T-499-18

         T-499-18             

Sentencia T-499/18    

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo   judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados    

AFROCOLOMBIANOS Y SUS COMUNIDADES COMO TITULARES INDIVIDUALES Y COLECTIVOS DE   DERECHOS FUNDAMENTALES-Fundamentos normativos y jurisprudencia   constitucional    

CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la   consulta previa    

CONSULTA PREVIA-Afectación   directa para determinar su procedencia    

CONSULTA PREVIA-Criterios   utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación   directa de los grupos étnicos    

DERECHO A LA   CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS Y AFRODESCENDIENTES-Vulneración   por no consultar con comunidad, el Plan de Desarrollo Territorial del Municipio   que contenía medidas que los afectaban directamente    

Referencia:    

Expediente T-4.058.142    

Demandantes:    

Alfonso Santander   Pertuz, Felix Barrios Cervantes, Edilsa Moreno de Mejía y Julio López Granados,   Representantes Legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y   Afrocolombianas de los Corregimientos de Sevilla, Suto Gende, Tucurinca y   Guacamayal    

Demandados:    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho   (2018)    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada   por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y   Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,    

SENTENCIA    

En el   proceso de revisión de la providencia proferida, en segunda instancia, por el   Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga, el 6 de agosto de 2013, que   confirmó la sentencia dictada, en primera instancia, por el Juzgado Primero   Promiscuo Municipal de Zona Bananera, el 3 de julio de 2013, dentro de la   acción de tutela de la referencia.    

I. ANTECEDENTES    

1. La   solicitud    

El 24 de junio de 2013, Félix Barrios Cervantes, Julio López   Granados, Alfonso Santander Pertuz y Edilza Moreno de Mejía, Representantes   Legales de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas   de los Corregimientos de Suto Gende, Guacamayal, Sevilla y Tucurinca promovieron acción de tutela contra el Alcalde y el Concejo del   Municipio de Zona Bananera, con el propósito de obtener el amparo   de su derecho fundamental a la consulta previa, presuntamente vulnerado por los demandados, al   proferir el Plan de Desarrollo 2012-2015 y el Plan de Ordenamiento Territorial   del Municipio, sin antes agotar el correspondiente proceso de consulta con las   comunidades afrodescendientes.    

La situación fáctica, a partir de la cual se   fundamenta la presente acción, es la que a continuación se expone:    

2. Reseña fáctica y pretensiones    

2.1. Manifiestan los demandantes que el 4 de mayo y el 24 de septiembre   de 2012 presentaron peticiones ante la Alcaldía del Municipio de Zona Bananera   con el propósito de que les fuera consultado el Plan de Desarrollo 2012-2015 y   de que se incluyera dentro del mismo el Plan de Etnodesarrollo Afrocolombiano.   Igualmente, el 2 de octubre de 2012, solicitaron que les fuera consultado el   Plan de Ordenamiento Territorial, toda vez que el mismo modificaba la   clasificación de sus territorios colectivos de rural a urbano.    

2.2. Refieren que el Alcalde del Municipio de Zona Bananera, Luis   Alberto Molinares Felipe, al contestar dichas peticiones[1],   señaló que en los talleres que se realizaron para socializar con la comunidad el   Plan de Ordenamiento Territorial y el Plan de Desarrollo del Municipio   2012-2015, participaron los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras, de   conformidad con lo previsto en las Leyes 152 de 1994 y 388 de 1997. Sin embargo,   consideran que con su participación en dichas reuniones no se agotó el proceso   de consulta previa de los mencionados instrumentos, pues este debe adelantarse a   través de un trámite diferente, tal y como lo establecen los artículos 6 y 7 del   Convenio 169 de la OIT.    

2.3. Indican que el 7 de abril de 2013, presentaron una petición ante   el Concejo del Municipio de Zona Bananera en la que solicitaron a los miembros   de la Corporación abstenerse de aprobar el Plan de Ordenamiento Territorial,   toda vez que este no surtió el proceso de consulta previa con los Consejos   Comunitarios de las Comunidades Negras, como lo establece el Convenio 169 de la   OIT. No obstante, el 31 de mayo de 2013, el Concejo Municipal, mediante Acuerdo   007, aprobó el POT.    

2.4. En ese contexto, consideran que el Alcalde y el Concejo del   Municipio de Zona Bananera vulneraron su derecho fundamental a la consulta   previa, al no consultar el Plan de Desarrollo 2012-2015 y el Plan de   Ordenamiento Territorial del Municipio con los Consejos Comunitarios de las   Comunidades Negras, pues estos contienen medidas que los afectan directamente.   En consecuencia, solicitan que: “1. Se realice la consulta previa con   nuestros consejos comunitarios para que se incluyan nuestros Planes de   Etnodesarrollo, en el plan de Desarrollo Municipal 2. Se destinen los recursos   necesarios para nuestros planes de etnodesarrollo 3. Se inaplique de manera   temporal el Plan de Desarrollo Municipal del Municipio de Zona   Bananera-Magdalena, por vicios constitucionales, hasta tanto se subsane con la   consulta previa con nuestros consejos comunitarios para la reforma del plan de   ordenamiento territorial” y se “eleve consulta de manera   preferente al Ministerio del Interior sobre este proceso y a la Procuraduría   General de la Nación delegada para asuntos étnicos.”    

3. Trámite procesal y respuesta de la entidad demandada    

Por   Auto del 24 de junio de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Zona   Bananera admitió la acción de tutela y corrió traslado de la misma a las   entidades demandadas para que ejercieran su derecho a la   defensa.    

3.1. Alcaldía Municipal Zona Bananera    

La Representante Judicial del Municipio señaló que en la   implementación del Plan de Desarrollo para el periodo 2012-2015 se surtieron   todas las etapas previstas en la ley, incluyendo la consulta previa a los   Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras del Municipio, tal y como consta   en los oficios de convocatoria suscritos por los representantes legales de   dichas comunidades, en los documentos de soporte de las mesas de trabajo y en   las actas de asistencia.    

Así mismo, indicó que el municipio, con el fin de realizar una   planificación que cobijara a las comunidades afrodescendientes en los diferentes   programas y estrategias del plan de desarrollo, incluyó varias partidas   presupuestales destinadas a dicha población. Lo anterior, a pesar de que todas   las acciones que se desarrollan con el fin de mejorar la calidad de vida de los   zoneros tienen un enfoque diferencial, pues la mayoría de los habitantes de Zona   Bananera son afrocolombianos.    

De otra parte, afirmó que no era necesario realizar el proceso de   consulta previa respecto de la modificación al Plan de Ordenamiento Territorial   del Municipio con los Consejos Comunitarios de las Comunidades   Negras, por cuanto esta no consagra medidas que afecten directamente a dichas   comunidades, toda vez que los territorios en los que desarrollan su dinámica   social, económica y cultural no sufrieron ningún tipo de alteración, pues   continuaron con su categoría de uso rural. A su vez, informó que el proceso de   revisión y ajuste del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Zona   Bananera se realizó porque vencieron los plazos establecidos en la Ley 388 de   1997, toda vez que transcurrieron 12 años desde que entró en vigencia el último   Plan de Ordenamiento Territorial, tiempo durante el cual se presentaron varios   cambios en el territorio del municipio, tales como el crecimiento poblacional,   la vocación del territorio agrícola, el aumento de los indicadores   socioeconómicos de pobreza, desempleo, la deforestación en la Sierra Nevada de   Santa Marta y el déficit de vivienda, entre otros.    

Finalmente, advirtió que el proceso de revisión del Plan de   Ordenamiento Territorial del Municipio contó con la participación de los   Consejos Comunitarios de las Comunidades Afrodescendientes, pues sus   representantes asistieron a los talleres que se realizaron para socializar el   documento con gremios, comunidades y autoridades locales y regionales.    

Además, señaló que la modificación al Plan de Ordenamiento   Territorial se difundió a través de cuñas radiales por más de un mes, en las que   se invitó a toda la ciudadanía a participar en los talleres de socialización   sobre la visión del territorio.    

3.2. Concejo del Municipio de Zona Bananera    

La Representante Legal del Concejo Municipal solicitó al juez de   tutela desvincular a la entidad de la acción de amparo, toda vez que no está   dentro de sus funciones agotar el proceso de consulta previa del Plan de   Desarrollo 2012-2015 y del Plan de Ordenamiento Territorial con los Consejos de   Comunidades Negras de Zona Bananera.    

Las pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela son las   siguientes:    

·         Petición presentada ante la Alcaldía del Municipio de Zona   Bananera, el 24 de septiembre de 2012, por los Representantes Legales de los   Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes del territorio   en la que solicitan la inclusión del Plan de Etnodesarrollo en el Plan de   Desarrollo del Municipio 2012-2015. (Folio 6, Cuaderno 1)    

·         Petición presentada ante la Alcaldía del Municipio de Zona   Bananera, el 2 de octubre de 2012, por los Representantes Legales de los   Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes del territorio   en la que solicitan que se les consulte la reforma al Plan de Ordenamiento   Territorial del Municipio. (Folios 7-8, Cuaderno 1)    

·         Respuesta emitida por el Alcalde del Municipio de Zona Bananera, el   22 de octubre de 2012, a la petición formulada por los Representantes Legales de   los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes del   territorio en la que solicitan que se les consulte la reforma al Plan de   Ordenamiento Territorial del Municipio. Al respecto, el servidor público afirma   que la administración municipal en la elaboración del POT ha garantizado los   espacios de participación ciudadana previstos en la Ley 388 de 1997. (Folio 13,   Cuaderno 1)    

·         Petición presentada ante el Concejo del Municipio de Zona Bananera,   el 7 de abril de 2013, por los Representantes Legales de los Consejos   Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes del territorio, en la que   solicitan a la Corporación no darle trámite al Plan de Ordenamiento Territorial   del Municipio, por cuanto no les fue previamente consultado. (Folios 9-10,   Cuaderno 1)    

·         Respuesta emitida por el Concejo del Municipio de Zona Bananera, el   19 de abril de 2012, a la petición formulada por los Representantes Legales de   los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes del   territorio en la que solicitan no darle trámite al Plan de Ordenamiento   Territorial del Municipio. Al respecto, la Corporación manifestó que debe   aprobar todo proyecto que vaya encaminado al beneficio de la comunidad. (Folio   77, Cuaderno 1)    

·          Concepto emitido por el Viceministro para la Participación e   Igualdad de Derechos del Ministerio del Interior sobre la necesidad de consultar   los planes de desarrollo de las entidades territoriales. En dicho documento se   concluye que solo deben consultarse previamente los programas, proyectos o   presupuestos del plan de desarrollo que afecten directamente a las etnias.   (Folios14-15, Cuaderno 1)    

·         Certificaciones emitidas por el Alcalde del Municipio de Zona   Bananera en las que consta que los Consejos Comunitarios de las Comunidades   Negras de los Corregimientos de Suto Gende, Guacamayal, Sevilla y Tucurinca   están registrados en el libro de Consejos Comunitarios del Municipio de Zona   Bananera. (Folios 16, 19-24, Cuaderno 1)    

·         Copia de las actas de asistencia a la reunión de validación del   modelo de desarrollo municipal, Plan de Desarrollo Municipal 2012-2015,   realizada por el Consejo Territorial de Planeación. (Folio 47-49, Cuaderno 1)    

·         Certificación proferida por la Secretaria de Hacienda y Crédito   Público del Municipio de Zona Bananera, el 25 de junio de 2013, en la que consta   que para las vigencias fiscales 2012 y 2013 se aprobaron partidas presupuestales   para asumir los compromisos con las Comunidades Negras por valor de   “$5.000.000.00 y $10.000.000.00” respectivamente. (Folio 50, Cuaderno 1)    

·         Copia de la Resolución de 2 de febrero de 2012, por medio de la   cual el Alcalde del Municipio de Zona Bananera realizó la convocatoria para la   renovación parcial de la composición del Consejo Municipal de Planeación,   periodo 2012-2015. (Folios 51-53, Cuaderno 1)    

·         Copia del registro fotográfico y documental de las reuniones y   talleres de construcción y socialización realizadas por la Alcaldía del   Municipio de Zona Bananera sobre la revisión del Plan de Ordenamiento   Territorial. (Folios 54-56, Cuaderno 1)    

·         Copia de la comunicación de 22 de marzo de 2012, por medio de la   cual el Alcalde del Municipio de Zona Bananera invitó a la Representante Legal   del Consejo Comunitario de Soplador para que participara en la reunión que se   realizaría el 27 de marzo de 2012, en la biblioteca con el fin de articular a la   población afrocolombiana en los diferentes programas y estrategias del Plan de   Desarrollo de la Zona Bananera 2012-2015. (Folio 58, Cuaderno 1)    

·         Copia de la invitación a la reunión de concertación sobre el Plan   de Desarrollo de Zona Bananera 2012-2015 dirigida a la comunidad   afrodescendiente de dicho territorio. (Folio 59, Cuaderno 1)    

·         Copia del registro documental de las mesas de trabajo realizadas   por la Alcaldía del Municipio de Zona Bananera con las Comunidades Negras del   territorio sobre el Plan de Desarrollo 2012-2015. (Folio 60-70, Cuaderno 1)    

II.   DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN    

1. Sentencia de Primera Instancia    

El   Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Zona Bananera, en sentencia proferida el   3 de julio de 2013, declaró improcedente el amparo deprecado por  Félix Barrios Cervantes, Julio López Granados, Alfonso Santander Pertuz y Edilza   Moreno de Mejía,   Representantes Legales de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y   Afrocolombianas de los Corregimientos de Suto Gende, Guacamayal, Sevilla y   Tucurinca, al considerar que cuentan con otros mecanismos judiciales para la   defensa de sus derechos, toda vez que el Plan de Desarrollo correspondiente al   periodo 2012 a 2015 ya se estaba ejecutando y, por lo tanto el mismo adquirió   rango de ley. En ese sentido, advirtió que los accionantes pueden presentar una   demanda de inconstitucionalidad y solicitar su derogatoria por vicios de   procedimiento en su formación.    

2. Impugnación    

La   decisión del a-quo fue recurrida oportunamente por parte de los   accionantes, quienes se ratificaron en todo lo apuntado en la demanda e   insistieron en que con la misma se pretende proteger el derecho fundamental de los Consejos   Comunitarios de Comunidades Negras y Afrocolombianas a que se les consulten previamente las medidas administrativas que   los afectan.    

El 15   de julio de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga avocó   conocimiento de la acción de tutela de la referencia y vinculó al Ministerio del   Interior para que rindiera un informe sobre las consultas que la Alcaldía y el   Concejo del Municipio de Zona Bananera tenían que realizar para la elaboración   del Plan de Ordenamiento Territorial con las Comunidades Afrodescendientes de   los Corregimientos de Suto Gende, Guacamayal,   Sevilla y Tucurinca.    

3.   Ministerio del Interior    

El   Director de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior informó   que en el Municipio de Zona Bananera se registran las siguientes comunidades:    

En el   Corregimiento de Sevilla, el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de   Sevilla que tiene una solicitud en trámite para la titulación de Territorios   Colectivos.    

En el   Corregimiento Tucurinca, el Consejo Comunitario de Comunidad Negra del   Corregimiento de Tucurinca.    

Adicionalmente, se registra sin ubicación especial, la Organización de   Comunidades Afrocolombianas del Municipio Zona Bananera Magdalena-Suto Gende a   Sengande y un proceso en trámite ante el Incoder para la titulación de   Territorios Colectivos de la Comunidad “Guacamayal”.    

4. Sentencia de Segunda Instancia    

El   Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga, a través de fallo de 6 de agosto   de 2013, confirmó en su integridad el pronunciamiento adoptado en primera   instancia, al considerar que la acción de tutela es improcedente, toda vez que   los demandantes cuentan con otros mecanismos judiciales para la defensa de sus   derechos, tales como la acción de inconstitucionalidad y la acción de   cumplimiento.    

III. Revisión del Proceso de   Tutela por parte de la Corte Constitucional    

Remitido el expediente de tutela de la referencia a esta Corte para   su eventual revisión, la Sala de Selección Número Nueve, mediante Auto del 26 de   septiembre de 2013, notificado el 11 de octubre siguiente, dispuso su revisión, a través de la Sala Tercera de Revisión.    

