T-501-19

Sentencia T-501/19    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCION PENSIONAL-Procedencia   excepcional a favor de sujetos de especial protección constitucional o personas   en circunstancias de debilidad manifiesta    

DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES Y A LA SUSTITUCION   PENSIONAL-Naturaleza jurídica y finalidad    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y SUSTITUCION PENSIONAL-Reiteración   de jurisprudencia    

SUSTITUCION PENSIONAL-Requisitos que   debe acreditar el hijo en situación de discapacidad para ser beneficiario    

DERECHO A LA   SUSTITUCION PENSIONAL DE HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Entidades   encargadas de reconocimiento y pago no pueden exigir actualización del dictamen   de pérdida de capacidad laboral    

Las   entidades de previsión social “podrán solicitar un   nuevo dictamen siempre y cuando se cumpla lo dispuesto por el mencionado   artículo, es decir, para las personas que con anterioridad se les haya otorgado   la pensión y no para quienes apliquen por primera vez al reconocimiento de la   misma”, comoquiera que la norma establece claramente   que la revisión a que se alude está condicionada al reconocimiento previo de la   pensión, sin que para el acceso a la misma puedan exigirse dictámenes de   invalidez “actualizados” dentro de los últimos 3 años: “aquella exigencia no ha sido prevista en la ley ni mucho menos en la   jurisprudencia de la Corte Constitucional.    

ESTADO DE INVALIDEZ-Revisión   trienal    

Cuando haya lugar a revisar el estado de invalidez de los pensionados, las   entidades de previsión solo pueden realizar el   respectivo requerimiento después de que han transcurrido 3 años desde la última   calificación ‒lo cual excluye la arbitrariedad de solicitar dictámenes   adicionales antes de cumplido dicho término‒, y que una vez el pensionado cumple   con someterse a la valoración médica y se confirma su   estado de invalidez, no se puede postergar el goce de la prestación a que tiene   derecho    

PROHIBICION EN   MATERIA PENSIONAL DE EXIGIR REQUISITOS ADICIONALES A LOS ESTABLECIDOS EN LA LEY-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL DE HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden   a Colpensiones, reconocer, liquidar y pagar sustitución pensional a representada    

Referencia: Expediente T-7.384.509    

Acción de tutela formulada por Gloria   Patricia Bedoya Orozco, en representación de Viviana   Andrea Bedoya Orozco, contra la Administradora Colombiana de Pensiones   ‒Colpensiones‒    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil   diecinueve (2019).    

La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la   Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de   1991, ha proferido la presente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión del fallo del 12 de abril de   2019, proferido por el Juzgado 3º Penal del Circuito para Adolescentes de   Medellín, dentro de la acción de tutela promovida por Gloria Patricia Bedoya   Orozco en su calidad de curadora de Viviana Andrea Bedoya Orozco, contra la   Administradora Colombiana de Pensiones ‒Colpensiones‒.    

El proceso de la referencia fue escogido por la Sala de   Selección de Tutelas número Seis[1],   mediante auto del 14 de junio de 2019. Como criterios de selección se indicaron   la posible violación o desconocimiento de un precedente de la Corte   Constitucional (criterio objetivo) y la urgencia de proteger un derecho   fundamental (criterio subjetivo), con fundamento en los literales a) y b)   del artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015.    

I. ANTECEDENTES    

El 4 de abril de 2019, actuando a través de apoderada   judicial especialmente constituida, la señora Gloria Patricia Bedoya Orozco, en   su calidad de curadora de la señora Viviana Andrea Bedoya Orozco, formuló acción de tutela   en contra de Administradora Colombiana de Pensiones ‒Colpensiones‒,  por la   presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al   mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad, el de petición y a la   protección a las personas en condición de discapacidad. Pasan a reseñarse los   aspectos centrales de la solicitud:    

1. Hechos    

A continuación se relatan los supuestos fácticos   relevantes que sustentan la solicitud de amparo, según son narrados por la   promotora de la acción en el escrito inicial:    

1.1. La señora Viviana Andrea Bedoya Orozco,   de 36 años de edad[2]  y con diagnóstico de síndrome de Down[3],   es hija de la señora Yolanda de Jesús Orozco Ospina.    

1.2. A la señora Yolanda de Jesús Orozco   Ospina le fue reconocida una pensión de vejez por parte de Colpensiones mediante   Resolución No. 020309 del 9 de noviembre de 2006.    

1.3. El 28 de octubre de 2008 el Seguro   Social calificó a la señora Viviana Andrea Bedoya Orozco con una pérdida de   capacidad laboral del 59,05%.    

1.4. El Juzgado 4º de Familia de Medellín,   por sentencia del 11 de noviembre de 2008, decretó la interdicción definitiva de   la señora Viviana Andrea Bedoya Orozco y designó a su hermana Gloria Patricia   Bedoya Orozco como su curadora general legítima, quien se ha hecho cargo de su   cuidado después del fallecimiento de la señora Yolanda de Jesús Orozco Ospina[4].    

1.5. El 10 de octubre de 2018 la señora   Gloria Patricia Bedoya Orozco, en su calidad de curadora legítima, solicitó a   Colpensiones la sustitución de la pensión de su fallecida progenitora a favor de   su hermana Viviana Andrea Bedoya Orozco.    

1.6. Mediante Resolución No. SUB317914 del 5   de diciembre de 2018, Colpensiones negó la solicitud de sustitución pensional   con el argumento de que el dictamen de calificación de pérdida de capacidad   laboral contaba con más de 3 años desde su expedición, por lo que la señora   Viviana Andrea Bedoya Orozco debía hacerse calificar nuevamente.    

1.7. Afirma el escrito que el diagnóstico de   síndrome de Down ocasiona un retraso mental grave que no tiene tratamiento   alguno, en tanto es una alteración cromosómica de tipo irreversible, de manera   que la señora Viviana Andrea Bedoya Orozco no está ni estará en condiciones de   asumir responsabilidades. Por ello, dependía económicamente de su progenitora y   requiere de la sustitución pensional para tener una vida digna.    

2. Contenido de la petición de amparo    

De acuerdo con el anterior recuento fáctico, la señora   Gloria Patricia Bedoya Orozco reclama la protección de los derechos   fundamentales   a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad, el   de petición y a la protección a las personas en condición de discapacidad, de   los cuales es titular su hermana y pupila Viviana Andrea Bedoya Orozco, y solicita al juez   constitucional que, como consecuencia del amparo, se ordene a Colpensiones que   le reconozca y pague la sustitución de la pensión de su fallecida progenitora,   junto con el respectivo retroactivo e intereses moratorios.    

Subsidiariamente, pide que se le reconozca a la   tutelante una pensión de invalidez de manera provisional, mientras se surte   nuevamente el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral.    

Para sustentar su solicitud, la promotora de la acción   acompañó el escrito introductorio de los siguientes documentos:    

§  Copias de las cédulas de ciudadanía de Gloria Patricia   Bedoya Orozco[5],   Viviana Andrea Bedoya Orozco[6]  y Yolanda de Jesús Orozco Ospina[7].    

§  Copias del registro civil de nacimiento de Viviana   Andrea Bedoya Orozco, en el cual consta la anotación de la sentencia que decretó   su interdicción definitiva[8].    

§  Copia del dictamen médico laboral para beneficiarios   del fondo de pensiones del Seguro Social, practicado a Viviana Andrea Bedoya   Orozco el 28 de octubre de 2008[9].    

§  Copia de la sentencia del 11 de noviembre de 2008,   mediante la cual el Juzgado 4º de Familia de Medellín decretó la interdicción   definitiva de Viviana Andrea Bedoya Orozco y designó como su curadora general   legítima a su hermana Gloria Patricia Bedoya Orozco, junto con el respectivo   edicto de notificación[10].    

§  Copia de la Resolución No. SUB317914 del 5 de diciembre   de 2018, mediante la cual Colpensiones negó el reconocimiento pensional a   Viviana Andrea Bedoya Orozco por el fallecimiento de la pensionada Yolanda de   Jesús Orozco Ospina, junto con el respectivo acto de notificación del referido   acto administrativo[11].    

§  Copia del registro civil de defunción de Yolanda de   Jesús Orozco Ospina, fallecida el 8 de septiembre de 2018[12].    

3. Traslado y   contestación de la acción de tutela    

Mediante auto del 8 de abril de 2019[13], el Juzgado 3º Penal del   Circuito para Adolescentes de Medellín admitió a trámite la demanda de tutela y   ordenó la notificación al extremo pasivo.    

Durante el término de traslado, Colpensiones se opuso a   las pretensiones de la accionante[14], esgrimiendo para el   efecto que la acción de tutela era improcedente, pues el asunto debía ser   ventilado ante la jurisdicción ordinaria laboral.    

4. Fallo de tutela de primera   instancia    

Mediante sentencia del 12 de abril de 2019, el Juzgado   3º Penal del Circuito para Adolescentes de Medellín “negó por improcedente el   amparo constitucional”, tras considerar que la respuesta brindada por   Colpensiones fue clara, precisa y de fondo, y que la entidad estaba facultada   por el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 para valerse de la revisión del estado   de invalidez de Viviana Andrea Bedoya Orozco, lo cual ‒en su criterio‒ no   constituía una carga desproporcionada para la interesada.    

Estimó que la exigencia de Colpensiones era justificada   y razonable debido al tiempo transcurrido desde la calificación realizada a la   solicitante por el extinto Seguro Social el 28 de octubre de 2008, y que en todo   caso la interesada no interpuso los recursos que cabían contra el acto   administrativo que le fue desfavorable, ni tampoco demostró algún perjuicio   irremediable que hiciera viable un amparo transitorio.    

Finalmente, añadió que la controversia planteada debía   ser resuelta por la jurisdicción ordinaria, por tratarse de derechos   prestacionales.    

La anterior determinación no fue impugnada.    

5. Actuaciones en sede de revisión    

Mediante memorial radicado en la Secretaría General de   esta Corporación el 5 de agosto de 2019[15], el Gerente de Defensa   Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones ‒Colpensiones‒ realizó una   síntesis de los hechos que dieron origen a la solicitud de amparo, relato en el   cual añadió a lo antes expuesto que el 4 de enero de 2019 la curadora de la   señora Viviana Bedoya presentó formulario de solicitud de determinación de la   pérdida de capacidad laboral y que, en respuesta a esa petición, mediante oficio   BZ_2019_124692-0106178 del 14 de enero de 2019, “se le indica que valorada la   documentación allegada a la solicitud, debe allegar adicional historia clínica   completa y actualizada por los especialistas y tratantes de sus patologías menor   de 6 meses.”    

Agregó que, en el presente caso, aunque se afirma que   la peticionaria de la pensión dependía de su progenitora, no obra prueba que   demuestre la necesidad de la protección urgente, pues la señora Viviana Bedoya   cuenta con una curadora que vela por su cuidado y manutención; además, al no   haber interpuesto recursos contra el acto administrativo desfavorable y no haber   impugnado el fallo de tutela de primera instancia, se desvirtúa la ocurrencia de   un perjuicio inmediato.    

