T-500-09

    Sentencia T-500-09  

(Julio 23, Bogotá DC)  

ACCION      DE      TUTELA     CONTRA  PARTICULARES-Estado de indefensión   

OBLIGACION     ALIMENTARIA/ DERECHO DE ALIMENTOS   

El derecho de alimentos es aquel que le asiste  a  ciertas  personas  para  exigir  de  otras el suministro de lo necesario para  vivir,   cuando  ellas  mismas  no  tienen  la  capacidad  ni  los  medios  para  procurárselo  por  sí.  La  obligación de dar alimentos y los derechos que de  ella  surgen,  tiene  unos  medios  de protección efectiva en las disposiciones  civiles  (Art.  411  a 427 de Código Civil). El concepto de la obligación, las  vías  judiciales  para  reclamarlos, el procedimiento que debe agotarse para el  efecto  y  el  trámite judicial previsto para reclamar alimentos para menores y  mayores  de  edad (Art. 129 a 135 del Código de la Infancia y la Adolescencia y  los   artículos  435  a  440  del  C.P.C.),  permiten  al  beneficiario  de  la  prestación  alimentaria  hacer  efectiva  su  garantía  ante  las  autoridades  civiles   o  administrativas,  cuando  el  obligado  elude  su  responsabilidad.   

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA SOLO PROCEDE ANTE  LA  CONFIGURACION  DE  UN  PERJUICIO IRREMEDIABLE-Sólo  por  tratarse de una persona de la tercera edad no hace  per    se   que   el   amparo   constitucional   deba  prosperar   

En tanto el objeto de la acción de tutela es  la  adopción  de una medida judicial de tipo provisional que proteja un derecho  fundamental  y  prevenga  la realización de un perjuicio irremediable. Sobre el  particular,   cabe   igualmente   traer   a  colación  lo  expresado  por  esta  Corporación1  al  reiterar que la acción de tutela no procede sin que exista un  perjuicio  irremediable,  el  cual  debe demostrarse; y la sola circunstancia de  tratarse  de  una  persona  de  la  tercera  edad,  no hace per se que el amparo  constitucional  deba prosperar. Además, para determinar si la acción de tutela  es   procedente  como  mecanismo  transitorio,  no  resulta  suficiente  invocar  fundamentos  de  derecho, sino que son también necesarios fundamentos fácticos  que  den  cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario,  el  asunto  adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la  competencia  del  juez  de tutela. A ese respecto la Corte en la Sentencia T-365  de    20062,  reiteró que la existencia de perjuicio irremediable no se reduce  a  simples  afirmaciones  del  demandante,  sino  que exige la acreditación del  mismo dentro del proceso.   

DERECHOS    LITIGIOSOS    DE    CONTENIDO  ECONOMICO-No     procede     la     tutela     para  definirlos   

Resulta  claro  entonces,  que  la acción de  tutela  procede  solo en los casos que señale la ley, y no es suficiente que se  alegue  la  vulneración o amenaza de un derecho fundamental para que se otorgue  automáticamente  su  procedencia,  pues este    mecanismo    constitucional    no   puede   utilizarse   con  desconocimiento  de  la  existencia  de los instrumentos procesales ordinarios y  especiales  ni  de  las  competencias  de  las respectivas autoridades, a fin de  resolver  las  controversias que les han sido previamente asignadas a ellas. Del  análisis  de  los hechos y del material probatorio consignado en el expediente,  se  deduce  que los derechos fundamentales invocados por la tutelante, es decir,  el  derecho  al  mínimo  vital  y  protección  a  la tercera edad, no han sido  vulnerados  por  la  acción  o  la  omisión censurable, endigable a la entidad  demandada.  Ciertamente, para el caso concreto, se observa que el reconocimiento  de  la  pensión  de  sobreviviente  por  el  fallecimiento  del  señor  era de  competencia  privativa de la Superintendencia de Sociedades y en manera alguna a  cargo  del  Consorcio  FOPEP,  que es un organismo eminentemente pagador, que no  puede  entrar  a  revocar  o  a  modificar  actos  jurídicos  que  no son de su  competencia  emitir,  los  que  han  dado  lugar  a  la  materialización de una  situación  jurídica  particular  y  concreta  a favor de un tercero como es la  pensión  de  sobreviviente reconocida a la señora Eugenia Arango de Sanmiguel.  Por   tanto,  si  la  actuación  desplegada  por  el  organismo  competente  es  materialmente  incontrolable  para  la  entidad  demandada  (FOPEP), no se puede  hacer  responsable  al  ente  demandado  por  algo  que  no ha sido decidido por  capricho  o negligencia de su parte, pues ello resultaría injusto y contrario a  derecho.  Ciertamente,  la vulneración de los derechos fundamentales depende de  la  existencia  de  una omisión administrativa y de su falta de justificación.   

SUSTITUCION     PENSIONAL-Caso  en  que  la  demandante  en  su  calidad  de  ex cónyuge del  causante percibía cuota de alimentos   

La Sala considera que en el presente asunto no  están   presentes   las   razones   que   de   acuerdo  con  la  jurisprudencia  constitucional  permiten acudir directamente a la acción de tutela para obtener  el  cumplimiento  de  una  sentencia  judicial  de  alimentos.  Para el caso, se  constata,  que  la  accionante  cuenta  con  la posibilidad de acudir al juez de  familia,  para  que  sea  éste  quien  decida  si ocurrido el fallecimiento del  señor  la  obligación  alimentaria que asumió voluntariamente se extinguió o  no.  Y  en  caso  hipotético  de  que se arribara a la conclusión de que dicha  obligación  continua  vigente, correspondería además entrar a definir a cargo  de   quien   continua  la  obligación,  si  es  una  obligación  de  carácter  patrimonial  que  está  a cargo de los herederos o de la sociedad conyugal etc.  En  ese  orden  de ideas, la Sala procederá a confirmar el fallo dictado por el  Juzgado,  mediante  el  cual,  se  negó  la  acción de tutela impetrada por la  peticionaria  contra  el  Consorcio FOPEP, dado que para el caso la peticionaria  tiene  la  posibilidad  de acudir ante la jurisdicción ordinaria, para reclamar  el  cumplimiento de la cuota alimentaria, si estima que tal obligación continua  vigente  aún  después  de la muerte del señor y al no acreditarse además, la  existencia de un perjuicio irremediable.   

Referencia:  expediente T-2.222.891.   

Accionante:  María  Eugenia del Rosario Buendía Otero.   

Fallos  objeto  de  revisión:  Sentencia  del  Juzgado  32 Civil del Circuito Piloto en la Oralidad  en  el  Régimen Civil de Bogotá D.C., del 25 de febrero del 2009 que confirmó  la  Sentencia  del  Juzgado  11  Civil  Municipal  Piloto  de  la Oralidad en el  Régimen Civil de Bogotá D.C., del 20 de enero de 2009.   

Magistrados   de   la   Sala   Quinta   de  Revisión:  Mauricio  González  Cuervo, Jorge Ignacio  Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.   

Magistrado     Ponente:    Mauricio González Cuervo.   

I. ANTECEDENTES.  

1. Demanda de tutela.  

1.1. Derechos fundamentales invocados: mínimo  vital, protección a la tercera edad.   

1.2.  Conducta  que  causa  u  ocasiona  la  vulneración:  no  realizar  el  descuento  por concepto de embargo de alimentos  decretado  sobre la mesada pensional del señor Luis Fernando Sanmiguel Clavijo,  por  haber  sido  reconocida la mesada pensional de supervivencia en favor de la  Sra. Eugenia Arango de Sanmiguel.   

1.3.  Pretensión de la accionante: se ordene  al  Consorcio FOPEP, hacer extensiva la medida cautelar decretada por el Juzgado  Primero  de  Familia  de  Santa Marta sobre las mesadas que recibía el Sr. Luis  Fernando  Sanmiguel  Clavijo  a  la  pensión  de  supervivencia reconocida a su  esposa con motivo del fallecimiento de éste.   

2. Intervenciones:  

2.1.  Entidad accionada. Consorcio FOPEP.   

El  Director    Jurídico    del    CONSORCIO  FOPEP,  dio  respuesta  a  la  acción de tutela de la  referencia, así:   

   

2.1.1.  El  Consorcio FOPEP, fue seleccionado  como  administrador  fiduciario  del  Fondo  de  Pensiones  Públicas  del Nivel  Nacional,  y en tal virtud celebró el contrato No. 350 de noviembre 30 de 2007,  con  el  Ministerio de la Protección Social. Como administrador de los recursos  del  Fondo  de  Pensiones  Públicas  del  Nivel  Nacional,  debe  ceñirse a lo  dispuesto   en  el  artículo  130  de  la  Ley  100  de  1993,  que  establece:  “Cuenta  especial  de  la  Nación,  sin  personería  jurídica,  adscrita  al  Ministerio  de  Trabajo  y  Seguridad  Social  y cuyos  recursos   se   administran  a  través  de  contrato  de  encargo  fiduciario.”  Por  tanto,  es  una  entidad  de  derecho privado que  administra  por  encargo  fiduciario recursos públicos. El objeto del CONSORCIO  FOPEP  2007,  consiste  básicamente  en  administrar  los recursos del Fondo de  Pensiones  Públicas  del  nivel  nacional y cancelar las mesadas a las personas  que  adquieren  el  status  jurídico  de  pensionado que las diferentes Cajas y  Fondos  del  nivel central han reconocido, liquidado e incluido en la nómina de  pensionados   del   nivel  nacional,  que  mensualmente  reportan  al  Consorcio  FOPEP.   