IV. Actuaciones adelantadas en sede de revisión    

1.1. En   Auto del 17 de enero de 2014, el Magistrado Sustanciador encontró necesario   recaudar algunas pruebas para verificar los hechos relevantes del proceso y   mejor proveer en el presente asunto. En consecuencia, resolvió:    

“Primero:  Por la Secretaria General de esta Corporación, requiérase al Alcalde del   Municipio de Zona Bananera, Magdalena, para que, dentro de las cuarenta y ocho   (48) horas siguientes contadas a partir de la notificación del presente auto,   remita copia del actual Plan de Desarrollo Municipal y el Plan de Ordenamiento   Territorial, e informe si realizó proceso de consulta previa con los consejos   comunitarios demandantes.    

Segundo: Por   la Secretaria General de esta Corporación, requiérase a la Defensoría del Pueblo   y a la Procuraduría General de la Nación, para que, dentro de las cuarenta y   ocho horas (48) siguientes, contadas a partir de la notificación del presente   auto, informen a este despacho si conocen de algún proceso de consulta previa   realizado en el municipio de la Zona Bananera, con el fin de expedir el actual   Plan de Desarrollo Municipal y el Plan de Ordenamiento Territorial.    

Tercero: Por   la Secretaria General de esta Corporación, requiérase a Félix Barrios Cervantes,   Julio López Granados, Alfonso Santander Pertuz y Edilza Moreno de Mejí, quienes   dicen actuar como representantes de los consejos comunitarios de comunidades   negras y afrocolombianas de Sutogende, Guacamayal, Sevilla y Tucurinca, para   que, dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes contadas a partir de la   notificación del presente auto, informen de qué manera afecta directamente a sus   comunidades la expedición del actual Plan de Desarrollo y el Plan de   Ordenamiento Territorial del municipio de Zona Bananera.    

Cuarto:  Suspender el término para la resolución del trámite de revisión del fallo   proferido dentro del expediente de la referencia, hasta cuando sea recibida y   evaluada por esta Corporación la información indicada anteriormente (artículo 57   del Acuerdo 05 de 1992-Reglamento Interno de esta Corporación).”    

1.2.  Vencido el término probatorio, la Secretaría General de esta Corporación, en   comunicación del 7 de febrero de 2014, informó al despacho del Magistrado   Ponente que recibió dos Oficios, uno suscrito por Patricia Luna Paredes,   Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas de la Defensoría del Pueblo y otro   firmado por Danilo Aníbal Valbuena Ussa, Coordinador del Grupo de Asuntos   Étnicos y Población LGTBI de la Procuraduría General de la Nación.    

1.2.1.   Defensoría del Pueblo    

La   Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas de la Defensoría del Pueblo, mediante   Oficio 4080-0070, informó que no ha recibido ninguna petición en la que los   accionantes soliciten la intervención de la entidad. De igual manera, adujó que   requirió a la Defensoría Regional del Magdalena y a la Dirección de Consulta   Previa para que aportaran información sobre el caso, sin embargo, manifestaron   no tener conocimiento de dicho asunto.    

En   virtud de lo expuesto, afirmó que la Delegada adelantaría las gestiones   necesarias en coordinación con la Defensoría Regional del Magdalena para   contactar a los Consejos de Comunidades Negras de Zona Bananera, conocer su   situación y brindar la asesoría y atención que estas comunidades requieran.    

1.2.2.   Procuraduría General de la Nación    

El   Coordinador del Grupo de Asuntos Étnicos y Población LGTBI, mediante Oficio de   31 enero de 2014, informó al Magistrado Sustanciador que una vez revisada la   base de datos de la entidad se pudo establecer que no se ha radicado ninguna   solicitud de acompañamiento para los procesos de consulta previa del Plan de   Desarrollo 2012-2015 y del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de   Zona Bananera.    

1.3. El 12   de febrero de 2014, la Secretaría General de la Corporación remitió al despacho   del Magistrado Ponente un Oficio firmado por los señores Julio López Granados,   Alfonso Santander Pertuz, Edilsa Moreno de Mejía y Feliz Barrios Cervantes,   Representantes Legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y   Afrocolombianas de Guacamayal, Sevilla, Tucurinca y Suto Gende del Municipio de   Zona Bananera.    

1.3.1.            Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrocolombianas de Guacamayal,   Sevilla, Tucurinca y Suto Gende del Municipio de Zona Bananera.    

Los   señores Julio López Granados, Alfonso Santander Pertuz, Edilsa Moreno de Mejía y   Felix Barrios Cervantes, Representantes Legales de los mencionados Consejos,   afirmaron que el Plan de Desarrollo que elaboró el Alcalde del Municipio de Zona   Bananera para el periodo 2012-2015 no contó con su participación y, por lo   tanto, no incluyó el Plan de Etnodesarrollo de sus comunidades, lo que implicó   que no pudieran acceder a los recursos del sistema general de regalías ni a los   subsidios de mejoramiento de vivienda del Banco Agrario, pues para que las   comunidades negras reciban dichos recursos sus proyectos deben estar incluidos   en el plan de desarrollo del municipio.    

De   igual manera, señalaron que el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de   Zona Bananera los afecta directamente, en la medida en que modifica la   clasificación de sus territorios de rural a urbanos.    

1.4. El 14   de febrero de 2014, la Secretaría General de la Corporación envío al despacho   del Magistrado Sustanciador un Oficio suscrito por Julio Cesar Rivera,   Profesional Universitario de la Secretaría de Planeación y Obras Públicas de la   Alcaldía del Municipio de Zona Bananera, mediante el cual remite copia del Plan   de Desarrollo Municipal 2012-2015, copia del Plan de Ordenamiento Territorial y   un informe sobre el proceso de consulta previa que la administración realizó con   los Consejos Comunitarios y las Organizaciones de Comunidades Negras.    

1.4.1.            Secretaria de Planeación y Obras Públicas de la Alcaldía del Municipio de Zona   Bananera    

En el   mencionado informe, el funcionario afirmó que, para la construcción del Plan de   Desarrollo 2012-2015, la Alcaldía del Municipio de Zona Bananera realizó el   correspondiente proceso de consulta previa con los Consejos Comunitarios y   Organizaciones de Comunidades Negras del territorio. Dicho proceso se llevó a   cabo en varias etapas, en las cuales participaron el Alcalde, la Secretaría de   Planeación y Obras Públicas, el Consejo de Gobierno, el Consejo Territorial de   Planeación, las Veedurías Ciudadanas, la Sociedad Civil, el Concejo Municipal y   los Consejos Comunitarios y las Organizaciones de las Comunidades Negras.    

Adujó   que el Plan de Desarrollo es un instrumento que permite planificar el progreso   del ente territorial, pues contiene el programa de gobierno que el Alcalde de   turno adelantará durante sus cuatro años de mandato. Por su parte, el Plan de   Ordenamiento Territorial tiene como objetivo regular los procesos de ocupación   del espacio, las necesidades presentes y futuras de la población y garantizar el   mejoramiento de su calidad de vida.    

Señaló   que, el 27 de marzo de 2012, se realizó el proceso de consulta previa del Plan   de Desarrollo 2012-2015 del Municipio de Zona Bananera con los Consejos   Comunitarios y Comunidades Negras que habitan en el territorio. Como resultado   de dicho proceso, se incluyeron varias de sus propuestas en los diferentes ejes   estratégicos del mencionado plan, como, por ejemplo, en los programas de:   pobreza extrema, cultura para el bienestar social, desarrollo humano con   garantías de igualdad, salud para todos con calidad, eficiencia, recreación y   deporte para una vida saludable, ocupación y ordenamiento del territorio, empleo   y desarrollo económico. Además, sostuvo que todas las acciones que desarrolla el   municipio en aras de mejorar la calidad de vida de sus habitantes tienen un   enfoque diferencial, pues el grupo étnico mayoritario del territorio es el   afrocolombiano.    

De   otra parte, adujó que, aun cuando los Consejos Comunitarios de las Comunidades   Negras de la Zona Bananera no tienen territorios colectivos en el municipio y el   Plan de Ordenamiento Territorial no contiene medidas que los afecten   directamente, la Alcaldía los invitó a participar en la elaboración de dicho   documento.    

Afirmó   que los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras contaron con varios espacios   de participación en la elaboración del Plan de Desarrollo 2012-2015 y del Plan   de Ordenamiento Territorial, pues estos incluso tienen representación en el   Consejo Territorial de Planeación.    

Sostuvo que el proceso de modificación y ajuste del Plan de Ordenamiento   Territorial del Municipio de Zona Bananera cumplió con los requerimientos   legales y de participación ciudadana señalados en la Ley 388 de 1997, Decreto   879 de 1998, Ley 810 de 2003 y Decreto 2079 de 2003, toda vez que se realizó por   el vencimiento de los plazos previstos en dicha normatividad y consistió en la   revisión ordinaria de sus componentes general y estructural.    

En la   revisión del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio se tuvieron en   cuenta, tanto el modelo de crecimiento rural disperso en 11 corregimientos,   ubicados a lo largo de la línea férrea y la vía Ruta del Sol, como la variable   ambiental, y la interrelación de los dos ecosistemas estratégicos, la Sierra   Nevada y la Ciénaga Grande.    

Advirtió que en el proceso de modificación y ajuste del Plan de Ordenamiento   Territorial del Municipio de Zona Bananera se realizaron más de 15 talleres en   los que participaron gremios, comunidades, autoridades locales y regionales. Así   mismo, se hicieron encuestas en todos los corregimientos indagando la visión de   la comunidad sobre el territorio.    

Finalmente, afirmó que en el Plan de Ordenamiento Territorial no se realizaron   cambios en el uso de los territorios que habitan las comunidades   afrodescendientes.    

1.5. Luego   de que se estudiaron las pruebas recaudadas, y los cambios producidos durante el   trámite del proceso de tutela en sede de revisión, el magistrado sustanciador   advirtió que el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Zona Bananera   fue modificado por el Concejo municipal, mediante Acuerdo 002 de 2017, por medio   del cual se amplió el área de expansión urbana y suelo urbano a los   corregimientos de Sevilla, Rio Frio, La Gran Vía, Orihueca, Tucurinca, Julio   Zawady, San José de Kennedy, Guacamayal y Santa Rosalía. En consecuencia,   mediante Auto del 27 de julio de 2018, resolvió:    

“PRIMERO.-    Por Secretaría General, OFÍCIESE a la Alcaldía del Municipio de Zona   Bananera, para que en el término de ocho (8) días hábiles, contados a partir de   la notificación del presente Auto, remita los antecedentes y estudios que tuvo   en cuenta para elaborar el “ajuste al plan básico de ordenamiento territorial   del Municipio de Zona Bananera, Departamento del Magdalena, para facilitar y   promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda de interés social y se   otorgan unas facultades”, aprobado por el Concejo municipal mediante Acuerdo N°   002 de 2017. Así mismo, para que informe a esta Sala lo siguiente:    

·             Si previamente a la expedición del mencionado proyecto de ajuste al Plan de   Ordenamiento Territorial consultó con los Consejos Comunitarios de Comunidades   Negras del territorio las medidas que consagra dicho acto   administrativo.    

·             Si tiene conocimiento de que contra el Acuerdo N° 002 de 2017 se haya presentado   algún tipo de acción judicial.    

Para efectos de dar respuesta a los anteriores requerimientos, allegar las   pruebas documentales, de audio y video que considere pertinentes.    

SEGUNDO. –   Por Secretaría General, OFÍCIESE a los accionantes, para que en el   término de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la notificación del   presente Auto, informen a esta Sala lo siguiente:    

·              Si les fue consultado el proyecto de “ajuste al plan básico de ordenamiento   territorial del Municipio de Zona Bananera, Departamento del Magdalena, para   facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda de interés   social y se otorgan unas facultades”, aprobado por el Concejo municipal mediante   Acuerdo N° 002 de 2017.    

·             Si consideran que las medidas consagradas en el Acuerdo N° 002 de 2017 afectan   de manera directa los derechos de los Consejos Comunitarios de Comunidades   Negras  del Municipio de Zona Bananera. En caso afirmativo, deberán allegar los   elementos de juicio que consideren pertinentes para demostrar la concreta   afectación, tales como estudios técnicos, científicos o académicos, testimonios,   oficios presentados ante la administración en busca de la protección de sus   garantías, informes de organizaciones oficiales o no gubernamentales, etc    

·             Si han presentado contra el Acuerdo N° 002 de 2017 algún tipo de acción   judicial.    

Para efectos de dar respuesta a los anteriores requerimientos, allegar las   pruebas documentales, de audio y video que considere pertinentes.”    

1.6.  Vencido el término probatorio, la Secretaría General de esta Corporación, en   comunicación del 14 de agosto de 2018, informó al despacho del Magistrado   Ponente que recibió un Oficio suscrito por Wendy Pertuz, Edilsa Moreno de Mejía,   Félix Barrios Cervantes y Julio López Granados. Así mismo, indicó que no se   recibió respuesta alguna por parte de la Alcaldía del Municipio de Zona   Bananera.    

1.6.1.            Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrocolombianas de los   Corregimientos de Suto Gende, Sevilla, Tucurinca y Guacamayal del Municipio de   Zona Bananera    

Wendy   Pertuz, Edilsa Moreno de Mejía, Félix Barrios Cervantes y Julio López Granados   señalaron que no les fue consultado el ajuste al Plan Básico de Ordenamiento   Territorial, aprobado mediante Acuerdo N°002 de 2017.    

Afirmaron que los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrocolombianas   están presentes en el Municipio de Zona Bananera desde “antes de la guerra de   los mil días, desde que nos escapamos de las cadenas de la colonia, fuimos   explorando y asentándonos en estas tierras fértiles a orillas de las tierras de   la Ciénaga Grande de Santa Marta y sus alrededores. Con la llegada del   Narcotráfico en la década de los ochenta y la violencia de los grupos armados   ilegales, muchas familias afro fueron desplazadas de su hábitat y se fueron   asentando en los corregimientos de Sevilla, Tucurinca, Guacamayal, Orihueca,   Soplador, La Gran Vía, Varela, Candelaria, Rio Frio y otros centros poblados”.    

En ese   contexto, indicaron que el ajuste que se realizó al Plan de Ordenamiento   Territorial del municipio y por medio de la cual se modificó la clasificación de   sus territorios de rural a urbano, los afecta directamente, toda vez que “a)   El principio de Autonomía y Autogobierno fundamentos de nuestra constitución   como Consejos Comunitarios fue desconocido por la Administración Municipal, ya   que esos territorios ya estaban constituidos los Consejos Comunitarios de la   referencia y por ende no podía modificarse de área rural a urbana, b) estamos   registrados en el Ministerio del Interior desde los años 2008-2010, como prueba   de que tenemos territorios colectivos que no pueden ser elevados a la categoría   de predio Urbano, c) los servicios públicos, los impuestos predial, de industria   y comercio y los valores de todo lo que se mueve alrededor de nuestras   comunidades aumentaría significativamente, d) para todos estos territorios   colectivos de comunidades negras y afrodescendientes existen programas rurales   de vivienda liderados por el Ministerio de Agricultura y que no es necesario que   nuestros territorios se eleven a la categoría de predios urbanos para realizar   proyectos de vivienda, e) nuestra cosmovisión, nuestra cultura afro, nuestra   forma de vivir, de pensar no puede aceptar unos modelos de vivienda que no se   ajustan a nuestras creencias y valores, porque en los proyectos de vivienda   rural para comunidades negras las viviendas se realizan a nuestro querer y el   material que escojamos de acuerdo a nuestras costumbres”.    

1.7. El 16   de agosto de 2018, la Secretaría General de la Corporación envío al despacho del   Magistrado Sustanciador un Oficio suscrito por Jan Carlos Fuentes Bustamante,   Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Municipal de Zona Bananera,   mediante el cual dio respuesta al requerimiento que hizo la Sala el 27 de julio   del año en curso.    