Adujo que Colpensiones no ha vulnerado los derechos de   la actora pues brindó una respuesta de fondo según el marco normativo aplicable   y el dictamen de invalidez aportado es del año 2008, sin que pueda exceptuársele   del requerimiento de la valoración periódica de invalidez que se exige a todos   los afiliados.    

Efectuó una caracterización de la pensión de   sobrevivientes, de la calificación de la pérdida de capacidad laboral y de la   procedencia de la revisión del estado de invalidez, y seguidamente sostuvo que,   para el caso concreto, “no existe documento reciente que pruebe estado de   pérdida de capacidad laboral y como tal la calidad de hijo inválido, y por el   principio de responsabilidad fiscal que implica para esta administradora   observar los precisos requisitos establecidos en la Constitución y la ley para   el reconocimiento de prestaciones económicas, es imprescindible la verificación   del estado de salud que haga permisible la asistencia del Sistema de Seguridad   Social en Pensiones.”    

En ese sentido, indicó que “es imperativo que se   haya realizado la actualización del dictamen de calificación de pérdida de   capacidad laboral, para que, con ocasión de cualquier estudio de la pensión de   invalidez, se coteje si el estado de salud del solicitante ha variado en el   tiempo e incluso desaparecido.”    

II. CONSIDERACIONES    

1. Competencia    

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es   competente para conocer el fallo proferido dentro de la acción de tutela de la   referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y   241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos   33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Planteamiento del caso    

En el asunto bajo estudio, la señora Viviana Andrea   Bedoya Orozco reclama, a través de su hermana y curadora legítima, la protección   de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad   humana, a la igualdad, el de petición y a la protección a las personas en   condición de discapacidad, toda   vez que Colpensiones le negó la sustitución de la pensión de la que era titular   su fallecida progenitora, con el argumento de que el dictamen de invalidez   aportado al trámite fue expedido hace más de 3 años, por lo que según la entidad   es necesario que la interesada se someta a una nueva calificación de la pérdida   de capacidad laboral.    

Con base en lo anterior, solicita que el juez   constitucional ordene a Colpensiones que proceda al reconocimiento y pago de la   sustitución pensional reclamada, junto con el respectivo retroactivo e intereses   moratorios, o subsidiariamente, que se le reconozca una pensión de invalidez de   manera provisional, mientras se surte nuevamente el proceso de calificación de   pérdida de capacidad laboral.    

A su turno, la demandada se opuso a las pretensiones de   la accionante.    

La sentencia objeto de revisión fue adversa a la   demandante, luego de considerar   principalmente que la acción de tutela no era el mecanismo adecuado para dirimir   la controversia, y que la decisión adoptada por Colpensiones se encontraba   justificada legalmente.    

3. Problema jurídico a resolver    

Como medida inicial, corresponde a la Sala verificar si   en el caso bajo estudio se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de   tutela, en orden a establecer si, pese a tratarse de una pretensión enfocada al   reconocimiento de una prestación económica que normalmente es del resorte de la   jurisdicción ordinaria laboral, existe una afectación a derechos fundamentales   que haga oportuna la intervención del juez de tutela.    

Para dar respuesta a estas cuestiones, la   Sala de Revisión procederá a efectuar el estudio de los siguientes ejes   temáticos: i) Procedencia de la acción de tutela; ii) Conceptualización y   régimen jurídico de la sustitución pensional ‒Reiteración de jurisprudencia‒; y,   iii) La facultad de las administradoras de pensiones de revisar periódicamente   el estado de invalidez.    

Una vez agotado el estudio de los anteriores aspectos   se abordará el análisis del caso concreto, luego de lo cual se adoptarán las   determinaciones a que haya lugar frente a la solicitud de amparo.    

i) Procedencia de la acción de tutela    

El artículo 86 de la Carta Política de 1991 consagró la   acción de tutela como un mecanismo judicial de naturaleza excepcional orientado   a brindar a toda persona una protección inmediata ante conductas de autoridades   públicas o de particulares ‒en determinadas circunstancias‒, que ocasionan una   amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del solicitante.    

Dado su carácter excepcional, la acción de tutela no   está destinada a sustituir los procedimientos a través de los cuales los jueces   ordinarios resuelven normalmente las controversias, de modo que, en principio,   sólo es procedente en los eventos en que el peticionario carezca de otro medio   de defensa judicial idóneo y eficaz para perseguir la salvaguarda de sus   garantías constitucionales, salvo que, dada la inminencia de una lesión   iusfundamental, se recurra a ella como mecanismo transitorio para conjurar un   perjuicio irremediable.    

Así pues, de   acuerdo con   los presupuestos fijados en el texto   superior y en concordancia con lo previsto en los artículos 1°, 5,   6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591 de 1991[16], la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los   requisitos generales  de procedencia de la acción de tutela son: (i) legitimación en la causa por   activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva;   (iii) inmediatez; y, (iv) subsidiariedad[17].    

Es necesario, entonces,   que antes   de entrar a dilucidar el fondo del asunto, el juez constitucional se concentre en verificar el cumplimiento de cada uno de los presupuestos de   procedencia,   de  lo cual   se ocupará la Sala a continuación:    

Legitimación en   la causa por activa. Según el artículo 86 superior, la solicitud   de amparo constitucional puede ser formulada por cualquier persona, ya sea por   quien soporta directamente el agravio de sus derechos fundamentales, o por   alguien que actúe en nombre del afectado.    

Es menester constatar, por lo tanto, si quien promueve   la acción de tutela está habilitado para hacer uso de este mecanismo judicial,   bien porque es el titular de los derechos cuya protección reclama, ora porque   actúa en procura de una persona que no se encuentra en condiciones de promover   su propia defensa, en virtud de la figura de representación legal o a través de   la figura de la agencia oficiosa[18].    

En el sub júdice, se observa que la señora   Gloria Patricia Bedoya Orozco, quien fue designada judicialmente como curadora   legítima de su hermana Viviana Andrea Bedoya Orozco[19], promueve la acción de tutela con el   fin de que se le protejan a su pupila los derechos fundamentales que estima   vulnerados, a causa de habérsele negado la sustitución pensional de su   progenitora, pese a acreditar su calidad de hija en condición de invalidez.    

De acuerdo con los artículos 88 y 89 de la Ley 1306 de   2009[20], es función del curador   ejercer la representación del pupilo en todos los actos judiciales y   extrajudiciales que le conciernan, así como realizar todas las actuaciones que   en virtud de ello se requieran, para lo cual debe expresar esta circunstancia en   el documento en que conste el acto o contrato, tal como lo manifestó desde un   inicio la señora Gloria Patricia Bedoya Orozco al interior del presente trámite[21].    

Se colige   entonces que se   encuentra acreditado el requisito de legitimación en la causa por activa, en la   medida en que la demanda constitucional de amparo instaurada por la curadora   está encaminada a la salvaguarda de las garantías constitucionales de su pupila,   quien, además, en razón de su situación de discapacidad, es merecedora una   especial protección constitucional.    

Legitimación en la causa por pasiva. Este requisito de   procedencia se encuentra regulado también por el artículo 86 de la Constitución[22], a cuyo tenor la acción de   tutela puede dirigirse contra autoridades públicas y, en precisas hipótesis,   contra particulares, según sea el caso, por su presunta responsabilidad –bien   sea por acción o por omisión− en la transgresión iusfundamental que suscita la   reclamación.    

En el asunto sometido a consideración de la Sala, la   Administradora Colombiana de Pensiones ‒Colpensiones‒, creada por el artículo   155 de la Ley 1151 de 2007 como una empresa industrial y comercial del Estado   vinculada al Ministerio del Trabajo y encargada de la administración estatal del   Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es la entidad a la que se le   endilga la conducta vulneradora, en tanto fue quien profirió la resolución   mediante la cual se le negó la sustitución pensional a la tutelante.    

Bajo ese entendimiento, no cabe duda de que   Colpensiones está debidamente convocada para comparecer en el extremo pasivo del   proceso, puesto que es la llamada a responder a las pretensiones de la demanda.   En consecuencia, ha de concluirse que también se encuentra acreditada la   condición de legitimación en la causa por pasiva.    

Inmediatez. Puesto que el propósito del mecanismo de amparo radica   en proveer una protección urgente frente a amenazas o afectaciones graves e   inminentes de los derechos fundamentales, la formulación oportuna de la demanda   de tutela es un presupuesto primordial para la procedencia de esta acción   constitucional.    

En el presente asunto, la Resolución No. SUB317914 del   5 de diciembre de 2018 que presuntamente atenta contra los derechos de la   accionante fue notificada a la curadora legítima el 18 de diciembre de 2018[23], al paso que el libelo fue radicado en la oficina   judicial de la ciudad de Medellín el 4 de abril de 2019[24].    

Se deriva de lo anterior que, entre uno y otro evento,   es decir, entre el presunto hecho vulnerador y la interposición de la acción   sub examine transcurrieron alrededor de 3 meses y medio ‒y ello sin   descontar el término de vacancia judicial‒, lo cual permite determinar que la   peticionaria obró con diligencia por cuanto acudió dentro de un lapso razonable   ante el juez constitucional.    

Adicionalmente, este Tribunal[25] ha considerado que, tratándose de   prestaciones periódicas, la afectación que denuncia el   interesado no cesa con el paso del tiempo y se renueva permanentemente, lo cual   se vincula con el carácter   imprescriptible del derecho a la pensión.    

Subsidiariedad. La naturaleza excepcional de la acción de tutela está   relacionada con la regla general conforme a la cual el amparo no puede ser   empleado como mecanismo principal para ventilar asuntos cuyo conocimiento le ha   sido deferido a la jurisdicción ordinaria ‒como el reconocimiento de pensiones‒,   lo que impone que, previo a acudir al juez constitucional, deban agotarse las   etapas y las formas previstas en el ordenamiento jurídico para cada proceso, a   menos que dichos medios se aprecien inidóneos o ineficaces para el caso   concreto.    

Ahora bien: en virtud del artículo 13 superior, que   consagra una cláusula de protección especial para quienes se hallan en un estado   de debilidad manifiesta por su situación económica, física o mental, como las   personas de la tercera edad, las que padecen afecciones de salud o que se   encuentran en condición de discapacidad, es posible acudir al recurso de amparo   para reclamar una protección preferente, en atención a que, por sus   circunstancias, se sitúan en planos de desigualdad frente a otros ciudadanos y   de aguda desventaja frente a las autoridades y los demás estamentos. A partir de   este discernimiento, esta Corte ha admitido un análisis dúctil del requisito de   subsidiariedad cuando se advierte que quien invoca el amparo es un sujeto de   especial protección constitucional, en la medida en que soportar las cargas   asociadas a un proceso puede tornarse una exigencia excesiva dada su situación   de vulnerabilidad en relación con el resto de la población.    