2.1.2. El  Juzgado  1º  de Familia de Santa Marta mediante oficio No. 1569  del  3  de  septiembre   de  2004,  ordenó  el  embargo de los valores que  recibía   el  Sr.  Luis  Fernando  Sanmiguel  Clavijo  como  pensionado.  Estos  descuentos  se  venían  efectuando oportunamente hasta el mes de abril de 2008,  fecha  en  la  cual  fue  suspendido  de  la  nómina por la Superintendencia de  Sociedades  en virtud de su fallecimiento. Cuando un pensionado es suspendido de  la  nómina,  el  fondo  que  lo  suspende  no  reporta valores a su favor y por  consiguiente  no presenta recursos sobre los cuales realizar los descuentos. Sí  el  pensionado  fallece  la  prestación  a  favor  del  mismo no debe continuar  reportándose.   

2.13.  En  el  mes  de  octubre  de  2008, la  Superintendencia  de  Sociedades  incluyó en nómina a la esposa del pensionado  fallecido.  La  accionante  pretende  que  el  Consorcio FOPEP haga extensiva la  medida  cautelar  decretada  por el Juzgado 1º de Santa Marta sobre la pensión  del  señor  Luís  Fernando Sanmiguel  Clavijo a la pensión de la señora  Eugenia  Arango  de Sanmiguel. La orden de embargo es producto de un proceso que  se  siguió  ante  el Juzgado 1º de Familia de Santa Marta, por consiguiente el  tema  de  la  extensión de la medida cautelar sobre los ingresos de una persona  fallecida,   debe   ser   estudiada   por   dicho  Despacho  Judicial,  debiendo  notificársele  la  situación, hecho que no se evidencia en el escrito tutelar,  por   tanto,   la  actora  no  ha  agotado  todas  las  vías  jurídicas  a  su  disposición.   

2.1.4. La acción de tutela no es el mecanismo  idóneo  para resolver el asunto y en caso de asumirla, invadiría la órbita de  competencia  de  otra autoridad llamada a conocer y a decidir el asunto. Además  es  evidente  que la controversia afecta derechos de terceras personas, como son  los  de  la  Sra.  Arango  de  Sanmiguel. El Consorcio FOPEP, no es la autoridad  llamada  a extender una orden de embargo claramente determinada en cabeza de una  persona,  sobre la mesada pensional de una tercera que no ha sido relacionada en  el  oficio  que ordenó la medida, pues en caso de hacerlo estaría invadiendo y  tomando   poderes   y   decisiones   unilaterales   para   los   que   no  está  facultado.   

2.1.5.  La  actora incurre en un error cuando  confunde  lo  afirmado  en  la  Resolución  No  512  de  2008  en el sentido de  autorizar  los  descuentos a que haya lugar (vgr. salud), pero en manera alguna,  la  decisión de la Superintendencia de Sociedades, ha sido la de querer ordenar  la   aplicación  de  la  medida  cautelar  que  recaía  sobre  la  mesada  del  Sr.Sanmiguel  a  la pensión de supervivencia reconocida a su esposa. El embargo  es  una  medida  decretada por las autoridades judiciales, que afecta el derecho  de  dominio de los bienes o derechos de una persona natural o jurídica, para el  caso  los  derechos  del pensionado cuando estaba en vida, no los derechos de la  señora Eugenia Arango de Sanmiguel.   

2.1.6. Por tanto, el Consorcio FOPEP 2007, no  está  vulnerando los derechos fundamentales de la tutelante, motivo por el cual  solicita denegar el amparo.   

2.2.    Superintendencia   de Sociedades.   

El Coordinador del Grupo de Administración de  Personal  de  la  Superintendencia  de  Sociedades,  mediante  escrito del 15 de  diciembre de 2008, señala:   

2.2.1. Mediante Resolución No. 512-002440 del  14  de  julio  de  2008, se negó el reconocimiento de la sustitución Pensional  del  Sr.  Luís Fernando Sanmiguel Clavijo, (q.e.p.d.), a la Sra. María Eugenia  del  Rosario  Buendía  Otero.  El mencionado acto administrativo fue notificado  personalmente  a  la  señora  Buendía  Otero,  informándole  que contra éste  procedía el recurso de reposición.    

2.2.2.  Mediante  escrito  del 28 de julio de  2008,  la  actora  interpuso  recurso  de reposición, el cual fue fallado en su  contra,  pues  el  acto administrativo que decidió el recurso reconoce y ordena  pagar  la  sustitución  del  causante  a favor de su esposa, la señora Eugenia  Arango de Sanmiguel.   

2.2.3.  Frente  a los hechos que motivaron la  expedición  del  acto  administrativo  que  negó el derecho de la sustitución  pensional  a favor de la Sra. Buendía Otero, reitera que la accionante no tiene  derecho  a  que  se  le reconozca la sustitución pensional que reclama, pues el  artículo  13  de la Ley 797 de 2003, establece quienes son los beneficiarios de  la  pensión  de  sobrevivientes,  así:  “a) En forma  vitalicia,  el  cónyuge  o la  compañera   o   compañero  permanente   supérstite,   siempre   y  cuando  dicho  beneficiario, a la  fecha  del  fallecimiento  del  causante, tenga 30 o  mas  años  de  edad.  En caso de que la  pensión  de  sobrevivencia  se  cause  por  muerte  del pensionado, el cónyuge  o  la compañera o   compañero   permanente  supérstite,  deberá  acreditar  que  estuvo haciendo vida marital  con  el  causante  hasta  su  muerte  y  haya  convivido  con  el  fallecido  no menos de cinco (5)  años  continuos  con  anterioridad  a  su  muerte.      (negrilla    y    subrayado  adicionado)   

Por   lo   anterior,   es   claro   que  la  actora  no  tiene derecho al  reconocimiento  de  la  pensión  de  sobreviviente  del  Sr. Sanmiguel Clavijo,  puesto  que  la  Sra.  Eugenia  Arango  de Sanmiguel es  quien cumple con los requisitos de ley, por cuanto era  cónyuge  supérstite  de  conformidad  con  el Registro Civil de Matrimonio que  indica  que  contrajo  matrimonio  el  23  de enero del 2002, además de (2) dos  declaraciones  extrajudiciales  allegadas,  donde  se  demuestra  que  hizo vida  marital  con  el  causante  hasta  su muerte y había convivido con el fallecido  hasta  el  final,  es  decir  por  más  de  6  años continuos. Conforme con lo  expuesto,  mal  puede  la tutelante alegar que el FOPEP o la Superintendencia de  Sociedades,  están  violando  el  derecho a la vida en conexidad con el mínimo  vital  y  la  protección  a la tercera edad. Además, los descuentos a que hace  referencia  el  acto  administrativo que defirió la pensión de sobrevivientes,  se  refieren  a  los  descuentos  de  ley, como es la salud entre otros, pero en  ningún  momento se refiere a que se esté reconociendo a un tercero, un pago de  lo no debido.   

2.3.    Sra.   Eugenia   Arango   de  Sanmiguel.   

2.3.1.    A  través  de  apoderado  judicial,  la  Sra. Eugenia Arango de Sanmiguel, interviene, para manifestar que  a  ella  es  a  quien le corresponde la pensión de sobreviviente por muerte del  Sr.  Luís Fernando Sanmiguel, en su condición de cónyuge supérstite y única  beneficiaria,  y  que cualquier cuestionamiento sobre el derecho pensional, debe  ser  definido  por  la jurisdicción laboral (Ley 712 de 2001). El fallecimiento  del  pensionado  da  lugar  a  la causación de la pensión de sobrevivientes en  favor  del  grupo familiar (Art. 13 de la Ley 797 de 2.003). Con la sustitución  pensional  se  extingue  cualquier derecho u obligación derivado de la pensión  de  jubilación  o  vejez.  En  el  acto  administrativo,  mediante  el cual, la  Superintendencia  de  Sociedades  reconoce  la  pensión de sobreviviente, queda  claro  que cumple con los requisitos exigidos por el literal a) del artículo 13  de  la  Ley  797 de 2.003, pues ésta es persona mayor de 30 años, con una vida  marital   de   más  de  cinco  (5)  años  contados  atrás  de  la  fecha  del  fallecimiento  del causante de la pensión. Le asistió y fue de constante apoyo  durante  su  enfermedad.  Cualquier  unión  marital anterior o matrimonio civil  celebrado  por  el  causante  de  la  pensión  no  genera para quien lo invoca,  ningún  derecho  a  la  pensión  de  sobreviviente,  dado  que  su  unión  se  extinguió  legalmente,  sin generar ningún derecho por ser una separación que  data  de  un  tiempo  mayor  a  los  últimos  5  años. Separación en donde el  régimen  patrimonial  fue  disuelto  y liquidado, por lo que no cabe aplicar la  proporcionalidad  de  que  tratan  los  incisos  2º  y  3º  del literal b) del  mencionado  artículo  13  de  la  Ley  797/03,  que  abre la posibilidad de una  prorrata si la sociedad conyugal no se hubiera liquidado.   

