T-507-16

           T-507-16             

Sentencia T-507/16    

MANEJO DE PARTES DEL CUERPO RETIRADAS   POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS QUIRURGICOS-Caso de joven que solicitó a clínica la devolución de la extremidad que le fue   amputada en procedimiento quirúrgico, para inhumarla de conformidad con sus   creencias religiosas    

De conformidad con el marco legal, la extremidad   amputada al accionante, es un residuo anatomopatológico cuyo destino usual es la   incineración. Para la Corte es claro que existe disposición normativa aplicable   al caso objeto de estudio. La determinación de desactivar los restos humanos   generados por la práctica de intervenciones quirúrgicas corresponde a la   protección de la salubridad pública, pues tales productos representan un riesgo   sobre la salud humana y animal.    

DERECHO A LA LIBERTAD DE   CONCIENCIA-Concepto    

LIBERTAD DE CONCIENCIA-Evolución del concepto en   la jurisprudencia de la Corte Constitucional    

EXCEPCION DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación    

EXCEPCION DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto y alcance    

La excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad   (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene   que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como   un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los   eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a   una caso concreto y las normas constitucionales.    

Se presenta cuando no se adoptan a   tiempo los correctivos necesarios para el restablecimiento de las garantías   fundamentales reclamadas. En ese sentido, se ha ocasionado el daño que se   buscaba evitar con la orden del juez de tutela    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO   POR DAÑO CONSUMADO-Se incineró la extremidad amputada del actor    

MANEJO DE PARTES DEL CUERPO RETIRADAS   POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS QUIRURGICOS-Normatividad    

SALUBRIDAD PUBLICA Y   PRICIPIO DE LIBERTAD DE CONCIENCIA-Tensión    

DERECHO A LA LIBERTAD DE   CONCIENCIA-Facultad   que tienen las personas para actuar, profesar y difundir sus convicciones de   manera individual o colectiva    

DERECHO A LA LIBERTAD DE   CONCIENCIA-Es posible objetar en conciencia el cumplimiento de las normas   que reglamentan la gestión integral de los residuos generados en la atención en   salud y otras actividades, cuando éstas limitan la libertad de conciencia    

DERECHO A LA LIBERTAD DE   CONCIENCIA-Vulneración   por parte de clínica al proceder a la incineración del miembro amputado del   accionante    

Referencia: Expediente T-5.527.802    

Acción de tutela formulada por Rubén   Darío Álvarez Toro obrando como agente oficioso de Diego Alejandro Botero López,   contra Clínica las Américas, Patología Las Américas S.A., Dirección Seccional de   Salud de Antioquia y la Secretaría de Salud de Medellín.    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá, D.C., diez y seis (16) de septiembre de dos mil   dieciséis (2016).    

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en   los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la   siguiente    

En el proceso de revisión del trámite de tutela que   concluyó con el fallo proferido, en primera instancia, por el Juzgado Primero   Civil Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Medellín, el 3 de   febrero de 2016; dentro del proceso de amparo instaurado por Rubén Darío Álvarez   Toro obrando como agente oficioso de Diego Alejandro Botero López contra Clínica   las Américas, Patología Las Américas S.A., Dirección Seccional de Salud de   Antioquia y la Secretaría de Salud de Medellín.    

Mediante auto de 27 de mayo de dos mil dieciséis 2016,   la Sala de Selección Número Cinco escogió el expediente de la referencia y lo   asignó, previo reparto, al magistrado Alberto Rojas Ríos para efectuar su   revisión de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 241 de la   Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991,   indicando como criterio de selección objetivo: asunto novedoso.    

I.       ANTECEDENTES    

1.        Hechos    

1.1    Diego Alejandro Botero López de   19 años de edad fue diagnosticado desde 2014 con osteosarcoma en la pierna   izquierda (cáncer en el hueso). Después de someterse a diversos tratamientos   médicos (prótesis interna de rodilla en titanio y un injerto de tibia en   material de osteosíntesis) que no restablecieron su salud, tuvo que someterse a   una intervención quirúrgica en la cual le amputaron su extremidad inferior   izquierda.    

1.2    El señor Botero profesa la   religión católica y tiene la creencia que esa parte de su cuerpo debe ser   sepultada en campo santo “donde tenga certeza que para el día de su   resurrección todo su cuerpo repose completo en un lugar santo y como Dios manda   para la resurrección y no como se lo han dicho, que es un desecho que se debe   votar y eliminar porque ya no sirve y no es importante.”. Su agente oficioso   agrega que para el actor “es una parte importante de su cuerpo que lo   acompañó durante 18 años y a la cual le realizó un proceso de duelo admirable.”[1].    

El accionante solicitó la entrega del miembro amputado   ante la Clínica las Américas, quien le informó que el encargado del tratamiento   de la pierna le correspondía al departamento de patología de ese centro médico   “debido a que son estos los encargados de recepcionar el elemento y realizar su   posterior análisis, para así definir la disposición final”[2].    

1.3    Expone que pese a efectuar varios   requerimientos ante el referido laboratorio de patología, no le entregaron la   pierna amputada porque debía adjuntar una autorización administrativa por parte   de la Dirección de Salud de Antioquia. También le fue informado al accionante   que en caso de no adjuntar el documento requerido se procedería a incinerar y   desechar el residuo biológico.    

1.4    El señor Botero López solicitó a   la Dirección Seccional de Salud de Antioquia autorización para “conservar la   extremidad bajo el sistema de plastinación el cual busca garantizar un óptimo   proceso de conservación de material biológico sin que la parte tratada   represente algún peligro de riesgo biológico para los familiares o la comunidad”[3].  En sentido similar presentó solicitud ante la Secretaría de Salud de   Medellín, obteniendo respuesta adversa a su pretensión por parte de ambas   entidades.    

Al no tener otro mecanismo para detener el proceso de   eliminación de su pierna amputada, interpuso acción de tutela por la presunta   vulneración de los derechos a la salud física y mental, la dignidad humana, la   libertad de cultos y creencias religiosas, que tiene lugar el accionar de la   Clínica las Américas toda vez que no le entregó su pierna amputada.    

A su vez, el accionante solicita que se resuelvan los   siguientes interrogantes: ¿Si hoy ingreso a un hospital y me amputan la   pierna esa pierna es un desecho, el día de mañana llego a un hospital y muero,   también voy a ser un desecho?\ ¿Por qué un feto si lo regresan a sus familiares   y mi pierna no?¿cuál es la diferencia si el feto ni siquiera llega a ser   persona?¿si muero lo más probable es que entreguen mi cuerpo a mis familiares   sin exigirles un requisito especial o carta de autoridad competente, pero hoy mi   pierna no me la quieren entregar a mí que soy su dueño y me exigen unos   requisitos legales?¿si hoy mi pierna es un riesgo biológico, mañana mi cuerpo   inerte también lo será?¿porque mi pierna es un riesgo biológico aún hoy, después   de que ya lleva más de cuatro meses en un frasco con formol, y durante un año   que mi pierna estuvo expuesta con una herida abierta y con varios procedimientos   quirúrgicos, no lo fue?    

1.5    Por último el señor Botero López   solicitó como medida provisional que se suspendiera el procedimiento de   incineración y eliminación del miembro amputado, mientras el juez de tutela   adoptaba una decisión.    

2.        Trámite de la acción de tutela    

Admitida la demanda por auto del veintiuno (21) de   enero de dos mil dieciséis, se corrió traslado de la misma a las entidades   demandadas para que ejercieran su derecho a la defensa y se otorgó la medida   provisional solicitada.    

Respuesta de las entidades accionadas    

2.1    Clínica Las   Américas    

2.1.1 Afirmó que el procedimiento denominado como “Amputación   supracondílea en miembro inferior izquierdo” del paciente Diego Alejandro   Botero para el tratamiento de la patología de “osteosarcoma en tibia próxima   y osteomielitis crónica de tibia”, produce un “residuo o desecho   peligroso con riesgo biológico o infeccioso” de conformidad con el artículo   5º del Decreto 351 de 2014.    

2.1.2 Expuso que los residuos o desechos peligrosos con   riesgo biológico o infeccioso, a su vez se sub clasifican en: (a) biosanitarios,   anatomopatológicos, (b) corto punzantes, (c) animales, (d) residuos o desechos   radioactivos y (e) otros residuos o desechos peligrosos. Adujo que entre los   residuos anatomopatológicos, se encuentran: partes del cuerpo, muestras de   órganos, tejidos o líquidos humanos, generados con ocasión de la realización de   necropsias, procedimientos médicos, remoción quirúrgica, análisis de patología,   toma de biopsias o como resultado de la obtención de muestras biológicas para   análisis químico, microbiológico, citológico e histológico.    

2.1.3 Señaló que como generador de ese tipo de residuos   y como responsable de la disposición final de los mismos, tiene el deber legal   de garantizar el adecuado manejo intrahospitalario y la disposición final de los   mismos, que como se define en el artículo 3º del Decreto 4741 de 2005.    

2.1.4 Así las cosas, concluyó que de conformidad con   las previsiones legales no puede acceder a la petición elevada, en el sentido de   hacer entrega de ese tipo de residuos a particulares. Por ello, solicitó al juez   denegar la acción de tutela dado que no se ha transgredido derecho alguno al   haber actuado conforme a las directrices impartidas por las leyes que regulan la   materia.    

2.2    Secretaría de   Salud de Medellín    

2.2.1 Manifestó que el 26 de noviembre de 2015 dio   respuesta al derecho de petición al señor Diego Alejandro Botero López,   informándole que no es pertinente la devolución de su extremidad inferior que   fue amputada, toda vez que se trata de un residuo biológico anatomopatológico,   que de conformidad con el Decreto 351 de 2014 debe ser eliminado por   considerarse un riesgo para la salud humana.    