1.7.1.   Alcaldía del Municipio de Zona Bananera    

Jan   Carlos Fuentes Bustamante, Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Zona   Bananera, señaló que el 19 de diciembre de 2016 convocó a cada uno de los   Representantes de los Consejos Comunitarios Afrodescendientes y al Personero   Municipal, para que asistieran a la mesa de trabajo, consulta y socialización   del ajuste al Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Zona   Bananera, que se realizaría el 22 de diciembre del mismo año. Sin embargo, dicha   reunión no se pudo realizar por la ausencia de los convocados.    

Adujó   que la Alcaldía del Municipio de Zona Bananera en ningún momento quiso vulnerar   los derechos de los Consejos Comunitarios Afrodescendientes, por el contrario,   adelantó acciones pertinentes para llevar a cabo el trámite de consulta previa   de la modificación al Plan de Ordenamiento Territorial. Sin embargo, este no se   pudo efectuar por la no comparecencia de sus representantes.    

De   otra parte, sostuvó que el Municipio de Zona Bananera tiene las siguientes   obligaciones:    

“1. Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que   determine la ley.    

2. Elaborar los planes de desarrollo municipal, en concordancia con el plan de   desarrollo departamental, los planes de vida de los territorios y resguardos   indígenas, incorporando las visiones de las minorías étnicas, de las   organizaciones comunales y de los grupos de población vulnerables presentes en   su territorio, teniendo en cuenta los criterios e instrumentos definidos por la   Unidad de Planificación de Tierras Rurales y Usos Agropecuarios-UPRA-, para el   ordenamiento y el uso eficiente del suelo rural, los programas de desarrollo   rural con enfoque territorial, y en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo,   según la ley orgánica de la materia.    

Los planes de desarrollo municipal deberán incluir   estrategias y políticas dirigidas al respeto y garantía de los Derechos Humanos   y del Derecho Internacional Humanitario.    

3.Promover el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el   progreso municipal. Para lo anterior deben tenerse en cuenta, entre otros, los   planes de vida de los pueblos y comunidades indígenas y los planes de desarrollo   comunal que tengan los respectivos organismos de acción comunal.    

4.Elaborar e implementar los planes integrales de seguridad ciudadana, en   coordinación con las autoridades locales de policía y promover la convivencia   entre sus habitantes.    

5.Promover la participación comunitaria, la cultura de Derechos Humanos y el   mejoramiento social y cultural de sus habitantes. El fomento de la cultura será   prioridad de los municipios y los recursos públicos invertidos en actividades   culturales tendrán, para todos los efectos legales, el carácter de gasto público   social, de conformidad con el artículo 10, numeral 8 de la Ley 397 de 1997.”    

En ese   contexto, afirmó que “dado la conformación geográfica del ente territorial y   el atraso que se presenta desde su conformación, la cual son 19 años, y que, por   la mala administración, hoy por hoy que esta administración viene trabajando   arduamente en aras de sacar este municipio adelante, se quiera ver empañada   dicha gestión por el no cumplimiento de un derecho que muy a pesar de ser   fundamental, no se le ha causado perjuicio irremediable a ninguno de los   miembros de las asociaciones afro ni mucho menos a cualquier otro habitante de   este ente territorial, por el contrario todo se realizó con base en el principio   de buena fe.”    

Adicional a lo anterior, señaló que no tiene conocimiento de que se haya   presentado ninguna acción judicial contra el Acuerdo 002 de 2017.    

De   conformidad con lo expuesto, solicita a la Corte Constitucional que declare la   improcedencia de la acción de tutela, toda vez que los accionantes cuentan con   otro mecanismo judicial para la defensa de sus derechos, como es la acción de   simple nulidad.    

1.8. En   Auto del 10 de septiembre de 2018, se dispuso el recaudo de algunas pruebas para   verificar hechos relevantes del proceso y mejor proveer en el presente asunto.   En consecuencia, resolvió:    

“PRIMERO. –   Por Secretaría General, OFÍCIESE a la Alcaldía del Municipio de Zona   Bananera, para que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de   la notificación del presente Auto, informe a esta Sala lo siguiente:    

·           Qué proyectos ha realizado, está realizando o tiene planeado realizar en virtud   de la modificación al Plan de Ordenamiento Territorial, aprobada mediante   Acuerdo N° 002 de 2017. Específicamente, en los territorios de los Consejos   Comunitarios   de los Corregimientos de Sevilla, Suto Gende, Tucurinca y Guacamayal.    

Para efectos de dar respuesta a los anteriores requerimientos, allegar las   pruebas documentales, de audio y video que considere pertinentes.    

SEGUNDO. –   Por Secretaría General, OFÍCIESE a los accionantes, para que en el   término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación del   presente Auto, informen a esta Sala lo siguiente:    

Para efectos de dar respuesta a los anteriores requerimientos, allegar las   pruebas documentales, de audio y video que considere pertinentes.”    

1.9.  Vencido el término probatorio, la Secretaría General de esta Corporación, en   comunicación del 19 de septiembre de 2018, informó al despacho del Magistrado   Ponente que recibió dos Oficios, uno suscrito por Wendy Pertuz, Edilsa Moreno de   Mejía, Félix Barrios Cervantes y Julio López Granados y otro firmado por   Jan Carlos Fuentes Bustamante, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la   Alcaldía Municipal de Zona Bananera.    

1.9.1.            Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrocolombianas de los   Corregimientos de Suto Gende, Sevilla, Tucurinca y Guacamayal del Municipio de   Zona Bananera    

Wendy   Pertuz, Edilsa Moreno de Mejía, Félix Barrios Cervantes y Julio López Granados,   Representantes Legales de los Consejos Comunitarios, afirmaron que la razón por   la cual no acudieron a las convocatorias que realizó la Alcaldía del Municipio   de Zona Bananera para consultarles el ajuste al Plan de Ordenamiento Territorial   fue porque dicho ente territorial no tiene competencia para adelantar el proceso   de consulta, pues esto solo le corresponde al Ministerio del Interior.    

1.9.2.   Alcaldía del Municipio de Zona Bananera    

Jan   Carlos Fuentes Bustamante, Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Zona   Bananera, refiere que, en virtud del Acuerdo 002 de 2017, se han realizado   varios proyectos en los corregimientos de Sevilla, Tucurinca y Guacamayal que   benefician a la comunidad, como, por ejemplo:    

En el   corregimiento de Tucurinca se construyó una cancha de fútbol sintética, aulas de   clase y baterías sanitarias. Además, se mejoró la infraestructura de la   biblioteca del Centro de Desarrollo Infantil y la inspección de Policía.   Próximamente se construiría la Estación de Policía.    

En el   corregimiento de Sevilla se remodeló la cancha de futbol, la cancha múltiple y   se recuperó el espacio público alrededor de dichos escenarios deportivos. Así   mismo, se está construyendo un dique y gaviones en el barrio Rabo Largo y pronto   se remodelará el parque central y la inspección de policía.    

En el   corregimiento de Guacamayal se construyó un Centro de Desarrollo Infantil para   la atención de 100 niños y aulas educativas. Además, se está construyendo un   mega parque que incluirá canchas de fútbol sintéticas, canchas múltiples, juegos   biosaludables, entre otros y después se remodelará la cancha de Montecristo.    

Finalmente, adujó que la modificación al Plan de Ordenamiento Territorial,   aprobada mediante Acuerdo 002 de 2017, se realizó para incluir proyectos de   vivienda en dichos corregimientos y, posteriormente presentarlos antes el   Gobierno Nacional.    

V.   Consideraciones    

1.   Competencia    

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las   decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con   fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en   cumplimiento del Auto del 26 de septiembre de 2013, proferido por la Sala de   Selección Número Nueve de esta Corporación.    

2. Presentación del caso    

La presente acción de tutela se promueve contra el Plan de   Desarrollo 2012-2015 y el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Zona   Bananera,   elaborados y aprobados por la Alcaldía y el Concejo del ente territorial,   mediante Acuerdos 011 y 007 de 2013, toda vez que no fueron consultados   previamente con los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras del territorio a   pesar de que, según afirman los accionantes, contienen medidas que los afectan   directamente.    

Contrario a lo anterior, la Alcaldía del Municipio de Zona Bananera aduce que el   Plan de Desarrollo 2012-2015 sí fue consultado con los Consejos Comunitarios de   Comunidades Negras que habitan en el territorio y refiere, como prueba de ello,   que se incluyeron varias de sus propuestas en los diferentes ejes estratégicos   del plan. De otra parte, señala que el Plan de Ordenamiento Territorial no fue   consultado con dichos Consejos porque no contiene medidas que los afectaran   directamente. Sin embargo, añade que los mismos participaron en la elaboración   del referido plan.    

Durante el trámite de revisión, la Sala, con el fin de   verificar la concreta y directa afectación de los derechos de los Consejos   Comunitarios de las Comunidades Afrodescendientes del Municipio de Zona   Bananera, decretó la práctica de varias pruebas. De los elementos probatorios   allegados, se advirtió  que el 27 de marzo de 2012, la Alcaldía del Municipio de Zona   Bananera consultó con los Representantes de los Consejos Comunitarios y   Organizaciones de Base de las Comunidades Negras, el Plan de Desarrollo   2012-2015, el cual, a su vez, fue aprobado por el Concejo Municipal, mediante   Acuerdo N°011 de 21 de junio de 2013.    

Al respecto, la sala considera que, aun cuando no hay certeza de   que el mencionado proceso de consulta haya cumplido con las exigencias   constitucionales, en esta oportunidad, no resulta necesario determinar dicha   cuestión, como quiera que para cuando esta Corte conoció del proceso, en sede de   revisión, el plan de desarrollo 2012-2015 ya se estaba ejecutando. Además, en la   medida en que, actualmente, en el municipio de zona bananera se está   implementando el plan de desarrollo correspondiente al periodo 2016-2019, el   cual fue aprobado por el Concejo Municipal, mediante acuerdo n° 008[3],   y cuyo artículo 5° señaló “el presente Acuerdo rige desde la fecha de su   publicación[4] y deroga todas las disposiciones   que le sean contrarias. Su vigencia se extenderá hasta que se apruebe y publique   un nuevo plan de desarrollo en los términos previstos en la Ley 152 de 1994   (Orgánica de Planeación)”. En ese sentido, encuentra la Sala   que el Acuerdo N° 011 de 2013, por medio del cual se aprobó el Plan de   Desarrollo 2012-2015 del Municipio de Zona Bananera, no está produciendo efectos   jurídicos sobre las comunidades afrodescendientes del territorio.    

La circunstancia de que el Plan de Desarrollo 2012-2015, haya sido expresamente   derogado por el Acuerdo N° 008 de 31 de mayo de 2016, y, además, no   esté produciendo efectos jurídicos sobre las comunidades afrodescendientes,   lleva a concluir que, en relación con dicho asunto, opera el fenómeno jurídico   de carencia actual de objeto por sustracción de materia.[5]    

Ahora bien, en relación con el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de   Zona Bananera, aprobado mediante Acuerdo 007 de 2013, la Sala observa que este   no fue consultado previamente con los Consejos Comunitarios de Comunidades   Negras del Territorio. Sin embargo, sus representantes participaron en los   talleres que se realizaron para la construcción y socialización del mencionado   instrumento. Así mismo, se advierte que el POT se encuentra vigente y que solo   fue objeto de una modificación, mediante Acuerdo 002 de 2017, por medio de la   cual se ajustó el área de expansión urbana y suelo urbano del municipio a los   corregimientos de Sevilla, Rio Frio, La Gran Vía, Orihueca, Tucurinca, Julio   Zawady, San José de Kennedy, Guacamayal y Santa Rosalía.    

Cabe aclarar que los Consejos Comunitarios demandantes consideran que la última   modificación al Plan de Ordenamiento Territorial contiene medidas que los   afectan directamente y, por lo tanto, también tenía que haberles sido   consultada, pues cambia la clasificación de sus territorios de rural a urbano.   Contrario a lo anterior, la Alcaldía del Municipio de Zona Bananera señala que   convocó a los representantes de los mencionados Consejos, en dos oportunidades,   para consultarles dicha decisión. Sin embargo, estos nunca acudieron a la   citación.    

Al respecto, los representantes legales de los mencionados consejos comunitarios   señalan que no acudieron a las convocatorias que realizó la Alcaldía del   Municipio de Zona Bananera porque no es la entidad competente para adelantar el   proceso de consulta previa, toda vez que dicha función le corresponde al   Ministerio del Interior.    

En ese contexto, la Sala tendrá que determinar si el Plan de Ordenamiento   Territorial del Municipio de Zona Bananera y su posterior modificación contienen   medidas que afectan directamente a los Consejos Comunitarios de Comunidades   Negras del territorio y, por lo tanto, debían ser consultados con estos   previamente.    

3. Planteamiento del problema jurídico    

De acuerdo con la situación fáctica   expuesta,   en esta oportunidad, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión determinar si   en el caso objeto de estudio, la acción de tutela es procedente para proteger el   amparo solicitado. Si se supera el test de procedibilidad, pasará a determinar si   las entidades demandadas vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa   de los accionantes, al expedir y aprobar el Plan de Ordenamiento Territorial y   su posterior modificación, sin antes agotar el correspondiente   proceso de consulta con dichas comunidades.    

Para   resolver el mencionado problema jurídico, la Sala se ocupará de reiterar la   doctrina constitucional en torno a los siguientes temas: (i) la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos para   la protección del derecho fundamental a la consulta previa; (ii) la protección de los derechos fundamentales de los afrocolombianos   y de sus comunidades en la jurisprudencia constitucional y;   (iii) el derecho fundamental a la consulta previa: fundamentos normativos,   procedencia y criterios de aplicación de la consulta. Finalmente,   expondrá el contenido del Plan de Ordenamiento Territorial del   Municipio de Zona Bananera y de su posterior modificación.    

4. La   procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos para   la protección del derecho fundamental a la consulta previa. Reiteración de   Jurisprudencia    

El   artículo 86 constitucional consagra la acción de tutela como un mecanismo de   protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas,   cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión   de las autoridades públicas o de los particulares.    

En virtud del   principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de   tutela, esta Corporación ha sostenido que en los casos   en que existan medios judiciales ordinarios de protección al alcance del actor,   el amparo será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i)   los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y   eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados   o amenazados y; (ii) se requiere del amparo constitucional como mecanismo   transitorio, pues, de lo contrario, se configuraría un perjuicio irremediable.    

Por regla general, la acción de amparo resulta improcedente para   revocar actos administrativos, pues para reclamar dicha pretensión existen en el   ordenamiento jurídico mecanismos judiciales ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo. No obstante lo anterior, la Corte ha señalado que,   en ciertos casos, los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos para   la protección de derechos fundamentales, como por ejemplo, cuando quien la   solicita es un sujeto de especial protección constitucional o de una persona   que esté en una circunstancia de debilidad manifiesta[6].   Es así como “el amparo constitucional procede con el fin de salvaguardar   bienes cuya inmediata protección resulta necesaria, siempre y cuando los medios   ordinarios de defensa judicial existentes, atendiendo a las condiciones del caso   concreto, resulten insuficientes para lograr dicho cometido”[7].    

Dado el carácter   subsidiario de la acción de tutela, la anterior consideración conduciría a la   conclusión de que, a menos que se acreditase la amenaza de un perjuicio   irremediable que justificase una medida de amparo transitorio, la acción de   tutela resultaría improcedente en este caso.    

Sobre el particular, en Sentencia   SU-217 de 2017, la Corte Constitucional aclaró que aun cuando el   nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo    prevé el desconocimiento de la consulta previa como una causal de nulidad de los   actos administrativos, esto “no desvirtúa ninguna de las razones a las que ha   acudido la Corte Constitucional para concluir que la tutela es el mecanismo   preferente para la protección de los derechos de los pueblos indígenas, tales   como la discriminación histórica, la consideración de los pueblos como sujetos   de especial protección constitucional y la dimensión constitucional   particularmente intensa de estos conflictos, en tanto no sólo se refieren a   derechos fundamentales, sino a las bases del orden político establecido por el   Constituyente de 1991.” De igual manera, frente a la inclusión en el   Código de nuevas medidas cautelares, la Corte consideró que estas “siempre   operan en función del objeto final del trámite que se cifra en el control de   legalidad de los actos administrativos y no en la solución de complejos   problemas constitucionales, como los que involucran los derechos de comunidades   y pueblos indígenas. Además, su efectividad no iguala ni supera a la de la   acción de tutela, debido a la congestión de la jurisdicción de lo contencioso   administrativo.”    