2.3.2.  Estando  en  sede  de  revisión  el  proceso,  el apoderado de la Sra. Arango de Sanmiguel remite escrito a la Corte,  en  el  que solicita que se confirmen las decisiones proferidas por los Juzgados  Once  Civil  Municipal y Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, que niegan  el    amparo    impetrado    por   la   accionante,   con   fundamento   en   lo  siguiente:   

-Sostiene que en este caso no puede haber una  solución  diferente  a  la tomada por los juzgados que conocieron de la acción  de  tutela en primera y segunda instancia, por cuanto con la muerte del jubilado  se  extingue  el  derecho  de alimentos nacido en favor de la demandante como lo  manifiesta  el  Fondo  de  Pensiones  Públicas,  quien  procedió a cancelar el  registro  correspondiente  y  darlo  de  baja  como  acreedor  pensional para la  Nación.   

-La  pensión  de  sobrevivientes nace por el  fallecimiento  de  un pensionado para que su grupo familiar inmediato, es decir,  cónyuge  e  hijos  con  dependencia  económica  como  lo  son los menores, los  estudiantes  y  los  inválidos, reciba un valor similar al que en vida recibía  el difunto.   

-Al  cónyuge,  cuando  el  fallecido  es  un  pensionado,  se  le  exige  que  acredite  vida  marital  de no menos de 5 años  anteriores  a  su  fallecimiento  y  que  lo  hubiese  acompañado en su última  enfermedad.  La accionante una vez divorciados, dejó de tener cualquier tipo de  contacto,  porque  no fue quien lo acompañó en su última enfermedad que duró  más  de  2  años  y  no  asistió  a  su  entierro,  porque  nada en común ya  tenían.   

–  La  Sra.  Eugenia  Arango fue su legítima  esposa  durante  más  de  30  años  en  un primer período interrumpido por un  matrimonio  fugaz  con  la accionante. Reunidos nuevamente, una vez la tutelante  desaparece  como  pareja  del pensionado fallecido, lo acompaña hasta su muerte  acaecida  en Bucaramanga en el mes de abril de 2008. Todos los hechos anteriores  fueron  los tenidos en cuenta por la Superintendencia de Sociedades al reconocer  la pensión de sobreviviente.   

-Advierte,  que  la  acción de tutela, tiene  falla  procedimental  al omitir hacer parte del proceso a la Superintendencia de  Sociedades  y  accionar  contra el Fondo de Pensiones Públicas cuya función es  ser  pagador  de  mesadas  pensionales,  por  cuanto es un fondo sin personaría  jurídica  cuyos  recursos  los  administra  por encargo fiduciario un consorcio  integrado por sociedades fiduciarias.   

–  La  acción de tutela se ha debido dirigir  contra  la  Superintendencia que hizo el reconocimiento, para que ella explicara  por  qué  tomó  la  determinación  de reconocer como titular del derecho a la  pensión  de sobrevivientes a la viuda. En ese orden de ideas solicita se oficie  a  la  Superintendencia de Sociedades, para que envíe el expediente que sirvió  de sustento para definir el asunto.   

-Para  finalizar  señala,  que  es necesario  tener  en  cuenta  las circunstancias personales de la Sra. Buendía Otero, como  son:  “ser  una  profesional  del  derecho  quien ha  ocupado  cargos  de  importancia, litigado en el ramo civil por lo que no es una  mujer  indefensa  en  la tercera edad. De otra parte, es muy particular el hecho  que  su vida marital con el pensionado de quien pretende derivar la pensión, se  hubiera  extinguido  hace  más  de  cinco años, durante los cuales permaneció  indiferente  al  estado  de salud de su expareja, de su fallecimiento se enteró  con  posterioridad  al  entierro.  Todas  las  anteriores razones motivan que se  confirme     lo    decido    en    instancias    anteriores,    solicitud    que  ratifico”.   

3. Hechos  

3.1. El 3 de mayo de 1993, la señora Buendía  Otero  contrajo  matrimonio con el señor Luís Fernando Sanmiguel Clavijo, ante  el Juez 2º Civil de Carchi (Ecuador).   

3.2.  El  20  de  mayo  de  1998, contrajeron  matrimonio ante el Notario Tercero de la ciudad de Santa Marta.   

3.3.  Mediante  sentencia  proferida  por  el  Juzgado  1º  de Familia de Santa Marta del 28 de noviembre de 2001, se decretó  el   divorcio  por  mutuo  acuerdo  y  entre  otros  aspectos,  se  declaró  la  obligación  alimentaria a favor de la demandante por la suma de $ 1.200.000. El  Sr.   Sanmiguel   cumplió  con  esa  obligación  hasta  el  mes  de  abril  de  2003.   

3.4.  El  señor Sanmiguel Clavijo inició un  proceso  para  exoneración  o rebaja de cuota alimentaria ante el Juzgado 16 de  Familia  de Bogotá, quien profirió fallo el 25 de octubre de 2004, negando las  pretensiones     del     demandante     y     ratificando     la     obligación  alimentaria3   

.  

3.5.  Por incumplimiento de dicha obligación  se  inició  acción  ejecutiva,  ante el Juzgado 1º de Familia de Santa Marta,  quien  profirió  mandamiento  de  pago  el  3 de septiembre de 2004, ratificado  mediante  sentencia  del  3 de marzo de 2005 y en el cual se decretó el embargo  de la mesada pensional según oficio No. 1569.   

3.6. A partir del mes de noviembre de 2004, el  FOPEP  ,  expidió  orden  de  pago,  en  donde  se lee claramente: “Mediante  providencia  dentro  del  proceso  de la referencia, este  despacho ordena pago permanente y hasta nueva orden (..)”.   

3.7. El 15 de abril de 2008, el Sr. Sanmiguel  Clavijo  falleció. Mediante la Resolución No. 512 de 2008, la Superintendencia  de  Sociedades,  no  aceptó  la  sustitución pensional solicitada por la aquí  tutelante, sino que la concedió a favor de su esposa.   

3.8.  No  obstante lo anterior, la demandante  sostiene  que en el artículo 5º del citado acto administrativo se estableció:  “El  Consorcio  FOPEP  pagara  a  la señora EUGENIA  ARANGO  DE  SANMIGUEL  el valor mensual de la pensión, con los descuentos a que  haya lugar”.   

3.9.  La  actora  se queja, que a raíz de la  pensional    de    sobrevivientes    reconocida   a   la   Señora   Arango   de  Sanmiguel,  el FOPEP en forma  unilateral  decidió  no seguir pagándole la cuota alimentaría que afectaba la  mesada  pensional  del Sr. Sanmiguel Clavijo, a pesar de que no se ha dado orden  judicial  en  contrario  y  estando  vigente  la proferida por el Juzgado 1º de  Familia  de Santa Marta en el año 2.004 y que además en la Resolución emitida  por  la  Superintendencia  de  Sociedades,  se  señaló que la mesada pensional  sustituida,  debía  “hacer los descuentos a que haya  lugar”.   

3.10. Por tanto, estima que el FOPEP a través  de  un  procedimiento  administrativo, no siguió dando cumplimiento a una orden  judicial  vigente como lo es el pago de la cuota alimentaria que desde el mes de  abril  de  2008  no se le cancela, argumentado que el pensionado falleció y, ya  no figura en la base de datos.   

3.11.  Es una persona de la tercera edad, que  no  tiene  hijos,  ni  familia  y  que  depende para sus necesidades básicas de  alimentación,  vestuario  y  en  general  para  su  supervivencia  de esa cuota  alimentaria.   

3.12.  Posteriormente y en cumplimiento a una  comunicación  proferida  por  el  Juez de instancia de fecha 16 de diciembre de  2008,  la  accionante  ratifica  lo  expresado  en  su  demanda y en tal sentido  manifiesta  que  está  en una precaria situación económica, no ha recibido la  cuota  alimentaria  desde  el mes de abril de 2008, que en consecuencia no tiene  con  que vivir. No ha acudido a la justicia ordinaria porque entablar un proceso  “sería  muy  demorado” y  sus  circunstancias  son  apremiantes. Ha sobrevivido a esa situación gracias a  la generosidad de sus amigos.   