2.2.2 Expresó que el tratamiento de dicho residuo debe   surtirse conforme con lo reglamentado en el numeral 8.2.3 del manual de gestión   integral de residuos generados en los servicios de salud. Bajo este argumento,   consideró que es claro el deber que le asiste a la IPS en dar tratamiento final   por medio de la incineración, a los residuos hospitalarios peligrosos, como lo   es en este caso la extremidad del afectado.    

2.2.3 Manifestó que las Direcciones Departamentales,   Distritales y Locales de Salud, tienen el deber de efectuar la inspección,   vigilancia y control de la gestión interna de residuos generados en las   actividades relacionadas con servicios de atención en salud, como práctica   médica. Por lo anterior, señaló que el juzgado debía declarar improcedente la   acción de tutela, al carecer de fundamentos fácticos que adviertan la   vulneración de derechos fundamentales y en consecuencia exonerar de   responsabilidad a la Secretaria de Salud de Medellín[4].    

2.3    Secretaría   Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia    

La entidad señaló que el accionante es cotizante   perteneciente al Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo   a cargo de la EPS Sura, como se evidencia en la base datos del FOSYGA, razón por   la cual esa secretaría no tiene competencia para pronunciarse sobre servicios   requeridos por personas vinculadas a un régimen diferente al régimen subsidiado[5].    

3.        Actuaciones del Juzgado Primero Civil Municipal de Pequeñas Causas y Competencia   Múltiple de Medellín    

Debido a la falta de elementos técnicos para determinar   si la solicitud realizada por el accionante generaba un potencial riesgo para la   salubridad pública, la juez de primera instancia ofició al Instituto Nacional de   Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que le suministraran un informe sobre   la viabilidad de entregar un residuo orgánico a un particular.    

La entidad requerida expuso que de conformidad con los   Decretos 2676 de 2000 y 351 de 2014 de la Presidencia de la República, por   medio de los cuales se reglamenta el Plan de Gestión de Residuos Generadores en   la Atención en Salud, incluyendo en el Art. 5º sobre la clasificación de los   residuos generados en las atenciones en salud, un residuo o desecho con riesgo   biológico o infeccioso se considerará peligroso, cuando contiene agentes   patógenos como microorganismo y otros agentes con suficiente virulencia y   concentración como para causar enfermedades en los seres humanos o en animales[6].    

Afirmó que “una extremidad inferior humana amputada   se denomina un residuo anatomopatológico y teniendo en cuenta el diagnóstico   médico patológico, “Osteosarcoma y Osteomielitis ” se considerará peligroso por   el riesgo biológico e infeccioso para la salud de otro ser humano y el ambiente”[7],   por tal razón para la entidad consultada debe procederse con el proceso de   eliminación toda vez que el miembro amputado es peligroso por su riesgo   biológico e infeccioso debido a la presencia de agentes patógenos como   microrganismos que al entrar en contacto con un ser humano puede causar   enfermedad y afectar la salud.    

4.        Decisión objeto de revisión    

Por sentencia del tres (3) de febrero de dos mil   dieciséis (2016), el Juzgado Primero Civil Municipal de Pequeñas Causas y   Competencia Múltiple de Medellín negó el amparo constitucional, tras estimar que   ante la tensión entre los derechos a la libertad de conciencia y culto, frente a   la salubridad pública, debe preferirse este último, pues el juez constitucional   “no sólo debe velar por los derechos de los directamente implicados, sino   evitar con sus decisiones, perjuicios a los demás coasociados, como lo son el   medio ambiente y la salubridad pública.”[8].    

A su vez, indicó que no es dable conceder ese tipo de   pretensiones dado que el residuo que se pretende recuperar es considerado como   un residuo de alta peligrosidad, tanto para el personal que lo manipula como   para la comunidad, pues “no reposan elementos de juicio que infiriesen de   manera razonada que con el procedimiento de plastinación, no existiese riesgo de   contagio, contaminación o generación de cualquier agente que coloque en riesgo   la salud de las personas, pues si bien el activo la enuncia, no aporta medio de   convencimiento alguno que pudiese inferir la aplicación de esta técnica a este   residuo biológico que pudiere garantizar su contención. Más aún, cuando la misma   ha sido tan especifica en indicar el trámite que debe surtirse sobre este tipo   de elementos y cómo debe ser su cuidado, tanto del órgano gestor como de las   entidades municipales encargadas de supervisar dicha gestión”[9].    

Sobre la base de esos argumentos negó el amparo.    

II. CONSIDERACIONES    

1.    Competencia    

Esta Sala de Revisión de la Corte   Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro   de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los   artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.    Planteamiento del caso    

Por intermedio de agente oficioso, Diego Alejandro   Botero López formuló acción de tutela porque la entidad Clínica Las Américas se   negó a devolverle la extremidad inferior que le fue amputada en procedimiento   quirúrgico, aun cuando el accionante expuso que tenía la necesidad de inhumarla   de conformidad con sus creencias religiosas.    

La demandada expuso que en cumplimiento de las   disposiciones legales sobre la materia debía incinerar el miembro reclamado,   pues constituía un riesgo biológico y no podía privilegiar el interés del actor   en detrimento de la salubridad y seguridad pública.    

El juez de instancia que conoció la acción de tutela   profirió medida cautelar para que el miembro amputado, que reclama el   accionante, no fuera incinerado hasta que no adoptara una decisión sobre la   controversia sometida a su juicio. Esta medida estuvo vigente hasta el 3 de   febrero de 2016, fecha en que se dictó providencia judicial que declaró   improcedente el amparo solicitado, con base en la ponderación que se efectuó   entre los derechos del ciudadano demandante y la salubridad pública.    

La Corte Constitucional escogió el fallo para revisión   por considerar que el asunto estudiado resultaba novedoso y de importancia   constitucional. Una vez repartido el asunto a la Sala Octava de Revisión de   Tutelas, el magistrado sustanciador consideró que era imprescindible contar con   mayores elementos de juicio para adoptar la decisión correspondiente, toda vez   que la Sala no tenía certeza sobre la decisión que las entidades accionadas   adoptaron sobre la disposición final del miembro amputado. Así las cosas, con   fundamento en los artículos 64 y 65 del Reglamento Interno de la Corte   Constitucional (Acuerdo 02 de 2015) y con el propósito de obtener los elementos   de convicción necesarios para resolver en torno a la protección constitucional   reclamada, profirió un auto de pruebas  de fecha 26 de julio de   2016.    

Por constancia de la Secretaría General de la Corte   Constitucional de fecha 5 de agosto de 2016, la entidad Clínica Las Américas   informó que “en cumplimiento al mandato legal de garantizar la disposición   final, PATOLOGÍA LAS AMÉRICAS S.A.S. destinó la extremidad inferior amputada del   paciente DIEGO ALEJANDRO BOTERO LÓPEZ a la incineración.”[10].    

3.    Aclaración previa sobre el   objeto de la controversia.    

El accionante señala que la inhumación   de sus restos corresponde a una práctica prescrita por la doctrina católica que   tiene una incidencia importante sobre su ser y su vida futura. En   concepto del demandante, la incineración del miembro que le fue amputado,   desconoce su derecho de ejercer libremente su religión, imponiéndole una carga   desproporcionada que le obliga a actuar contra sus principios y convicciones.    

Aunque de conformidad con el canon   1176-3 del Código de Derecho Canónico, “la Iglesia [católica] aconseja   vivamente que se conserve la piadosa costumbre de sepultar el cadáver de los   difuntos”, no condena la incineración en todos los casos, sino en aquellas   situaciones contrarias a la doctrina cristiana[11].    

La Corte Constitucional es el   intérprete autorizado de la Carta Política y suprema guardiana de su integridad,   más no es un órgano con facultades para determinar cuál es el significado o   sentido adecuado de una doctrina religiosa. Incluso, este Tribunal no es el   lugar en el cual se deban realizar tales debates pues ellos bien podrían   generarse en un escenario libre del poder del Estado, en un ejercicio pleno y   auténtico de libertad religiosa.    

En consideración con lo expuesto, la   Corte, así como las diferentes instituciones que conforman el Estado, carecen de   competencia para establecer cómo debe entender el actor su doctrina de fe, pues   la función de éste no es presidir tales debates, sino garantizar que los mismos   puedan realizarse al interior de la sociedad.    

De esta manera, el Estado no puede   indicar al actor en qué debe creer. Tampoco puede intervenir en política   religiosa. Su deber se remite a garantizar la práctica libre de la religión en   un ambiente de tolerancia.    

Así las cosas, en el caso objeto de   estudio, la Corte no determinará si la petición elevada por el actor se   fundamenta en la posición oficial de una determinada religión. El actor cree  en una vida futura, cree en la inmortalidad del alma, asunto sobre el   cual el derecho no debe incidir. Sin embargo, la exteriorización de dicha   creencia  y su incidencia en la sociedad, es un asunto que la justicia constitucional sí   está llamada a analizar. Visto de este modo, no corresponde a la Corte analizar   el contenido axiológico o epistémico de una doctrina religiosa o de una idea,   sino su exteriorización y si la misma puede ser protegida por medio de un   instrumento legal y hasta qué punto.    

Sobre la base de estas   consideraciones, este Tribunal efectuará su estudio.    

4.    Cuestión previa    

Como se expuso[12], la entidad accionada   informó a la Sala Octava de Revisión que la extremidad inferior amputada al   ciudadano Diego Alejandro Botero López había sido incinerada de conformidad con   las disposiciones legales sobre la materia, luego de quedar en firme el fallo   del juez de tutela de primera instancia.    