En este punto, es forzoso subrayar que en reiterados   pronunciamientos esta Corporación ha reconocido una protección especial a las   personas en condición de discapacidad psíquica (cognitiva o mental) respecto al   derecho a la sustitución pensional[26], enfatizando su carácter fundamental en   consideración a que las dificultades para proveerse su propio sustento en razón   de su estado de salud y la desaparición de su fuente de apoyo –a causa del   deceso del familiar que les brindaba soporte económico–son circunstancias que   exacerban al máximo su vulnerabilidad y comprometen gravemente el goce de sus   derechos y, en consecuencia, su dignidad.    

Desde esa perspectiva, se observa que la solicitud   promovida por la señora Gloria Patricia Bedoya Orozco en representación de su   hermana y pupila Viviana Andrea Bedoya Orozco es susceptible de ser examinada   por el juez constitucional, en razón de que la titular de los derechos cuya   salvaguarda se pretende es un sujeto de especial protección constitucional por   su condición de salud (diagnóstico de síndrome de Down), además de que se ha   afirmado que, como dependía económicamente de su progenitora, actualmente   requiere con urgencia la prestación para garantizarse una subsistencia digna, de   suerte que agotar la vía del proceso ordinario ante el juez laboral resulta en   su caso una carga desproporcionada, sin que obste el hecho de no haber   interpuesto recursos contra el acto administrativo que negó la sustitución   pensional, pues los mismos no son mecanismos judiciales.    

Así las cosas, ha de concluirse que la acción de tutela   de la referencia satisface los requisitos mínimos de procedencia, por lo que hay   cabida a un estudio de mérito en torno a las pretensiones.    

ii) Conceptualización y régimen jurídico de la pensión   de sobrevivientes y la sustitución pensional ‒Reiteración de jurisprudencia‒[27]    

En el instituto jurídico de la pensión de   sobrevivientes se plasman varios objetivos trazados por el Constituyente de   1991, entre los que vale destacar la defensa de la familia como núcleo   fundamental de la sociedad[28], el derecho irrenunciable   a la seguridad social de todos los habitantes del país[29], la obligación del Estado de proteger   a los menores de edad[30], a los adultos mayores[31] y a las personas que se   encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta[32], y la garantía de un mínimo vital y   móvil[33]; además, se patenta en él   el principio de solidaridad[34], como uno de los pilares   del Estado social y democrático de Derecho.    

Concatenándose con estos preceptos superiores, en la   Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, el   legislador estableció la pensión de sobrevivientes como una prestación cuyo   propósito esencial es “la protección de la familia como núcleo fundamental de   la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del   causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vea   alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado   o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un   determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían   del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus   necesidades.”[35]    

En desarrollo del principio de universalidad que rige   la seguridad social, la pensión de sobrevivientes está prevista en beneficio de   todas las personas afiliadas al sistema de seguridad social, tanto las amparadas   por el régimen de prima media, como aquellas que han optado por el régimen de   capitalización individual, siempre con arreglo a las pautas fijadas en la ley, a   fin de que la prestación cumpla su cometido en favor de sus auténticos   destinatarios, esto es, que provea la protección que requieren los familiares   más allegados del causante que, ante su ausencia, han quedado desamparados.    

Así, en lo que toca a los requisitos para acceder a la   pensión a que se alude, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la redacción   del 12 de la Ley 797 de 2003, prescribe que pueden recibirla los familiares del   difunto a quien se le hubiere reconocido una pensión de vejez o invalidez por   riesgo común –pensionado– y, cuando no mediara reconocimiento pensional,   los familiares de quien hubiere cumplido con un mínimo de semanas de cotización–afiliado–.   Este Tribunal ha distinguido ambas situaciones, señalando que en la primera de   las hipótesis se habla de sustitución pensional[36], al paso que en la segunda   se trata estrictamente de pensión de sobrevivientes[37].    

Igualmente, la ley se ocupa de precisar que no todos   los parientes del fallecido pueden reclamar legítimamente la pensión de   sobrevivientes, pues, se insiste, esta busca socorrer a los miembros más   próximos del núcleo familiar que se enfrentan a una situación de indefensión   cuando fallece el pensionado o el afiliado. En ese sentido, el artículo 47 de la   misma obra, reformado por el 13 de la Ley 797 de 2003, circunscribe el beneficio   pensional a los individuos que ostenten las siguientes calidades, en su orden:    

“a) Cónyuge o compañero o compañera   permanente o supérstite, de forma vitalicia o permanente dependiendo de la edad   (30 años), si procrearon hijos e hicieron vida marital con el causante hasta su   muerte y no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;    

b) Hijos menores y hasta   los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de estudio y si dependían   económicamente del causante al momento de su muerte, y, los hijos inválidos si   dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos   adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez;    

c) Padres del causante que   dependían económicamente de este, en el evento de no existir cónyuge o compañero   o compañera permanente e hijos con derecho,    

d) Hermanos inválidos del   causante si dependían económicamente de éste, a falta de cónyuge o compañero o   compañera permanente, padres e hijos con derecho.”[38]    

En cuanto al monto de la pensión de sobrevivientes, el   artículo 48 de la Ley 100 de 1993 determina que en el caso de la sustitución   pensional el beneficiario disfrutará de una mesada por el mismo valor que   percibía el causante, mientras que los familiares de quien fallece en calidad de   afiliado recibirán el 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho   ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras   quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base   de liquidación; con la aclaración de que nunca la prestación podrá ser inferior   al salario mínimo legal.    

Ahora bien: la jurisprudencia constitucional ha   puntualizado los presupuestos para acceder a la pensión de sobrevivientes o a la   sustitución pensional cuando el reclamante se halla en condición de invalidez.   En efecto, quienes aspiren al reconocimiento del derecho en mención por adolecer   de una limitación física, mental o sensorial que les impide proveerse su propio   sustento, deben demostrar i) su grado de parentesco con el extinto asegurado,   ii), encontrarse en estado de “invalidez”, y iii) la dependencia económica   respecto del causante.    

En lo que concierne al parentesco, el   parágrafo del citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 prevé que el vínculo   entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código   Civil. A su vez, el artículo 13 del Decreto 1889 de 1994 –reglamentario de la   mencionada ley y compilado, a su vez, en el artículo 2.2.8.2.5. del Decreto 1883   de 2016[39]− establece que “el   estado civil y parentesco del beneficiario de la pensión de sobrevivientes, se   probará con el certificado de registro civil.”    

Es pertinente anotar que esta Corporación ha aceptado   que en el estudio que realiza el juez constitucional en torno a la demostración   del parentesco se valoren circunstancias adicionales, como la no oposición por   parte de la entidad administradora frente a la satisfacción de este requisito,   lo cual supone que dentro de la órbita de sus competencias ha verificado que sí   existe tal vínculo:    

“Sin embargo, existen otros   mecanismos que el juez de tutela debe tener en cuenta a la hora de analizar el   cumplimiento de esta exigencia legal, por ejemplo, en la Sentencia T-140 de   2013, esta Corporación determinó que este requisito se encontraba satisfecho,   pues el fondo de pensiones demandado en más de una oportunidad afirmó que   efectivamente existía un vínculo filial entre la accionante y el titular de la   pensión de vejez. Así las cosas, ante la aseveración realizada y la inexistencia   de oposición, la Corte consideró que existía un indicio suficiente para entender   satisfecho el requisito de la demostración de la relación filial.”[40]    

Para tal efecto, el concepto en torno al estado de   invalidez del solicitante debe ser emitido por la autoridad señalada por la ley,   de conformidad con los criterios técnicos para evaluar la pérdida de capacidad   laboral fijados por el Gobierno Nacional en el manual único para la calificación   de la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional[41],    

Originalmente, el artículo 41 de la Ley 100 de 1993   indicaba que competía a una comisión interdisciplinaria o junta regional, con   sede en las capitales de departamento y en las ciudades de alta demanda,   calificar en primera instancia la invalidez; dictamen que era susceptible de   impugnarse ante la junta nacional de calificación de invalidez.    

Con la reforma introducida a dicha norma por el   artículo 52 de la Ley 962 de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones sobre   racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y   entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o   prestan servicios públicos”, se dejó en cabeza del Instituto de Seguros   Sociales, de las administradoras de riesgos profesionales, de las compañías de   seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y de las entidades promotoras   de salud, la función de determinar en primera oportunidad la pérdida de   capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las   contingencias. Si existía una inconformidad respecto de la valoración emitida   por estas entidades, el interesado podía solicitar dentro de los cinco días   siguientes el dictamen de la junta regional de calificación de invalidez, el   cual era pasible, a su vez, de ser recurrido ante la junta nacional.    

Posteriormente, el artículo 142 del Decreto 19 de 2012,   “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones,   procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública”,   modificó nuevamente el artículo 41 de la Ley de Seguridad Social y dispuso que   corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de   Pensiones, a las administradoras de riesgos profesionales, a las compañías de   seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las entidades promotoras   de salud, calificar el grado de invalidez en primera instancia. De existir un   desacuerdo con la calificación, el interesado debe objetarlo dentro de los diez   días siguientes y la entidad debe remitirlo a las juntas regionales de   calificación de invalidez en un término de cinco días; decisión que es apelable   ante la junta nacional de calificación de invalidez, la cual cuenta con otros   cinco días para resolver.    

Más tarde, la citada disposición fue adicionada   mediante el artículo 18 de la Ley 1562 de 2012, “Por la cual se modifica el   sistema de riesgos laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud   ocupacional”, en el sentido de indicar que las juntas regionales tienen   competencia para calificar en primera instancia la pérdida de capacidad laboral,   el estado de invalidez y determinar su origen, y que las controversias   originadas en sus determinaciones serán sometidas en segunda instancia a la   junta de calificación nacional.    

No obstante lo anterior, este Tribunal ha abierto paso   al principio de libertad probatoria en lo que atañe a los medios idóneos para   demostrar la condición de invalidez como requisito para ser beneficiario de la   sustitución pensional o de la pensión de sobrevivientes. En este sentido, a   nivel jurisprudencia se ha reconocido que existen otros documentos capaces de   dar cuenta de las afecciones de salud que aquejan al solicitante y que hacen   propicia la protección que se dispensa a través de la pensión:    

“Las normas antes citadas, deben   ser analizadas en concordancia con el principio de libertad probatoria, que   deriva del debido proceso administrativo. En efecto, aunque los artículos que   regulan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de un hijo en   situación de discapacidad, señalan que es “inválido” quien presenta una pérdida   de capacidad laboral superior al 50% y tal circunstancia se prueba mediante un   dictamen expedido por las autoridades ya mencionadas, esto no obsta para que la   autoridad administrativa admita la presentación de otros medios que sean   igualmente conducentes para demostrar la pérdida de capacidad laboral y que la   fecha de estructuración es anterior al fallecimiento del causante.”[42]    

Bajo esta perspectiva, la Corte ha admitido que   documentos como la sentencia de interdicción judicial, el peritaje expedido por   el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la historia   clínica del solicitante son idóneos para acreditar la condición de invalidez en   el ámbito del trámite para acceder a la pensión de sobrevivientes:    

“[P]ara la determinación de la   incapacidad se hace imperativo hacer una valoración en conjunto del acervo   probatorio que reposa en el expediente, en aras de garantizar los derechos de   las personas en estado de discapacidad, objeto de especial protección   constitucional.    