3.13.    Pruebas    aportadas    por   la  demandante4:   

-Sentencia   de  divorcio  del  Juzgado  1º de Familia de Santa Marta, del 28  Noviembre de  2001.   

-Sentencia  del  Juzgado  16  de  Familia  de  Bogotá D.C., del 25 de Octubre de 2004.   

-Oficio No. 1569 del Juzgado 1º de Familia de  Santa Marta, del 03 de Septiembre de 2004.   

-Mandamientos de pago del Juzgado 1º  de  Familia de Santa Marta del 03 de Septiembre de 2004.   

-Sentencia del Juzgado 1º  de Familia de  Santa Marta del 3 de Marzo de 2005.   

-Resoluciones  de  la  Superintendencia  de  Sociedades (2).   

-Derecho de Petición al Consorcio FOPEP 2007,  de Octubre 15 de 2008.   

-Orden de pago permanente de cuota alimentaria  emitida  contra  del Señor Luís Fernando Sanmiguel mediante oficio No. 3368 de  2008.   

3.14.    Pruebas    aportadas    por   la  Superintendencia     de     Sociedades:   

– Resoluciones  Nos. 512-002440 de 14 de  julio  de  2008 y 512-003326 de 12 de septiembre de 2008, mediante las cuales se  concede  la  pensión  de  sobreviviente  y  se decide el recurso de reposición  propuesto.   

–  Dos  (2)  Declaraciones Extrajudiciales de  personas  que  conocen  de  trato  a  la  señora  Eugenia  Arango de Sanmiguel,  así:   

–   La   Sra.   Luz  Stella  Peña  Florez,  declaró5    bajo    la    gravedad    de    juramento,    que   “conoce  a  la señora Eugenia Sanmiguel de Arango desde que tenia  4  años,  estaba casada con el señor Luís Fernando Sanmiguel Clavijo hasta el  año  de  1998,  se  divorciaron en ese año pero volvieron a casarse en el año  2.001,  hasta  el  15  de abril que el Dr. Sanmiguel falleció, le consta que la  señora  Eugenia,  estuvo siempre pendiente del doctor, el cual enfermo hace dos  años, por razones de su enfermedad alzhéimer.”   

–  La  señora  Marcela  Ogliastri  Barrera  declaró6  bajo  la  gravedad  de  juramento  “Que  conozco  de  vista,  trato  y  comunicación,  desde hace 35 años, a la señora  EUGENIA  ARANGO  DE  SANMIGUEL,  identificada  con  la  cédula  de  ciudadanía  27’902.770  expedida  en  Bucaramanga,  que  su estado civil actual es VIUDA, no  convive  en  unión  marital  de  hecho  con  nadie, no ha contraído matrimonio  civil,  católico ni por ningún otro rito en esta ciudad ni en ninguna otra del  territorio  nacional,  e  igualmente  declaro  que ES LA ESPOSA LEGITIMA del Dr.  LUIS  FERNANDO  SANMIGUEL CLAVIJO y quien en vida se identificaba con la cédula  de  ciudadanía  Nº 2’022.038 expedida en Bucaramanga, quien falleciera el día  15  de Abril de 2.008, quiero manifestar que cuando los conocí hace 35 años ya  estaban  casados,  posteriormente  tuve  conocimiento  que  se  separaron  y que  volvieron  a  casarse en el año 2.001, durante la unión matrimonial procrearon  3  varones y 2 hijas, hoy todos mayores de edad. El difunto y su esposa desde el  año  2.001  en  que  volvieron a casarse vivieron bajo el mismo techo, en Santa  Marta  y  posteriormente  en  virtud de la enfermedad que se le presentó al Dr.  Sanmiguel  Clavijo  diagnosticada como un ALZAIMER, su esposa la señora EUGENIA  ARANGO  DE  SANMIGUEL  tuvo  que  internarlo  en un Hogar Geriátrico denominado  GOTICAS  DE  AMOR,  hace  aproximadamente  3  años  […] iba permanentemente a  visitarlo  al  Hogar  geriátrico  y  me consta como su esposa y sus hijos NO lo  desampararon  en  su  estado  prácticamente  vegetativo  en  que se encontraba,  suministrándole  los  médicamente,  los  médicos  y especialmente el amor que  esta  clase  de pacientes requiere. El fallecido y su esposa NO procrearon hijos  extramatrimoniales,   ni   tenían   hijos   adoptivos  ni  por  reconocer  sino  únicamente  los  enunciados.  La  señora EUGENIA ARANGO DE SANMIGUEL dependía  económicamente  de  su  fallecido  esposo  y  de la pensión que él devengaba,  puesto   que   de  ahí  de  esa  pensión  se  pagaban  todos  los  gastos  del  mantenimiento del hogar y además el hogar geriátrico.   

CON DESTINO A: EL INTERESADO.”  

4.      Decisiones    objeto    de  revisión:7   

4.1. Primera Instancia (Sentencia del Juzgado  Once  Civil  Municipal Piloto de la Oralidad en el Régimen Civil de Bogotá del  20 de enero de 2009).   

4.1.1. Según lo establece el artículo 86 de  la  C.P.,  la  acción  de tutela procede contra particulares -Consorcio FOPEP-,  cuanto  estos estén encargados de la prestación de un servicio público o cuya  conducta  afecte  grave  y  directamente  el  interés  colectivo, o respecto de  quienes   el   solicitante  se  halle  en  estado  de  indefensión.­  Sobre las dos primeras hipótesis, no  existe   duda   que   no  se  adecuan  a  la  situación  del  caso.­  Respecto a la tercera condición  de  procedibilidad  de  la  acción  de  tutela  contra  particulares -estado de  indefensión-,  concluye  que  para  el  caso,  la accionante no se encuentra en  estado  de  indefensión  respecto  del  particular  contra  quien  interpuso la  acción.  La  acción  de  tutela,  sólo  procede excepcionalmente en contra de  particulares,  pues  el  legislador  ha  consagrado  mecanismos  de  protección  diversos  al  de  la tutela, tales como las acciones laborales, civiles, familia  etc.,  a las que se debe acudir para la protección de sus derechos.­   

4.1.2.  La  acción  de  tutela  contra  el  Consorcio  FOPEP  es  improcedente,  dado  que  no  es  admisible  el  argumento  sostenido  por la accionante, en el sentido de acudir a este mecanismo, para que  en  sede  de  la  misma  se  ordene  al  accionado continuar pagándole la cuota  alimentaria  que afectaba la mesada pensional del señor Sanmiguel Clavijo, pues  para  obtener tal decisión bien puede acudir a la vía ordinaria, con el fin de  solucionar  la controversia que se originó con la muerte del mismo.­  Ciertamente,  para  la protección de  los  derechos  invocados  por  la demandante hay otro procedimiento de carácter  legal.  Además,  no  se  encuentra  en un estado de indefensión que amerite el  amparo   constitucional. El ordenamiento constitucional hace una excepción  cuando  se  trate  de  evitar  un  perjuicio irremediable que para el caso no se  encuentra acreditado.   

4.2.  Impugnación   

4.2.1.  La  actora  sostiene  que  el juzgado  olvida  que  la acción de tutela fue creada para la protección de los derechos  fundamentales  vulnerados y que es obligación del juez de instancia señalar en  forma  concreta  cual  es  la  acción  con  que  cuenta el ciudadano para poder  proteger  sus  derechos.  El  fallo niega el amparo, pero no precisa que acción  judicial existe para la protección de sus derechos.   

4.2.2. Toda sentencia debe ser motivada, clara  y  guardar  relación  lógica con la resolución que se adopta. La exigencia de  claridad,  tiene  gran importancia en todo fallo, bien sea para conceder o negar  la  tutela,  la resolución judicial debe ser breve pero nítidamente explicada,  de  tal  manera que no quede duda acerca de las razones que llevaron al fallador  a  adoptar  su  decisión, por lo que no son de recibo las providencias que como  la  examinada,  hacen  una  confusa exposición de argumentos que no conducen al  resultado final plasmado en la parte resolutiva del fallo.   

4.2.3.  Respecto  a  la  carga  de la prueba,  asevera  que  es  una  persona  de  tercera  edad,  que  por tal razón no puede  conseguir  un  trabajo que le permita obtener ingresos para su supervivencia, no  tiene   hijos,  ni  familia,  que  le  pueda  colaborar,  que  depende  para  su  supervivencia  exclusivamente  de  la  mesada  pensional  referida.  Si  bien es  cierto,  que  inicialmente  la carga probatoria recae sobre el accionante, no se  puede  desconocer  que  el  juez  puede  pedir  pruebas  y que ella solicitó se  practicara  una prueba testimonial y ésta no se realizó. En consecuencia de lo  anterior,  solicita  se  revoque  el  fallo  de tutela dictado y en su lugar, se  ordene la protección de sus derechos fundamentales vulnerados.   

4.3.   Segunda Instancia. (Sentencia del  Juzgado  32  Civil  del  Circuito  de  Bogotá D.C., Piloto de la Oralidad en el  Régimen Civil, del 25 de febrero del 2009).   