No obstante, la Corte considera que el   hecho referido no es óbice para pronunciarse sobre el asunto sometido a su   juicio, toda vez que aún persiste un manto de duda sobre la supuesta vulneración   de los derechos fundamentales aducida por el demandante.    

5.    Problema jurídico    

Corresponde a la Sala Octava de   Revisión resolver el siguiente interrogante: ¿apelando a razones de índole   religiosa una persona puede inhumar una parte de su cuerpo que comporta riesgo   biológico, aun cuando el marco legal señala que debe ser incinerada?    

Sobre la base de lo expuesto, la Sala   estudiará los siguientes temas: (i) concepto y evolución jurisprudencial de la   libertad de conciencia; (ii) la excepción por inconstitucionalidad; (iii) la   carencia actual de objeto por  daño consumado. Agotado el orden expositivo   propuesto se resolverá el caso en concreto.    

6.    Libertad de conciencia    

6.1 Concepto:    

Los debates más relevantes en el   derecho están relacionadas con los límites a la libertad. El constitucionalismo   moderno no es ajeno al respecto; tiene mucho que decir. En apariencia, la   delimitación del propio actuar parece contrastar con la atomización del   individuo fundamentado en teorías libertarias[13],   en contraposición con la doctrina contractualista que  justifica la existencia   del Estado como un ente que detenta el monopolio normativo y de la fuerza para   garantizar libertades[14].    

A pesar del importante debate que   plantean algunos teóricos de la filosofía política sobre la justificación de la   existencia del Estado, la Corte no profundizará al respecto, basta con decir que   las restricciones al ejercicio de una facultad, son una de tantas formas en las   que se generan tensiones al interior de los Estados que devienen en la   decisión política de crear derechos. Precisamente en la génesis del que   posteriormente se convertiría en el derecho a la libertad de conciencia están   presentes elementos represivos frente a los que se opuso la sociedad y   culminaron con la formulación del primer derecho fundamental moderno: la   tolerancia[15].    

La libertad para asumir un   comportamiento frente a la vida, con base en las creencias personales, estuvo   mediada por la tolerancia, toda vez que permitió la exteriorización de las   ideas distintas y de la exigencia de respeto hacia los demás. “Junto con   el derecho a la vida y a la integridad, tal vez uno de los derechos   fundamentales más primarios o radicales sea aquel que corresponde a toda persona   para escoger o elaborar por sí misma las respuestas que estime más convenientes   a los interrogantes que le plantea a su vida personal y social, para comportarse   de acuerdo con tales respuestas y comunicar a los demás lo que considere   verdadero”.[16].    

Desde una dogmática del derecho, es   posible identificar a la libertad de conciencia como la matriz de otro conjunto   de garantías, a saber: la de expresión, la de asociación y la de participación   política[17].   Esta Corte ha diferenciado entre las mismas, debido a que el hecho que un   concepto sea condición necesaria para el entendimiento de otro no los hace   idénticos.    

En plano de la libertad religiosa,   también puede aseverarse que requiere un desarrollo previo de la libertad de   conciencia y que no son conceptos homologables. En ese sentido, la Corte no   comparte los argumentos que señalan que las libertades referenciadas son   equivalentes, pues a lo largo de la construcción jurisprudencial que ha   realizado ha sido cuidadosa de diferenciar tales conceptos[18].     

En lo que sigue la Sala reconstruirá   las decisiones que esta Corporación ha adoptado en relación con la libertad de   conciencia y la diferenciación con otro tipo de libertades relacionadas con la   misma –como se indicó−, con el propósito de identificar las reglas de derecho   que deben ser aplicables al asunto propuesto.    

6.2    La evolución del   concepto de libertad de conciencia en la jurisprudencia de la Corte   Constitucional    

6.2.1 El concepto de libertad de   conciencia ha sufrido transformaciones en la jurisprudencia de la Corte   Constitucional. De manera intuitiva fue empleado sin establecer delimitaciones   concretas frente a derechos relacionados con la libertad. Por ejemplo en la   sentencia T-403 de 1992, el Tribunal estudio el caso de una persona que   interpuso acción de tutela contra la Alcaldía del Municipio de Barbosa, porque   esa autoridad le prohibió el uso de un amplificador de sonido que empleaba para   proclamar la religión evangélica.    

En criterio de la accionada la medida   adoptada estaba fundamentada en la protección del orden público, la paz y   tranquilidad de la comunidad del municipio de Barbosa, quien frecuentemente   presentaba quejas y solicitaba la intervención de la autoridad, porque estaban   siendo obligados a escuchar un mensaje evangélico que no compartían a un volumen   exagerado, impidiéndoles conciliar el sueño, conversar o sencillamente ver   televisión.    

En la revisión que la Corte efectuó al   respecto concluyó que la autoridad demandada no podía sustentar la intervención   efectuada para proteger garantías abstractas como “la defensa del orden   público”. No obstante, la Corporación consideró que la actuación de la   Alcaldía de Barbosa protegió el derecho a la libertad de conciencia de los   miembros de la comunidad, si se tiene en cuenta que estaban siendo obligados   escuchar un mensaje que pugnaba con sus convicciones íntimas.    

De otra parte, señaló que, contrario a   lo expuesto por el accionante, no se configuró la vulneración del derecho a la   libertad religiosa pues esta encuentra límites en la libertad en los derechos de   las demás personas a no ser forzadas a escuchar o a ver lo que no se desea   escuchar o ver[19].    

Aunque no señaló de manera expresa en   qué consistía la libertad de conciencia, la Corte expuso que una de las   características de esa garantía implicaba no ser perturbado en la adopción de   decisiones individuales. En ese sentido, la tutela propuesta por el actor no   procedió porque la difusión de una doctrina religiosa debe respetar que el   destinatario de ese mensaje tenga plena disposición –tenga el deseo− de   recibirlo.    

Debe tenerse en cuenta que la Corte no   fundamentó su fallo en preceptos abstractos como: “el orden público”, “el orden   político”, “el orden social”, “el orden jurídico” o “la tranquilidad pública”,   para limitar la libertad individual del accionante a difundir su religión. Para   la Corporación el hecho de apelar a premisas genéricas para evaluar la supuesta   vulneración de derechos fundamentales deja un amplio margen de discrecionalidad   a la autoridad de turno que puede devenir en una restricción excesiva de la   libertad[20].    

Aunado a ello, la Corte señaló que   debe prevalecer un criterio cualitativo –esto es, sopesar su valor relativo,   según las circunstancias del caso y los efectos concretos que la restricción de   los derechos podría tener respecto de las personas involucradas en la situación   concreta−, frente a uno cuantitativo − basado en el número de personas   posiblemente afectadas por la limitación−[21], toda vez que   “[a]plicar indiscriminadamente  el principio general de que el “interés   general prima sobre el particular” puede constituirse en un camino fácil para el   desconocimiento de los derechos individuales, en desmedro de las minorías    y la posición especial que ocupan en un sistema democrático participativo y   pluralista”[22].    

Así las cosas, la sentencia T-403 de   1992 constituyó un precedente importante para la solución de casos posteriores,   en los cuales debería tenerse en cuenta los límites al ejercicio de la libertad,   la evaluación concreta de las situaciones sometidas a examen por parte de los   jueces sin apelar a preceptos abstractos y la adecuación de las decisiones a la   protección del individuo, dejando de lado fundamentaciones de tipo utilitario.    

6.2.2 Con posterioridad, en la   sentencia T-421 de 1992, la Corte estudió el caso de un estudiante que solicitó   a las directivas del plantel educativo que fuera eximido de las clases de   religión y de las prácticas católicas practicadas en esa institución.    

Dicha petición no fue atendida por las   directivas de la Escuela, sino que por el contrario se empeñaron en inducir al   estudiante en los valores morales de la religión  católica, al presentar a   los padres un plan de “trabajo reeducativo” para el hijo. Este plan fue   rechazado por los padres del educando.    

En aquella oportunidad la Corporación   expuso que obligar al menor a asistir a la referida clase vulneraba su derecho a   la libertad de conciencia, razón por la cual procedía el amparo. Sobre el   particular la Corte señaló que la libertad de conciencia subsume a una   subespecie de ella: La libertad de cultos, esto es, la libertad para profesar o   no  una cierta religión[23].    

En ese sentido, la manifestación de la   libertad de conciencia, a través de la libertad religiosa significaba la   posibilidad de adjudicar a las personas  “la potencia de estar inmune a la   coerción tanto de parte de otros hombres como de los poderes del Estado. Por lo   tanto, la protección de la libertad religiosa pareciera querer significar que ni   se obliga a nadie a obrar contra su propia conciencia ni se le impide actuar   conforme a ella, tanto en privado como en público.”[24].    

La importancia del fallo expuesto es   que la Corte señaló que “el hombre debe hacer aún un esfuerzo para comprender   que ese otro es distinto, a veces contrario y, sin embargo, es preciso    convivir en el mundo con él. Hay espacio para todos.”[25]. Así las cosas, hay un   reconocimiento del otro, la otredad y la alteridad, pero sobre todo un llamado a   la tolerancia para poder convivir en paz.    