“Así pues, si bien es cierto que,   de conformidad con lo expuesto, la ley es clara en establecer que es mediante el   dictamen de pérdida de la capacidad laboral –que puede ser adelantado por EPS,   ARP o Juntas de Calificación de Invalidez- que se prueba la incapacidad de las   personas con afecciones mentales, no lo es menos, que un dictamen expedido por   una entidad oficial como el Instituto Nacional de Medicina Legal o una sentencia   judicial que declare la interdicción de una persona constituyen pruebas de su   incapacidad sin que, existiendo éstas, se pueda exigir de todas maneras la   valoración del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, menos aún, cuando   quiera que se trate de problemas congénitos.”[43]    

Aunado a lo anterior, es pertinente subrayar que la   jurisprudencia constitucional ha determinado que, a propósito del reconocimiento   de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional en razón al estado de   invalidez del beneficiario del causante, la prestación permanece mientras   subsistan las condiciones de invalidez[44].    

Finalmente, en lo que toca al requisito de   dependencia económica entre el solicitante de la pensión y el familiar   fallecido, es preciso que el primero de los citados no cuente con los recursos   suficientes para garantizarse, por cuenta propia –por medio del trabajo o de   bienes de fortuna−, su congrua subsistencia, lo cual supone que el respaldo   económico que, en vida, le brindaba el pensionado o afiliado extinto, era   imprescindible para solventar los gastos asociados a su manutención.    

Vale poner de relieve que el criterio de necesidad  como presupuesto para el reconocimiento de la sustitución pensional o de la   pensión de sobrevivientes no implica que, forzosamente, a falta del soporte que   brindaba el causante, el interesado quede expuesto a un estado de indigencia. Lo   que debe verificarse es que la pérdida del ingreso en cuestión comprometa   sustancialmente sus condiciones materiales de vida en condiciones de dignidad.    

En desarrollo de la noción de dependencia económica, ha   sostenido la jurisprudencia de esta Corte:    

“[L]a jurisprudencia ha sostenido   que el concepto «dependencia económica» como soporte fundamental para proceder   al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, es distinto a la   simple colaboración, ayuda o contribución que los hijos pueden otorgar a sus   padres, pues la correcta teleología de dicho concepto, a partir de su   significado natural y obvio, supone ‘la necesidad de una persona del auxilio o   protección de otra’. De suerte que, en este orden de ideas, el beneficiario de   dicha prestación tiene que encontrarse subordinado o supeditado de manera cabal   al ingreso que le brindaba el causante para salvaguardar sus condiciones mínimas   de subsistencia.    

A este respecto, este   Tribunal ha dicho que la independencia económica se refiere ‘a tener la   autonomía necesaria para sufragar los costos de la propia vida, sea a través de   la capacidad laboral o de un patrimonio propio’, o a la posibilidad de que   ‘dispone un individuo para generarse un ingreso económico o disponer de una   fuente de recursos que le permitan asumir las necesidades básicas, y   garantizarse una vida en condiciones dignas y justas’.    

Es decir que se cumple el requisito de dependencia   económica siempre que “(i) la falta de condiciones materiales mínimas en   cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para   auto-proporcionarse o mantener su subsistencia; (ii) la presencia de ciertos   ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente   cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo   existencial en condiciones dignas.”[46]    

En resumen, una vez el solicitante aporta documentos   aptos para demostrar (i) el parentesco con el difunto asegurado, (ii) la   condición de invalidez, y (iii) la dependencia económica respecto del fallecido,   se satisfacen los supuestos para acceder a la prestación.    

Como corolario de lo expuesto, la jurisprudencia de   esta Corte ha sido enfática al subrayar que las entidades encargadas del   reconocimiento y pago de la sustitución pensional y/o la pensión de   sobrevivientes no pueden extralimitarse en la exigencia de requisitos   adicionales a los contemplados en la ley, y están obligadas a acoger   íntegramente el mandato constitucional de dar prevalencia al derecho sustancial   sobre las formalidades.    

iii) La facultad de las administradoras de pensiones de   revisar periódicamente el estado de invalidez    

Según el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, las   entidades de previsión social y los pensionados están facultados para solicitar   la revisión de la calificación del estado de invalidez, las primeras conforme a   unos determinados condicionamientos y los segundos en cualquier tiempo.    

En el primer evento, la misma norma dispone que es   posible que la entidad solicite la revisión a que se alude cada 3 años, mediante   un nuevo dictamen que permitirá ratificar, modificar o dejar sin efectos aquella   valoración de la pérdida de capacidad laboral que sirvió de base para liquidar   la pensión que disfruta su beneficiario, y proceder a la extinción, disminución   o aumento de la misma, si hay lugar a ello.    

Cuando esto ocurre, es decir, cuando la entidad   solicita la revisión del estado de invalidez, el pensionado cuenta con un plazo   de 3 meses –contados a partir de la fecha de la solicitud– para someterse a la   respectiva valoración, so pena de que se suspenda el pago de la prestación,   salvo que la no presentación responda a una situación de fuerza mayor. E indica   seguidamente la norma que si luego de 12 meses a partir de la solicitud el   titular de la pensión no se presenta o no permite el examen, la prestación en   mención prescribirá, caso en el cual, para readquirir el derecho, el interesado   que afirme que su invalidez subsiste deberá someterse, a su costa, a un nuevo   dictamen.    

La revisión de la calificación de invalidez no es un   recurso adicional o una tercera instancia respecto del trámite inicial, por   cuanto implica adelantar un nuevo procedimiento que seguirá las mismas reglas y   etapas del primer dictamen que se practicó[47], y una vez agotada la segunda instancia la   calificación es susceptible de control judicial ante la jurisdicción ordinaria   en su especialidad laboral[48].    

La revisión del estado de invalidez consiste, entonces,   en la posibilidad de hacerle seguimiento periódico a la evolución del estado de   salud de la persona que disfruta una pensión, de modo que se consiga detectar y   verificar si ha habido cambios en su condición clínica que puedan resultar   determinantes con miras a establecer la pertinencia actual de la prestación   económica que previamente le fue reconocida, según persistan o no las   condiciones médicas que le impedían al asegurado desempeñarse en el medio   laboral, o en términos de la OIT, mientras perdure la invalidez entendida como   la “incapacidad para ejercer una actividad que proporcione un ingreso   apreciable”[49].    

De vieja data, al efectuar control abstracto de   constitucionalidad sobre el referido artículo 44 de la Ley 100 de 1993, la Corte   señaló que “[e]sta disposición busca evitar que se pueda incurrir en la   inequitativa circunstancia de que alguien pueda ser titular de una pensión de   invalidez, sin ser inválido” y que “[n]o resulta contraria al espíritu de   la Constitución, pues se trata de evitar fraudes al sistema de pensión de   invalidez o por lo menos de controlar la real circunstancia de permanencia en   invalidez de sus beneficiarios.”[50]    

Es así como, desde su más temprana jurisprudencia esta   Corporación ha precisado que, si bien las pensiones basadas en la invalidez del   beneficiario no pueden suspenderse o suprimirse unilateralmente por parte de las   entidades y dentro del procedimiento debe respetarse el debido proceso[51], se trata de una situación condicionada al futuro, por   lo que sólo habrá de extinguirse el derecho a percibir la pensión cuando ha   desaparecido la incapacidad que motivó la prestación[52]. De ese modo, “cuando la incapacidad del   pensionado por invalidez disminuye por debajo de los límites establecidos en la   ley -según el examen médico que puede practicársele trienalmente-, es legítimo   declarar la extinción de la pensión de invalidez.”[53]    

Es pertinente poner acento, bajo ese entendimiento, en   la importancia que este Tribunal ha reconocido respecto a las certificaciones   como fundamento jurídico y científico para efectos de establecer la permanencia   de las condiciones de invalidez de los titulares de las pensiones, sin dejar de   lado que “la subsistencia de las condiciones de invalidez pueden   determinarse según la patología de cada paciente, [de modo que] al ser esta de   carácter permanente se puede inferir que las condiciones de invalidez permanecen   con el paso del tiempo”[54], lo cual, sin lugar a dudas, es desarrollo   del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades.    

Asimismo, se ha sostenido que cuando las entidades   hacen uso de dicha prerrogativa legal no pueden trasladar al asegurado la carga   de acreditar periódicamente la revisión de la invalidez, toda vez que en dicho   escenario la obligación del ciudadano se circunscribe a acudir al examen médico   cuando sea requerido para tal efecto por parte de la entidad[57]. Ello supone, desde luego, que el destinatario de la   medida conozca previamente que se adelantará el trámite de revisión de la   invalidez, pues solo a partir del momento en que está al tanto de dicho   requerimiento surge la obligación de someterse a la valoración respectiva, de   manera que “en el evento en que por una causa justificada la persona no se   haya enterado de la citación y por tanto no haya acudido al proceso, no se   estaría ante una resistencia caprichosa al cumplimiento de sus obligaciones,   sino más bien, ante la ignorancia de un deber específico”[58], por lo cual mal puede la entidad suspender   intempestivamente el pago de la mesada.    

Por otro lado, la jurisprudencia ha enfatizado que   cuando haya lugar a revisar el estado de invalidez de los pensionados, las   entidades de previsión solo pueden realizar el respectivo requerimiento después   de que han transcurrido 3 años desde la última calificación ‒lo cual excluye la   arbitrariedad de solicitar dictámenes adicionales antes de cumplido dicho   término‒, y que una vez el pensionado cumple con someterse a la valoración   médica y se confirma su estado de invalidez, no se puede postergar el goce de la   prestación a que tiene derecho[59].    

En suma, como lo ha sostenido esta Corte, “la   revisión de una calificación de invalidez se debe hacer de manera periódica y   tiene como finalidad determinar si se han producido cambios en la intensidad de   la incapacidad, que tengan el efecto de modificar la invalidez inicialmente   determinada, ya sea porque aumentó o disminuyó el grado de pérdida de la   capacidad laboral, o porque esta incapacidad desapareció”[60]. Dicha revisión es procedente ‒según el tenor literal   de la norma y conforme lo ha desarrollado la jurisprudencia‒, después de que ha   sido reconocida la pensión mas no cuando se pretende acceder a ella por primera   vez, atendiendo al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades,   efectuándose requerimiento previo al pensionado por parte de la entidad, sólo si   han transcurrido 3 años desde la última calificación (si hay lugar a ello), y   con plena observancia de las garantías del debido proceso.    

4. Caso concreto    

Recapitulando, en el caso que ocupa la atención de la   Sala en esta oportunidad la señora Viviana Andrea Bedoya Orozco, por intermedio   de su hermana y curadora legítima, demanda a Colpensiones, porque esta entidad   resolvió de manera adversa la solicitud que elevó para acceder, en su calidad de   hija en condición de invalidez, a la sustitución de la pensión de la cual   disfrutaba en vida su progenitora.    