Confirma la sentencia de primera instancia con  fundamento en las siguientes consideraciones:   

4.3.1. Sostiene que si bien el Consorcio FOPEP  es  un  particular,  está  cumpliendo  una  función delegada por una autoridad  pública  relacionada con la administración y pago de las pensiones a cargo del  Fondo  de  Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y por lo tanto de conformidad  con  el artículo 42 num. 8° del Decreto 2591 de 1991, es admisible el trámite  de  la  acción de tutela, porque para el efecto se aplica el mismo régimen que  a las autoridades públicas.   

4.3.2.  De  las  pruebas  que  obran  en  el  expediente  infiere,  que  la  conducta  del  ente accionado no es arbitraria, y  encuentra  soporte  en  el  ordenamiento  jurídico,  ya que la orden de embargo  decretada  y  comunicada  por  el Juzgado 1° de Familia de Santa Marta, recaía  sobre  la  pensión  que  recibía el Sr. Sanmiguel Clavijo, y debido a que este  falleció,  la  entidad  nominadora  reconoció  el  derecho  de la sustitución  pensional  a  favor  de  la  cónyuge  supérstite,  ordenando  que el consorcio  accionado  procediera  a  su  pago  a la nueva beneficiaria, habiendo negado esa  prestación  a  la  aquí  demandante.  Por lo tanto, el ente accionado no está  haciendo  otra cosa, que cumplir con lo dispuesto por la entidad correspondiente  en  acto  administrativo  ejecutoriado.  No  hay  que  olvidar  que la principal  función  del  FOPEP, se concreta en administrar recursos públicos y a efectuar  los pagos a quienes las autoridades competentes le indiquen.   

4.3.3.  En  razón  de  que  del derecho a la  pensión  ya  no  era  titular  el  obligado a pagar los alimentos a favor de la  señora  Buendía  Otero, no  es  procedente  ahora continuar efectuando los descuentos, porque ese derecho se  sustituyó  a  favor  de un tercero y no existe disposición legal que determine  que  ese derecho debía continuar soportando las obligaciones contraídas por el  causante,  porque  es sabido, que las obligaciones cuando han sido insatisfechas  solo   dan   derecho   a   perseguir   bienes  o  derechos  del  deudor,  no  de  terceros.   

4.3.4.  En  lo relacionado con la continuidad  del  embargo,  el  despacho  considera  que  éste  lo  pueda definir el juez de  familia  que  había  decretado  la  medida  cautelar. Por ello, la actora puede  acudir  a  ese mecanismo judicial para solicitarle que decida si no obstante que  se  reconoció  a  favor de la cónyuge supérstite el derecho a la sustitución  pensional,  debe  continuar  la  referida  medida  cautelar.  La actora también  podrá  demandar,  para  que  con  citación de la hoy titular de la pensión se  determine,  si  con  la  misma  se debe continuar atendiendo el pago de la cuota  alimentaria,   que   de   manera   voluntaria   y   a  su  favor  reconoció  el  causante.   

5.-   Por   tanto,  confirma  la  sentencia  impugnada,  al  estimar que la acción de tutela es improcedente, porque el ente  accionado  no  incurrió  en  conducta  arbitraria  y  en  tal  medida  no puede  predicarse  afectación  de  los  derechos  fundamentales  y  además, la actora  cuenta  con  otros  mecanismos  judiciales  a  los  que  puede  acudir  para  la  protección de los derechos que estima afectados.   

II.       CONSIDERACIONES      Y  FUNDAMENTOS   

1. Competencia  

La  Sala  es competente para la revisión del  caso,  con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política  y  33  a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del 3 de abril de  2009,  proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número cuatro de la Corte  Constitucional.   

2.  El Problema Jurídico.  

La  actora considera que se han vulnerado sus  derechos  fundamentales al mínimo vital y protección a la tercera edad, con la  decisión  del  FOPEP  de  no  hacer extensivo el descuento que por concepto del  embargo  de  alimentos decretó el Juzgado 1º de Familia de Santa Marta el 3 de  septiembre   de  2004,  sobre  la  mesada  pensional del Sr. Luís Fernando  Sanmiguel   Clavijo   a   la   pensional  de  supervivencia  reconocida  por  la  Superintendencia  de  Sociedades en favor de su cónyuge, la Sra. Eugenia Arango  de  Sanmiguel  y  a  raíz del fallecimiento de éste acaecido el 15 de abril de  20088.   

Con  tal  propósito,  la  Sala abordará los  siguientes  temas:  i)  Procedencia de la acción de tutela contra particulares.  ii)  Consideraciones  generales  acerca  de  la obligación alimentaria. iii) La  procedencia  de  la  acción  de  tutela  como  mecanismo transitorio, siempre y  cuando  se  configure un perjuicio irremediable. iv) La improcedencia del amparo  constitucional  para  definir  derechos  litigiosos  de contenido económico. v)  Para luego, entrar a analizar el caso concreto.   

3.  Procedencia de la acción tutela contra particulares   

3.1. La Constitución Política de 1991 en su  artículo  86,  establece  la acción de tutela como un mecanismo constitucional  de  carácter  excepcional  para  la  protección  de  derechos fundamentales, e  indica   igualmente   que   la  procedencia  de  la  acción  de  tutela  contra  particulares  estará  condicionada  a  la  ocurrencia  de   alguna  de las  siguientes  situaciones:  i)  Que  el  particular  esté  a cargo de un servicio  público  o  actúe  como  una  autoridad pública. ii) Que el particular afecte  gravemente   y  de  manera  directa  el  interés  colectivo;  y,  iii)  Que  el  solicitante  se  halle  en  estado de subordinación o de indefensión frente al  particular contra quien intenta la acción.   

3.2.  En  relación con la indefensión, esta  Corporación  en  Sentencia  T-267  de  1997,  definió  dicho  concepto  de  la  siguiente manera:   

“El  estado  de  indefensión   se  manifiesta  cuando  la persona ofendida por la acción u  omisión  del  particular se encuentra inerme o desamparada, es decir sin medios  físicos  o  jurídicos  de  defensa o con medios y elementos insuficientes para  resistir    o    repeler    la    vulneración   o   amenaza   de   su   derecho  fundamental.  El  juez  de  tutela  debe apreciar los  hechos  y  circunstancias  del  caso  a  fin  de  establecer  si  se presenta la  indefensión  a que se refieren los numerales 4 y 9 del artículo 42 del Decreto  2591  de  1991,  para  que  proceda  la acción de tutela contra particulares”  (Negrilla y subraya fuera del texto original).   

En  el  mismo  sentido  la Sentencia T-172 de  1997,  la  Corte  señaló  cuándo se configura el estado de indefensión, como  presupuesto  jurídico  para  la  procedencia  de la acción de tutela. Sobre el  particular dijo:   

“De  donde se ha concluido que el concepto  de   indefensión   no  es  un  predicado  abstracto  del  cual  puedan  hacerse  generalizaciones  que  se  distancien  de la realidad que ofrecen los hechos. Es  por  el  contrario una “situación relacional, intersubjetiva  en la cual  el  demandante es uno de los extremos y el demandado es otro. El primero ha sido  ofendido  o  amenazado  por la acción del segundo. Adicionalmente, el demandado  no  tiene  posibilidades  ni  de  hecho  ni  de  derecho para defenderse de esta  agresión injusta”.   

4.   Consideraciones generales acerca de  la obligación alimentaria.   

4.1. El derecho de  alimentos  es  aquel  que  le  asiste a ciertas personas para exigir de otras el  suministro  de  lo  necesario  para  vivir,  cuando  ellas  mismas  no tienen la  capacidad  ni  los medios para procurárselo por sí.  La obligación de dar alimentos y los derechos que de  ella  surgen,  tiene  unos  medios  de  protección efectiva en las disposiciones civiles (Art. 411 a 427 de  Código  Civil). El concepto  de  la  obligación, las vías judiciales para reclamarlos, el procedimiento que  debe   agotarse   para   el   efecto   y   el   trámite  judicial  previsto  para  reclamar  alimentos para  menores  y  mayores  de  edad  (Art.  129  a 135 del Código de la Infancia y la  Adolescencia  y  los  artículos 435 a 440 del C.P.C.), permiten al beneficiario  de  la  prestación alimentaria hacer efectiva su garantía ante las autoridades  civiles     o     administrativas,     cuando     el     obligado    elude    su  responsabilidad.   