6.2.3 En sentencia T-547 de 1993 se   estudió el caso de una persona a quien se le impidió denunciar una conducta   punible porque que se negó a prestar juramento legal basado en los mandatos de   su religión. En esa oportunidad la Corte expuso que las formalidades no podían   imponerse sobre la administración de justicia, mucho menos cuando los rigorismos   desconocían la libertad fundamental de actuar conforme a los dictados de la   conciencia. En concepto de esta Corporación:    

“La ratio iuris de   la libertad de conciencia es la inmunidad de toda fuerza externa que obligue a   actuar contra las propias convicciones y que impida la realización de aquellas   acciones que la conciencia ordena sin estorbo o impedimento. El derecho a la   libertad de conciencia tiene un doble destinatario: de un lado la persona que   pretende actuar conforme a su fuero interno y el deber de los demás de   respetarle. No existiría una protección integral en la medida en que no se   obligue a las demás personas a respetar las opiniones diferentes. Si para los   extranjeros existe la posibilidad de utilizar una palabra diferente al juramento   cuando se trate de impedimentos relativos a su conciencia, no existe razón   alguna para que a los nacionales colombianos no se les permita ejercer el   derecho a la libertad de conciencia. Sí existió vulneración del derecho   fundamental a la libertad de conciencia, no en forma deliberada, sino en el afán   de los funcionarios de cumplir ciegamente con las disposiciones procedimentales,   lo que en algunos casos resulta de un rigorismo exagerado.”[26].    

A partir de ese pronunciamiento   judicial es posible concluir que en algunos casos la administración debe   conciliar las prescripciones normativas, con el dictado de la conciencia del   destinatario de la norma, máxime cuando la finalidad de las normas puede   satisfacerse sin necesidad de emplear acciones coercitivas.    

6.2.4 En la sentencia T-393 de 1997,   la Corte revisó el caso de una menor de edad que se encontraba en estado de   embarazo a quien no le fue renovada la matrícula escolar porque de acuerdo con   el manual de convivencia de la institución “el establecimiento educativo dará   cupo a estudiantes solteras y sin hijos”, aunado a que las directivas del   plantel señalaron que “es contrario claramente a la orientación católica del   Colegio, es contrario a la filosofía que inspira la orientación y el colegio no   puede cambiar su orientación para satisfacer a una alumna entre 1200”.    

Teniendo en cuenta que los jueces de   instancia negaron el amparo afirmando que lo mejor para la madre era   dejar de asistir a clase toda vez que “después del parto debía brindar cariño   y atención a su bebé”[27],   la Corte consideró que tal accionar constituía una actitud paternalista, que   desconocía la determinación de la accionante y su posición particular sobre la   resolución de los conflictos que implicaban su propio vivir y con ello, se   vulneraba su libertad de conciencia.    

La importancia de este fallo radica en   que la Corte Constitucional expuso que el comportamiento de una persona, así   fuese contrario a la filosofía del centro educativo en el que desarrolla su   formación educativa, no legítima que las autoridades de esa institución   desconozca sus derechos fundamentales “en tanto con su conducta [el   individuo] no cause daño a la comunidad estudiantil, la conciencia individual   debe estar exenta de imposiciones externas.”[28].    

6.2.5 Hasta ese momento la   jurisprudencia no había precisado de manera clara las diferencias entre las   libertades de conciencia, religión, pensamiento y opinión.    

A partir de la sentencia C-616 de   1997, la Corte estableció que cada una de esas garantías era autónoma y por tal   razón no era posible confundirlas entre sí. En criterio de la Corporación la   libertad de conciencia no guarda relación con un sistema de ideas que pertenecen   a una determinada doctrina, como la religión, sino que implica la posibilidad de   adoptar decisiones autónomas, guiadas por situaciones concretas de la práctica   cotidiana.    

En efecto: “la libertad de   conciencia se ha distinguido de las libertades de pensamiento y opinión, y   también de la libertad religiosa, considerándose que ella no tiene por objeto un   sistema de ideas, ni tampoco la protección de una determinada forma de relación   con Dios, sino la facultad del entendimiento de formular juicios prácticos en   relación con lo que resulta ser una acción correcta frente a una situación   concreta que se presenta de facto. En otras palabras, es la facultad de   discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral, pero en relación con   lo que concretamente, en determinada situación, debemos hacer o no hacer. Por   eso se dice que es un conocimiento práctico.”[29].    

De esta manera, la Corte escindió la   práctica de la religión con el desarrollo del derecho a la libertad de   conciencia, relacionando este último con la autonomía de la voluntad y el   ejercicio de la misma, más no con la posibilidad de defender una doctrina   establecida.    

6.2.6 En la sentencia T-345 de 2002 se   estudió el caso de una persona quien manifestó que la universidad en la que   desarrollaba sus estudios estaba vulnerando su derecho fundamental a la libertad   de conciencia al obligarle a cursar y participar activamente en la asignatura:   ética, a pesar que era ateo.    

Para la Corte el accionar de la   universidad vulneraba los derechos fundamentales del demandante porque la   metodología de la clase implicaba que el estudiante revelara su posición   respecto a la religión, así fuera para afirmar que no era creyente, hecho que   desconocía la libertad de conciencia frente a la que se expuso que también   comprendía la garantía de no ser obligado a revelar sus propias creencias.    

6.2.7 En la sentencia C-355 de 2006,   la Corte abordó el tema de la objeción de conciencia debido a la inconformidad   que algunas entidades prestadoras del servicio de salud manifestaron frente a la   obligación de prestar sus servicios para la interrupción voluntaria del   embarazo.    

En aquella oportunidad la Corte expuso   que la posibilidad de objetar en conciencia, entendida como la posibilidad de   desconocer una norma de rango legal vigente por motivos relacionados con   convicciones personales –esto es, la manifestación positiva del ejercicio de la   libertad de conciencia−, sólo podía ser empleada por personas naturales mas no   por las entidades en las que trabajan o a quienes representan.    

De manera precisa, la objeción de   conciencia puede ser definida como la situación en la que se halla la libertad   de conciencia cuando algunas de sus modalidades de ejercicio encuentran frente a   sí razones opuestas derivadas de una norma imperativa, “cuando la acción que   el sujeto considera moralmente obligada se halla jurídicamente prohibida, o   cuando la que juzga moralmente prohibida resulta obligatoria para el derecho.”[30].     

6.2.8 En la sentencia T-603 de 2012,   la Corte estudió el caso de una persona que objetó en conciencia la obligación   de prestar el servicio militar obligatorio. Aunque en aquella oportunidad, se   negó el amparo solicitado por el accionante, la Corporación reconoció la   posibilidad de inaplicar para casos específicos –en los cuales se afectaban   convicciones profundas y sinceras− la norma que contempla ese mandato.    

Tal fallo es relevante porque el   Tribunal Constitucional cambió el precedente establecido en las sentencias T-409   de 1992 y C-511 de 1994, en los que se expuso que no podía existir objeción de   conciencia ante ese deber ciudadano, máxime cuando no existía mecanismo legal   para poder ejercer la garantía de oponerse al cumplimiento de la norma.    

En la providencia reseñada[31], la Corporación aplicó   al caso en concreto, la posición regla establecida en la sentencia C-728 de   2009, que posibilitó el ejercicio de objetar en conciencia, cuando se   fundamentaba en convicciones fijas, sinceras y profundas, y que eran   exteriorizadas frente una amenaza.    

La importancia de la sentencia T-603   de 2012 radica en que la ratio decidendi  de ese pronunciamiento   constituyó fundamento para casos similares, verbigracia las sentencias T-430 de   2013, T-455 de 2014 y SU-108 de 2016.    

6.2.9 A partir de la línea   jurisprudencial reseñada se extraen las siguientes conclusiones sobre el   derecho de libertad de conciencia:    

a.         Es la garantía de no ser perturbado en la adopción de decisiones, ante las   cuales no pueden anteponerse argumentos netamente cuantitativos, ni preceptos   abstractos (como la defensa del orden público), sino que debe analizarse las   circunstancias específicas del caso –sentencia T-403 de 1992−.    

b.        Implica que no sólo existe el otro, la otredad o la alteridad, sino que el   hombre debe hacer aún un esfuerzo para comprender que ese otro es distinto, a   veces contrario y, sin embargo, es preciso  convivir en el mundo con él   –sentencia T-421 de 1992−.    

c.         Su ratio iuris es la inmunidad de toda fuerza externa que obligue a   actuar contra las propias convicciones y que impida la realización de aquellas   acciones que la conciencia ordena sin estorbo o impedimento. Además, tiene un   doble destinatario: de un lado la persona que pretende actuar conforme a su   fuero interno y el deber de los demás de respetarle     –sentencia T-547 de   1993−.    

d.      Debe   estar exenta de imposiciones externas, cuando la divulgación o práctica de ideas   no cause daño a los demás –sentencia T-393 de 1997−.    

e.         No tiene por objeto la protección de un determinado sistema de ideas. Es hacer   lo que el individuo crea que es bueno o malo, en una situación concreta −C-616   de 1997−; también implica que nadie puede ser obligado a revelar sus   convicciones y creencias –sentencia T-345 de 2002−.    

f.         Es exigible por personas naturales más no jurídicas, pues tiene como propósito   la materialización de la dignidad humana –sentencia C-355 de 2006−.    

g.         Cuando su ejercicio implica el desconocimiento de una norma de rango legal   adquiere el nombre de objeción de conciencia y se protege cuando se   fundamenta en convicciones fijas, sinceras y profundas, las cuales debían ser   exteriorizadas ante una amenaza –sentencias T-430 de 2013, T-455 de 2014 y   SU-108 de 2016−.    

                                                                                     

7.      La   excepción por inconstitucionalidad    

7.1    Como expone   Alexy: “El derecho no es idéntico a la totalidad de las normas escritas”[32]. Existen   contenidos no escritos que hacen parte del derecho, así como normas cuyo   contenido es válido por su proceso de creación,  pero su eficacia real  resulta contraria a principios. En el primer caso, se predica la omisión   legislativa, asunto objeto de profundos debates en relación con la función que   debe cumplir el juez al encontrarse en esa situación. En el segundo, la   discusión se concreta en la conformidad de la norma con el ordenamiento   jurídico.    