Reunidas como están las condiciones mínimas de   procedencia en relación con la legitimación en la causa por activa y por pasiva,   la inmediatez y la subsidiariedad, tal como se estableció en el acápite   respectivo, es viable emprender el estudio de mérito de la controversia.    

Pasa la Sala a examinar, entonces, si, en efecto, la   tutelante reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la   sustitución pensional reclamada, para seguidamente valorar si la decisión   adoptada por la entidad accionada lesionó sus derechos fundamentales.    

4.1. Sobre el cumplimiento de los requisitos legales   para acceder a la sustitución pensional    

Como precisión   conceptual inicial, la Sala estima pertinente indicar que en el asunto bajo   estudio se pretende el reconocimiento de la sustitución pensional, toda   vez que al momento de la muerte la progenitora de la actora ya ostentaba la   calidad de pensionada[61]. Dicho esto, es momento de verificar si, en efecto, concurren en   la señora Viviana Andrea Bedoya Orozco las condiciones necesarias para ser   beneficiaria de la prestación reclamada. Veamos:    

En primer   lugar, en cuanto al requisito del parentesco, basta con señalar   que está demostrado que la peticionaria es hija de la señora Yolanda de Jesús   Orozco Ospina, de conformidad con la copia del registro civil de nacimiento que   obra en el expediente[62], el cual, como se anotó en las consideraciones, es el documento   idóneo para demostrar la relación materno-filial entre la actora y su fallecida   progenitora, de modo que, sin más disquisiciones, es forzoso concluir que se   encuentra debidamente satisfecho este requisito.    

En cuanto a la   comprobación de la condición de invalidez, se anexó al escrito de   tutela una copia del dictamen del 28 de octubre de 2008[63], por medio del cual la médico laboral Ligia Montoya Echeverri,   adscrita fondo de pensiones del Seguro Social, califica la pérdida de capacidad   laboral de Viviana Andrea Bedoya Orozco en un cincuenta y nueve punto cero cinco   por ciento (59,05%), de origen común y con fecha de estructuración de la   invalidez del 15 de noviembre de 1982, señalando allí mismo que es la fecha   de nacimiento. En dicho dictamen se consignó lo siguiente:    

“ANTECEDENTES: NIÑA CON   DIAGNÓSTICO DE SÍNDROME DE DOWN EFECTUADO AL MOMENTO DEL NACIMIENTO. RETRASO   NOTABLE DEL DESARROLLO PSICOMOTOR Y DEL LENGUAJE, MARCHA A LOS 3 AÑOS, LENGUAJE   A LOS 5 AÑOS CON LENGUAJE MAL ARTICULADO Y DE DIFÍCIL COMPRENSIÓN. ESCOLARIDAD   ESPECIAL NO LOGRÓ LECTO-ESCRITURA, DEPENDIENTE EN TRANSPORTE, INDEPENDIENTE EN   AUTOCUIDADO.    

ESTADO ACTUAL: PACIENTE CON   FASCIES MONGOLOIDE, LENGUAJE MAL ARTICULADO Y DIFÍCIL DE ENTENDER; DESORIENTADA,   ACTITUD PUERIL, AFECTO INDIFERENTE, LENGUAJE LENTO, POBREZA IDEO-VERBAL, JUICIO   Y RACIOCINIO CONCRETOS, FALLAS DE MEMORIA.    

La Sala   observa que, por una parte, para la época en que se calificó la invalidez de la   señora Viviana Andrea Bedoya Orozco, el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, en la   redacción del artículo 52 de la Ley 962 de 2005, designaba al Instituto de   Seguros Sociales como una de las entidades competentes para determinar la   pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de   las contingencias.    

Adicionalmente, se allegó copia de la sentencia del 11 de noviembre de 2008[64], debidamente ejecutoriada[65], en virtud de la cual el Juzgado 4º de Familia de Medellín (i)   decretó la interdicción definitiva de la señora Viviana Andrea Bedoya Orozco,   (ii) determinó que la citada no tiene la libre administración de sus bienes, y   (iii) le designó como curadora general legítima a su hermana Gloria Patricia   Bedoya Orozco.    

Conforme a   dicha providencia, en el marco del referido proceso de interdicción se designó   perito médico de la lista de auxiliares de la justicia, el cual, luego de   examinar a la señora Viviana Bedoya, rindió dictamen en el que señaló:    

“DIAGNÓSTICO: Síndrome de Down más Retardo mental moderado.    

PRONÓSTICO: Malo, solo logrará   adquirir algunas destrezas básicas como las que ha adquirido gracias al estudio.    

TRATAMIENTO: No hay posibilidad   de tratamiento alguna ya que es una alteración cromosómica de tipo irreversible.    

SECUELAS: No está, ni estará   en condiciones de asumir responsabilidades.    

CONCLUSIÓN: Según lo anterior   la paciente no está condiciones de asumir responsabilidades, ni de administrar   bienes de ningún tipo, requiere necesariamente quien la asista en esta   actividad.”    

De modo que,   además del dictamen expedido por el Seguro Social, las pruebas documentales que   obran en el expediente ratifican el diagnóstico de la accionante, sin que quepa   tacha alguna su credibilidad, pues se trata, ni más ni menos, de una sentencia   en firme dictada por un juez de la República con fundamento en criterios   médico-científicos.    

Respecto al   diagnóstico de la actora, se tiene que el síndrome de Down “es una alteración   genética que consiste en tener un cromosoma extra, o una parte de él, en la   pareja cromosómica 21, de tal forma que las células de estas personas tienen, en   vez de 46 que es lo habitual, 47 cromosomas, con el nº 21 por triplicado y de   ahí que también se le llame trisomía 21. Es la principal causa de   discapacidad intelectual y la alteración genética humana más común”[66].    

La ciencia ha   establecido que el síndrome de Down “[s]e produce por un   error en la división celular en las primeras etapas del desarrollo del feto”[67] y “este material genético adicional es responsable de los   rasgos característicos y de los problemas de desarrollo del síndrome de Down”[68]. Este cuadro clínico “varía en gravedad de un individuo a otro,   y provoca incapacidad intelectual y retrasos en el desarrollo de por vida.   Es el trastorno cromosómico genético y la causa más frecuente de las   discapacidades de aprendizaje en los niños. También suele ocasionar otras   anomalías médicas, como trastornos digestivos y cardíacos.”[69]    

Además, “el   síndrome de Down es una afección que dura toda la vida”[70], por lo que las posibilidades de tratamiento están orientadas   principalmente a una intervención temprana y a la estimulación durante la   infancia a fin de “ayudar a los bebés y a los niños con síndrome de Down a   mejorar sus capacidades físicas e intelectuales [para] desarrollarse a su   máximo potencial”[71] y de ese modo mejorar su calidad de vida.    

No hay lugar a   dudas, entonces, de que la condición de salud en que se halla la señora Viviana   Andrea Bedoya Orozco desde su nacimiento compromete sensiblemente y de por vida   sus facultades cognitivas. Por tanto, es diáfano que está debidamente acreditada   la invalidez como segundo requisito para ser beneficiaria de la sustitución   pensional.    

Finalmente, en   lo que atañe a la dependencia económica, dentro del proceso de   interdicción se recogieron por el Juzgado 4º de Familia de Medellín los   testimonios de distintos familiares de la señora Viviana Bedoya[72], incluida su progenitora Yolanda de Jesús Orozco Ospina ‒hoy   fallecida y titular de la pensión deprecada‒, quienes coincidieron con las   conclusiones consignadas en la experticia médica en cuanto a que la situación de   discapacidad de su pariente le impide valerse por sí misma, pues aunque acudió a   instituciones para estudiar no aprendió a leer ni a escribir, ni se ubica en el   tiempo, lugar y espacio, ni conoce el dinero, por lo que necesita de otras   personas en tanto no puede vivir sola. Además, los deponentes aseguraron que la   citada carecía de bienes y que para entonces convivía con su progenitora, quien   a la vez se hacía cargo de su manutención.    

La apreciación   conjunta de estas declaraciones con los conceptos médicos transcritos   anteriormente permite inferir que el trastorno que le fue diagnosticado a la   actora le priva de la posibilidad de trabajar y obtener, por su propia cuenta,   los medios necesarios para garantizarse su subsistencia.    

Aunado a ello,   tampoco se vislumbra que la citada disponga de bienes de fortuna o ingresos que   le permitan asumir los gastos de su sostenimiento. Por el contrario, en la   demanda de tutela se realizó una afirmación indefinida en el sentido de que la   misma necesita con urgencia de la pensión solicitada para tener una vida digna,   debido a que dependía del soporte económico que le proveía su pensionada madre   en vida; aseveración que no fue rebatida y que concuerda con lo expuesto por los   allegados que rindieron testimonio ante el juez de familia que decretó la   interdicción, el cual, por demás, eximió a la curadora designada de prestar   caución y elaborar inventario solemne, al constatar que el patrimonio de la   interdicta no lo ameritaba.    

De lo expuesto   se colige, entonces, que la señora Viviana Andrea Bedoya Orozoco no goza de   independencia económica, en tanto no tiene la autonomía necesaria para solventar   los costos de su propia sobrevivencia en condiciones dignas, pues no cuenta con   capacidad laboral ni un patrimonio que le genere los ingresos necesarios para   asumir sus gastos, sin que el auxilio que eventualmente ha recibido de su   hermana y curadora o de otros familiares pueda considerarse que suprime sus   circunstancias de desamparo económico, a la luz de los parámetros esbozados   anteriormente.    

Cabe anotar   que, en todo caso, es lógico que, dada la discapacidad cognitiva que la   tutelante tiene desde su nacimiento, fueran sus padres quienes atendían en   primera medida sus necesidades básicas, pues estaban obligados a ello en virtud   del numeral 2 del artículo 411 del Código Civil, según el cual se deben   alimentos a los descendientes; obligación alimentaria que, para el caso   concreto, comprendía el total de las erogaciones asociadas al sostenimiento de   la actora −en tanto ésta no contaba con medios propios para proveerse, ni   siquiera parcialmente, de lo necesario para vivir−[73] y se extendía por toda la vida de la misma −mientras se encontrara   inhabilitada para trabajar por el impedimento de salud[74].    

Por las   anotadas condiciones, nada obsta para concluir que existía dependencia económica   de la actora respecto de su progenitora, la fallecida señora Yolanda de Jesús   Orozco Ospina.    

4.2. Valoración de la conducta de la entidad accionada    

Corresponde   ahora examinar la respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones   –Colpensiones–[75] frente a la solicitud de reconocimiento pensional elevada por la   señora Viviana Andrea Bedoya Orozco, a través de su curadora.    