4.2.  De  otra  parte  cabe  mencionar que la  obligación  alimentaria  puede  provenir  de  la  ley,  de una convención o de  testamento9.  De allí que, los alimentos pueden ser voluntarios y legales. Son  legales  los  que  se deben por ministerio de la ley10, mientras que los voluntarios  tienen  origen  en  un  acuerdo  particular  o  en  la  voluntad  unilateral del  alimentante  (Art.  411  y  427 C.C.). Las personas frente a las cuales se tiene  obligación  alimentaria  en  el  régimen  colombiano  son las enumeradas en el  artículo      411     del     Código     Civil11.   Ahora  bien,  según  lo  dispuesto   en   el   artículo   29   de   la  Ley  446  de  1998  “Los  jueces de familia podrán conocer de los procesos ejecutivos  que  estén  encaminados  a  hacer  efectivas  las  condenas  impuestas  por  la  jurisdicción  de familia, y aquellos dirigidos a la ejecución de los acuerdos,  resultado   de   las   conciliaciones   en   materia  de  familia”.     Aparte  de  lo expuesto, cabe mencionar que las disposiciones  jurídicas  que  regulan  los alimentos autorizan la formulación de una demanda  para  aumentar,  disminuir  o exonerar de alimentos, o sea modificar la pensión  alimentaria.  Lo  anterior,  por  cuanto  es  claro  que  aún  cuando  la cuota  alimentaria  haya  sido  fijada  en  una  sentencia  judicial, tal situación es  susceptible   de   modificarse   mediante   trámite  posterior  por  cuanto  de  conformidad  con  lo  dispuesto  en el numeral 2º del artículo 333 del C.P.C.,  esta  clase  de  providencia no hace tránsito a cosa juzgada. En lo relativo al  juez  que  debe  conocer  de  la  solicitud  de  modificación  de alimentos, se  considera  que  debe ser el mismo que fijó la pensión alimentaria “porque  se  trata  de  modificar una sentencia dictada por él, y  sería  ilógico  que  eso lo pudiera efectuar un juez diferente”.12      

5.  La  acción  de  tutela  como  mecanismo  transitorio    solo   procede   ante   la   configuración   de   un   perjuicio  irremediable.   

5.1.  De  conformidad  con  lo establecido el  artículo  86  de la Carta y la jurisprudencia de esta Corporación,13  la acción  de  tutela  es  una  garantía  y  un  mecanismo  constitucional  de protección  directa,  inmediata  y  efectiva  de los derechos fundamentales de las personas,  cuando  quiera  que  éstos  resulten  vulnerados  o amenazados por la acción u  omisión  de  cualquier  autoridad  pública  o  en  determinados eventos de los  particulares,  y  no procede cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo  que  éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable,14  caso  en  el  cual procede  como  mecanismo  transitorio, hasta tanto la autoridad correspondiente decida de  fondo         sobre         el         asunto15.        En  relación con el perjuicio irremediable, la Corte ha establecido  un  mínimo  de requisitos para que éste se pueda configurar, así:16   

i)  El  perjuicio tiene que ser inminente,  es decir, que esté próximo  a  suceder,  lo  que  significa  que  se requiere contar con los elementos   fácticos  suficientes que así lo demuestren, en razón a la causa u origen del  daño,  a  fin  de  tener la certeza de su ocurrencia. ii) el perjuicio debe ser  grave,    es    decir,  representado  en  un  detrimento  sobre  un bien altamente significativo para la  persona,  puede  ser  moral  o material, y que sea susceptible de determinación  jurídica.  iii),  el  perjuicio  producido  o  próximo  a suceder, requiere la  adopción    de    medidas   urgentes   que  conlleven  la  superación del daño, lo que se traduce en una  respuesta  adecuada   frente  a  la  inminencia  del  perjuicio  y  que esa  respuesta  armonice  con  las  particularidades  de  cada caso. vi) la medida de  protección   debe   ser   impostergable,  o  sea,  que  no pueda posponerse en el tiempo, ya que tiene que  ser  oportuna  y eficaz, a fin de evitar la consumación del daño antijurídico  irreparable.17                            

5.2.  De  allí,  entonces,  que cuando estos supuestos no aparezcan plenamente comprobados, será  improcedente  conceder  el  amparo tutelar, pues para tal evento el actor podrá  acudir  ante  la  jurisdicción  ordinaria  o  contenciosa,  a fin de obtener la  protección      que      pretende.     Lo     expresado     es     comprensible,  si  se  tiene  en cuenta que en tanto el objeto de la  acción  de  tutela  es  la adopción de una medida judicial de tipo provisional  que  proteja  un  derecho fundamental y prevenga la realización de un perjuicio  irremediable.  Sobre  el  particular,  cabe  igualmente  traer  a  colación  lo  expresado       por      esta      Corporación18  al  reiterar que la acción  de  tutela  no  procede  sin  que exista un perjuicio irremediable, el cual debe  demostrarse;   y   la   sola  circunstancia  de  tratarse  de  una  persona  de  la  tercera  edad,  no  hace  per   se   que  el  amparo  constitucional  deba prosperar. En ese sentido dijo la Sentencia T-1103 de 2003,  lo siguiente:   

“Como  para  el  caso podría alegarse que  dada  la  avanzada edad del interesado, esta mera circunstancia constituiría un  elemento   que   haría  viable  el  amparo  como  mecanismo  transitorio,  debe  recordarse   al   efecto   que   como  ha  señalado  la  jurisprudencia  de  la  Corte,19  la  tutela  sólo  sería procedente si se encontraran vulnerados  los  derechos  fundamentales  del actor, tales como el mínimo vital, la salud o  la  vida,  pues  la sola circunstancia de tener el actor más de 75 años, no es  razón   suficiente   para   proceder  a  hacer  una  valoración  eminentemente  mecánica,  sino  que  se  requiere  de  la  comprobación  efectivamente  de la  vulneración  de  los  derechos  fundamentales  que  se  invocan  y que se esté  realmente      ante     la     inminencia     de     sufrir     un     perjuicio  irremediable.”   

5.3. Además, para determinar si la acción de  tutela  es  procedente como mecanismo transitorio, no resulta suficiente invocar  fundamentos  de  derecho, sino que son también necesarios fundamentos fácticos  que  den  cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario,  el  asunto  adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la  competencia  del  juez  de tutela. A ese respecto la Corte en la Sentencia T-365  de    200620,  reiteró que la existencia de perjuicio irremediable no se reduce  a  simples  afirmaciones  del  demandante,  sino  que exige la acreditación del  mismo dentro del proceso:   

“No  sobra subrayar que cuando se alega la  existencia   de   un   perjuicio   irremediable   no   basta   con  meras  afirmaciones, toda vez que incumbe  a  la  parte que lo alega aportar prueba que permita su acreditación en sede de  tutela.  [Así  se  ha  pronunciado  este Tribunal] en reiterada jurisprudencia,  entre  las  que se encuentra la sentencia T-278 de 1995, en la cual se expresó:  ‘En  relación  con  el  perjuicio  irremediable,  la  Corte  Constitucional  ha tenido la oportunidad de  expresar  que,  para que este se configure no basta la  sola  afirmación del accionante, sino que aquél debe  estar  plenamente  acreditado  en  el  proceso,  y  que  además  se adopte como  mecanismo   transitorio,  mientras  resuelve  el  derecho  por  parte  del  juez  competente   para   decidir   la   situación  en  forma  definitiva’.(….)”21.   

Tal  posición  se fundamenta en el carácter  excepcional,    subsidiario    y   residual   de   ese   mecanismo   de   amparo  constitucional22. De no ser así,“(…)se  desnaturalizaría  la  esencia y finalidad de la acción  de  tutela  como  mecanismo  de  protección especial pero extraordinario de los  derechos  fundamentales de las personas y se ignoraría la índole preventiva de  la  labor  de  los jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos  derechos  que  les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos de  competencia     de    otras    jurisdicciones.”23   

5.4.  De  igual  manera,  tampoco  es  viable  conceder  el  amparo,  cuando  se  argumenta para su procedencia la posible   demora   en   el   trámite  de  un  proceso  en  la  vía  ordinaria   correspondiente.   Además,   sobre   las  consecuencias  del  ejercicio  indiscriminado  de  la  acción  de tutela cuando  proceden  otros  mecanismos  judiciales  de  defensa,  este Tribunal24    ha  advertido:   

“(…)  la  paulatina  sustitución de los  mecanismos   ordinarios   de   protección   de   derechos  y  de  solución  de  controversias  por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela  entraña:  (i)  que  se desfigure el papel institucional de la acción de tutela  como  mecanismo  subsidiario  para la protección de los derechos fundamentales,  (ii)  que  se  niegue  el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en  idéntica  tarea,  como  quiera  que  es  sobre  todo éste quien tiene el deber  constitucional   de   garantizar  el  principio  de  eficacia  de  los  derechos  fundamentales     (artículo     2     Superior)25  y  (iii)  que se abran las  puertas  para  desconocer  el  derecho  al  debido  proceso  de  las  partes  en  contienda,   mediante  el  desplazamiento  de  la  garantía  reforzada  en  que  consisten  los  procedimientos  ordinarios  ante la subversión del juez natural  (juez  especializado)  y  la  transformación de los procesos ordinarios que son  por   regla   general   procesos   de   conocimiento  (no  sumarios)26.   