Si bien los asuntos referidos son de   gran importancia para el derecho constitucional, la Sala analizará lo relativo   al segundo, toda vez que resulta pertinente para resolver los interrogantes que   genera el caso objeto de estudio.    

7.2    La Constitución   es norma de normas (artículo 4º), esto es que tiene un valor   preponderante sobre otras fuentes del derecho y que en caso de existir   disconformidad entre ésta y cualquier precepto legal deberá darse prevalencia a   la Carta Política.    

Tal mandato se   materializa por medio de dos vías. La primera es la demanda de la norma que se   presume contraria a la Norma Superior por medio de un proceso público, que puede   decidirse en el Consejo de Estado o en la Corte Constitucional, dependiendo del   órgano y las facultades invocadas al momento de proferirse. De prosperar tal   pretensión la demanda tendrá efectos erga omnes, esto es que regulará   todas las situaciones posibles sobre la totalidad de la población. Sumado   al anterior efecto, la decisión judicial asumida hará tránsito a cosa juzgada   constitucional (artículo 243 Superior). Sobre el particular la Corte ha dicho lo   siguiente:    

“los pronunciamientos de la   Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a   cosa juzgada constitucional, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible   e inmutable “de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados y dilucidados en   procesos anteriores, no resulta admisible replantear litigio alguno ni emitir un   nuevo pronunciamiento de fondo (Sentencia C-310 de 2002)’ De igual manera, el   principio de cosa juzgada constitucional tiene como objetivo salvaguardar la   supremacía normativa de la Constitución, además de garantizar los principios de   igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados.    

Como es sabido, las   decisiones de control abstracto tienen efectos erga omnes, con carácter   obligatorio general; por ende, oponible a todas las personas y autoridades   públicas sin ninguna excepción; de lo contrario, esta Corporación no   podría llevar a cabo la orientación del proceso normativo superior de la Carta.   Ha explicado que la cosa juzgada constitucional es predicable tanto de los   asuntos en los que se declara la inexequibilidad o la exequibilidad de la norma   y vincula a todas las autoridades, incluida la misma Corte Constitucional.” (Negrilla y subraya fuera del texto   original)    

7.3    La segunda es la   denominada excepción por inconstitucionalidad por la cual un juez o una   autoridad administrativa inaplica un precepto normativo, sólo para una situación   específica, por lo cual  sus efectos se   circunscriben únicamente al preciso asunto en que se alega.    

La jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad   (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene   que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como   un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los   eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a   una caso concreto y las normas constitucionales”.[33]     

7.4    En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de   proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en   riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma   clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución   Política[34].    

8.      Carencia de objeto por daño consumado.   Reiteración de Jurisprudencia.    

8.1    Sobre la carencia actual de   objeto por daño consumado la Corte ha expuesto que se presenta cuando no se   adoptan a tiempo los correctivos necesarios para el restablecimiento de las   garantías fundamentales reclamadas. En ese sentido, “se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de   tutela.”[35].    

Aunque el objeto de la acción de tutela es la   protección efectiva de los derechos fundamentales amenazados, no puede   concluirse, sin más, que ante la ocurrencia del hecho que se buscaba evitar, se   guarde silencio. La jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que “En estos   casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede   de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la   demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, debe informar al   demandante o a los familiares de éste, sobre las acciones jurídicas de toda   índole, a las que puede acudir para la reparación del daño, así como disponer la   orden consistente en compulsar copias del expediente a las autoridades que   considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u   omisión causó el mencionado daño. En algunos casos, en los que se ha configurado   carencia de objeto por daño consumado, la Corte Constitucional ha dispuesto la   imposición de sanciones a los demandados cuya conducta culminó con la   vulneración de los derechos fundamentales, de la cual a su vez se derivó el daño”[36].    

8.2    En los   eventos en los que se configura la carencia actual de objeto, el juez   constitucional deberá:    

(i)          Decidir de fondo en la parte resolutiva de la   sentencia sobre la configuración del daño consumado lo que supone un análisis y   determinación sobre la ocurrencia o no de una vulneración de derechos   fundamentales.[37]     

(ii)         Realizar una advertencia “a la autoridad pública [o particular] para que en   ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para   conceder la tutela (…)” de acuerdo con el artículo 24 del decreto 2591 de 1991[38].    

(iii)        Si lo considera necesario dependiendo del caso concreto, ordenar compulsar   copias del expediente de tutela a las autoridades correspondientes con el fin de   que investiguen y sancionen la conducta que produjo el daño[39].    

(iv)        Informar al demandante y/o sus familiares de las acciones jurídicas existentes   en el ordenamiento jurídico que pueden utilizar para la obtener la reparación   del daño[40].    

(v)         Incluso, en la sentencia T-576 de 2008, “en la cual se   conoció de la muerte de un niño como consecuencia de la falta de atención   médica, se resolvió proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales   en vista de que no resultaba posible amparar su dimensión subjetiva debido a la   configuración de la carencia actual de objeto por daño consumado durante el   trámite de la primera instancia. Por tanto, la Sala de Revisión no se limitó a compulsar copias de   expediente a las autoridades pertinentes y advertir a la madre del niño sobre   las acciones jurídicas respectivas para resarcir el daño, sino que, para   proteger la dimensión objetiva del   derecho fundamental que encontró vulnerado, ordenó a la EPS demandada (i) colgar una placa en lugar   destacado y visible a la entrada de todas sus Clínicas en las que resalte de   manera clara y expresa su obligación de proteger en todo momento los derechos   constitucionales fundamentales de niñas y niños, (ii) crear un sistema para   financiar una beca anual por el lapso de diez años que beneficie la   investigación de algún profesional de la medicina del país, sobre temas   relacionados con urgencias infantiles, (iii) establecer un Protocolo para la Atención de Urgencias Médicas en   sus Clínicas orientado a fijar prioridades así como a exigir efectividad,   calidad y rapidez en la atención de los pacientes e instruir respecto del mismo   a todo su personal administrativo y médico, y (iv) publicar en dos diarios de   amplia circulación nacional un extracto de la sentencia”[41].    

8.3    De esta   manera, el juez constitucional no puede amparar una violación a los derechos   fundamentales como resultado de la consumación del daño, pues ello implicaría   avalar situaciones inconstitucionales para las personas, en la medida en que los   mandatos superiores quedarían simplemente en el papel.    

En ese sentido, el juez debe adoptar   medidas para evitar que en el futuro se vuelvan a presentar las situaciones que   generaron el desconocimiento de los derechos fundamentales. Dicho de otra   manera, “se busca salvaguardar la dimensión objetiva de las garantías   fundamentales, las cuales adquieren la composición ontológica de principios, que   pretenden su cumplimiento como mandatos de optimización, esto es, su concreción   en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas[42]”.    

9.        Requisitos de procedencia de la acción de tutela    

Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación,   la acción de tutela es un mecanismo previsto en la Constitución, encaminado a la   protección inmediata de los derechos fundamentales frente a la acción u omisión   de cualquier autoridad pública, de la cual se desprenda vulneración o amenaza a   los mismos; el cual sólo es procedente en la medida en que no se disponga de   otro medio eficaz de defensa judicial para salvaguardar los derechos invocados,   a menos que se utilice como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio   irremediable, o para hacer cesar un daño que se le viene ocasionando al   tutelante.    

La Carta, a su vez, dejó en manos del legislador la   determinación de los precisos eventos en que la acción de tutela puede dirigirse   contra particulares encargados de prestar servicios públicos o ante la grave   afectación de un interés colectivo, así como en los casos en que exista una   relación de subordinación o indefensión del accionante frente al accionado.    

Así, en el artículo 42 del Decreto Estatutario 2591 de   1991 se definieron aquellos casos en que podía hacerse uso del mecanismo en   cuestión para atacar conductas provenientes de particulares[43].   Dentro de estas hipótesis se contempló qué entes privados pueden ser sujetos   pasivos de la acción cuando se constate una situación de indefensión y/o   subordinación entre quien reclama el amparo y el agente al que se le endilga la   violación.    

Ello guarda estrecha relación con la cláusula superior   de protección preferente a las personas que, por diversas causas, se hallan en   una condición de vulnerabilidad que las sitúa en planos de desigualdad frente a   sus pares, y de aguda desventaja frente a las autoridades y los demás   estamentos.    

En línea con lo anterior, este Tribunal ha desarrollado   los conceptos de indefensión y subordinación, que habilitan la   presentación de la acción de tutela contra particulares, en los siguientes   términos:    

“La subordinación ha sido entendida por esta   Corporación como la existencia de una relación jurídica de dependencia, la cual   se manifiesta principalmente entre trabajadores y patronos, o entre estudiantes   y profesores o directivos de un plantel educativo. Por su parte, según la   jurisprudencia, el estado de indefensión es un concepto de carácter fáctico que   se configura cuando una persona se encuentra en un estado de debilidad   manifiesta frente a otra, de modo que, por el conjunto de circunstancias que   rodean el caso, no le es posible defenderse ante la agresión de sus derechos.   Así mismo, la jurisprudencia ha dicho que la indefensión se presenta en aquellas   circunstancias en las cuales la persona ofendida carece de medios jurídicos de   defensa o también, cuando a pesar de existir dichos medios, los mismos resultan   insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de sus derechos   fundamentales.”[44].    

Bajo la perspectiva que ofrecen las anteriores   consideraciones, la procedencia del mecanismo de amparo ha de concretarse con   fundamento en los siguientes presupuestos: (I) que el ente particular en contra   de quien se dirige la acción a) preste un servicio público, o b)   afecte con su conducta un interés colectivo de forma grave y directa, o c)   respecto de él se constate un estado de indefensión o subordinación por parte   del peticionario; (II) que no exista otro mecanismo de defensa judicial del   derecho cuya vulneración se alega; (III) que a pesar de existir otro medio de   defensa, el mismo no sea idóneo o eficaz ante el acaecimiento de un perjuicio   irremediable para el tutelante, dedicando singular atención en el caso de   personas de especial protección constitucional.    