Tal como se   advierte en el sumario, mediante Resolución No. SUB317914 del 5 de diciembre de   2018, Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes   solicitada por Viviana Andrea Bedoya Orozco con ocasión del fallecimiento de   Yolanda de Jesús Orozco Ospina. Luego de verificar que la interesada había   aportado el formato respectivo, los registros civiles de su nacimiento y el de   defunción de la pensionada, su propio documento de identidad, una declaración   extraprocesal de la curadora en la que manifiesta que la peticionaria en calidad   de hija inválida dependía de la causante, el dictamen de pérdida de capacidad   laboral y la sentencia de interdicción, y de referirse a los artículos 46 y 47   de la Ley 100 de 1993, la entidad señaló lo siguiente:    

“Que de conformidad con lo establecido en la Circular No. 01 de   2012 suscrita por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia   de Prestaciones y Beneficios, la efectividad de la presente prestación será a   partir de la fecha del fallecimiento del afiliado.    

Que se publicó aviso de prensa, sin que dentro del término legal se   hubiera presentado beneficiario de mejor o igual derecho al (los)   peticionario(s).    

Que teniendo en cuenta la fecha del dictamen presentado para   acreditar su calidad de hijo invalido (sic) se le indica que: mediante circular   interna número 25 de 2018, emitida por la Vicepresidencia de Operación del   Régimen de Prima media resolvió lo siguiente:    

(…) ARTÍCULO 1º. Modificar el literal B) del numeral 3.2 de la   circular interna No. 09 de 2014, el cual queda así:    

B) Además de estar numerado y suscrito por el medico (sic) laboral,   el dictamen que sirve de sustento a la reclamación deberá tener una fecha de   expedición un (sic) superior a 3 años anteriores a la prestación de la pensión.   (…)    

En congruencia con lo anterior y teniendo en cuenta que el dictamen   que reposa en el expediente administrativo cuenta con más de 3 años desde la   fecha de su expedición, motivo por el cual se procederá a negar la sustitución   pensional, dejando de presente los pasos para que inicie un nuevo tramite (sic)   de calificación.    

Pasos a seguir:    

1. Presentar el documento de identificación original en cualquier   Punto de Atención Colpensiones a nivel nacional y recibir asesoría del agente de   servicio al ciudadano.    

2. Solicitar cita para valoración por medicina laboral en cualquier   Punto de Atención Colpensiones a nivel nacional.    

3. Radicar los documentos requeridos para la calificación de   pérdida de capacidad laboral en primera oportunidad.    

4. Presentar aclaraciones o correcciones en caso de que sean   requeridas por medicina laboral de Colpensiones.    

5. Asistir a la cita de medicina laboral el día y la hora que se le   asignó.    

6. Recibir el Dictamen de pérdida de capacidad laboral por   Colpensiones.    

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, se le indica a la   representante legal de la señora BEDOYA OROZCO VIVIANA ANDREA, que una vez se le   realice la nueva calificación de pérdida de capacidad laboral, allegue el nuevo   dictamen de pérdida de capacidad laboral y su constancia de ejecutoria, con la   finalidad de realizar un nuevo estudio a su solicitud.”[76]    

En idéntico   sentido, la   accionada se pronunció en sede de revisión aduciendo que “no existe documento   reciente que pruebe estado de pérdida de capacidad laboral y como tal la calidad   de hijo inválido, y por el principio de responsabilidad fiscal que implica para   esta administradora observar los precisos requisitos establecidos en la   Constitución y la ley para el reconocimiento de prestaciones económicas, es   imprescindible la verificación del estado de salud que haga permisible la   asistencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.” En ese orden de   ideas, sostuvo que “es imperativo que se haya realizado la actualización del   dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, para que, con ocasión   de cualquier estudio de la pensión de invalidez, se coteje si el estado de salud   del solicitante ha variado en el tiempo e incluso desaparecido.”    

Pues bien: esta Sala toma distancia de lo   resuelto por Colpensiones. Visto   que la condición médica que originó la pérdida de capacidad laboral fue el   diagnóstico de síndrome de Down y retraso mental grave, el cual ha   afectado a la actora desde su nacimiento y es de carácter irreversible   dado que, como es sabido, se trata de una afección genética[77], resultan por completo irrazonables los   argumentos esgrimidos por la accionada en relación con la supuesta necesidad de   “actualizar” el dictamen de invalidez para corroborar cuál es el estado de salud   de la señora Viviana Bedoya. Obviamente, tratándose de un trastorno congénito,   es a todas luces un exabrupto que la entidad insinúe que con el paso del tiempo   su estado de salud podría variar o desaparecer al punto de no necesitar la   pensión.    

Como se subrayó en precedencia, la revisión periódica   del estado de invalidez a que alude el artículo 44 de la Ley de Seguridad Social   solo tiene cabida luego de que se ha reconocido la prestación, por lo que   resulta sin duda una arbitrariedad la condición impuesta en este caso por   Colpensiones a la señora Viviana Andrea Bedoya Orozco.    

La Corte ha determinado que se viola el debido proceso   cuando se niega el derecho pensional desconociendo que del estado de salud del   peticionario se desprende que la invalidez subsiste y que, por lo tanto, es   evidente que no se encuentra en condiciones de ejercer una actividad productiva[78].    

Además, en congruencia con lo consagrado en el artículo   84 superior[79], la jurisprudencia de esta Corporación ha   sostenido que también se quebranta el principio de legalidad como garantía   básica del debido proceso cuando se imponen requerimientos adicionales a los   previstos en la ley para la obtención del derecho pensional[80], tal como ocurre cuando la entidad administradora   desconoce un dictamen válido que da cuenta del estado de invalidez del   solicitante y le exige aportar uno nuevo, a pesar de estar demostrado que la   condición de salud que originó la pérdida de capacidad laboral es de carácter   permanente:    

“Si bien Colpensiones desestimó la   solicitud de los hermanos [con discapacidad cognitiva desde temprana edad],  esta Corporación observa que las certificaciones de pérdida de capacidad   laboral de las cuales disponían, permitían advertir que no era necesario exigir   una nueva valoración por el grado de invalidez permanente de los agenciados,   debido a que no existe ninguna justificación para que el dictamen expedido por   el Instituto de Seguros Sociales no fuera valido, por el contrario, el documento   acredita de manera clara las condiciones de invalidez de los agenciados.    

Para la Corte, la demandante cumple con la   entrega de los elementos de juicio al adjuntar las certificaciones de pérdida de   capacidad laboral permanente de los citados hermanos desde su nacimiento.    

Atendiendo lo anterior, Colpensiones, en   virtud de dichos documentos deberá proceder a otorgar la pensión de   sobrevivientes en calidad de beneficiarios, en tanto que no existe una norma   legal vigente que respalde la negación a otorgar la prestación por no haber   acreditado su condición de inválidos al momento de la solicitud.    

Así las cosas, resulta improcedente que al   momento de la solicitud del reconocimiento de la pensión, la entidad considere   necesaria una nueva certificación de invalidez de Jorge Iván y Luz Marina Osorio   Loaiza, aun cuando estos están debidamente calificados por el extinto Instituto   de Seguros Sociales, ahora Colpensiones y que con base a dicha calificación   figuraban en sus bases de datos como beneficiarios de su progenitor hasta el día   de su muerte.    

El hecho de que la   patología tanto de Luz Marina como de Jorge Iván Osorio Loaiza, no tenga   tratamiento conocido y aprobado por las autoridades de salud que suponga una   posible rehabilitación de los mismos, según los dictámenes proferidos por el   Instituto de Seguros Sociales y atención con las historias clínicas,   predetermina el resultado de la calificación que se exige para la adjudicación   del derecho pensional.”[81]    

Asimismo, la Corte ha señalado que las entidades   administradoras de pensiones no están autorizadas para exigir al solicitante de   una sustitución pensional que acredite el estado de invalidez mediante   dictámenes de pérdida de capacidad laboral “actualizados” ‒mucho menos cuando se   trata de enfermedades crónicas, progresivas e incurables‒, pues para tal efecto   goza de plena validez la calificación en firme realizada por una entidad   competente, y ‒se insiste‒ la revisión periódica de la invalidez está   condicionada, por mandato legal, al hecho de que previamente se haya otorgado la   pensión.    

“[E]s preciso hacer una aclaración   respecto del segundo requisito exigido para acceder a la sustitución pensional,   es decir, comprobar el estado de invalidez. Tanto en la ley como en la   jurisprudencia de esta Corporación, se ha sostenido que para acreditar dicha   circunstancia es suficiente allegar a la solicitud un dictamen de calificación   de PCL, realizado por alguna de las entidades competentes para ello. Para que   dicho documento sea prueba válida y suficiente de la invalidez se requiere que   se encuentre en firme y que se acompañe de la constancia de ejecutoria.    

En este mismo sentido, esta Sala estima que   las entidades encargadas de reconocer y pagar una sustitución pensional no   pueden exigirle al posible beneficiario, que padezca de una enfermedad crónica,   progresiva e incurable, que para efectos de acceder a dicha prestación económica   tenga que allegar un dictamen “actualizado”, es decir, que haya sido realizado   dentro de los tres años anteriores a la fecha en que se realiza la solicitud   (interpretación sostenida por la entidad accionada, la cual contiene un   requisito que ha venido siendo exigido por parte de la misma, que involucra una   carga innecesaria); pues aquella exigencia no ha sido prevista en la ley ni   mucho menos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En efecto, el   artículo 44 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite la revisión del dictamen   con posterioridad al reconocimiento de la pensión, caso en el cual la entidad   correspondiente, en este caso el FONCEP, podría solicitar una nueva valoración   cada tres años para verificar el estado de salud de la beneficiaria, así: ‘cada   tres años y por solicitud de la entidad de previsión o seguridad   correspondiente, con el fin de verificar, modificar o dejar sin efectos el   dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su   beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a   ello hubiere lugar(…)’.    

De ahí que esta Sala pueda afirmar que el   FONCEP debió proceder a reconocer la sustitución pensional y, si tenía alguna   duda sobre el estado de salud actual de la solicitante, de manera posterior al   referido reconocimiento, debió haber pedido directamente la revisión del   dictamen realizado el 30 de mayo de 2012, de conformidad con el artículo 44 de   la Ley 100 de 1993; esto, en vez de exigir a la agenciada solicitarlo y   costearlo ella directamente y, además, obligarla a aportar el nuevo dictamen en   un término no mayor a 30 días calendario como requisito para estudiar su   solicitud, so pena de declararla desistida y archivarla; vulnerando así sus   derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, la dignidad   humana, al mínimo vital, la vida y la salud.”[82]    

Por lo tanto,   es severamente reprochable y violatorio del derecho fundamental al debido   proceso que la entidad le imponga a la aquí accionante requisitos y/o   condiciones adicionales a los previstos en la ley para el reconocimiento de la   sustitución pensional, habida cuenta de que, de acuerdo con lo sostenido en precedencia, en ninguna norma se contempla   que el dictamen de pérdida de capacidad laboral para acceder por primera vez a   dicha prestación debe ser “reciente” o expedido dentro de los últimos 3 años.   Esta exigencia, además de ilegal, resulta aún más inconcebible y   desproporcionada cuando salta a la vista que la afección que provocó la   invalidez existe desde el nacimiento y perdurará toda la vida de la solicitante   ‒como evidentemente sucede, en este caso, con el síndrome de Down y el retraso   mental grave diagnosticado‒.    