Es   importante precisar, en esta oportunidad, que los grupos étnicos que son   titulares del derecho a la consulta previa, en Colombia, son los grupos   indígenas y las comunidades afrodescendientes constituidas como tal, bajo el   régimen legal que les es propio. Las comunidades negras son titulares de los   derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus   territorios ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos   naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les   afecten directa y específicamente.[8]    

En ese orden de ideas, no existe en el ordenamiento un mecanismo   distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales   reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser   consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por   consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las órdenes tendientes a asegurar   su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta[9].    

De conformidad con lo expuesto, pasa la Sala a realizar el análisis   de procedencia de la acción de tutela en el caso objeto de estudio.    

4.1. Análisis de procedencia de la acción de tutela en el caso   concreto    

El 24 de junio de 2013, Félix Barrios Cervantes, Julio López   Granados, Alfonso Santander Pertuz y Edilza Moreno de Mejía, Representantes   Legales de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas   de los Corregimientos de Suto Gende, Guacamayal, Sevilla y Tucurinca promovieron acción de tutela contra el Alcalde y el Concejo del   Municipio de Zona Bananera, con el propósito de obtener el amparo   de su derecho fundamental a la consulta previa, presuntamente vulnerado por los demandados, al   proferir el Plan de Desarrollo 2012-2015 y el Plan de Ordenamiento Territorial   del Municipio, sin antes agotar el correspondiente proceso de consulta con las   comunidades afrodescendientes.    

4.1.1. Legitimación por activa    

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción   de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier   persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales,   cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u   omisiones de las autoridades públicas, y, excepcionalmente de los particulares,   en los casos específicamente previstos por la ley.    

En consonancia con   dicho mandato superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de   1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el   artículo 86 de la Constitución Política”, establece lo siguiente:    

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por   cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,   quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se   presumirán auténticos.    

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no   esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia   ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.    

También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.    

En   relación con la legitimación por activa de los miembros de comunidades étnicas   para presentar la acción de tutela, esta Corporación ha reconocido “no solo el estatus de sujetos colectivos de   derechos fundamentales a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha   establecido que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas   comunidades se encuentran legitimados para presentar la acción de tutela con el   fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también   las organizaciones creadas para la defensa   de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”[10].    

En el caso sub-exámine, los demandantes Félix Barrios   Cervantes, Julio López Granados, Alfonso Santander Pertuz y Edilza Moreno de   Mejía, manifiestan que acuden a la acción de tutela con el propósito   de obtener el amparo del derecho fundamental a la consulta previa de los Consejos   Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas de los Corregimientos   de Suto Gende, Guacamayal, Sevilla y Tucurinca del   Municipio de Zona Bananera, en su condición de Representantes Legales de dichos Consejos. Dicha condición, a su vez, fue acreditada por parte del   Secretario de Desarrollo Comunitario y Social del Municipio, mediante   certificaciones en las que hace constar que los mencionados consejos se   encuentran registrados en el libro de consejos comunitarios del municipio de   Zona Bananera, además señala quienes son sus respectivos representantes legales.[11]    

En ese sentido, los accionantes se encuentran plenamente legitimados para   instaurar la presente acción, en la medida en que se identifican como miembros y   autoridades de comunidades afrodescendientes y solicitan la protección de sus   derechos.    

4.1.2. Legitimación por pasiva    

La Alcaldía y el Concejo Municipal de Zona Bananera tienen   legitimación por pasiva en el presente proceso, por cuanto se   les atribuye la violación del derecho fundamental en discusión, toda vez que los   demandantes pretenden que se dejen sin efectos instrumentos elaborados y   aprobados por dichas entidades, como el Plan de Desarrollo 2012-2015 y el Plan   de Ordenamiento Territorial del Municipio de Zona Bananera, pues, según afirman,   a pesar de que contienen medidas que los afectan directamente, no fueron   consultados previamente con las comunidades afrodescendientes del municipio.    

4.1.3. Subsidiariedad    

La Corte Constitucional, en la Sentencia SU-383 de 2003,   señaló que dada la especial significación que para la subsistencia de los   pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones que   puedan afectarlos, el mecanismo de consulta previa constituye un derecho   fundamental, “pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la   integridad étnica, social económica y cultural de las comunidades indígenas y   para asegurar por ende su subsistencia como grupo social”.[12]En   ese contexto, cuando está de por medio la   supervivencia de las comunidades étnicas como pueblos reconocibles, sin   perjuicio de la controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo, cabe la acción de tutela como mecanismo de   protección adecuado para la garantía del derecho a la consulta previa de tales   comunidades sobre asuntos que las afectan directamente.    

Sobre el particular, la Corte, tal y   como se expuso en el acápite anterior, mediante Sentencia SU-217 de 2017, señaló   que a pesar de que el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo   Contencioso Administrativo prevé como una causal de nulidad de los actos   administrativos la falta de consulta previa, ello no es   óbice para que la acción de tutela sea, por regla general, el medio judicial   adecuado y preferente para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas o   comunidades afrodescendientes, en especial, del derecho a la   consulta previa. Lo anterior, en la medida en que los medios de control   previstos en el CPACA examinan la legalidad de los actos, mientras que la acción   de amparo soluciona problemas de raigambre constitucional.    

Así mismo, esta Corporación ha   precisado que el nuevo régimen de medidas cautelares regulado en el Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no desplaza a la   acción de tutela, porque “la tutela y la medida de suspensión provisional   protegen derechos de distinta naturaleza. Así, mientras la primera persigue la   salvaguarda de derechos constitucionales fundamentales, la segunda busca impedir   la ejecución de actos administrativos que violan el ordenamiento jurídico y que,   por ello, perjudican a alguna persona”[13]. En   ese sentido, no se desconoce que el legislador flexibilizó la procedencia de las   medidas precautelativas en los procesos contenciosos, empero esa ampliación es   insuficiente para proteger los derechos de una comunidad que se encuentra   afectada por la decisión inconsulta de la administración, pues se deben adoptar   remedios judiciales adicionales a la suspensión de un acto administrativo.[14]    

Por consiguiente, para la Corte  “la consagración expresa por parte de la ley 1437 de 2011 de una causal de   nulidad autónoma por desconocimiento al derecho a la consulta previa, no puede   ser entendida como un impedimento para la prosperidad de la tutela en un caso   concreto. En igual medida, la flexibilización de los requisitos para acceder al   decreto de medidas cautelares bajo el Código de Procedimiento Administrativo y   de lo Contencioso Administrativo, tampoco puede entenderse como un limitante que   impida el conocimiento del amparo”[15].    

En ese orden de ideas, se observa que los demandantes acuden a la acción   de tutela en aras de proteger su derecho fundamental a la consulta previa,   presuntamente vulnerado por la Alcaldía y el Concejo del Municipio de Zona   Bananera, al elaborar y aprobar el Plan de Desarrollo 2012-2015 y el Plan de   Ordenamiento Territorial. Por consiguiente, en el caso objeto de estudio, la   acción de tutela resulta procedente.    

4.1.4. Inmediatez    

El   principio de inmediatez exige que la acción de tutela sea promovida dentro un   plazo razonable frente al hecho que generó la presunta vulneración de los   derechos fundamentales de las personas[16].   De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez   surge de la naturaleza de la acción de tutela, pues la finalidad última del   amparo es proteger de forma inmediata los derechos constitucionales.    

Para   verificar el cumplimiento de este principio, el juez debe confrontar el tiempo   trascurrido entre la posible afectación o amenaza del derecho y la fecha de la   presentación de la demanda, con el objeto de establecer si esa interposición es   razonable[17].   En caso de que se llegue a una conclusión contraria, se debe evaluar si existe   una justificación para la demora del interesado en interponer la acción de   tutela. En esa labor,   el juez de tutela debe evaluar el cumplimiento de este requisito en relación con   las circunstancias que rodean el caso concreto, entre las cuales se encuentran[18]:   i) la pertenencia del actor a un grupo vulnerable; ii) las situaciones   personales o coyunturales que le hayan impedido acudir de forma inmediata ante   la jurisdicción constitucional; iii) el aislamiento geográfico; iv) la   vulnerabilidad económica, además de la persistencia o agravación de la situación   del actor; v) la eventual vulneración de derechos de terceros; vi) la ausencia   absoluta de diligencia por parte del afectado; y vii) la posibilidad de que el   amparo represente una seria afectación a la seguridad jurídica[19].    

De conformidad con lo expuesto, se advierte que en el caso objeto   de estudio la acción de tutela cumple con el presupuesto de inmediatez, toda vez   que los accionantes acuden a la acción de tutela[20]  tres (3) días después de que el Concejo del Municipio de Zona Bananera aprobara   el Plan de Desarrollo 2012-2015[21] y veinticuatro (24) días después de   que aprobara el Plan de Ordenamiento Territorial.[22]    

Superado el test de procedibilidad de la acción de tutela, pasa la   Sala Tercera de Revisión a determinar si la Alcaldía y el Concejo del municipio   de Zona Bananera vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa de los Consejos   Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas de los Corregimientos   de Suto Gende, Guacamayal, Sevilla y Tucurinca, al   expedir el Plan de Ordenamiento Territorial y su posterior modificación, sin   antes agotar el correspondiente proceso de consulta con dichas comunidades.    

5.        La protección de los derechos fundamentales de los afrocolombianos y de sus   comunidades en la jurisprudencia constitucional    

La Corte Constitucional, en   su jurisprudencia, ha reconocido que las personas afrocolombianas y las   comunidades a las que pertenecen son titulares de derechos fundamentales y gozan   de un status especial de protección que aspira, tanto a compensarlas por las   difíciles circunstancias sociales, políticas y económicas que han enfrentado   tras décadas de abandono institucional, como a salvaguardar su diversidad étnica   y cultural, en armonía con el marco constitucional, legal y los compromisos   internacionales que el Estado colombiano ha adquirido en esa materia. Sobre esos   supuestos, esta Corporación ha amparado los derechos fundamentales de los   afrocolombianos que han sido víctimas de actos de discriminación asociados a su   raza o que han sido excluidos arbitrariamente de los beneficios instituidos por   vía legal o administrativa para garantizar que disfruten de los mismos derechos   y libertades a los que tiene acceso el resto de la población. Así mismo, ha   protegido a las comunidades negras que han visto amenazados o vulnerados los   derechos que el Convenio 169 de la OIT y la Ley 70 de 1993 les han reconocido en   su condición de sujeto colectivo portador de una identidad cultural y étnica   diferenciada.    

En efecto, son varios los   fallos que, en sede de control de constitucionalidad y de tutela, se han   referido a la noción de comunidad negra prevista en la Ley 70 de 1993, a la   expresión pueblo tribal que ideó la OIT, a los elementos que configuran la   diversidad de estas colectividades y a los distintos factores a partir de los   cuales podría validarse o descartarse la identidad afrocolombiana de cierto   grupo o individuo, como por ejemplo, la Sentencia C-169 de 2001, en la   que se examinó la constitucionalidad de la Ley estatutaria 649 de 2001[23]. En   dicha providencia la Corte reconoció que las comunidades negras se ubican bajo   el supuesto normativo del Convenio 169 de la OIT al definirse como un grupo   étnico con una identidad cultural diferente a la de la sociedad dominante.    

Asimismo, recalcó que el régimen de   protección de la cultura y de la identidad de dichas comunidades, resulta de un   progresivo reconocimiento jurídico a partir de un proceso social que se ha   generado y desarrollado en varias regiones del país, a saber, “la   consolidación de un grupo poblacional que se autodenomina “negro”, a partir de   distintos tipos de organizaciones locales que, partiendo de la base de unas   condiciones compartidas de existencia y de una creciente identidad colectiva,   han resuelto darse a la tarea de promover mancomunadamente la defensa de sus   intereses, históricamente desconocidos, cuando no vulnerados frontalmente, por   la sociedad mayoritaria”. En dicha oportunidad, la Corte también   aclaró que el reconocimiento de los derechos de las comunidades negras no se   hace con base en la “raza” sino en su estatus de grupo étnico, titulares   de una identidad propia “y no del color de la piel de sus integrantes”. [24]    

Fue esta, entonces, la   primera providencia que circunscribió la etnicidad de las comunidades negras a   la caracterización que hizo de ellas la Ley 70 de 1993. La comunidad negra,   entendida como un “conjunto de familias de   ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia   y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación   campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad (…)”, fue reconocida como titular de derechos colectivos   similares a los que la Constitución y el bloque de constitucionalidad les habían   reconocido a las comunidades indígenas.    

Posteriormente, esta Corporación profirió   la Sentencia T-955 de 2003[26], la cual marcó un hito en la jurisprudencia   constitucional, por ser el primer fallo que amparó los derechos étnicos de una   comunidad negra[27], en concreto, los   derechos a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la propiedad   colectiva, a la participación y a la subsistencia de las comunidades negras de   la Cuenca del Río Cacarica, los cuales habían sido vulnerados por varias   autoridades que autorizaron la explotación de maderas en sus territorios   ancestrales.    

En dicha ocasión, la Corte   sostuvo que el Convenio 169 y las disposiciones constitucionales que protegen a   los pueblos indígenas y tribales reivindican con claridad “el derecho de las   comunidades afrocolombianas a ser tenidas como pueblos, atendiendo las   condiciones sociales, culturales y económicas que las distinguen de otros   sectores de la colectividad nacional”[28].   A su vez, el fallo destacó el valor espiritual que tiene el territorio ancestral   para las comunidades negras y el papel que, en este sentido, representan sus   territorios colectivos y las prácticas tradicionales de producción que   desarrollan en ellos frente a la construcción de su identidad cultural[29].    

Esta Corporación,   además de reconocer a las comunidades negras como sujetos colectivos titulares   de derechos de diversa índole, les ha extendido diferentes disposiciones   constitucionales reservadas inicialmente para los pueblos indígenas. Así por   ejemplo, en la Sentencia C-461 de 2008[30], la Corte   precisó que las comunidades afrodescendientes, al igual que los pueblos   indígenas, tienen derecho a la subsistencia, de acuerdo con sus formas y medios   tradicionales de producción dentro de sus territorios, porque de esta manera se   realiza y hace efectivo su derecho a la integridad cultural, social y   económica. Así, tanto para los pueblos indígenas como para las comunidades   negras, la consulta previa de las decisiones administrativas o legislativas que   los afecten se erige como un derecho fundamental, en tanto que representa el   mecanismo necesario para garantizar el respeto de sus derechos como el de su   subsistencia.    

De   igual manera, en la Sentencia C-702 de 2010[31], la Corte   reiteró el derecho fundamental de las comunidades étnicas a ser consultadas y a   participar en la adopción de las decisiones que directamente las afectan[32].   Citando la Sentencia C-461 de 2008, recordó que los grupos étnicos titulares del   derecho a la consulta previa no solo incluyen a los grupos indígenas sino   también a “las comunidades afrodescendientes constituidas como tal bajo el   régimen legal que les es propio”. Dichas comunidades, agregó el fallo, son “grupos   étnicos titulares de los derechos constitucionales fundamentales a la propiedad   colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y administración   de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de   medidas que les afecten directa y específicamente”.    

Así pues, teniendo en cuenta que las comunidades afrodescendientes   son titulares del derecho fundamental a la consulta previa, pasa la Sala de   Revisión a exponer los fundamentos normativos de dicha figura y los criterios   utilizados para identificar los casos en que procede la consulta previa por   existir una afectación directa de los grupos étnicos.    