10.    Análisis del   caso concreto    

Como medida inicial, corresponde determinar si se   reúnen en el caso bajo estudio los requisitos para la procedencia de la acción   de tutela. Agotado el análisis en torno a este aspecto previo, podrá la Corte   adentrarse en el escrutinio sobre el fondo de las controversias planteadas.    

10.1  Examen sobre el   cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción    

Respecto a la legitimación en causa por activa,   el señor Rubén Darío Álvarez Toro interpuso acción de tutela obrando como agente   oficioso del ciudadano Diego Alejandro Botero López, quien al momento de   interposición del amparo se encontraba afectado psicológicamente y físicamente   por el procedimiento de amputación de su miembro inferior izquierdo y por la   decisión del laboratorio de patología de la Clínica Las Américas incinerarla.    

En criterio de la Corte, la situación descrita habilita   al señor Álvarez Toro para exigir la protección inmediata de las garantías   ius fundamentales del ciudadano Botero López, toda vez que según el artículo   86 de la Constitución, toda persona puede reclamar ante los jueces, por sí misma   o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus   derechos constitucionales fundamentales.    

En lo que concierne a la legitimación en causa   por pasiva, encuentra la Sala que: Clínica las Américas, Patología Las   Américas S.A., Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la Secretaría de   Salud de Medellín, pueden ser sujeto pasivo de la acción, pues, el accionante se   ubica frente a estas en una situación de indefensión, originada en la   posibilidad que tienen esas entidades de disponer de la extremidad amputada al   accionante, además de tener la posesión de la misma.    

Por otra parte, en cuanto a la existencia de otro   mecanismo de defensa judicial de los derechos invocados, se tiene que el   promotor de la acción de tutela agotó los medios ordinarios de defensa al   interponer peticiones ante las entidades accionadas, los cuales fueron adversos   a sus pretensiones. Aunado a ello, la acción de tutela se interpuso para evitar   la incineración de la extremidad amputada, la cual debía hacerse inmediatamente   se practicara el procedimiento quirúrgico.    

A partir de las consideraciones expuestas, es plausible   deducir que en el caso sub examine aparecen reunidos los presupuestos que   respaldan la procedencia de la acción de tutela en los términos indicados ut   supra, a saber: (i) los particulares contra quienes se enfila la actuación   son sujetos frente a los cuales los demandantes se ubican en una situación de   subordinación e indefensión, (ii) se agotaron los medios ordinarios de defensa,   (iii) al momento de solicitar el amparo la intervención judicial del juez era   urgente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

Por lo tanto, se procederá a escrutar el fondo de la   materia, llevando a cabo un análisis singularizado de acuerdo con el esquema   trazado al formular el problema jurídico.    

10.2  Sobre la procedibilidad   material del amparo    

De la normatividad aplicable para el   manejo de partes del cuerpo retiradas por medio de procedimientos quirúrgicos.    

El Decreto 2676 de 2000 y el capítulo 2º del artículo   5º del Decreto 351 de 2014, proferidos por el Presidente de la República,   señalan que los residuos o desechos quirúrgicos son de riesgo biológico   infeccioso por tener agentes patógenos como microorganismos, por lo cual son   peligrosos ya que pueden causar enfermedades en seres humanos y animales.    

Los residuos peligrosos con riesgo biológico, a su vez,   se subclasifican en:    

“Biosanitarios. Son todos aquellos elementos o instrumentos   utilizados y descartados durante la ejecución de las   actividades señaladas en el artículo 2° de este decreto que tienen contacto con   fluidos corporales de alto riesgo, tales como: gasas, apósitos, aplicadores,   algodones, drenes, vendajes, mechas, guantes, bolsas para transfusiones sanguíneas, catéteres, sondas, sistemas cerrados y abiertos de   drenajes, medios de cultivo o cualquier otro elemento desechable que la   tecnología médica introduzca.    

Anatomopatológicos. Son aquellos   residuos como partes del cuerpo, muestras de órganos, tejidos o líquidos humanos, generados   con ocasión de la realización de necropsias, procedimientos médicos, remoción   quirúrgica,   análisis de patología, toma de biopsias o como resultado de la obtención de   muestras biológicas para análisis químico, microbiológico, citológico o   histológico.    

Cortopunzantes. Son aquellos que por   sus características punzantes o cortantes pueden ocasionar un accidente, entre   estos se encuentran: limas, lancetas, cuchillas, agujas, restos de ampolletas,   pipetas, hojas de bisturí, vidrio o material de laboratorio como tubos   capilares, de ensayo, tubos para toma de muestra, láminas portaobjetos y   laminillas cubreobjetos, aplicadores, citocepillos, cristalería entera o rota,   entre otros.    

De animales. Son aquellos residuos   provenientes de animales de experimentación, inoculados con microorganismos   patógenos o de animales portadores de enfermedades infectocontagiosas. Se   incluyen en esta categoría los decomisos no aprovechables generados en las   plantas de beneficio.”[45].    

De conformidad con la normatividad expuesta, la   extremidad amputada al accionante constituye un residuo anatomopatológico, sobre   el cual la misma disposición legal, en el artículo 12, establece un   procedimiento para su desactivación –esto es, la forma en que debe   tratarse para que no genere riesgos para la salubridad pública−:    

“Artículo 12. Tratamiento de residuos o desechos peligrosos   con riesgo biológico o infeccioso. En el Manual para la Gestión Integral de   Residuos Generados en los Servicios de Salud y otras Actividades se establecerán los procedimientos y requisitos que se   deben tener en cuenta al momento de realizar el tratamiento de los residuos con   riesgo biológico o infeccioso, con el fin de   garantizar la desactivación o eliminar la característica de peligrosidad,   evitando la proliferación de microorganismos patógenos.”[46].    

Teniendo en cuenta la remisión que el artículo 12 del   Decreto 351 de 2014, establece, debe consultarse el numeral 8.2.3 del Manuel   para la Gestión Integral de Residuos Generados en los Servicios de Salud y otras   Actividades, el cual dispone:    

“8.2.3. DESACTIVACIÓN DE RESIDUOS   ANATOMOPATOLÓGICOS    

Previo a su almacenamiento central de   residuos pueden desactivarse aquellos residuos anatomopatológicos provenientes   de procedimientos con microorganismos del grupo de riesgo 2 y 3 mediante   autoclave, para aquellos residuos altamente infecciosos se deberá evitar retirar   de las áreas respectivas sin realizar este procedimiento.    

Posteriormente, estos residuos deben   estar congelados a una temperatura mínima de -4°C para evitar el derramamiento   de líquidos, y entregarse en este estado a la empresa encargada del transporte y   tratamiento final (incineración)[47].    

Como plan de contingencia en casos   donde se requiera almacenamiento de este tipo de residuos por un periodo igual o   superior a 7 días y que no se cuente con congelador o gel solidificante para   contener derrames, se deberá inactivar sumergiendo en desinfectante   (Glutaraldehido, peróxido de hidrógeno, etanol o yodo) al 30% en un tiempo no   inferior a 30 minutos con la utilización de elementos de protección personal:   máscara de cara completa con respirador, guantes mosquetero tipo industrial,   botas plásticas y bata anti fluidos o delantal plástico PVC.”.    

De conformidad con el marco legal expuesto, la   extremidad amputada al señor Diego Alejandro Botero López, es un residuo   anatomopatológico cuyo destino usual es la incineración. Para la Corte es claro   que existe disposición normativa aplicable al caso objeto de estudio. La   determinación de desactivar los restos humanos generados por la práctica de   intervenciones quirúrgicas corresponde a la protección de la salubridad pública,   pues tales productos representan un riesgo sobre la salud humana y animal[48].    

Sin embargo, vale la pena preguntarse ¿qué sucede   cuando una disposición legal razonable –como aquella que dispone el   procedimiento para desactivar los residuos humanos generados por procedimientos   quirúrgicos− entra en conflicto con lo que una persona considera que es el bien   moral, o, en otras palabras, lo que su conciencia le indica que debe hacer?    

10.3  La razón de ser de las   normas es el cumplimiento de su finalidad, la cual debe obedecer a la   dignificación del ser humano.    

Es evidente que el asunto propuesto   genera tensión entre los principios de libertad –de conciencia− y solidaridad   –salubridad pública−. Sin embargo, no se trata de examinar cuál de ellos debe   prevalecer o se antepone. Es una práctica común efectuar ponderaciones de manera   indiscriminada aunque su resultado sea la imposición de un derecho sobre otro.   Es necesario tener en cuenta que tal herramienta argumentativa debe ser empleada   como ultima ratio debido a los costes que genera sobre la justicia.    

Antes de proceder a la cualificación   del peso abstracto de un principio, en una determinada situación, deben   explorarse alternativas que maximicen los resultados obtenidos por las partes en   conflicto.    

Uno de los caminos para resolver   controversias sobre aspectos sustanciales del Derecho, es el consenso. Ello   implica como condición necesaria el reconocimiento de la validez de los   argumentos de quienes debaten la titularidad de un derecho.    

En ese sentido, la comprensión que   tiene el accionante sobre la vida debe ser respetada por el ordenamiento legal.   Su reconocimiento como interlocutor válido implica que no pueden anteponerse   argumentos abstractos como “la salubridad pública” (sentencia T-403 de   1992), sino que debe determinarse hasta qué punto su conducta lesiona un bien   social.    

