] “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de   trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción   especial de trabajo.”    

[38] “Artículo 14. La empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos   ($1.000.000) estará también obligada: (…) c) A pagar al trabajador que haya   llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años   de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación   equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados,   sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200), en cada   mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a   los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho   lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de   jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.” Dicha Ley fue   reglamentada por el Decreto 2127 de 1945, “por el cual se reglamenta la Ley 6 de   1945, en lo relativo al contrato individual de trabajo, en general”.    

[39] “Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio,   corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con   sus trabajadores, ya sean empleados u obreros (…).”    

[40] “Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el   Instituto Colombiano de Seguros Sociales.”    

[41] “Artículo 1. Establécese el Seguro Social obligatorio de los   trabajadores contra los siguientes riesgos: a) Enfermedades no profesionales y   maternidad; b) Invalidez y vejez; c) Accidentes de trabajo y enfermedades   profesionales, y d) Muerte.”    

[42] “Artículo 8. Para la dirección y vigilancia de los seguros sociales,   créase como entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio un   organismo que se denominará Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede   será Bogotá.”    

[43] “Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley,   que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los   patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el   seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado   para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios   aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.”    

[44] “Artículo 259. Regla general. 1. Los empleadores o empresas que se   determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las   prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la   reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo. 2. Las pensiones   de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio   dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea   asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro   de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.”    

[45]   Concretamente, la Corte estimó que “(…)   desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los   aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al   sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado   de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los   trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la   obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se   prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto   Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.”    

[46] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[47] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[49] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[50] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[51] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[52] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[53] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[54] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[55] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[56] Sentencia C-1024 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).    

[57] Sentencias C-506 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y C-1024 de 2004   (M.P. Rodrigo Escobar Gil).    

[58] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[59] Constitución Política de Colombia. “Artículo 228. La Administración   de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las   actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la   ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se   observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento   será desconcentrado y autónomo. || […] Artículo 230. Los jueces, en sus   providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. || La equidad, la   jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios   auxiliares de la actividad judicial.”    

[60] Este   Tribunal ha considerado que al ser la acción de amparo un mecanismo de   protección de los derechos fundamentales “(…) reviste   al juez que conoce de ella de una serie de facultades que, en ejercicio de la   jurisdicción ordinaria, no posee. La principal de ellas, consiste en fallar más   allá de lo solicitado por quien hace uso de este mecanismo, fallos ultra o extra   petita. Prerrogativa que permite al juez de tutela pronunciarse sobre aspectos   que, sin ser expuestos como fundamento del amparo solicitado, deben ser objeto   de pronunciamiento, por estar vulnerando o impidiendo la efectividad de derechos   de rango constitucional fundamental.” Sentencia T-886 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). En ese   mismo sentido, pueden consultarse, entre otros, los fallos T-310 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-553 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-464 de   2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).    

[61] En ese sentido, en la Sentencia T-013 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao   Pérez), esta Corporación al examinar un recurso de amparo en el que el   accionante cuestionaba los fallos proferidos por la Sala de Casación Laboral de   la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Medellín, dados dentro de un proceso ordinario en el que se pretendía el   reconocimiento de una pensión de vejez, consideró que las providencias   reprochadas no incurrían en algún defecto, por lo que no había lugar a   revocarlas. Sin embargo, este Tribunal con base en el principio de eficiencia en   el trámite de la pensión y en las condiciones específicas del caso, como eran la   edad del actor, el tiempo que laboró y su pertenencia inequívoca al régimen de   transición, estimó que resultaba necesario concederle al demandante el   reconocimiento de la pensión de jubilación, a pesar de que las decisiones de la   jurisdicción ordinaria, en estricto sentido, no adolecían de reproche alguno y   ya se habían pronunciado sobre su reconocimiento.    

[62] Sobre el particular, puede consultarse la Sentencia T-1233 de 2008   (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en la que la Corte al analizar el caso de una   persona que solicitaba una pensión de jubilación, determinó que si bien el   accionante había adelantado un proceso ordinario ante la jurisdicción laboral en   el que se concluyó que no tenía derecho a dicha prestación periódica, también lo   era que en el mismo no se habían examinado todas las posibles hipótesis   normativas aplicables al asunto por no haberse planteado en la respectiva   demanda, por lo que al verificarse que uno de tales supuestos legales no   estudiados por los jueces laborales permitía reconocer la mesada de vejez, se   procedió a tutelar las prerrogativas fundamentales del peticionario y a decretar   el derecho a la misma.    

[63] El artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad   Social señala: “Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia,   así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las   materias objeto de recurso de apelación.” Sobre el correcto entendimiento de   dicha disposición, puede consultarse la providencia C-968 de 2003 (M.P. Clara   Inés Vargas Hernández).    

[64] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se   dictan otras disposiciones.”    

[65] Sobre el tema se puede consultar la Sentencia C-177 de 1998 (M.P.   Alejandro Martínez Caballero).    