6.   El derecho fundamental a la consulta   previa: fundamentos normativos, procedencia y criterios de aplicación de la   consulta. Reiteración de jurisprudencia[33]    

Ciertamente, como   manifestación del derecho a la diversidad étnica y cultural, la Carta Política,   a través de los artículos 40-2, 329 y 330, les reconoce a las comunidades   étnicas el derecho a participar en la toma de decisiones que puedan   incidir en sus propios intereses, a través del mecanismo de la consulta previa,   utilizando procedimientos adecuados y con la intervención de sus instituciones   representativas. Conforme con ello, la consulta previa busca evitar que las   autoridades estatales, en ejercicio del poder político que detentan, diseñen,   desarrollen y ejecuten políticas públicas que comprometan o puedan incidir en la   identidad de las comunidades tradicionales, sin que estas hayan tenido   conocimiento pleno de tales políticas ni hubiesen valorado sus ventajas o   desventajas.    

Según   lo ha destacado esta Corporación, el derecho a la consulta previa encuentra   pleno respaldo constitucional en el artículo 7º de la Carta, que reconoce y   protege la diversidad étnica y cultural, en el 40-2, que garantiza el derecho   ciudadano a la participación democrática, en el artículo 70 que establece como   imperativo constitucional considerar la cultura como fundamento de la   nacionalidad, y, de manera particular, en los citados artículos 329 y 330 del   mismo ordenamiento Superior, los cuales, a partir del importante papel que cumple   el territorio en la definición de la identidad y supervivencia de los grupos   étnicos, prevén expresamente y de manera especial, el derecho a la  consulta previa en favor de tales grupos, para definir los asuntos relacionados   con la conformación de las entidades territoriales indígenas y con la   explotación de los recursos naturales en sus territorios.    

El derecho de   participación de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan, a través   del mecanismo de la consulta previa, encuentra también pleno respaldo en el   derecho internacional de los derechos humanos, y, concretamente, en el Convenio   169 de 1989, expedido por la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.),   sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado por   Colombia mediante la Ley 21 de 1991, el cual, a su vez, hace parte del bloque de   constitucionalidad, conforme lo ha expresado en forma clara y reiterada la   jurisprudencia constitucional.    

Con respecto al   alcance del Convenio 169, en la Sentencia C-030 de 2008, la Corte precisó que el   mismo fue adoptado “con base en una nueva aproximación a la situación de los   pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo, conforme a la cual   era preciso eliminar la orientación hacia la asimilación que se había venido   manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las   estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son permanentes   y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el valor   intrínseco de sus culturas sea salvaguardado”.    

Conforme con   ello, el citado convenio, en el aparte correspondiente al   preámbulo, define su objeto de regulación, precisando que se ocupa de los   derechos de los pueblos indígenas a la tierra, a la educación, a la cultura, al   desarrollo y a la participación, dentro del propósito de proteger su identidad y   de lograr que tales derechos puedan ser ejercidos por las comunidades   tradicionales que subsisten en el planeta en igualdad de condiciones al resto de   la población, y en consideración al importante aporte que llevan a cabo en favor   de la diversidad cultural, de la armonía social y ecológica de la humanidad, y a   la cooperación y comprensión internacional.    

En el   caso específico del derecho de participación, el aludido Convenio 169, en el   artículo 6º, les impone a los Estados parte, el deber de “[c]onsultar a los   pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través   de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas   legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. La   norma citada precisa igualmente que: “Las consultas llevadas a cabo en   aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera   apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr   el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”    

Para   esta Corporación, el reconocimiento que la Constitución y el derecho   internacional le hacen a la consulta previa, es consecuencia directa del derecho   que les asiste a los grupos étnicos “de decidir las prioridades en su proceso   de desarrollo y preservación de la cultura, y es a su vez una forma de   concreción del poder político que la Constitución promueve como valor   fundamental del Estado”[34].   En concordancia con lo anterior, y en razón a su vinculación con la defensa de   la integridad cultural, la propia jurisprudencia constitucional ha sido enfática   en señalar que la consulta previa, como mecanismo de participación, tiene   también el carácter de derecho fundamental[35],   exigible judicialmente, pues se erige en instrumento imprescindible para   preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades   tradicionales, así como también para asegurar su subsistencia como grupos   sociales diferenciables. Sobre el punto, se pronunció este Tribunal en la   Sentencia C-750 de 2008, señalando:    

“Finalmente cabe recordar, en relación con el derecho de los pueblos   indígenas y tribales a la consulta previa de las medidas legislativas y   administrativas que los afectan[36],   como garantía de su derecho de participación, de conformidad con lo previsto en   los artículos 329 y 330 de la Constitución, y que se refuerza con lo dispuesto   en el Convenio número 169 de la OIT, aprobado mediante Ley 21 de 1991, y que ha   sido considerado por esta corporación como parte del bloque de   constitucionalidad[37],   ha considerado la Corte que es consecuencia directa del derecho que les asiste a   las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y   preservación de la cultura[38] y   que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho   fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en   razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de   la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de   participación.”    

En   relación con su campo de aplicación, interpretando el alcance del artículo 6°   del Convenio 169 de 1989, la Corte ha señalado que recae en el Estado colombiano el   deber de consultar de manera previa con las autoridades representativas de las   comunidades étnicas del país, todas aquellas medidas de orden legislativo o   administrativo que involucren sus intereses, en los ámbitos político, social,   económico y cultural, para lo cual las autoridades competentes están obligadas a   implementar los mecanismos que garanticen la participación directa y activa de   las distintas colectividades.[39]    

Ha   estimado la Corte que la institución de la consulta previa a las comunidades   tradicionales, “comporta la adopción de relaciones de comunicación y   entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las   autoridades públicas”[40],   dirigidas a buscar que las comunidades: (i) tengan pleno conocimiento   sobre las medidas administrativas o legislativas que incidan en sus intereses;   (ii)  que sean enteradas e ilustradas sobre la manera como dichas medidas pueden   conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de   su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para   la subsistencia como grupo humano claramente diferenciable; (iii)  que se les brinde la oportunidad para que, libremente y sin interferencias,   puedan valorar conscientemente, mediante la convocatoria de sus integrantes o   representantes, las ventajas y desventajas que puedan tener las medidas sobre la   comunidad y sus miembros; e igualmente, (iv) que puedan ser oídas en   relación con las inquietudes y pretensiones que presenten en defensa de sus   intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad de las medidas[41].    

Dicho   en otras palabras, la institución de la consulta previa busca que las   comunidades tradicionales tengan una participación oportuna, activa y eficaz en   la toma de decisiones que corresponda adoptar a las autoridades, en asuntos que   las involucre, cualquiera sea la materia de que se trate, en procura de que   estas sean en lo posible acordadas o concertadas, desprovistas de arbitrariedad   y de autoritarismo, y, en todo caso, razonables y proporcionadas al fin   constitucional impuesto al Estado de proteger la diversidad étnica y cultural.   Desde ese punto de vista, el proceso de consulta debe   estar precedido de un trámite preconsultivo, en el que se establezca, de   común acuerdo entre las autoridades estatales y los representantes de los grupos   étnicos, las bases del proceso participativo.    

Así   entendida, la consulta previa se constituye en un mecanismo jurídico de   participación de doble vía. Por un lado, es un derecho fundamental de los grupos   étnicos y, correlativamente, un deber estatal, en el sentido que corresponde a   las autoridades competentes llevar a cabo los trámites requeridos para que tales   grupos participen en el diseño de las políticas que, de acuerdo a su contenido   material, les concierna directamente.    

Sobre   esto último, ha aclarado la jurisprudencia constitucional, que la consulta   previa no procede respecto de todo tipo de medidas legislativas o   administrativas, sino en relación con aquellas que generen una afectación   directa de los intereses de las comunidades, es decir, las que tienen la   potencialidad de alterar su status personal o colectivo, ya sea por imponerle   restricciones o gravámenes o por conferirle beneficios o dádivas, aspecto que   será objeto de desarrollo en el siguiente apartado.    

Cabe   resaltar, como ya lo ha expresado esta Corporación, que la participación de los   grupos étnicos en las decisiones públicas que puedan generar una afectación   directa de sus intereses, debe llevarse a cabo “dentro de un marco de derecho   internacional y constitucional fuertemente garantista, que no se caracteriza por   ser un simple ejercicio jurídico de respeto del derecho de defensa de quienes   pueden verse afectados con una actuación del Estado, sino porque se busca   asegurar por medio de esta consulta previa la efectiva protección de los   intereses colectivos y derechos fundamentales de las referidas comunidades”.[42]    

Bajo   ese entendido, pasa la Sala a reiterar los criterios   utilizados para identificar los casos en que procede la consulta previa por   existir una afectación directa de los grupos étnicos, a efectos de   poder establecer si dicha institución jurídica era exigible en relación con el   Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Zona Bananera y su posterior   modificación, aprobados por el Concejo municipal, mediante Acuerdos N°007 de   2013 y N°002 de 2017.    

6.1.   Criterios utilizados para identificar los casos en que procede   la consulta previa por existir una afectación directa de los grupos étnicos    

Como   ya se ha mencionado,  la jurisprudencia constitucional ha sido clara en precisar que la consulta   previa no procede frente a todo tipo de medida susceptible de impactar a los   grupos étnicos, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlos   directamente,   es decir, que alteren el estatus de alguno de sus miembros o de la comunidad, ya   sea porque le imponen restricciones o gravámenes, o porque le confiere   beneficios, independientemente de que el efecto sea positivo o negativo. Para   identificar cuándo una medida invade ámbitos que le son propios a las   comunidades tradicionales y, por tanto, ha debido ser objeto de consulta previa,   esta Corporación ha previsto los siguientes criterios:    

Inicialmente, en Sentencia   C-038 de 2008, la Corte precisó que la especificidad que se   requiere de una medida para hacer exigible el deber de consulta se deriva de que   la misma regule una de las materias contenidas en el Convenio 169 de la OIT, o   de que, habiendo sido concebida con efectos generales, tenga en realidad una   repercusión directa y concreta sobre los grupos étnicos. Se aclaró al respecto   en el mencionado fallo, que, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber   de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida   que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las   comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de esta se   desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son   propios.    

Asimismo, profundizando en la   delimitación de los criterios que permiten orientar la existencia de una   afectación directa de los grupos étnicos por medidas legislativas o   administrativas, manifestó la Corporación que se debe determinar si la materia   que regula “tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las   comunidades tradicionales”[43], lo cual significa que es preciso   identificar si desarrolla aspectos que inciden directamente en su identidad   étnica y, por tanto, si su previa discusión se inscribe dentro del mandato de   protección especial reconocido a la diversidad étnica y cultural de la Nación   colombiana. En consecuencia, no habrá lugar a la consulta si la medida no se   dirige de manera particular a los pueblos indígenas y tribales y, al mismo   tiempo, el asunto regulado no tiene relación con aspectos que, razonable y   objetivamente, hacen parte de su identidad étnica diferenciada.    

También ha precisado este   Tribunal que la determinación de la afectación de la medida legislativa o   administrativa debe ser analizada de acuerdo con el significado que para las   comunidades tradicionales tengan los bienes o prácticas sociales objeto de   interferencia. Según esta Corporación, “el mandato de reconocimiento y   protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el análisis del   impacto de las medidas se realice a partir de las características específicas de   la comunidad y la comprensión que éstas tienen del contenido material de dichas   políticas”[44].    

La gravedad de la afectación   de la medida legislativa o administrativa debe igualmente evaluarse, teniendo en   cuenta “aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones   interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas”[45].    

Ha resaltado esta Corporación,   que puede existir una afectación directa “cuando una norma tiene como objeto   principal de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la   regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que   aquellos que tiene en el resto de la población”[46].    

De la misma manera viene   señalando la Corporación, que procede la afectación directa si la medida   legislativa o administrativa regula temas sobre los cuales los pueblos indígenas   tienen derechos constitucionales específicos, tal como ocurre, por ejemplo, en   materia de educación[47].    

De forma particular, la jurisprudencia   constitucional ha sostenido[48]  que existe también una presunción de afectación directa en todos los asuntos   relacionados con los territorios de los grupos étnicos que exige la realización   de consulta previa. A este respecto, ha explicado la Corte que “materias como   el territorio, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación   de recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades   diferenciadas, son asuntos que deben ser objeto de consulta previa. Ello en el   entendido que la definición de la identidad de las comunidades diferenciadas   está estrechamente vinculada a la relación que estas tienen con la tierra y la   manera particular como la conciben, completamente distinta de la comprensión   patrimonial y de aprovechamiento económico, propia de la práctica social   mayoritaria”[49].   A este respecto, en la Sentencia T-693 de 2011, la Corte puso de presente que la   participación de los pueblos indígenas en las decisiones que pueden afectarlos   en relación con los territorios ocupados y la explotación de los recursos   naturales, a través del mecanismo de la consulta previa, “adquiere la   connotación de derecho fundamental, pues se instituye en un instrumento que es   básico para preservar su integridad étnica, social, económica y cultural y, por   consiguiente, para asegurar su subsistencia como grupo social”.    

En consecuencia, dentro del propósito de garantizar la   diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, es necesario que el Estado   consulte previamente a los grupos étnicos, cuando se trata de la adopción de   medidas legislativas o administrativas, relacionadas con los territorios donde   estos tienen asiento y que puedan incidir en sus formas de vida y en la manera   como llevan a cabo la explotación de sus recursos naturales.    

Recientemente, la Corte Constitucional, en Sentencia C-389 de 2016, al estudiar   varias normas del Código de Minas[50],  indicó que la procedencia de la consulta previa se determina en la medida   que sea posible concretar la afectación directa de la comunidad con la medida   legislativa o administrativa en los siguientes términos:    

“De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte,   el ámbito material de aplicación de la consulta no se ciñe a determinados   supuestos hipotéticos. Si bien los eventos explícitamente mencionados en la   Constitución Política y los documentos relevantes del DIDH deben considerarse   relevantes, estos no agotan la obligación estatal, pero el concepto clave para   analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa. Esta   expresión, por supuesto, es amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar   distintas disputas interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha   desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar al operador   jurídico, si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos   indígenas: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una   medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los   derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se   orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas   o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su   situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios   de la identidad o cultura del pueblo concernido; y (v) se trata de una medida   general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera   diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados. Evidentemente, se trata de   criterios de apreciación que no cierran por completo la vaguedad del concepto de   afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una evaluación   caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen, sin embargo,   una orientación suficiente para el desempeño de esa tarea en términos acordes a   los principios de razonabilidad y proporcionalidad.”    

En ese   contexto, la Corte, en Sentencia de Unificación 097 de 2017,   amparó el derecho a la consulta previa del pueblo   raizal de la Isla de Providencia, al determinar que el Convenio   9677-SAPII0013-445-2015, por medio del cual “se aúnan esfuerzos humanos, técnicos, financieros y administrativos   para la generación de estrategias de desarrollo integral a través de la cultura   en el Municipio de Providencia y Santa Catalina, a través de la operación del   Complejo Cultural Midnight Dream, la construcción de modelos para su   sostenibilidad y gestión integral y la capacitación de agentes locales para su   operación y dirección futura”, era una medida administrativa que afectaba la música del   archipiélago como elemento definitorio de la cultura raizal.    

Posteriormente, en Sentencia SU-217 de 2017, el Tribunal   Constitucional, al resolver una acción de tutela que presentó la comunidad   indígena de Jaraguay para la protección de sus derechos fundamentales a la   identidad étnica diferenciada y a la consulta previa presuntamente vulnerados   por el Estado al proferir la licencia ambiental para la ampliación del relleno   sanitario de Loma Grande, ubicado aproximadamente a 4 kilómetros de la   comunidad, sin haber consultado previamente a la comunidad esta decisión,   indicó:    

“La   jurisprudencia constitucional, como ya se anunció, ha sostenido que las medidas   generales, en principio, no generan una afectación directa de los pueblos   indígenas, salvo cuando estas, al tiempo que impactan de forma general a la   población, inciden en términos diferenciales sobre los pueblos indígenas. Este   criterio es muy relevante en el caso de las medidas legislativas y los actos   administrativos de carácter general pues, como estos se expresan usualmente a   través de enunciados generales (o que pretenden regular supuestos de hecho   amplios), entonces se entiende que se aplican a todos los colombianos; pero, a   pesar de ello, las leyes tienen diversos niveles de generalidad y no todas las   normas que impactan a los colombianos producen los mismos efectos fácticos y   normativos en comunidades étnicamente diferenciadas, precisamente porque para   estas pueden tener un significado distinto, o pueden traducirse en cargas (o   beneficios) diversos a los que se producen en quienes componen la sociedad   mayoritaria.”    