En el Estado colombiano es un   imperativo  el reconocimiento de la alteridad. Así las cosas, no es un acto de buena   voluntad la tolerancia y el respeto a las personas y a sus convicciones, sino   que es un deber cuyo desconocimiento puede ser sancionado por desconocer la   igualdad que todos y todas tenemos para actuar. Por ello, la administración   también está llamada a respetar la otredad –sentencia T-421 de 1992− y   tal accionar implica buscar soluciones para garantizar los derechos   fundamentales –sentencia T-547 de 1993−.    

Ahora bien, reconocer que el señor   Botero tiene derecho a pensar y actuar diferente, implica que tiene derecho a   disentir sobre las prescripciones normativas que le obliguen a actuar en contra   de su conciencia.    

Tal disentimiento, en el fuero interno   de la persona, es un asunto que no le compete al Derecho, pero su manifestación   y exteriorización por medio de conductas es un hecho relevante. El cumplimiento   de las leyes no es un asunto de gustos, sino una obligación real. Sin embargo   como expone Alexy, no hay obligatoriedad de cumplir un mandato injusto pues el   juez que ordene ello, estaría profiriendo no derecho[49] –“El   no-derecho impuesto que viola manifiestamente los principios constitutivos del   derecho no se vuelve derecho por ser aplicado u obedecido.”[50].    

Entonces, resulta claro que la persona   puede apartarse del derecho injusto, pero ¿Qué hay del desacatamiento de una   norma justa –en el entendido de tener una finalidad plausible para el derecho y   conforme a la dignidad humana? En ese evento, la jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha expuesto que tal apartamiento de la norma se protege cuando se   fundamenta en convicciones fijas, sinceras y profundas –sentencias T-430   de 2013, T-455 de 2014 y SU-108 de 2016− y se denomina objeción de conciencia.   No sobra señalar que tal objeción no puede desconocer el paradigma actual   del Derecho: los derechos humanos.    

La eficacia de la objeción de   conciencia se manifiesta en la posibilidad de oponerse al cumplimiento de un   mandato legal. Como se expuso en las consideraciones, tratándose de casos en   concreto –esto es, en asuntos particulares en los que no se pretende que las   decisiones tengan efectos erga omnes− la pretensión de la inaplicación de   la disposición legal adquiere el nombre de excepción por inconstitucionalidad.    

Como la labor natural del juez es el   cumplimiento de la ley, entonces, debe tener en cuenta la finalidad de la misma,   al momento de analizar si debe inaplicar la misma. La Sala precisa que el objeto   de las normas sustanciales y de los procedimientos para su materialización es la   concreción de los derechos fundamentales.    

Determinar el propósito de la norma es   determinante, pues sólo ante el evento en que una actuación particular   fundamentada en la libertad de conciencia pretenda que una norma sea inaplicada   y producto de ello la disposición legal no cumpla con su finalidad, el   juez deberá ponderar cual principio tiene un peso mayor y de esta manera   adjudicar el derecho que corresponda.    

Por ende no todo desacuerdo en el derecho se resuelve   con la metodología de la ponderación, sino que está sería la ultima ratio   cuando es imposible conciliar dos principios. Antes de determinar la prevalencia   de un principio, o su superposición respecto a otro, sería pertinente explorar   alternativas como el conceso o la negociación, que pueden resultar vías útiles,   válidas y eficaces para garantizar la materialización de los derechos   fundamentales.    

Y es que sería incorrecto realizar una ponderación   cuando no existe una colisión real entre dos principios. Si la finalidad que   contempla una norma puede cumplirse con una medida alternativa, que al mismo   tiempo maximice la satisfacción de los derechos fundamentales y la búsqueda de   la dignidad humana, debe optarse por tal medio.    

Con ello no se pretende indicar que la ponderación sea   una medida ineficaz para la pretensión de corrección y la solución de problemas   relacionados con juicios concretos sobre el deber ser. Por el contrario, tal   metodología es pertinente para resolver las colisiones entre principios y   establecer un orden de prelación entre los mismos para garantizar derechos   fundamentales.    

De esa manera, la metodología de la ponderación cumple   un papel determinante, por adecuada, cuando no es posible reconciliar dos   principios. En ese sentido, puede señalarse que no debe aplicarse de manera   apresurada sino que es una medida límite para la resolución de casos   difíciles.    

Descendiendo al caso sometido a la revisión de la Sala,   debe determinarse si la solicitud efectuada por el accionante es contraria a la   finalidad de la norma para la desactivación de residuos anatomopatológicos y si   la tensión entre el ejercicio de su libertad de conciencia es irreconciliable   frente a la salubridad pública.    

Para resolver el interrogante planteado, debe   señalarse, que la plastinación es un procedimiento técnico de   preservación de material biológico, creado por el artista y médico científico   Gunther von Hagens en 1977[51],   que consiste en extraer los líquidos corporales como el agua y los lípidos por   medio de solventes como acetona fría y tibia para luego sustituirlos por resinas   elásticas de silicona y rígidos de epóxicas[52].   Esta técnica presenta las siguientes ventajas: “No es necesario ningún   sistema de conservación para especímenes plastinados, sólo se han de mantener   alejados de la luz solar directa y cuando no estén expuestos se han de proteger   en bolsas o vitrinas. La coloración se aproxima a lo natural, aunque esto   dependerá de la mezcla de embalsamar que se haya utilizado para conservar el   tejido. Dota de una rigidez a las disecciones que alarga la duración de las   mismas y permite mayor manipulación”[53].    

Según el Museo de la Ciencia de la Universidad Autónoma   de México, la plastinación tiene “propósitos educativos y de instrucción”[54].   El producto de los elementos sometidos al proceso de plastinación no parece   representar peligro alguno para la salubridad pública, más bien la controversia   que suscitan tiene relación con aspectos éticos, morales y religiosos[55].   En estricto sentido, el argumento presentado por las entidades accionadas no   tiene en cuenta la alternativa que el accionante señala para poder conservar su   extremidad y al mismo tiempo cumplir con la finalidad de proteger la salubridad   pública.    

Así las cosas, las accionadas no reconocieron al señor   Botero López como interlocutor válido, sino que se limitaron a citar   disposiciones legales, sin tener en cuenta su propósito y la posible restricción   a la libertad de quien les hiciera una petición basada en sus convicciones, tal   accionar desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional de manera   concreta la establecida en sentencia T-421 de 1992 (regla b, supra 6.2.9).    

Esto lleva a la Sala a cuestionar la actuación de las   demandadas quienes poco o nada hicieron para garantizar el derecho fundamental   de libertad de conciencia del señor Botero López. Es determinante el hecho, que   las objeciones presentadas por las entidades accionadas no se refirieran a las   incertidumbres científicas que pudieran existir en el proceso de plastinación o   la complejidad técnica que ello pudiera tener, sino que se limitaron a repetir   el contenido de la norma que regula el proceso de desactivación de los residuos   humanos generados en procedimientos quirúrgicos, suscitando con ello que la voz   del accionante y su pretensión de protección de sus derechos fundamentales   cayera en el vacío.    

Así las cosas, la actuación de la entidad demandada no   tuvo en cuenta que la petición del demandante era importante para su vida y tal   como se puede apreciar en el escrito de tutela estaba orientada por convicciones   fijas y profundas relativas a su vida futura. En ese aspecto puede concluirse   que la accionada no tuvo en cuenta el proyecto de vida del actor, sino que restó   importancia a la decisión que este había adoptado razón por la cual desconoció   sus garantías ius fundamentales  de conformidad con las sentencias   T-430 de 2013, T-455 de 2014 y SU-108 de 2016 (regla g, supra 6.2.9).    

Debe reconocerse la actividad desplegada por el juez   que conoció de la acción de tutela, quien ejerció una labor investigativa y   proactiva para la defensa de los derechos fundamentales del accionante. Sin   embargo, ante la falta de disposición legal que le permitiera amparar el derecho   a la libertad de conciencia debió optar por inaplicar la norma que disponía la   incineración de la extremidad amputada al señor Botero López, haciendo uso de la   excepción por inconstitucionalidad y buscar una salida armónica que garantizara   la libertad del demandante, así como la protección de la salubridad pública.    

En ese sentido, la Sala concluye que es posible objetar   en conciencia el cumplimiento de las normas que reglamentan la gestión integral   de los residuos generados en la atención en salud y otras actividades, cuando   éstas limitan la libertad de conciencia teniendo como fundamento razones serías,   fijas y profundas.    

En ese sentido, al señor Botero López le asiste razón   en el reclamo presentado, toda vez que las actuaciones desplegadas por las   entidades accionadas desconocieron su derecho fundamental a la libertad de   conciencia.    

Sin embargo, la Sala ha sido informada que luego de   proferida la sentencia de primera instancia y antes de que el proceso objeto de   estudio llegara a la Corte Constitucional para su revisión, la entidad Patología   Las Américas S.A.S. “destinó la extremidad inferior amputada del paciente DIEGO   ALEJANDRO BOTERO LÓPEZ a la incineración.”[56].    

En criterio de esta Sala, la incineración de la   extremidad amputada al señor Botero López ha generado un daño consumado, esto   es, que tuvo lugar un hecho que vulneró los derechos fundamentales del   accionante, el cual se buscaba evitar con la interposición de la acción de   tutela.    

Sin embargo, estas circunstancias no pueden constituir   óbice para que la Corte declare que las entidades accionadas vulneraron el   derecho fundamental a la libertad de conciencia del señor Botero López y siente   jurisprudencia para que este hecho lamentable no tenga lugar nuevamente.    

Como la naturaleza de la acción de tutela no es   indemnizatoria, la Sala no impartirá órdenes con ese propósito. No obstante,   ello no implica que el accionante pueda solicitar la misma ante el juez   competente, teniendo en cuenta los daños morales que la situación pudo haberle   generado.    