5.5. En tal virtud y tomando en consideración  que   el  propio  ordenamiento  Superior  consagra  la  existencia  de  diversas  jurisdicciones,  la  actuación  de esta Corporación debe estar encaminada a la  preservación  del  ámbito  de  las  mismas,  con  el  fin  de asegurar que las  competencias  de  las otras jurisdicciones sean respetadas, como se desprende de  su  obligación  de  guardar  la integridad y la supremacía de la Constitución  (CP,  art.  241).  Lo anterior es comprensible, si se tiene en cuenta que dentro  de  un  Estado Social de Derecho, existe todo un sistema de acciones, recursos y  procedimientos,  que  pueden interponerse ante diferentes autoridades con el fin  que   se   garanticen   la  eficacia  de   los  derechos  constitucionales.   

6.  No  procedencia de la tutela para definir  derechos litigiosos de contenido económico.   

6.1. La jurisprudencia de la Corte27  ha  sido  enfática  en  sostener  que  el  pago  de obligaciones en litigio originadas en  convenios  de  contenido  económicos  escapa al ámbito propio de la acción de  tutela,  y  si bien es cierto ha admitido su procedencia en algunos casos, ellos  han  sido  excepcionales  y primordialmente sustentados en la falta de idoneidad  del  medio  ordinario,  relativos  siempre de manera específica y directa a las  circunstancias  en  las  que se encuentra el actor, lo cual excluye de plano que  pueda  concederse  el  amparo  judicial  para  los  indicados  fines,  masiva  e  indiscriminadamente28 29   

.  De  igual  manera en la Sentencia T-528 de  1998,  la  Corte señaló que: “[…]ha sido clara la  jurisprudencia  de la Corporación al indicar que los fallos emitidos en materia  de   acción   de  tutela  no  tienen  la  virtualidad  para  declarar  derechos  litigiosos,  menos  aún  cuando  de  estos  se  predica  su carácter legal.”   

6.2.  Así  las cosas resulta claro entonces,  que  la  acción de tutela procede solo en los casos que señale la ley, y no es  suficiente  que  se  alegue  la vulneración o amenaza de un derecho fundamental  para    que   se   otorgue   automáticamente   su   procedencia,   pues  este  mecanismo  constitucional  no  puede  utilizarse  con  desconocimiento  de  la  existencia  de los instrumentos  procesales  ordinarios  y  especiales  ni de las competencias de las respectivas  autoridades,  a  fin  de resolver las controversias que les han sido previamente  asignadas a ellas.   

7.  El caso concreto.  

7.1. Sea lo primero señalar que en el asunto  sub  exámine,  la  Sala  observa  que  la  peticionaria  no  aportó al proceso  elementos  fácticos  que  permitan  al juez constitucional establecer que en el  asunto  sometido  a  estudio,  se  esté  afectando  los  derechos fundamentales  invocados  en  la  demanda  como  vulnerados, pues dentro del expediente no obra  prueba  que  acredite  que  ante la falta del pago solicitado se comprometan sus  condiciones       mínimas       de       vida30.   Igualmente,  no  aparece  demostrado  que  la  tutelante tenga quebrantos de salud que la coloquen ante la  inminencia  de  sufrir  un  perjuicio  irremediable,  ni  que  con la actuación  desplegada  por  la  entidad  demandada  al  negar  la  solicitud presentada, se  advierta  que se haya incurrido en una vía de hecho. Lo anterior, por cuanto la  accionante  en  su  demanda  se limitó básicamente a expresar su inconformidad  con  la  decisión  por  medio  del  cual  no  se le siguió cancelando la cuota  alimentaria.  Como se expresó en la parte considerativa de esta providencia, la  mera  condición de persona de la tercera edad no hace, por sí sola, procedente  la  acción  de  tutela;  igualmente  tampoco  es  fundamento válido para hacer  procedente  el  amparo,  la  sola circunstancia de que la vía ordinaria sea, en  criterio  de la demandante, más demorada o dispendiosa para resolver el asunto.   

7.2. Ahora bien, para dilucidar la procedencia  de  la  acción  de tutela como mecanismo transitorio, resulta indispensable que  el  Juez  Constitucional verifique que la situación adversa a los intereses del  demandante   sea   el  producto  de  una  actuación  ostensiblemente  irregular  -acciones  u  omisiones  ilegítimas  y  contrarias  a  derecho-,   que  no  puede  ser  evitada  mediante  el  mecanismo   judicial   ordinario   que   tiene   a  su  disposición31. Lo anterior  encuentra  justificación  en el hecho de que cuando del trámite surtido en una  actuación  se  deduce  que  el demandado no es responsable del menoscabo de los  derechos   fundamentales  del  actor,  no  puede,  bajo  ninguna  circunstancia,  concederse  la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de  tutela  se  rompe  cuando  el  demandado  no  es  el  responsable de realizar la  conducta  cuya  omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que  inflige el daño.   

7.3.  Del  análisis  de  los  hechos  y  del  material  probatorio  consignado  en  el  expediente, se deduce que los derechos  fundamentales  invocados por la tutelante, es decir, el derecho al mínimo vital  y  protección  a  la  tercera  edad, no han sido vulnerados por la acción o la  omisión  censurable,  endigable  a  la  entidad demandada. Ciertamente, para el  caso  concreto, se observa que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente  por  el  fallecimiento del señor Sanmiguel Clavijo era de competencia privativa  de  la  Superintendencia  de Sociedades y en manera alguna a cargo del Consorcio  FOPEP,  que es un organismo eminentemente pagador, que no puede entrar a revocar  o  a modificar actos jurídicos que no son de su competencia emitir, los que han  dado  lugar  a  la  materialización  de  una  situación jurídica particular y  concreta  a  favor de un tercero como es la pensión de sobreviviente reconocida  a  la  señora  Eugenia  Arango  de  Sanmiguel.  Por  tanto,  si  la  actuación  desplegada  por  el  organismo competente es materialmente incontrolable para la  entidad  demandada  (FOPEP), no se puede hacer responsable al ente demandado por  algo  que  no ha sido decidido por capricho o negligencia de su parte, pues ello  resultaría  injusto  y contrario a derecho. Ciertamente, la vulneración de los  derechos  fundamentales  depende de la existencia de una omisión administrativa  y de su falta de justificación.   

7.4.  Ahora  bien,  si algún reparo se tiene  sobre  la ilegalidad del acto administrativo de reconocimiento de la pensión de  sobrevivientes  emitido  por  la Superintendencia de Sociedades, una vez agotada  la  vía  gubernativa,  la  jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la  competente   para  conocer  del  asunto.  Lo  anterior,   por  cuanto  debe  recordarse  que tratándose de actos administrativos presuntamente transgresores  de  los  derechos,  el  legislador  ha  previsto  los  medios  idóneos  ante la  jurisdicción  contencioso  administrativa  para  obtener la simple nulidad o la  nulidad   y   el   restablecimiento   del   derecho  de  las  decisiones  de  la  administración  (arts. 84 y 85 del C.C.A), en donde además, se puede solicitar  la  suspensión  provisional  del  acto  por  el  cual se hizo el reconocimiento  correspondiente   de   conformidad  con  el  artículo  152  ibídem32.   

7.5.   Consecuente  con  lo  anterior se  estima,  que  como  bien  lo  expuso  el  Juez de segunda instancia, la conducta  desplegada  por  el  ente  accionado no es arbitraria, y encuentra soporte en el  ordenamiento  jurídico  en  la  medida  que  la  orden  de  embargo decretada y  comunicada  por  el  Juzgado  1°  de  Familia  de Santa Marta, recaía sobre la  pensión  que recibía el Sr. Sanmiguel Clavijo; y debido a que éste falleció,  la  entidad  nominadora  reconoció  el  derecho  de la sustitución pensional a  favor   de  la  cónyuge  supérstite,  ordenando  que  el  consorcio  accionado  procediera  a su pago a la nueva beneficiaria, habiendo negado esa prestación a  la  aquí  demandante. En consecuencia, el ente accionado no está haciendo otra  cosa,  que  cumplir  con  lo  dispuesto por la entidad competente que emitió un  acto  administrativo  ejecutoriado. No hay que olvidar que la principal función  del  FOPEP  se concreta en administrar recursos públicos y a efectuar los pagos  a quienes las autoridades competentes le indiquen.   

7.6.  Por tanto, la Sala considera que en  el  presente  asunto  no  están  presentes  las  razones  que de acuerdo con la  jurisprudencia  constitucional  permiten  acudir  directamente  a  la acción de  tutela  para  obtener  el  cumplimiento  de una sentencia judicial de alimentos.  Para  el  caso,  se  constata,  que  la  accionante cuenta con la posibilidad de  acudir  al  juez  de  familia,  para  que  sea éste quien decida si ocurrido el  fallecimiento  del  señor  Sanmiguel  Clavijo  la  obligación  alimentaria que  asumió  voluntariamente  se  extinguió  o  no. Y en caso hipotético de que se  arribara   a   la   conclusión  de  que  dicha  obligación  continua  vigente,  correspondería   además  entrar  a  definir  a  cargo  de  quien  continua  la  obligación,  si  es  una obligación de carácter patrimonial que está a cargo  de los herederos o de la sociedad conyugal etc.   