En ese orden de ideas, la Sala debe determinar si el Plan de   Ordenamiento Territorial de Municipio de Zona Bananera y su posterior   modificación contienen medidas que afectan directamente a los Consejos   Comunitarios de las Comunidades Negras   y Afrocolombianas de los Corregimientos de Suto Gende, Guacamayal, Sevilla y   Tucurinca y, por lo tanto, tenían que haber sido previamente consultados.   Para ello, pasa a exponer el objeto y contenido de los Acuerdos N°007 de 2013 y   N°002 de 2017, por medio de los cuales el Concejo municipal aprobó el mencionado   POT y su ajuste.    

7.        Contenido del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Zona Bananera    

De acuerdo con el Acuerdo N°007 de 2013, fueron varias las razones   por las cuales el Municipio de Zona Bananera decidió modificar su Plan de   Ordenamiento Territorial. Primero, porque transcurrieron dos (2) periodos   administrativos completos desde el último ajuste que se realizó al POT, mediante   Acuerdo 018 de 2001; segundo, porque las normas urbanísticas que contenía dicho   instrumento estaban desactualizadas y debían adaptarse a lo previsto en el   Decreto 3600 de 2007 “por el cual se   reglamentan las disposiciones de las Leyes 99 de 1993 y 388 de 1997 relativas a las determinantes de   ordenamiento del suelo rural y al desarrollo de actuaciones urbanísticas de   parcelación y edificación en este tipo de suelo y se adoptan otras disposiciones” y tercero, porque era   necesario incorporar a dicha normatividad los nuevos elementos técnicos   desarrollados en los últimos diez (10) años a nivel regional, departamental y   nacional.[51]    

En ese contexto, el Concejo del Municipio de Zona Bananera aprobó   la iniciativa de modificar, de manera excepcional, el Plan de Ordenamiento   Territorial, toda vez que “se han cumplido con todos los requisitos legales   para la revisión excepcional del Plan Básico de Ordenamiento Territorial y que   técnicamente se requiere su ajuste con miras a que el Municipio de Zona Bananera   cuente con un instrumento de planificación moderno y acorde con la normatividad   vigente y las dinámicas locales, regionales y nacionales”.    

En consecuencia, es claro que el Acuerdo N°007 de 2013 tiene por   objeto aprobar y adoptar una modificación ordinaria al Plan Básico de   Ordenamiento Territorial del Municipio de Zona Bananera. Dentro de ese contexto, el POT se compone de   95 artículos distribuidos en (1) Título Preliminar y (4) Títulos adicionales, que se   ocupan de los temas que a continuación se describen:    

El   Título Preliminar, al que se integran los artículos 1º,   2º, 3º, 4 º y 5 º se ocupa del marco legal y de la definición, normas y   principios del ordenamiento territorial. En ese sentido, define que el Plan   Básico de Ordenamiento Territorial “Es el instrumento básico para desarrollar   el proceso de ordenamiento del territorio municipal. Se define como el conjunto   de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones   y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del   territorio y la utilización del suelo. Planes básicos de ordenamiento   territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con   población entre 30.000 y 100.000 habitantes”.    

El Título I (Componente General), al   que se integran los artículos 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17,   18, 19, 20 y 21 regula lo referente a: (i) los objetivos, estrategias y   políticas territoriales de largo y mediano plazo para la ocupación y el   aprovechamiento del suelo municipal para la totalidad del territorio, (ii) la   clasificación del suelo en urbano, suburbano, rural y de protección, así como   (iii) la delimitación de las áreas de reserva para la conservación y protección   del medio ambiente, los recursos naturales y las áreas expuestas a amenazas y   riesgos.    

El Título II (Componente Urbano),  del que forman parte los artículos 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31,   32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51,   52 y 53 trata de: (i) las características básicas, dimensiones y localización de   los sistemas estructurantes del territorio municipal en su parte urbana y la   descripción de los planes, programas y proyectos para su desarrollo; (ii) la   expedición de normas urbanísticas para las actuaciones de parcelación,   urbanización y construcción y, (ii) los usos generales del suelo.    

El Título III (Componente Rural),   compuesto por los artículos 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66,   67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86,   87, 88 y 89 desarrolla (i) la identificación, señalamiento y delimitación de   aspectos del suelo rural, (ii) la expedición de normas urbanísticas para las   actuaciones de parcelación, urbanización y construcción, (iii) los usos   generales del suelo y los parámetros o rangos para la determinación posterior de   las áreas de cesión, (iv) las características básicas, dimensiones y   localización de los sistemas estructurantes del territorio municipal, en su   parte rural y la descripción de sus respectivos planes, programas y proyectos   para su desarrollo y por último, v) el programa de ejecución correspondiente a   la vigencia del periodo de la administración municipal .    

El Titulo IV (Disposiciones Finales), al   que pertenecen los artículos 90, 91, 92, 93, 94 y 95 establece las referencias,   la transición, la compilación, la derogatoria y la vigencia del Plan de   Ordenamiento Territorial.    

Posteriormente, mediante Acuerdo N° 002 de 2017, el Concejo del   Municipio de Zona Bananera aprobó un ajuste al Plan Básico de Ordenamiento   Territorial que expandió el perímetro urbano del municipio a los corregimientos   de Sevilla, Rio Frio, La Gran Vía, Orihueca, Guacamayal, Tucurinca, Julio   Zawady, San José de Kennedy y Santa Rosalía. Lo anterior, con base en los   siguientes argumentos:    

“Que debido al incremento de la población del Municipio Zona   Bananera en los últimos años, surge la necesidad de dar solución a la   habitabilidad, y que esta se dará a través de la ampliación de expansión urbana.    

Que en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial vigente del   Municipio, se encuentran limitadas las áreas de expansión urbana y suelo urbano,   situación que en la actualidad no permite ejecutar programas de vivienda en   algunas zonas del Municipio.    

Que es política del Estado Colombiano adelantar proyectos de   vivienda dirigidos a la población damnificada y de extrema pobreza,   proyectos estos que se ejecutaran en zonas que en la actualidad están en áreas   rurales y/o sub urbanas y /o en zonas de expansión urbana, por lo tanto, se   requiere que estas zonas sean incluidas dentro del perímetro urbano.    

Que teniendo en cuenta lo descrito en el considerando anterior de   este Acuerdo Municipal, se requiere incorporar al perímetro urbano (suelo   urbano) para ejecutar diferentes proyectos que van orientados al desarrollo   sostenible de nuestro Municipio, entre estos, los predios ubicados en los   Corregimientos del Municipio.    

Que teniendo en cuenta que para el aprovechamiento de los planes, e   inversiones que el Estado en el tema de viviendas de interés prioritario y de   viviendas de interés social que realiza en los municipios, es necesario que el   Municipio Zona Bananera, Magdalena, se expanda en su zona urbana hacia los   corregimientos y así pueda establecer la construcción de viviendas de forma   vertical hasta cuatro pisos en la Cabecera Municipal, sin excluir que en el   evento que se tenga la posibilidad de hacer construcción de manera horizontal   esta no se pueda realizar. (…)    

Que el artículo 91 de la Ley 1753 de 2015, modificó el Artículo 47   de la Ley 1537 de 2012, quedando así: “Artículo 47. Incorporación del suelo   rural, suburbano y expansión urbana al perímetro urbano. Con el fin de   garantizar el desarrollo de vivienda, infraestructura social y usos   complementarios y compatibles que soporten la vivienda, durante el periodo   constitucional de las administraciones municipales y distritales comprendido   entre los años 2015 y 2020, y por una sola vez, los municipios y distritos   podrán: 1. A iniciativa del alcalde municipal o distrital, incorporar al   perímetro urbano los predios localizados en suelo rural, suelo suburbano y suelo   de expansión urbana que garanticen el desarrollo y construcción de vivienda,   infraestructura social y usos complementarios que soporten la vivienda de   interés social y de interés prioritario, y otros, siempre que se permitan usos   complementarios, mediante el ajuste del plan de ordenamiento territorial que   será sometida a aprobación directa del concejo municipal o distrital, sin la   realización previa de los trámites de concertación y consulta previstos en el   artículo 24 de la Ley 388 de 1997[52].    

Que los corregimientos una vez tenidos como zonas urbanas, en estos   se podrán desarrollar programas de vivienda de interés prioritario y de interés   social (VIS); para lo cual se podrá adelantar programas de cesión a título   gratuito, dándole aplicabilidad a las Leyes 1001 de 2005, 1537 de 2012 y sus   Decretos Reglamentarios; cuando se trate de predios de propiedad del Municipio.”    

De conformidad con lo expuesto, pasa la Sala de Revisión a abordar   el estudio de fondo del caso concreto.    

8. Caso concreto    

De acuerdo con la situación fáctica   expuesta,   en esta oportunidad, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión determinar   si la Alcaldía y el Concejo del Municipio de Zona Bananera vulneraron el derecho   fundamental a la consulta previa de los accionantes, al elaborar y aprobar el   Plan de Ordenamiento Territorial y su posterior modificación sin   antes agotar el correspondiente proceso de consulta con los Consejos   Comunitarios de las Comunidades Negras del territorio.    

Según   los accionantes, dichas medidas administrativas los afectan directamente y, por   lo tanto, tenían que haberles sido consultadas previamente, porque modifican la   clasificación de sus territorios colectivos de rural a urbano.    

En   relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de   afectar directamente a las comunidades afrodescendientes, la Corte ha dicho que   el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a estas comunidades   de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la   cultura[53]  y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un   derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela,   en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa   de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de   participación.[54]    

Ahora bien, qué clase de medidas deben   ser objeto de consulta previa con las comunidades étnicas. Sobre este tema, la   Corte también ha sentado un precedente consolidado, razón por la cual esta   sentencia reiterará las reglas determinadas por ese análisis.    

Al respecto, esta Corporación   ha señalado que la afectación directa a las comunidades afrodescendientes por   parte de una medida legislativa o administrativa puede verificarse en tres   escenarios: (i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que,   por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión   que cuenten con la participación de las comunidades étnicas; (ii)  cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la   medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las   comunidades diferenciadas; y (iii) cuando aunque se está ante una medida   de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad   de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible   afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una   omisión legislativa relativa que las discrimine.    

En el caso concreto, la Sala observa que el Plan de Ordenamiento Territorial del   Municipio de Zona Bananera, aprobado por el Concejo Municipal, mediante Acuerdo   N° 007 de 2013, contiene los objetivos, directrices, políticas,   estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y   administrar el desarrollo físico de dicho territorio y la utilización del suelo. En esa medida,   las normas en él contenidas se han previsto de manera uniforme para la   generalidad de los habitantes del municipio y, por lo tanto, no disponen una   regulación específica concerniente a los Consejos Comunitarios de Comunidades   Negras de Sutu Gende, Guacamayal, Sevilla y Tucurinca.    

Además, se advierte que aun cuando la   revisión al Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Zona Bananera,   aprobada mediante   Acuerdo N° 007 de 2013, está dirigida entre otras a “definir y consolidar una   planificación del territorio en torno a la red de centros poblados   corregimentales, que implica cambios en la forma de ocupar el territorio   Municipal a nivel urbano y suburbano orientados al desarrollo y mejoramiento de   las condiciones de vida de la población, la implementación de espacio   público y el planteamiento urbanístico y paisajístico de nuevas áreas de   ocupación para la ubicación de vivienda de interés social”, dicho   instrumento no modifica la clasificación de los territorios de los Consejos   Comunitarios de Comunidades Negras de los Corregimientos de Sevilla, Suto Gende,   Tucurinca y Guacamayal, pues este no identifica los predios que serán objeto de   expansión urbana, sino que establece que dicha labor será realizada por el   Ejecutivo Municipal, en los seis (6) meses siguientes a la sanción del Acuerdo[55],   es decir, que el mismo no establece los corregimientos del Municipio de Zona   Bananera que serán modificados de zona rural a zona urbana.    

De igual manera, se advierte que el POT no prevé nuevos derechos, obligaciones,   restricciones o gravámenes para los Consejos demandantes, ni incorpora medidas   concretas que impliquen una afectación directa, específica y particular que   modifique su estatus. Dicho acto administrativo tampoco regula una de las materias contenidas en el Convenio 169 de la OIT,   ni incide directamente en su identidad étnica.    

En ese contexto, encuentra la Sala que el Acuerdo N° 007 de 2013 por medio del   cual se aprobó el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Zona   Bananera   no contiene medidas que afecten de forma directa a las comunidades   afrodescendientes, por lo tanto, su consulta previa no se tornaba obligatoria.    

No obstante lo anterior, el 20 de febrero   de 2017, el Concejo del Municipio de Zona Bananera, mediante Acuerdo N°002[56],   aprobó “la modificación de las Áreas de Expansión Urbana y Suelo Urbano del   Plan Básico de Ordenamiento Territorial”. Dicha norma incluyó a los   Corregimientos de Sevilla, Guacamayal, Tucurinca, Rio Frio, Orihueca, La Gran   Vía, Santa Rosalía, Julio Zawady y San José de Kennedy dentro de las mencionadas   áreas, con el propósito de que estos territorios pudieran acceder y desarrollar   los programas de vivienda de interés prioritario y de interés social que ofrece   el Estado.[57]    

Cabe señalar que, según el artículo 32 de   la Ley 388 de 1997, el suelo de expansión urbana esta constituido “por la   porción del territorio municipal destinada a la expansión urbana, que se   habilitará para el uso urbano durante la vigencia del plan de ordenamiento,   según lo determinen los Programas de Ejecución. La   determinación de este suelo se ajustará a las previsiones de crecimiento de la   ciudad y a la posibilidad de dotación con infraestructura para el sistema vial,   de transporte, de servicios públicos domiciliarios, áreas libres, y parques y   equipamiento colectivo de interés público o social.”    

En ese sentido, los demandantes   consideran que el Acuerdo N° 002 de 2017 contiene medidas que los afectan   directamente, pues modifica  la clasificación de sus territorios de rural a urbano y, por lo   tanto, tenía que haberles sido consultado previamente.    

Como fue señalado en las consideraciones precedentes, la exigibilidad de la   consulta previa depende de que la actuación administrativa afecte directamente a   las comunidades. En consecuencia, para los efectos de esta providencia, resulta   necesario   ahondar en el concepto de territorio de las comunidades étnicas, tal y como ha   sido desarrollado en el ámbito internacional y nacional, pues es claro que se   vincula a la identidad de estos grupos y se relaciona con sus cosmovisiones y   tradiciones y, por lo mismo, repercute en sus posibilidades de permanencia,   supervivencia, desarrollo político, económico y social[58].    

En este punto, la jurisprudencia de esta   Corporación ha señalado que el territorio es uno de los elementos definitorios   de la identidad de las comunidades étnicas en Colombia. Al respecto, en   Sentencia C-891 de 2002[59],   la Corte manifestó que: “la noción de territorio indígena supera   los espectros simplemente jurídicos y económicos, toda vez que los pueblos están   ligados a él de una manera comunitaria, espiritual y cosmogónica, precisamente   por el carácter ancestral y sagrado que éste ostenta, constituyéndose entonces   en un elemento integrante de la forma como aquéllos ven y entienden el mundo”.    

El concepto de territorio se funda   entonces en las relaciones que las comunidades étnicas tienen con su entorno, no   desde una perspectiva fundacionalista que se sustente en la posesión   prehispánica de ámbitos geográficos de estos pueblos, sino en sus vínculos   tradicionales, sociales y culturales vigentes con él.    