[66] Al respecto, la Corte resalta que en algunas empresas era común   el establecimiento de pensiones convencionales, las cuales eran pagadas   directamente por las compañías al cumplirse ciertos requisitos, que en muchos   casos eran mucho más flexibles que los contemplados en las leyes de la época.    

[67] “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de   trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción   especial de trabajo.”    

[68] “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y   jubilación y se dictan otras.”    

[69] Al respecto, es importante mencionar que con el fin de proteger a los   trabajadores que llevaban un largo tiempo laborado para una misma empresa, pero   que no cumplían 20 años de servicio, se establecieron prestaciones como la   pensión sanción y la pensión restringida de jubilación contempladas en la Ley   171 de 1961, “Por la cual se reforma la ley 77 de 1959 y se dictan otras   disposiciones sobre pensiones.”    

[70] Caja de Auxilios y Prestaciones de ACDAC (Asociación Colombiana de   Aviadores Civiles).    

[71] “Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el   Instituto Colombiano de Seguros Sociales.”    

[72] Aparte extraído del texto de la exposición de motivos del   proyecto de ley presentado al Congreso el 26 de julio de 1945 por el Ministro de   Trabajo, doctor Adán Arriaga Andrade, documento con base en el cual se expidió   la Ley 90 de 1946, que estableció el seguro social obligatorio y creó el ICSS.    

[73] “Sobre Código Sustantivo del Trabajo.”    

[74] “Por el cual se aprueba el Reglamento General del Seguro   Social Obligatorio, Vejez y Muerte.”    

[75] “Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros   Sociales.”    

[76] Sobre la constitucionalidad y la legalidad de la facultad de ISS   de establecer la cobertura gradual, pueden consultarse las sentencias proferidas   por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 9 de septiembre de 1982 y   por el Consejo de Estado el 9 de abril de 1973.    

[77] “Por el cual se aprueba el Reglamento General del Seguro   Social Obligatorio, Vejez y Muerte.”    

[78] Artículo 59.    

[79] Artículo 59.    

[80] Artículo 60.    

[81] “Artículo 8. El trabajador que sin justa causa sea despedido del   servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos   ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o   subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años,   continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente   ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido,   si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en   que cumpla esa edad con posterioridad al despido. // Si el retiro se produjere   por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la   pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los   cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere   cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente,   tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.   // La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de   servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de   reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena   establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará   con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de   servicios. // En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá   por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación (…).”    

[82] Artículo 61. Sobre este artículo, la Sala resalta que en su   parágrafo 1º señalaba: “Esta disposición regirá únicamente durante los   primeros 10 años de vigencia del seguro invalidez, vejez y muerte.”    

[84] Artículo 57.    

[85] Sobre el por qué se estableció una pensión de 500 semanas,   pueden consultarse los artículos: Campo de Aplicación y Régimen de Transición   del Sistema de Pensiones del doctor José Roberto Herrera Vergara y Vejez   en el Instituto de los Seguros Sociales del doctor Germán Valdés Sánchez,   publicados en el libro Comentarios a la Reforma de Seguridad Social, Ediciones   Rosaristas, Biblioteca Jurídica Dike, 1994, páginas 107 a 151.    

[86] Artículo 11.    

[87] “Por el cual se expide el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas   y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales.”    

[88] Artículo 48 de la Constitución.    

[89] Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.    

[90] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general   de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los   Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.”    

[91] Dicha disposición encuentra su antecedente más cercano en el parágrafo   1º del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que establecía que: “en aquellos   casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero   no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la   pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiera ampliado su   cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o   durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones   que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el   derecho proporcional a la pensión de vejez.”    

[92] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[93] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[94] Al respecto en la Sentencia C-1024 de 2004 (M.P.   Rodrigo Escobar Gil), se señaló que “si bien la disposición sufrió algunas   modificaciones de menor entidad, el contenido normativo continúa siendo el   mismo. En efecto, la comparación entre la norma original y el resultado   ocasionado con posterioridad a su reforma, registra los siguientes cambios: (i)   Se modifica la expresión condicional “siempre que” por un nuevo condicionamiento   más explícito “siempre y cuando”. // (ii) Se altera levemente la redacción de la   siguiente frase “la vinculación se encuentre vigente” por “la vinculación se   encontrara vigente”, en razón a la modificación previa en la composición del   condicionamiento. // (iii) Y, finalmente, se precisa que la expresión normativa   “con posterioridad a la vigencia de la presente ley” hace referencia a la Ley   100 de 1993 y no a la Ley 797 de 2003, pues corresponde a la fecha de entrada en   vigencia del sistema de seguridad social en pensiones.”    

[95] Según dicha intervención en algunas empresas la nueva provisión   ordenada por la ley significó un incremento del 90% en el valor de sus pasivos   actuariales.    

[96] Ley 171 de 1961.    

[97] Al respecto, en la Sentencia C-220 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub), la Corte sostuvo que “la dimensión objetiva de los   derechos fundamentales hace referencia a su poder vinculante frente a todos los   poderes públicos. En efecto, los derechos fundamentales constituyen un sistema   de valores positivizado por la Constitución que guía las decisiones de todas las   autoridades, incluido el Legislador.”    