7.7. En ese orden de ideas, la Sala procederá  a  confirmar  el  fallo  dictado por el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá  D.C.,  el  25  de  febrero  del  2009,  mediante el cual, se negó la acción de  tutela  impetrada  por  la  señora  María  Eugenia  del Rosario Buendía Otero  contra  el  Consorcio  FOPEP,  dado  que  para  el caso la peticionaria tiene la  posibilidad  de  acudir  ante  la  jurisdicción  ordinaria,  para  reclamar  el  cumplimiento  de  la  cuota  alimentaria, si estima que tal obligación continua  vigente  aún  después  de  la  muerte  del  Sr.  Sanmiguel  Clavijo  y  al  no  acreditarse además, la existencia de un perjuicio irremediable.   

III.          DECISION.   

En  mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo   y   por   mandato   de   la   Constitución,   

RESUELVE:  

Primero:     CONFIRMAR,    por  las  razones  expuestas en la parte motiva de esta providencia,  el  fallo  dictado  por el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá D.C., Piloto  de  la  Oralidad  en  el  Régimen Civil, del 25 de febrero del 2009 mediante el  cual  fue  confirmada  la  denegación  de la solicitud formulada por la señora  María    Eugenia    del   Rosario   Buendía   Otero,   contra   el   Consorcio  FOPEP.   

Segundo: ORDENAR que por Secretaría General se dé  cumplimiento   a   lo   previsto   en  el  artículo  36  del  Decreto  2591  de  1991.   

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la  Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado Ponente  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

    

1  Sentencia T-634 de 2002.   

2 Tesis  reiterada en la Sentencia T-978 de 2006.   

3  Como  argumentos  de  su pretensión el Sr. Sanmiguel  Clavijo,  señaló  en  esa  oportunidad que la pensión que recibía la utiliza  para   los   gastos   de   su  hogar  entre  los  cuales  están  los  pagos  de  administración  de  la  propiedad  donde  vive,  servicios públicos, gastos en  comida,  salud,  gasolina del carro, atención a sus familiares (hijos, nueras y  nietos)  etc.,  gastos que según dice superan su capacidad económica y que por  el  contrario,  la  demandada  es  una abogada más joven que tiene casa propia,  etc. (folio 12 del expediente).       

4 Obran  a folios 3-29 del expediente.   

5  Declaración  rendida  en  la  ciudad  de  Bucaramanga,  el  día 18 de junio de  2008.   

6  Declaración  extrajuicio  rendida  en la ciudad de Bucaramanga el 8 de Julio de  2008.   

7  Inicialmente  conoció  del asunto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Bogotá,  Sala  Civil,  quien  ordenó mediante Auto del 10 de diciembre de 2008  oficiar  a  la  Superintendencia de Sociedades, al Juzgado Primero de Familia de  Santa  Marta  y  a la Sra. Eugenia Arango de Sanmiguel como terceros interesados  en  el  asunto  (folio  66 del expediente).  Posteriormente con fecha 15 de  diciembre  de  2008  el  Tribunal resuelve declarar la nulidad de lo actuado por  falta  de  competencia y ordena remitir el proceso al Juzgado 11 Civil Municipal  de Bogotá ( folio. 70 y 71 del expediente)   

8  Resolución No 512 de 2008.   

9  Corte  Suprema  de  Justicia,  Sentencia  del  18  de  noviembre de 1994. M.P. Héctor Marín Naranjo.   

11     Dice la norma:  

“TITULO XXI.  

DE  LOS  ALIMENTOS  QUE  SE DEBEN POR LEY A  CIERTAS PERSONAS.   

ARTICULO   411.   TITULARES   DEL   DERECHO  DE  ALIMENTOS.   

Se deben alimentos:  

1o)     Al    cónyuge.   (subraya fuera del original)   

2o) A los descendientes.  

3o) A los ascendientes.  

4o)  A  cargo  del  cónyuge  culpable,  al  cónyuge  divorciado  o separado de cuerpo sin su culpa. (Numeral modificado por  el artículo 23 de la Ley 1a. de 1976)   

5º) A los hijos naturales, su posteridad y  a  los nietos naturales. (Numeral modificado por el artículo 31 de la Ley 75 de  1968)   

6o)  A los Ascendientes Naturales. (Numeral  modificado por el artículo 31 de la Ley 75 de 1968)   

7o) A los hijos adoptivos.  

8o) A los padres adoptantes.  

9o)  A los hermanos.  

10)  Al que hizo una donación cuantiosa si  no hubiere sido rescindida o revocada.   

La  acción del donante se dirigirá contra  el donatario.   

No  se deben alimentos a las personas aquí  designadas en los casos en que una ley se los niegue. ”   

12  Hernando  Morales  Molina  Derecho Procesal Civil, parte especial, 6ª Edición,  Bogotá. Editorial ABC, 1973, pg. 64.    

13 Ver  Sentencia T-1214/00 Alvaro Tafur Galvis.   

14 Ver  entre  muchas  otras,  las  Sentencias  T-418/00, T-156/00, T-716/99, SU-086/99,  T-554/98 y T- 287/95   

15  Cfr.  Corte  Constitucional,  Sentencias  SU-1052/00, T-815/2000, T-057 de 1999,  T-414  de  1998  ,  T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997 y T-026 de 1997.   

16  Sentencia   T-  225/93  T-403/94,  T-485/94,   T-  015/  95, T-050/96,  T-576/98, T-468 /99, SU-879/00 ,T-383/01.   

17 Ver  Sentencia T-179/03.   

18  Sentencia T-634 de 2002.   

19 Ver  Sentencias T-536/03, T-634/02, T-482/01.   

20  Tesis reiterada en la Sentencia T-978 de 2006.   

21  Subrayado por fuera del texto original.   

22  Según se desprende del artículo 86 de la C.P.   

23 Ver  Sentencia T-660/1999.   

24 Ver  Sentencias T-255 y T-1017 de 2007.   

25  Sentencia T-249 de 2002.   

26  Sentencia C-514 de 2003.   

27 Ver  Sentencias T-071/02, T-315/01, T-886/00, T-061/99, T-528/98.   

28  Sentencia T-332/97.   

29  Sobre   el   particular  señaló  la  Sentencia  T-340  de  1994,lo  siguiente:  “En   lo   que   atañe   específicamente   a  la  subsidiariedad  de la tutela, la Corte Constitucional sostuvo que “la acción de  tutela  ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones  de  hecho  creadas  por  actos  u  omisiones  que implican la transgresión o la  amenaza  de  un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico  no  tiene  previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a  objeto  de  lograr  la protección del derecho. La tutela no puede converger con  vías  judiciales  diversas  por  cuanto  no es un mecanismo que sea factible de  elegir  según  la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo  específico  ha  regulado  la  ley;  no  se  da la concurrencia entre éste y la  acción  de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción  ordinaria.  La  acción  de  tutela  no  es, por tanto, un medio alternativo, ni  menos  adicional  o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede  afirmarse  que  sea  el  último  recurso  al  alcance  del  actor,  ya  que  su  naturaleza,  según  la  Constitución,  es  la  de único medio de protección,  precisamente  incorporado  a  la  Carta  con  el  fin  de llenar los vacíos que  pudiera  ofrecer  el  sistema  jurídico  para  otorgar a las personas una plena  protección  de  sus derechos esenciales”2 .   

En  ese orden de ideas, la tutela no es una  figura   que   entorpece   o  duplica  al  sistema  judicial  consagrado  en  la  Constitución   y   la   ley,   sino   que  está  integrada  a  las  diferentes  jurisdicciones.”   

30 En  las  Sentencias T-584 y T-463 de 2003 se negó tutela a personas que solicitaban  que  por  la  edad  se  les  ampararan derechos fundamentales pero sin demostrar  mediante pruebas tales hechos.    

31 Ver  al  respecto las Sentencias T-016 de 2008, T-628 de 2006, T- 803 de 2002 y T-348  de 1997.   

32  Código  Contencioso  Administrativo.  Artículo  152.  “Procedencia  de  la  suspensión.  El  Consejo  de  Estado  y  los tribunales  administrativos   podrán  suspender  los  actos  administrativos  mediante  los  siguientes requisitos:   

1.  Que la medida se solicite y sustente de  modo  expreso  en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea  admitida.  2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción  de  una  de  las  disposiciones  invocadas  como  fundamento  de  la  misma, por  confrontación   directa   o  mediante  documentos  públicos  aducidos  con  la  solicitud.  3.  Si  la  acción es distinta de la de nulidad, además se deberá  demostrar,  aunque  sea  sumariamente,  el  perjuicio que la ejecución del acto  demandado causa o podría causar al actor”.