En tal   sentido, partiendo de que Colpensiones estaba al tanto de la relación materno   filial entre la solicitante y la asegurada‒por el registro civil de nacimiento   allegado‒, así como de la condición de discapacidad de aquella ‒acreditada   legítimamente con la calificación del Seguro Social y la sentencia de   interdicción que acompañaron el formato de solicitud de prestaciones   económicas‒, no podía entonces dicha entidad alegar que el dictamen de pérdida   de capacidad laboral había expirado y derivar de ello que no se cumplía el   requisito de invalidez para negar el reconocimiento de la prestación reclamada,   menos cuando es sabido que la condición de salud que ocasiona la pérdida de   capacidad laboral es congénita e irreversible. En suma, con la conducta adoptada   a lo largo de la actuación, Colpensiones violó el debido proceso de que es   titular la accionante, comoquiera que le negó el reconocimiento de la   sustitución pensional al no dar por satisfechos los requisitos que estaban   acreditados con suficiencia en el expediente correspondiente.    

Por demás, la entidad accionada cae en una   contradicción insalvable al declarar en su escrito de intervención que “no se   justifica la continuidad de la prestación si las condiciones o   inferencias (sic) que  originaron su otorgamiento desaparece por superarse el estado de   invalidez”[83], pues con ello reconoce que procede   verificar periódicamente el estado de salud de la persona únicamente cuando   esta se encuentra disfrutando de la pensión que de forma previa le fue otorgada,   de modo que se trata de una revisión posterior al reconocimiento pensional  y que permite determinar si la prestación se mantiene, mas no es una   condición para definir su titularidad en un comienzo.    

No es pues gratuito que el legislador haya dispuesto   que, presentada la solicitud de revisión del estado de invalidez por parte de la   entidad previsora, el pensionado ‒quien por definición es el que goza de   una pensión[84]‒, deberá someterse a las respectivas   valoraciones, como tampoco es otra la razón por la cual estableció que el estado   de invalidez podrá revisarse “con el fin de ratificar, modificar o dejar sin   efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que   disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de   la misma, si a ello hubiere lugar.” [85]    

La anotada   vulneración del derecho al debido proceso lesiona consecuencialmente los   derechos al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social   y a la igualdad de la señora Viviana Andrea Bedoya Orozco en su calidad de   sujeto de especial protección constitucional, pues la falta del reconocimiento   pensional la priva de unos recursos que no está en condiciones de obtener por   otro medio y que son imprescindibles para su subsistencia, toda vez que no   cuenta con un capital, y su afectación intelectual grave le ha impedido   desarrollar habilidades como aprender a leer, a escribir y a manejar el dinero,   además de que carece de las destrezas comunicativas que poseen el común de las   personas y no está en capacidad de transportarse de manera independiente.    

Esta   Corporación ha subrayado que “la importancia del reconocimiento de los   derechos de las personas en condición de invalidez, deberá verse reflejada en   todas y cada una de las actuaciones administrativas con el fin de evitar   trámites innecesarios que compliquen aún más las condiciones de vida de estas   personas, no por menos nuestra Constitución Política, los organismos   internacionales y el ordenamiento jurídico interno han concentrado esfuerzos en   proteger a los sujetos en condiciones de discapacidad para evitar que sus   derechos se vean vulnerados de manera continua.”[86]    

En   consideración a lo anterior, es necesario señalar que al restarle eficacia   probatoria al dictamen de pérdida de capacidad laboral aportado por la   peticionaria con base en una “circular interna” que rehúye del ordenamiento   jurídico al introducir exigencias más gravosas y ajenas a la ley, Colpensiones   pretermitió el mandato superior de protección de las personas en estado de   debilidad manifiesta[87], el deber estatal de previsión, rehabilitación e integración   social para las personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas[88], el principio constitucional de favorabilidad que gobierna el   derecho del trabajo y la seguridad social[89], y desconoció que el Estado colombiano ha adquirido compromisos internacionales   en virtud de los cuales está llamado a satisfacer los derechos de las personas   en condición de discapacidad[90].    

4.3. Conclusión y decisión a adoptar    

En definitiva,   la forma en que procedió Colpensiones frente a la solicitud de la señora Viviana   Andrea Bedoya Orozco contravino flagrantemente la Constitución y soslayó las   normas del ordenamiento jurídico que prescriben la sustitución pensional como   una institución orientada a cubrir, precisamente, los menesteres a que queda   expuesta la accionante luego de la muerte de su progenitora.    

Resueltos de esta manera los problemas jurídicos   planteados, pues se ha establecido que la accionante reúne las condiciones para   ser beneficiaria de la sustitución pensional, a la vez que se constató que dicho   derecho fue negado injustamente por Colpensiones, la Sala concederá la tutela de los derechos invocados por la   promotora de la acción y, en consecuencia, ordenará a la accionada que proceda a   dejar sin efectos el acto administrativo que le negó la prestación, y a   reconocerle la sustitución pensional a que tiene derecho en su condición de hija   en condición de invalidez, desde el fallecimiento de la señora Yolanda de Jesús   Orozco Ospina, esto es, con el correspondiente retroactivo.    

Tomando en   cuenta que se ha demostrado que la actora cumple efectivamente todos los   requisitos para que le sea reconocida la sustitución pensional, la Sala   dispondrá que el amparo a que se alude en el párrafo anterior sea definitivo, a   fin de que la interesada no tenga que asumir una nueva carga consistente en   acudir a la jurisdicción ordinaria a ventilar su reclamación, habida   consideración de su calidad de sujeto de especial protección constitucional. Lo   anterior, teniendo en cuenta que sus circunstancias de   debilidad manifiesta tornan la acción de tutela en mecanismo directo y   principal, con el fin de que el juez constitucional intervenga de forma pronta y   oportuna para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales.    

Asimismo,   advertirá a la entidad que, sin perjuicio de la facultad legal que tiene   para revisar periódicamente el estado de salud de la beneficiaria   de la pensión conforme al artículo 44 de la Ley 100 de   1993, la prestación deberá  permanecer mientras que subsistan las condiciones de invalidez[91].    

Finalmente,   instará a Colpensiones a que adopte las medidas necesarias y pertinentes para   modificar las directrices impartidas mediante la circular interna número 25 de   2018, puntualmente en relación con la exigencia de que los dictámenes de   invalidez para acceder al reconocimiento pensional tengan una fecha de   expedición inferior a 3 años, de modo que en lo sucesivo se abstenga de imponer   dicho requisito ilegal a quienes reclaman una pensión.    

5. Síntesis de la decisión    

En la presente oportunidad la Sala Novena de Revisión   examinó el caso de una persona diagnosticada con síndrome de Down y retraso   mental grave a quien le fue negada la sustitución de la pensión que en vida   disfrutaba su progenitora, a pesar de que cumplía con todos los requisitos   legales para ser beneficiaria de dicha prestación. El argumento de la   administradora de pensiones para negar el derecho pensional fue que el dictamen   de pérdida de capacidad laboral expedido por el Seguro Social el 28 de octubre   de 2008 no era apto para acreditar el requisito de invalidez, por cuanto el   mismo no había sido expedido dentro de los 3 años anteriores a la reclamación,   de modo que la interesada debía someterse a una nueva calificación para aportar   un dictamen “actualizado”.    

Para lograr un adecuado entendimiento de la   controversia, se abordaron los siguientes ejes temáticos: i) Procedencia de la   acción de tutela; ii) Conceptualización y régimen jurídico de la sustitución   pensional ‒Reiteración de jurisprudencia‒; y, iii) La facultad de las   administradoras de pensiones de revisar periódicamente el estado de invalidez.    

Después de comprobar que la acción de tutela era   procedente, por satisfacerse los requisitos de legitimación en la causa por   activa y por pasiva, inmediatez y subsidiariedad, al abordar el estudio del   mérito de las pretensiones se evidenció que la peticionaria reúne los   presupuestos para ser beneficiaria de la sustitución pensional, comoquiera que   (i) está demostrado el grado parentesco exigido por la ley en relación con la   pensionada, (ii) la afección de salud que le fue diagnosticada se enmarca dentro   de la condición de invalidez, y (iii) dependía económicamente de la titular   original de la pensión.    

Asimismo, se advirtió que el extremo pasivo, al   exigirle a la actora que allegara un dictamen de invalidez expedido dentro de   los últimos 3 años, interpuso un obstáculo ilegal al acceso a la pensión, con lo   que conculcó los derechos al debido proceso, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad   social y a la igualdad que le asisten a la interesada; además de que desconoció la   protección especial de que son titulares los sujetos de especial protección   constitucional.    

Por tal motivo, se concluyó que hay lugar a conceder el   amparo definitivo, y a ordenar a la entidad accionada las medidas tendientes a   restablecer los derechos vulnerados.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de   Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo   y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR la sentencia de tutela del 12 de abril de 2019, por la cual el Juzgado 3º Penal del Circuito para   Adolescentes de Medellín “negó por improcedente” el amparo constitucional   invocado por la ciudadana Viviana Andrea Bedoya Orozco, a través de su curadora   legítima, frente a la Administradora Colombiana de Pensiones                                       ‒Colpensiones‒, para, en su   lugar, TUTELAR  de manera definitiva los derechos fundamentales al debido proceso, al   mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la   igualdad de la accionante.    

Segundo.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones                   –Colpensiones− que, en el término perentorio de cuarenta y ocho   (48) horas, contado a partir de la notificación de la presente sentencia,   proceda a dejar sin efectos la Resolución No. SUB317914 del 5 de diciembre de   2018, y a expedir acto administrativo en el cual reconozca a la señora Viviana Andrea Bedoya Orozco como beneficiaria de la sustitución pensional de la   fallecida pensionada Yolanda de Jesús Orozco Ospina.    

La entidad procederá a incluirla en nómina a fin de que   la primera mesada pensional sea cancelada, a más tardar, dentro del mes   siguiente a la notificación de este fallo. Los pagos de las mesadas pensionales   respectivas se realizarán a la curadora legítima de la beneficiaria, señora   Gloria Patricia Bedoya Orozco.    

Tercero.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones                      –Colpensiones− que, en el término máximo de dos (2) meses,   contado a partir de la notificación de la presente sentencia, pague a la señora   Viviana Andrea Bedoya Orozco, a través de su curadora, señora  Gloria Patricia Bedoya Orozco, el retroactivo de las mesadas pensionales   causadas desde el fallecimiento de la pensionada Yolanda de Jesús Orozco Ospina,   hasta el día en que se haga efectivo el reconocimiento de la sustitución   pensional, con los respectivos incrementos de ley e intereses a que haya lugar.    