[98] La Corte, además de los postulados   constitucionales, estima que para efectos de determinar la eventual vulneración   de derechos en esta hipótesis, la Observación General Núm. 19 del Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales constituye una pauta   constitucionalmente relevante, ya que en dicho instrumento se destaca la   importancia de la seguridad social, no solo por constituir un derecho humano,   sino también por ser condición necesaria para la satisfacción de los demás   derechos, y por constituir un mecanismo idóneo y útil para reducir y mitigar la   pobreza, prevenir la exclusión social, promover la inclusión social, y por tener   un marcado carácter redestributivo. El referido acto dispone: “El derecho a   la seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a todas las   personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan   de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto (…)   La seguridad social, debido a su carácter redestributivo, desempeña un papel   importante para reducir y mitigar la pobreza, prevenir la exclusión social y   promover la inclusión social (…) El derecho a la seguridad social contribuye en   gran medida a reforzar el ejercicio de muchos de los derechos enunciados en el   Pacto.”    

[99] Sentencia C-1187 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz).    

[100] Sentencia T-550 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).    

[101] Literal b) del artículo 2° de la Ley 100 de 1993.    

[102] El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 señala que el Sistema General de   Pensiones comenzaría a regir a partir del 1 de abril de 1994.    

[103] Folio 464 del cuaderno del proceso ordinario laboral.    

[104] Según la historia laboral del accionante disponible en la página web   oficial de Colpensiones, consultada por la Sala el día 22 de julio de 2013.    

[105] “Artículo 12. Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a   la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a)   Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más   años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de   cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al   cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil   (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”    

[106] En este caso es posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990, en tanto el   actor es beneficiario del régimen de transición conforme a lo estipulado en el   artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1 de abril de 1994 tenía más de   40 años, y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 había   cotizado más de 750 semanas. De igual manera, es importante resaltar que no es   aplicable a su caso la hipótesis de haber cotizado más de 500 semanas dentro de   los últimos 20 años al cumplimiento de la edad mínima de jubilación, consagrada   en el mencionado acuerdo, pues no cotizó más de 400 dentro de dicho lapso,   teniéndose que aplicar el segundo supuesto para examinarse la posibilidad de   acceder a la prestación.    

[107] El número de semanas que le faltan al peticionario para acceder a la   pensión de jubilación se obtiene de realizar la sustracción de las reconocidas   por Colpensiones como aportadas a las exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 para   acceder a la prestación (943,43 – 1000 = -56.57).    

[108] En el presente caso, a pesar que el actor es beneficiario del   régimen de transición, el ingreso base de liquidación se debe efectuar con base   en los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993, según se estipula en el   artículo 36 de la misma.    

[109] “Artículo 21. Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso   base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los   salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10)   años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este   fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia,   actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al   consumidor, según certificación que expida el DANE. // Cuando el promedio del   ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la   vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior,   el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250   semanas como mínimo.”    

[110] Concretamente la disposición en mención señala que “(…) los   empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25%   restante (…).”    

[111] Folio 56 del cuaderno principal del proceso laboral.    

[112] Según consta en la fotocopia de la cédula de ciudadanía visible   en el folio 49 del cuaderno principal del proceso laboral.    

[113] La Sala consultó la historia laboral del   accionante disponible en la página web oficial de Colpensiones, el día 22 de   julio de 2013. Al respecto, esta Corporación reitera que dicha información debe   presumirse cierta, en atención al el deber   de las entidades públicas de sistematizar los documentos que estén a su cargo,   para asegurar su conservación. Sobre el tema pueden consultarse la Sentencia   T-214 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), en la que este Tribunal sostuvo   que: “Puede afirmarse que las   entidades públicas que tienen a su cargo la conservación de documentos,   adquieren a su vez la obligación correlativa de sistematizarlos en archivos que   permitan a los ciudadanos acceder a la información que ellos guardan, como   condición necesaria para el ejercicio de los derechos a ellos asociados. Esto   implica también el deber jurídico de emplear todos los medios técnicos y humanos   que estén a su alcance para evitar su deterioro y pérdida.”    

[114] Como se explicó en el fundamento 9.19, en la presente oportunidad la   normatividad aplicable es el Acuerdo 049 de 1991, que en su artículo 12 exige   para el reconocimiento de la pensión de vejez los siguientes requisitos: “a)   Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más   años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de   cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al   cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil   (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”    

[115] “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con   empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se   encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente   ley.”    

[116]  Código Civil (Ley 57 de 1887), art. 63: “La ley distingue tres especies de   culpa o descuido.    

Culpa   grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los   negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca   prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles   equivale al dolo.    

Culpa   leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y   cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o   descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie   de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.    

El que   debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de   esta especie de culpa.    

Culpa o   descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre   juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie   de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”.    

[117]  Corte Constitucional, sentencia T-770 de 2013.    

[118]  Constitución Política, art. 1º.    

[119]  El artículo 95 Superior consagra como uno de los deberes de todo colombiano “Obrar   conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones   humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las   personas”.    

[120]   Sentencia T-770 de 2013.