En Sentencia C-389 de 2016, esta   Corporación fue enfática en señalar que “el concepto de   territorio colectivo no se agota en conceptos propios del derecho civil: el   reconocimiento estatal de los territorios y la delimitación de su área   constituyen mecanismos de protección relevantes de las tierras indígenas. Sin   embargo, el territorio colectivo no es un concepto espacial, sino uno cultural   (el ámbito de vida de la comunidad). Y, en consecuencia, puede tener un efecto   expansivo, destinado a la inclusión de los espacios de relevancia social,   cultural y religiosa para las comunidades”[60]. De allí que el   concepto de territorio debe entenderse con un sentido   sociológico, esto es, comprendiendo a los grupos étnicos que históricamente han   tenido y tienen arraigo físico en un lugar determinado.    

Lo anterior encuentra sustento en   múltiples normas a nivel internacional y nacional. Así, el artículo 13 del   Convenio 169 de 1989 de la OIT establece que al aplicar sus   disposiciones, se “(…) deberá respetar la importancia especial que para las   culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación   con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o   utilizan de alguna otra manera (…) La utilización del término <<tierras>> (…)   deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del   hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna   otra manera”[61].    

En ese orden de ideas, desde la   perspectiva constitucional, el concepto jurídico de territorio de las   comunidades étnicas incluye las tierras que les han sido asignadas, pero no se   limita a ellas, ya que abarca –desde una perspectiva que reconoce dimensiones   culturales y sociológicas– los vínculos de estas comunidades con su entorno. De   allí que, la afectación directa que genere una actuación administrativa, al   menos en lo que a la incidencia en el territorio de las comunidades se refiere,   pasa por la misma premisa, es decir, también debe verificarse en relación con   los lazos culturales vigentes que el grupo étnico tenga con el entorno.    

Sobre el particular, la Alcaldía del   Municipio de Zona Bananera refiere que, en dos (2) oportunidades, el 19 de   diciembre de 2016 y el 10 de enero de 2017,[62]  convocó a los representantes de las organizaciones afrocolombianas del   municipio, incluyendo a los accionantes, a las mesas de trabajo que se   realizarían el 22 de diciembre de 2016 y el 17 de enero de 2017 para   consultarles y socializar el ajuste al Plan Básico de Ordenamiento Territorial.   Sin embargo, dichas reuniones no se realizaron porque, según los convocados, la   Alcaldía no tiene la competencia para adelantar el proceso de consulta previa,   toda vez que esta es una función del Ministerio del Interior. Por consiguiente,   consideraron que no era obligatorio asistir a dicha citación.    

Al respecto, este Tribunal ha señalado que la consulta   previa no puede entenderse como un mero trámite administrativo, pues se erige   como un verdadero diálogo en procura de alcanzar, en lo posible, un acuerdo en   torno a la actividad que se vaya a adelantar. Específicamente, en la Sentencia   SU-039 de 1997[63]  se indicó que, en virtud de los bienes que resguarda, “[ella] no   se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a   asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados” con una   decisión, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que   busca tutelar, como lo son “los atinentes a la definición del destino y la   seguridad de la subsistencia de las comunidades” indígenas y   pueblos tribales.    

Esto implica comprender la consulta como   un verdadero diálogo que busca el entendimiento entre las partes, en el que no   puede haber arbitrariedad de ninguna de ellas, lo que excluye que se le entienda   como una mera comunicación o evento informativo. Por ello, en la precitada   providencia, esta Corporación apuntó que “la institución de la consulta a las   comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo, [por ejemplo],   de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones   de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe   entre aquéllas y las autoridades públicas”.    

Además de este parámetro general, de   manera particular, la consulta también muestra determinados rasgos. Por ello,   entre otras, (i) debe ser adelantada por personas que representen realmente a la   comunidad; (ii) debe estar antecedida de un proceso preconsultivo, en el cual es   posible delimitar la forma como llevará acabo; (iii) debe ser realizada con   antelación a la medida que pueda afectar directamente a la comunidad; (vi) debe   tener la capacidad de generar efectos en la decisión y (v) debe partir de un   enfoque diferencial, en el que se valoren los rasgos culturales que identifican   a cada pueblo. Por último, si bien en algunos casos excepcionales se requiere el   consentimiento informado de las comunidades[64], la atribución   para decidir finalmente sobre el desarrollo de una política estatal reside   exclusivamente en las autoridades públicas, sin que por ello se entiendan   autorizadas para incurrir en actos arbitrarios respecto de las resoluciones que   adopten[65].    

Ahora bien, de acuerdo con el Decreto 2893 de 2011, uno de los objetivos del   Ministerio del Interior es formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la   política pública, planes, programas y proyectos en materia de consulta previa.   Particularmente, la Dirección de Consulta Previa tiene el deber de “Dirigir   en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes los procesos   de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley”, asimismo “Asesorar   y dirigir, así como coordinar con las direcciones de asuntos indígenas, Rom y   minorías y asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras, la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de las   políticas del Gobierno Nacional en materia de consulta previa y determinar su   procedencia y oportunidad.”    

De conformidad   con lo expuesto, la Sala advierte que la Alcaldía del Municipio de Zona Bananera   no es la entidad competente para adelantar el proceso de consulta previa de la   modificación al Plan de Ordenamiento Territorial con los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y   Afrocolombianas de los Corregimientos de Sevilla, Suto Gende, Tucurinca y   Guacamayal, pues dicha labor le corresponde a la Dirección de Consulta Previa   del Ministerio del Interior. En ese orden de ideas, al evidenciar que el Acuerdo   002 de 2017 contiene medidas que afectan directamente a los consejos   comunitarios demandantes y, sin embargo, no fue consultado previamente con   estos, la Sala concederá el amparo de su derecho fundamental a la consulta   previa. En consecuencia, ordenará la suspensión parcial del Acuerdo 002 de 2017   únicamente en lo relacionado con los Consejos Comunitarios de Comunidades   Negras y Afrocolombianas   de los Corregimientos de Sevilla, Suto Gende, Tucurinca y Guacamayal hasta tanto se   realice el correspondiente proceso de consulta con los mencionados consejos   comunitarios, lo cual habrá de cumplirse en un   plazo no mayor a noventa (90) días hábiles a partir de la notificación de esta   providencia, plazo que la Corte ha considerado suficiente en otros escenarios de   consulta[66] y que en este caso se explica,   además, por la necesidad de definir la situación en un término breve en atención   a las actividades que se han venido realizando en dichos corregimientos.    

Cabe señalar que para que la consulta   previa sea efectiva esta debe tener efectos sobre la decisión a adoptar[67]. La   efectividad de la consulta se refiere entonces al deber de las autoridades de   dar valor a la palabra de las comunidades.    

Así las cosas, para que la consulta   previa cumpla con su finalidad y sea un mecanismo eficaz y útil de   participación, es necesario que en su realización se adopten procedimientos   apropiados que permitan la creación de espacios de negociación y de intervención   de las instituciones representativas de las comunidades étnicas, que contribuya   al desarrollo y a la resolución efectiva de los diferentes desafíos   asociados con el respeto de los derechos a la subsistencia y la integridad   cultural de estos pueblos.    

Sobre este último punto, que se liga con la proscripción de la arbitrariedad,   así el Estado sea el que tenga la última palabra, la Sala resalta que no   resulta legítimo imponer de manera abstracta la idea de interés general sobre el   particular, pues la conservación y sobrevivencia de dichas comunidades hace   parte integral de él, cuya relevancia ha sido destacada incluso a nivel   internacional. De hecho, es claro que la guarda de tal diversidad implica,   necesariamente, la defensa de una riqueza. En este sentido, en la Sentencia   T-129 de 2011[68],   se expuso que: “No se puede anteponer en abstracto el ‘interés general’ y la   visión mayoritaria que se tenga del ‘desarrollo’ o el ‘progreso’ que traen las   obras de infraestructura cuando dichas intervenciones se desarrollan en   territorios indígenas o étnicos”, pues se trata, ni más ni menos, del patrimonio   cultural de la Nación”. Por ello, en la Sentencia T-547 de 2010[69], se   enfatizó que “cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión   de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en   consecuencia, debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad   constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social,   cultural y económica de la comunidad indígena”.    

En virtud de lo anterior, se   impone revocar el fallo proferido, en segunda instancia, por el Juzgado Primero   Penal del Circuito de Ciénaga, el seis (6) de agosto de dos mil trece (2013),   que confirmó la sentencia emitida, en primera instancia, por el Juzgado Primero   Promiscuo Municipal de Zona Bananera, el tres (3) de julio de la misma   anualidad, que declaró improcedente el amparo solicitado. En su lugar,   CONCEDER  el amparo del derecho fundamental a la consulta previa de los   Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes demandantes, por   las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.    

VI. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera   de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.-   LEVANTAR    la suspensión de términos decretada en el asunto de la referencia mediante auto   del 17 de enero de 2014.    

SEGUNDO.- DECLARAR la carencia actual de objeto por sustracción de materia, en   relación con la pretensión formulada contra el Plan de   Desarrollo 2012-2015 del Municipio de Zona Bananera, toda vez que fue   expresamente derogado por el Acuerdo 008 de 31 de mayo de 2016, y, además, no   está produciendo efectos jurídicos sobre las comunidades afrodescendientes de   dicho territorio.    

TERCERO.- REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, el fallo de   tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del   Circuito de Ciénaga, el seis (6) de agosto de dos mil trece (2013), que confirmó   la sentencia emitida, en primera instancia, por el Juzgado Primero Promiscuo   Municipal de Zona Bananera, el tres (3) de julio de la misma anualidad, que   declaró improcedente el amparo solicitado. En su   lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la consulta previa de los   Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes demandantes, por   las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.    

CUARTO.- SUSPENDER PARCIALMENTE el   Acuerdo 002 de 2017 en lo referente a los Consejos Comunitarios de Comunidades   Negras y Afrocolombianas   de los Corregimientos de Sevilla, Suto Gende, Tucurinca y Guacamayal hasta   que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Zona Bananera, en su calidad de   juez constitucional de primera instancia, disponga su reanudación.    

QUINTO.- ORDENAR a la   Alcaldía del Municipio de Zona Bananera que suspenda las actividades que se   estén desarrollando, en virtud del Acuerdo 002 de 2017, en los territorios de   los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrocolombianas del Municipio   hasta que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Zona Bananera, en su calidad   de juez constitucional de primera instancia, disponga su reanudación.    

SEXTO.-   ORDENAR    a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que adelante un   proceso de consulta con las autoridades de las comunidades   afrodescendientes del Municipio de Zona Bananera, mediante un   procedimiento apropiado, previamente consultado con dichas autoridades, en orden   a establecer la afectación que el Acuerdo 002 de 2017, “por   medio de la cual se adopta el ajuste del Plan Básico de Ordenamiento Territorial   del Municipio de Zona Bananera, Departamento del Magdalena, para facilitar y   promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda de interés social y, se   otorgan unas facultades”, puede causar en la integridad cultural, social y   económica de dichas comunidades. Este proceso, incluyendo el de preconsulta,   deberá completarse en un periodo de sesenta (60) días hábiles contados a partir   de la notificación de esta providencia, prorrogable, por solicitud de las   partes, por una sola vez, por un periodo de treinta (30) días adicionales. Al   finalizar el término de la consulta el Ministerio del Interior deberá   protocolizar los acuerdos. De no ser posible una decisión concertada,   corresponderá a la Alcaldía del Municipio de Zona Bananera definir la cuestión   unilateralmente, sin desconocer las inquietudes y expectativas de las   autoridades de las comunidades afrodescendientes consultadas, con el fin de mitigar, corregir o restaurar los efectos de las   medidas que pudieren tomarse sin su participación.    

En cualquiera de   las dos situaciones, se informará al Juzgado Primero   Promiscuo Municipal de Zona Bananera, para que en   el término de diez (10) días disponga, de acuerdo con las conclusiones que le   sean presentadas, el levantamiento de la suspensión decretada en los numerales   cuarto y quinto de esta providencia. De no llegarse a un acuerdo, el Juez deberá   verificar que la Alcaldía haya tenido en cuenta las inquietudes y expectativas   de  las comunidades afrodescendientes consultadas para levantar la suspensión.    

SÉPTIMO.- SOLICITAR a la Defensoría   del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que brinden su apoyo y   acompañamiento al proceso de consulta dispuesto en esta providencia y que   vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de garantizar de   manera efectiva los derechos aquí protegidos. Para el anterior efecto, por las   Secretaría General de esta Corporación ofíciese a las entidades referenciadas.        

OCTAVO.- EXHORTAR a la   Alcaldía del Municipio de Zona Bananera para que antes de adoptar decisiones que   afecten directamente a los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y   Afrodescendientes del territorio realice con estas el proceso de consulta   previa.    

NOVENO.-   Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,   para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ    

Secretaria    

[1]  22 de octubre de 2012. Folio (11)    

[2]  19 de diciembre de 2016 y 10 de enero de 2017.    

[3]  31 de mayo de2016.    

[4]  31 de mayo de 2016.    

[5] Sentencia T-204 de 2013. “hay carencia actual de objeto por sustracción de materia, en aquellos   casos en que deja de existir el objeto jurídico respecto del cual el juez   constitucional debe tomar una decisión”    

[6] Al   respecto ver entre otras la sentencia T-607 de 2007, T-702 de 2008 y T-681 de   2008.    

[7] Sentencia T-235 de 2010.    

[8]  En términos de la Corte, “Está claro, que los pueblos que han venido ocupando   las zonas rurales ribereñas de las Cuenca del Pacífico tienen derecho a la   delimitación de su territorio, y que esta comporta el derecho de las comunidades   negras a utilizar, conservar y administrar sus recursos naturales, no sólo   porque las previsiones del Convenio 169 de la OIT, a las que se ha hecho   referencia, así lo indican, sino porque el artículo 55 Transitorio de la Carta   reconoce en estos pueblos, de antemano, la conciencia de identidad tribal,   criterio fundamental, aunque no único, para que opere dicho reconocimiento, en   los términos del artículo 1° del instrumento internacional. (…) Que el derecho   de las comunidades negras sobre su territorio colectivo se funda en la Carta   Política y en el Convenio 169 de la OIT, sin perjuicio de la delimitación de sus   tierras a que se refiere la Ley 70 de 1993, en cuanto ésta resulta definitiva e   indispensable para que dichas comunidades puedan ejercer las acciones civiles a   que da lugar el reconocimiento constitucional. // Y que el derecho de propiedad   colectiva en comento comprende, y siempre comprendió la facultad de las   comunidades negras de usar, gozar y disponer de los recursos naturales   renovables existentes en sus territorios, con criterios de sustentabilidad, y de   acuerdo con las limitaciones legales (…). Al parecer de la Sala las previsiones   anteriores regulan en forma puntual el derecho de propiedad colectiva de las   comunidades negras, a las tierras que tradicionalmente ocupan, reconocido   inicialmente en la Ley 31 de 1967 y refrendado por el Convenio 169 de la OIT y   el artículo 55 T. de la Carta, de tal manera que son éstas las únicas   propietarias de la flora existente en sus territorios, y quienes pueden extraer   y aprovechar los productos de sus bosques.” Corte Constitucional, sentencia   T-955 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).    

[9]  Sentencia SU-383 de 2003.    

[10]  Sentencia T-049 de 2013.    

[11]  Folios 16, 19, 23 y 25    

[12] Sentencia SU-039 de 1997. En esta sentencia la Corte tuteló   transitoriamente los derechos de participación, integridad étnica, cultural,   social y económica y debido proceso del pueblo indígena U´WA, ordenando que éste   sea consultado antes de proferir una resolución de exploración en su territorio.   En igual sentido, entre otras, la Sentencia T-652 de 1998.    

[13]  Sentencia T-576 de 2014    

[14]  Sentencia T-436 de 2016.    

[15]  Sentencia T-196 de 2016    

[16]  Sentencia T-069 de 2015    

[17]  Sentencia T-841 de 2014.    

[18]  Sentencia T-069 de 2015.    

[20]  El 24 de junio de 2013 se presentó la acción.    

[21]  Acuerdo N°011 de 21 de junio de 2013, Folio 1.    

[22]  Acuerdo N°007 de 31 de mayo de 2013, Folio 2.    

[23] Por la cual se reglamenta el artículo 176 de la   Constitución Política de Colombia.    

[24]  C-253 de 2013.    