Cuarto.- ADVERTIR a la Administradora Colombiana de   Pensiones                –Colpensiones− que, sin perjuicio de la facultad legal que tiene de revisar periódicamente el estado   de salud de la beneficiaria de la pensión conforme al artículo 44 de la Ley 100   de 1993, la prestación deberá permanecer mientras que   subsistan las condiciones de invalidez.    

Quinto.- INSTAR a la Administradora Colombiana de   Pensiones                             –Colpensiones− a que, dentro del mes siguiente a la notificación de este   fallo, adopte las medidas   necesarias y pertinentes para revisar y ajustar la circular interna número 25 de   2018 a los parámetros establecidos en la Constitución, la ley y la   jurisprudencia constitucional, puntualmente en relación con la exigencia de que   los dictámenes de invalidez para acceder al reconocimiento pensional hayan sido   expedidos dentro de los 3 años anteriores a la reclamación, de modo que en lo   sucesivo se abstenga de imponer dicho requisito ilegal a quienes solicitan una   pensión.    

Sexto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones previstas en   el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Magistrado    

En comisión de servicios[92]    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Integrada por los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y   Alberto Rojas Ríos.    

[2] Nació el 15 de noviembre de 1982 ‒Cfr. fol. 14 cuad. ppal.‒    

[3] Dictamen médico laboral del 28 de octubre de 2008 ‒Cfr. fol. 16   cuad. ppal. ‒    

[4] La fecha del deceso no se menciona en el escrito de tutela, pero se   aporta el respectivo registro civil de defunción que demuestra que el   fallecimiento de la citada sucedió el 8 de septiembre de 2018.    

[5] Cfr. fol. 12 cuad. ppal.    

[6] Cfr. fol. 14 cuad. ppal.    

[7] Cfr. fol. 15 cuad. ppal.    

[8] Cfr. fol. 13 cuad. ppal.    

[9] Cfr. fols. 16-17 cuad. ppal.    

[10] Cfr. fols. 18-22 cuad. ppal.    

[11] Cfr. fols. 23-26 cuad. ppal.    

[12] Cfr. fol. 27 cuad. ppal.    

[13] Cfr. fol. 30 cuad. ppal.    

[14] Cfr. fols. 43-45 cuad. ppal.    

[15] Cfr. fols. 35-40 cuad. revisión.    

[16] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el   artículo 86 de la Constitución Política”    

[17] Cfr. Sentencias T-054 de 2018 (M. P.: Alberto Rojas Ríos), T-244 de   2017 (M. P.: José Antonio Cepeda Amarís), T-553 de 2017 (M. P.: Antonio José   Lizarazo Ocampo), entre otras.    

[18] Al respecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone:     

“La   acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera   persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien   actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán   auténticos.    

También   se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en   condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,   deberá manifestarse en la solicitud.” (se subraya)    

[19] Conforme al ordinal tercero de la sentencia del 11 de noviembre de   2008, por la cual el Juzgado 4º de Familia de Medellín decretó la interdicción   definitiva de la señora Viviana Andrea Bedoya Orozco (Cfr. fol. 21 vto. cuad.   ppal.)    

[20] “Por la cual se dictan normas para la protección de personas con   discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de   incapaces emancipados”    

[21] Cons. poder especial otorgado a la professional del derecho y   escrito de tutela (Cfr. fols. 10 y 1 cuad. ppal.)    

[22] Desarrollado, a su vez, por los artículos 13 y 42 del Decreto 2591   de 1991.    

[23] Cfr. fol. 23 cuad. ppal.    

[24] Cfr. fol. 9 cuad. ppal.    

[25] Cons. Sentencias SU-637 de 2016, T-370 de 2018, T-477 de 2018.    

[26] Cons. sentencias T-092 de 2003, T-086 de 2009, T-950 de 2009, T-286   de 2010, T-124 de 2012,  T-730 de 2012, T-281 de 2016, T-444 de 2016, T-012   de 2017, T-195 de 2017, T-273 de 2018, T-334 de 2019, entre otras.    

[27] Por considerarse pertinentes, en este acápite se toman las   consideraciones expuestas en la sentencia T-012 de 2017, reiteradas en la   sentencia T-321 de 2018.    

[28] Artículo 42 de la Constitución    

[29] Artículo 48 íb.    

[30] Artículo 44 íb.    

[31] Artículo 46 íb.    

[32] Artículo 13 íb.    

[33] Artículo 53 íb.    

[34] Artículo 1 íb.    

[35] Sentencia C-1094 de 2003    

[36] “La sustitución pensional, de otra parte, es un derecho que permite   a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación   económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del   derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía   gozando de este derecho.” [Sentencia T-190 de 1993]    

[38] Sentencia C-066 de 2016    

[39] Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de   Pensiones.    

[40] Sentencia T-471 de 2014    

[41] Contenido en el Decreto 1507 de 2014, que derogó el Decreto 917 de   1999.    

[42] Sentencia T-373 de 2015    

[43] Sentencia T-730 de 2012    

[44] Sentencias T-124 de 2012, T-444 de 2016    

[45] Sentencia C-111 de 2006    

[46] Sentencia C-066 de 2016    

[47] Sentencia T-1007 de 2004    

[48] Sentencia T-1268 de 2005    

[49] Numeral 4 de la Recomendación No. 131 de la OIT, sobre las   prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, adoptada el 29 de junio de   1967.    

[50] Sentencia C-408 de 1994    

[51] Sentencias T-417 de 1997, T-108 de 2007, T-816 de 2010, T-575 de   2017, T-071 de 2019    

[52] Sentencia T-313 de 1995. En el mismo sentido, sobre el carácter   modificable de la pensión de invalidez, véanse las sentencias T-473 de 2002,   T-445 de 2005, T-050 de 2007.    

[53] Sentencia T-290 de 2005    

[54] Sentencia T-444 de 2016. En similar sentido, véase la sentencia   T-255 de 2017.    

[55] Sentencias T-444 de 2016    

[56] Sentencia T-334 de 2019    

[57] Sentencia T-575 de 2017    

[58] Sentencia T-371 de 2018. En similar sentido, véase la sentencia   T-071 de 2019.    

[59] Sentencia T-071 de 2019    

[60] Sentencia T-1018 de 2006    

[61] De acuerdo con lo señalado en las consideraciones de esta sentencia,   en el evento de que a la progenitora no le hubiese sido reconocida la pensión,   es decir, si para el momento de la muerte aquella tuviera la calidad de   afiliada, se trataría entonces de la pensión de sobreviviente en   sentido estricto.    

[62] Cfr. fol. 13 cuad. ppal.    

[63] Cfr. fols. 16-17 cuad. ppal.    

[64] Cfr. fols. 18-22 cuad. ppal.    

[65] Cfr. fol. 22 vto. cuad. ppal.    

[66] Asociación Española de Pediatría. En:   https://enfamilia.aeped.es/temas-salud/sindrome-down    

[67] Cons.   https://www.mayoclinic.org/es-es/diseases-conditions/down-syndrome/symptoms-causes/syc-20355977 (referenciada por la Organización Panamericana de la Salud   ‒OPS‒ debido a que la Organización Mundial de la Salud ‒OMS‒ no cuenta con una   definición explícita del síndrome de Down. Cons.   http://www.paho.org/relacsis/index.php/es/areas-de-trabajo/grupo-red-fci/61-foros/consultas-becker/1140-definicion-sindrome-de-down-enfermedad-o-condicion)    

[68] Ibidem.    

[69] Ibidem.    

[70] Cons.   https://www.cdc.gov/ncbddd/Spanish/birthdefects/DownSyndrome.html (referenciada   por la Organización Panamericana de la Salud ‒OPS‒ debido a que la Organización   Mundial de la Salud ‒OMS‒ no cuenta con una definición explícita del síndrome de   Down. Cons.   http://www.paho.org/relacsis/index.php/es/areas-de-trabajo/grupo-red-fci/61-foros/consultas-becker/1140-definicion-sindrome-de-down-enfermedad-o-condicion)    

[71] Ibidem.    

[72] Cfr. fols. 20-21 cuad. ppal.    

[73] “Artículo 420. Monto de la obligación alimentaria. Los   alimentos congruos o necesarios no se deben sino en la parte en que los medios   de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo   correspondiente a su posición social o para sustentar la vida.”    

[74] “Artículo 422. Duración de la obligación. Los alimentos que   se deben por ley, se entienden concedidos para toda la vida del alimentario,   continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.    

“Con todo,   ningún varón de aquéllos a quienes sólo se deben alimentos necesarios, podrá   pedirlos después que haya cumplido veintiún años, salvo que por algún   impedimento corporal o mental, se halle inhabilitado para subsistir de su   trabajo; pero si posteriormente se inhabilitare, revivirá la obligación de   alimentarle.    

“Nota:   Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante   sentencia C-875 de 2003, bajo la condición que también se entienda referida a   “ninguna mujer”.”    

[75] Por medio del Decreto 2013 de 2012, el Ministerio de Salud y   Protección Social dispuso la supresión del Instituto de Seguros Sociales –ISS–,   ordenó su liquidación, y dejó en cabeza de la Administradora Colombiana de   Pensiones –Colpensiones– la administración del régimen de prima media, de   conformidad con lo previsto por la Ley 1151 de 2007.    

[76] Cfr. fols. 25-25 vto. cuad. ppal.    

[77] Según la Organización Panamericana de la Salud ‒OPS‒ el síndrome de   Down es una condición de salud por una cromosomopatía o afección   genética, es decir que se trata de trastornos que se originan durante la   vida intrauterina y se manifiestan como anomalías estructurales o   funcionales. Cons.   http://www.paho.org/relacsis/index.php/es/areas-de-trabajo/grupo-red-fci/61-foros/consultas-becker/1140-definicion-sindrome-de-down-enfermedad-o-condicion    

[78] Sentencias T-108 de 2007, T-255 de 2017, T-071 de 2019    

[79] “ARTÍCULO 84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido   reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer   ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.”    

[80] Sentencias T-777 de 2015, T-255 de 2017    

[81] Sentencia T-444 de 2016    

[82] Sentencia T-334 de 2019    

[83] Cfr. fol. 38 cuad. ppal.    

[84] La RAE define pensionado, da como “Que tiene o cobra una   pension.” Cons. https://dle.rae.es/?id=STled22    

[85] Cons. Artículo 44 de la Ley 100 de 1993.    

[86] Sentencia T-444 de 2016    

[88] Artículo 47 de la Constitución de 1991    

[89] Artículo 53 de la Constitución de 1991    

[90] Cons. Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las   Personas con Discapacidad, Convención Interamericana para la Eliminación de   todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad,   Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad.    

[91] Sentencias T-124 de 2012, T-444 de 2016    

[92] El magistrado Carlos Bernal Pulido no participó en la deliberación y   votación de esta decisión, en vista de que para la fecha en que se citó a la   Sala de Revisión correspondiente (24 de septiembre de 2019) se encontraba en   comisión de servicios concedida por la Presidenta de esta Corporación mediante   Resolución No. 174 del 6 de marzo de 2019 (a partir del 16 hasta el 27 de   septiembre de 2019).