[25] La Corte reconoció que la definición de comunidades negras  prevista en el artículo 2-5 de la Ley 70/93   y el establecimiento de un régimen especial de protección de su cultura e   identidad hacen parte de su reconocimiento jurídico como un actor social que ha   comenzado a defender sus intereses sobre la base de sus condiciones compartidas   de existencia y su identidad colectiva. “Se trata, así, de un actor social   emergente, no en el sentido de ser un fenómeno exclusivo de esta época -puesto   que las comunidades negras se comenzaron a configurar desde los primeros tiempos   de la esclavitud en nuestro país, cuando se establecieron los “palenques”,   pueblos de esclavos fugitivos o “cimarrones”, y se sentaron las bases para lo   que hoy aparece como una cultura propia-, sino en cuanto se trata de un grupo   que sólo en las últimas décadas ha podido asumir la tarea de organizarse más   allá del ámbito local o regional” Por eso, indicó el fallo, el   reconocimiento de estas comunidades como grupo étnico es un presupuesto   indispensable para su adecuada inserción en la vida política y económica del   país.     

[26] En esta   sentencia, los accionantes, miembros de la Junta Directiva del Consejo Mayor de   la Cuenca del Río Cacarica demandan a las entidades públicas por supuestamente   tolerar, permitir y contratar la explotación de maderas en su territorio   colectivo, sin respetar los derechos que la Carta Política reconoce a las   comunidades negras, y sin considerar el daño ecológico que la actividad   extractiva maderera ha ocasionado y ocasiona en su territorio, alegando el   desconocimiento de sus derechos fundamentales a la integridad étnica, social,   económica y cultural, a la subsistencia, a no ser sometidos a desaparición   forzada, así como los derechos a la participación y debido proceso.    

[27] Para ese entonces, esta Corporación había consolidado, en   aplicación del Convenio 169, una sólida doctrina constitucional sobre la   posibilidad de que las comunidades indígenas fueran titulares de derechos   colectivos distintos a los que se radican en cabeza de cada uno de sus   integrantes. Sobre el particular, pueden revisarse las sentencias T-188 y T-380   de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes) que ampararon el derecho a la propiedad   colectiva de la comunidad indígena Paso Ancho y el derecho del resguardo de la   comunidad indígena Emberá-Catío del río Chajeradó a la propiedad colectiva de   los recursos naturales no renovables existentes en su territorio,   respectivamente. También, la sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera   Carbonell) que, con ocasión de la tutela que promovieron varios indígenas U’wa,   a propósito de los trabajos de exploración petrolífera adelantados por ECOPETROL   y Occidental de Colombia Inc. en sus territorios, caracterizó a la consulta   previa como un derecho fundamental autónomo destinado a preservar la integridad   de los pueblos indígenas y la diversidad étnica y cultural de la Nación.    

[28] La sentencia destacó que los pueblos tribales, entre los que se   encuentran las comunidades negras, merecen la misma protección que reciben los   pueblos indígenas, así algunas disposiciones constitucionales se refieran   solamente a estos últimos. Lo anterior, en aplicación del Convenio 169 y de las   normas superiores que reconocen en igualdad de condiciones a todas las culturas   existentes en el territorio nacional y propenden igualmente por su conservación,   difusión y desarrollo.    

[29] En efecto, la Corte sintetizó el marco normativo que regula el   derecho de propiedad colectiva de las comunidades negras a las tierras que   tradicionalmente ocupan, y resaltó que tal derecho supone que estas son las   únicas propietarias de la flora existente en sus territorios y las que pueden   extraer y aprovechar los productos de sus bosques.    

[30]  Examinó si el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 debía ser declarado   inconstitucional por no haberse realizado la consulta previa    

[31] En esa   ocasión se examinó si el Acto Legislativo N°1 de 2009 era inconstitucional por   haber omitido el requisito de la consulta previa.    

[32]  Reiterando entre otras a las sentencias C-175 de 2009, T-382 de 2006, C-418 de   2002, C-030 de 2008, C-461 de 2008.    

[33]  Sentencia C-1051 de 2012.    

[34]  Sentencia C-208 de 2007.    

[35]  Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias   SU-039 de 1997, T-652 de 1998, C-169 de 2001 y C-620 de 2003.    

[36] Ver   sentencias C-169 de 2001, C-418 de 2002, C-891 de 2002, C-620 de 2003, C-208 de   2007, SU-383 de 2003 y T-382 de 2006.    

[37] Ver   sentencia C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra    

[38]  Sentencia C-208 de 2007.    

[39]  Sentencia T- 737 de 2005.    

[40]  Sentencia Su-039 de 1997.    

[41]  Cfr, entre otras, las Sentencias SU-039 de 1997, SU-510 de 2008   y C-615 de 2009.    

[42]  Sentencia T-737 de 2005.    

[43]  Sentencia C-175 de 2009.    

[45]  Sentencia C-175 de 2009.    

[46]  Sentencia C-063 de 2010.    

[47]  Sentencia C-208 de 2007.    

[48]  Sentencia C-175 de 2009. En el mismo sentido se pueden   consultar, entre otras, las Sentencias T-769 de 2009, T-129 de 2011, C-366 de   2011, T-693 de 2011.    

[49]  Sentencia C-366 de 2011.    

[50]  Artículos 122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001- Sentencia C-389 de 2016.    

[51]  Acuerdo N°007 de 2013 “Por el cual se aprueba y adopta una   modificación ordinaria al plan básico de ordenamiento territorial del Municipio   de Zona Bananera” (…):    

 “3. que han pasado dos periodos administrativos completos desde   que se aprobó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Zona   Bananera y por lo tanto es posible realizar una revisión y ajuate de sus   contenidos de mediano plazo.    

4. Que una vez efectuada una revisión del contenido del acuerdo 018   de 2001, que adopta el Plan Básico de Ordenamiento Territorial para el Municipio   de Zona Bananera-Magdalena, por parte del equipo técnico de apoyo al ajuste de   este plan, se pudo constatar que además de los contenidos de mediano plazo, un   alto porcentaje de las normas urbanísticas estructurales y generales contenidas   en este plan están desactualizadas o incompletas.    

5. Que en los últimos años se han expedido nuevas normativas, como   el Decreto 3600 de 2007, por la cual se reglamentó disposiciones de la Ley 99 de   1993 y la Ley 388 de 1997 relativas a las determinantes de ordenamiento del   suelo rural y al desarrollo de actuaciones urbanísticas de parcelaciones y   edificaciones en suelo rural, siendo necesario ajustar la norma municipal a las   normas nacionales, en especial en la reglamentación de la estructura ecológica   principal.    

6. Que revisado el Plan Básico de Ordenamiento Territorial de la   Zona Bananera, Magdalena con base en estas dinámicas, existe la necesidad de   incorporar los nuevos elementos técnicos desarrollados en los últimos diez años   a nivel regional, departamental y nacional acordes con la normatividad que   también ha evolucionado mejorando los conceptos de ordenación territorial rural,   instrumentos de gestión y financiación del suelo y normas urbanísticas y en el   marco de la planificación Regional, Departamental y Nacional. Así mismo es   pertinente incorporar la información desarrollada en los años posteriores a la   aprobación del PBOT enfocándose en los siguientes aspectos: los macro proyectos   nacionales y departamentales, los ajustes y modificaciones a las Normas   Urbanísticas, estructurales, generales y complementarias; el ordenamiento   territorial urbano y un ajuste a la zonificación del suelo rural.    

7. Que para la realización de estos ajustes el Decreto 4002 de   2004, estableció la modificación excepcional de alguna o algunas normas   urbanísticas de carácter estructural o general del Plan de Ordenamiento   Territorial, que tengan por objeto asegurar la consecución de los objetivos y   estrategias territoriales de largo y mediano plazo definidas en los componentes   General y Urbano del Plan de Ordenamiento Territorial, la cual podrá emprenderse   en cualquier momento, a iniciativa del Alcalde Municipal o distrital, siempre y   cuando se demuestren y soporten técnicamente los motivos que dan lugar a su   modificación, de acuerdo con la jerarquía de prevalencia de los componentes,   contenidos y demás normas urbanísticas que lo integran y sometiéndose a los   mismos trámites de concertación, consulta y aprobación previstas en los   artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997.”    

[52]“ARTICULO 24. INSTANCIAS DE   CONCERTACION Y CONSULTA. El alcalde distrital o municipal, a través de las oficinas   de planeación o de la dependencia que haga sus veces, será responsable de   coordinar la formulación oportuna del proyecto del plan de Ordenamiento   Territorial, y de someterlo a consideración del Consejo de Gobierno. // En todo   caso, antes de la presentación del proyecto de plan de ordenamiento territorial   a consideración del concejo distrital o municipal, se surtirán los trámites de   concertación interinstitucional y consulta ciudadana, de acuerdo con el   siguiente procedimiento: // 1. El proyecto de plan se someterá a consideración   de la Corporación Autónoma Regional o autoridad ambiental correspondiente, para   su aprobación en lo concerniente a los asuntos exclusivamente ambientales,   dentro del ámbito de su competencia de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 99 de   1993 y en especial por su artículo 66, para lo cual dispondrá de   treinta (30) días; sólo podrá ser objetado por razones técnicas y fundadas en   los estudios previos. Esta decisión será, en todo caso, apelable ante el   Ministerio del Medio Ambiente. // 2. Durante el mismo término previsto en el   numeral anterior se surtirá la instancia de concertación con la Junta   Metropolitana para el caso de planes de ordenamiento de municipios que formen   parte de áreas metropolitanas, instancia que vigilará su armonía con los planes   y directrices metropolitanas, en asuntos de su competencia. // 3. Una vez   revisado el proyecto por las respectivas autoridades ambientales y   metropolitanas, en los asuntos de su competencia, se someterá a consideración   del Consejo Territorial de Planeación, instancia que deberá rendir concepto y   formular recomendaciones dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes. //   4. Durante el período de revisión del plan por la Corporación Autónoma Regional,   o la autoridad ambiental correspondiente, la Junta Metropolitana y el Consejo   Territorial de Planeación, la administración municipal o distrital solicitará   opiniones a los gremios económicos y agremiaciones profesionales y realizará   convocatorias públicas para la discusión del plan, incluyendo audiencias con las   juntas administradoras locales, expondrá los documentos básicos del mismo en   sitios accesibles a todos los interesados y recogerá las recomendaciones y   observaciones formuladas por las distintas entidades gremiales, ecológicas,   cívicas y comunitarias del municipio, debiendo proceder a su evaluación, de   acuerdo con la factibilidad, conveniencia y concordancia con los objetivos del   plan. Igualmente pondrán en marcha los mecanismos de participación comunal   previstos en el artículo 22 de esta ley. // Las   administraciones municipales y distritales establecerán los mecanismos de   publicidad y difusión del proyecto de plan de ordenamiento territorial que   garanticen su conocimiento masivo, de acuerdo con las condiciones y recursos de   cada entidad territorial. // PARAGRAFO. La consulta democrática deberá   garantizarse en todas las fases del plan de ordenamiento, incluyendo el   diagnóstico, las bases para su formulación, el seguimiento y la evaluación.    

[53]  Sentencia C-208 de 2007.    

[54] Ibíd.    

[55]Acuerdo   N° 007 de 2013. Artículo 65: “… corresponderá al Ejecutivo Municipal   identificar los predios cobijados dentro de los polígonos de las zonas de   expansión urbana, actuación que deberá adelantar dentro del término de seis (6)   meses contados a partir de la sanción del presente Acuerdo Municipal”    

[56]“por medio de la cual se adopta el ajuste del   Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Zona Bananera,   Departamento del Magdalena, para facilitar y promover el desarrollo urbano y el   acceso a la vivienda de interés social y se otorgan unas facultades”    

[57] “Que   teniendo en cuenta que para el aprovechamiento de los planes e   inversiones que el Estado en el tema de viviendas de interés prioritario y de   viviendas de interés social que realiza en los municipios, es necesario que el   Municipio de Zona Bananera, Magdalena se expanda en su zona urbana hacia los   corregimientos, y así pueda establecer la construcción de viviendas de forma   vertical, hasta cuatro pisos en la Cabecera Municipal, sin excluir que en el   evento que se tenga la posibilidad de hacer construcción de manera horizontal   esta no se pueda realizar.”    

[58]  Sentencia T-659 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[59]  M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[60] Sobre el   particular, la sentencia en cita citó varias providencias, entre ellas, la   SU-039 de 1997, la T-376 de 2012, la T-514 de 2009 y la T-652 de 1998.    

[61] El texto   completo del artículo mencionado es el siguiente: “1. Al aplicar las   disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la   importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos   interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos,   según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular   los aspectos colectivos de esa relación. // 2. La utilización del término   «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo   que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados   ocupan o utilizan de alguna otra manera”.    

[62]  Folios 46 a 60.    

[63] M.P.   Antonio Barrera Carbonell.    

[64] Sobre la   materia, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos   Indígenas señala: “Artículo 10. Los pueblos indígenas no serán desplazados   por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado   sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas   interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa   y, siempre que sea posible, la opción del regreso.” “Artículo 29. (…) 2. Los   Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen   materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin   su consentimiento libre, previo e informado.”    

[65] En la Guía   para la Aplicación del Convenio 169 se afirma que: “ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene   derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio,   algunos representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos   hacer lo que quisieran. La Conferencia no entendió de esta manera el contenido   de este artículo del Convenio. // El artículo 7 exige a los gobiernos realizar   verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y tribales tengan el   derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de   decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación de   crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y   eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse   en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el   conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las   opciones de desarrollo existentes”. Subrayado y sombreado por fuera del texto original.   Adicional a lo expuesto, la Corte de manera reiterada ha señalado que, cuando no   sea posible llegar a un acuerdo o concertación con las comunidades indígenas, o   éstas por algún motivo se nieguen a participar en los procesos de consulta   previa, las autoridades preservan la competencia para tomar una determinación   final sobre la imposición de una medida. Al respecto, en la Sentencia C-175 de   2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se expuso que: “cuando luego de agotado   un procedimiento previamente definido, con pretensión de incidencia en la medida   a adoptar y llevado a cabo bajo los postulados de la buena fe, las comunidades   tradicionales no prestan su consentimiento, no por ello el Estado se ve   inhabilitado para proferir la medida legislativa.” Esta misma doctrina se   reiteró en la Sentencia C-068 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, al   sostener que: “la Corte considera que las entidades gubernamentales   encargadas de la organización de los distintos escenarios de discusión del   proyecto de ley de regalías (Ley 1530 de 2012), cumplieron con su obligación   constitucional de someter a consideración de las comunidades indígenas dicho   proyecto de ley, acorde con el principio de la buena fe y de manera libre e   informada, con el propósito de que éstas pudieran intervenir activamente en la   redacción final de su articulado, al tiempo que se observa la renuencia a   participar y la decisión autónoma por parte de los pueblos indígenas de   apartarse del proceso de consulta, con fundamento en varias razones que –más   allá de la especial protección que demandan del Estado– exteriorizan su derecho   a decidir sobre sus prioridades y estrategias de desarrollo. // Por   consiguiente, en criterio de la Corte, está acreditado que el Gobierno Nacional   facilitó y procuró los espacios para lograr la consulta previa del proyecto de   ley de regalías, conforme a los principios fundamentales de participación y   protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. Con todo, como ya se   dijo, el derecho a la consulta previa no es un derecho absoluto, por lo que de   ninguna manera puede entenderse que la existencia de un consenso   sobre el proyecto sea un requisito sine qua non para radicar una iniciativa,   pues, como ocurre en el asunto bajo examen,  en aquellos casos en que se frustra la realización del   acuerdo, las autoridades competentes preservan sus potestades legislativas,   entre ellas la potestad de radicar un proyecto de ley, en respuesta al carácter   prevalente del interés general, cuando de por medio se encuentra la ejecución de   un mandato específico previsto en la Constitución, el logro de objetivos   superiores o la salvaguarda del principio democrático.”    

[66] Ver, por ejemplo, las sentencias T-955 de 2003 y T-737 de 2005.    

[67] Sentencia   C-175 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[68]  M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,    

[69]  M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.