De otra parte, la Sala considera necesario que las   entidades que prestan un servicio público adopten políticas para el respeto de   la diferencia. Reconocer que las personas con quienes convivimos tienen derecho   a creer, pensar y actuar distinto a la mayoría, es un paso importante para la   consolidación de un Estado Social de Derecho.    

Por ello, se ordenará que las entidades que presten   servicios de salud informen a sus usuarios sobre alternativas para la   destinación de los residuos generados por la atención médica, en los casos en   que el paciente formule objeción de conciencia. Se recuerda que tales opciones   no pueden afectar la salubridad pública.    

A su vez, ordenará a las entidades accionadas que   presenten disculpas al señor Diego Alejandro Botero López, en una ceremonia   pública por la decisión que adoptaron frente a la petición que les fue   presentada, aun cuando su ejecución podía generar un daño irreparable como   efectivamente sucedió.    

11.    Síntesis de la   decisión    

La Sala Octava de Revisión examinó el caso de una   persona que solicitó a un laboratorio de patología −Patología Las Américas S.A.−   y a la administración −Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la Secretaría   de Salud de Medellín−, la devolución de la extremidad inferior izquierda que le   había sido amputada en un procedimiento quirúrgico. El propósito del demandante   era realizarle un proceso de plastinación para que fuera inhumada con   posterioridad junto con la totalidad de su cuerpo al momento de su muerte, pues   su convicción íntima –la cual asocia al ejercicio de su religión− es que la   totalidad de sus restos mortales deben reposar completos.    

La clínica donde se practicó el procedimiento   quirúrgico se negó a entregarle el miembro amputado, con base en el Decreto 351   de 2014 que ordena la incineración de ese tipo de residuos por considerarlos   peligrosos para la salud humana y animal. Ante esa negativa el señor Botero   López interpuso acción de tutela, la cual fue adversa a sus pretensiones, con   fundamento en la ponderación que efectuó el juez de instancia, quien consideró   que no podía arriesgarse la salubridad pública por proteger los derechos del   demandante.    

Al momento de efectuar la revisión del caso, la Corte   tuvo conocimiento que la extremidad amputada ya había sido incinerada. No   obstante, consideró que debía pronunciarse sobre el caso objeto de estudio, pues   no existía precedente sobre la materia.    

Para resolver el asunto propuesto la Sala expuso que,   sin perjuicio de los motivos religiosos aducidos por el actor, el asunto   generaba una tensión entre los principios de libertad de conciencia y salubridad   pública. Lo anterior, porque existe controversia entre la posición expuesta por   el ciudadano Diego Alejandro Botero López y el código de derecho canónico de la   iglesia católica.    

La Sala debía verificar si en el caso en concreto la   limitación sobre la libertad de conciencia estaba respaldada por una finalidad   constitucional. Para determinarlo analizó: (i) la jurisprudencia de la Corte   Constitucional sobre el ejercicio de la libertad de conciencia; y (ii) la   excepción de inconstitucionalidad.    

La Sala determinó que si bien existe un marco legal   para la disposición final de residuos generados por servicios médicos en el   Decreto 351 de 2014, debe tenerse en cuenta que el mismo obedece a la finalidad   de proteger la salubridad pública. En ese sentido, se propuso resolver si el   procedimiento de plastinación propuesto por el accionante estaba en contra del   propósito de la norma.    

Luego de efectuado el estudio concluye que el proceso   de plastinación no ponía en peligro la salubridad pública, razón por la cual los   procedimientos expuestos por las entidades accionadas no fueron adecuados. Sin   embargo, el reproche que efectúa la Sala no se limita a ello, sino que incluye   el desconocimiento del accionante como interlocutor válido, pues jamás se tuvo   en cuenta su pretensión ni los fundamentos que aportó para que prosperara.    

En ese sentido, la Sala de Revisión señala que podía   llegarse a un acuerdo sobre el procedimiento que debía realizarse para la   desactivación de la extremidad amputada, que garantizara la salubridad pública y   a su vez respetara las convicciones del señor Botero López. Sin embargo, tal   proceso de diálogo nunca se dio, toda vez que las demandadas procedieron a la   incineración del miembro amputado al accionante.    

Dadas las circunstancias la Sala declara la carencia   actual de objeto por daño consumado. Simultáneamente determina que las   demandadas vulneraron el derecho a la libertad de conciencia del accionante y   ordena a las entidades   que presten servicios de salud informen a sus usuarios sobre alternativas para   la destinación de los residuos generados por la atención médica, en los casos en   que el paciente objete en conciencia sobre su disposición final o incineración,   teniendo en cuenta que tales opciones no pueden afectar la salubridad pública.    

Finalmente, ordena, en protección del derecho   fundamental a la libertad de conciencia, que las entidades accionadas presenten   disculpas al señor Diego Alejandro Botero López, en una ceremonia pública por la   decisión que adoptaron frente a la petición que les fue presentada, aun cuando   su ejecución podía generarle un daño irreparable como efectivamente sucedió.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución   Política,      

            RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR la sentencia del tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016),   proferida por el Juzgado Primero Civil   Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Medellín, que negó la   tutela de los derechos reclamados por el actor–. En su lugar, DECLARAR LA   CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO, toda vez que se consolidó el   hecho que se pretendía evitar con la interposición de la acción de tutela de la   referencia.    

Segundo.- ADVERTIR a las entidades que prestan el servicio de salud, que los usuarios del   sistema pueden objetar en conciencia sobre la disposición final de residuos   anatomopatológicos, situación ante la cual deberán inaplicar el artículo 12 del   Decreto 351 de 2014 y el numeral 8.2.3 del Manual de Gestión Integral de   Residuos Generados en los Servicios de Salud, con el propósito de proteger el   derecho de la libertad de conciencia, adoptando medidas razonables, que eviten   igualmente someter a riesgo o peligro la salubridad pública.    

Tercero.-   ORDENAR  a las entidades Clínica las Américas, Patología Las Américas S.A.,   Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la Secretaría de Salud de Medellín,  que en el término de diez (10) días   siguientes a la notificación de esta providencia, presenten disculpas en una   ceremonia pública al ciudadano Diego Alejandro Botero López, por la decisión que   adoptaron frente a la petición que les fue presentada, en el sentido de devolver   la extremidad inferior izquierda que le fue amputada en un procedimiento   quirúrgico.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL   MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

A LA SENTENCIA T-507/16[57]    

MANEJO DE   PARTES DEL CUERPO RETIRADAS POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS QUIRURGICOS-No considero idónea ni indispensable la medida de   reparación adoptada en el fallo sobre presentar disculpas en una ceremonia   pública al accionante (Salvamento parcial de voto)    

Medidas simbólicas de reparación como la decretada, más allá de una   lección a quien desconoció un derecho, tienen el sentido de hacer conciencia a   la colectividad o a la sociedad en general sobre masivas violaciones de derechos   humanos o sobre prácticas sociales que vulneran derechos fundamentales   (discriminatorias, por ejemplo), en las que la comunidad está concernida de   manera inmediata, con el objeto de que se prevengan y no vuelvan a suceder. Por   lo anterior, su utilización en casos como el presente, que no guardaba ninguna   relación con violaciones sistemáticas o socialmente difundidas de derechos   fundamentales, en mi opinión, hace perder en gran parte sentido a esa clase de   determinaciones.    

JUICIO DE PONDERACION O RAZONABILIDAD-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto)    

JUICIO DE PONDERACION O RAZONABILIDAD-No es equivalente a dejar   neutralizada en todos los casos la satisfacción de un derecho, para garantizar   el cumplimiento pleno del otro (Aclaración de voto)    

SALUBRIDAD PUBLICA FRENTE AL PRINCIPIO DE   LIBERTAD DE CONCIENCIA-Caso en que se planteaba un conflicto entre dos derechos   constitucionales fundamentales (Aclaración de voto)    

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la   Sala Octava de Revisión de la Corte, me permito exponer las razones por las   cuales salvo parcialmente y aclaro el voto dentro de la Sentencia T-507 de 2016.    

Creo que las entidades efectivamente fueron tajantes en   el cumplimiento de las normas administrativas y no se detuvieron a examinar el   menoscabo al derecho fundamental que estaban ocasionando. Sin embargo, medidas   simbólicas de reparación como la decretada, más allá de una lección a quien   desconoció un derecho, tienen el sentido de hacer conciencia a la colectividad o   a la sociedad en general sobre masivas violaciones de derechos humanos o sobre   prácticas sociales que vulneran derechos fundamentales (discriminatorias, por   ejemplo), en las que la comunidad está concernida de manera inmediata, con el   objeto de que se prevengan y no vuelvan a suceder.      

Por lo anterior, su utilización en casos como el   presente, que no guardaba ninguna relación con violaciones sistemáticas o   socialmente difundidas de derechos fundamentales, en mi opinión, hace perder en   gran parte sentido a esa clase de determinaciones. Por supuesto que se produjo   una lesión importante a un derecho fundamental y que la misma debe prevenirse en   el futuro, pero estimo que para lograr ese efecto era suficiente un enérgico   llamado de atención a las accionadas para que, cuando se invoquen razones de   conciencia, con evidencias de sinceridad, la entidad proceda conforme al modo en   que, según la sentencia, advierte que debieron hacerlo en este caso.    

Por lo anterior, salvo parcialmente el voto dentro de   la sentencia. Paso ahora a exponer las razones de mi desacuerdo con algunos de   los fundamentos, que me llevan a aclarar el voto.    

2. Para resolver el conflicto entre la libertad de   conciencia y otros bienes constitucionales, pese a cierta ambigüedad, el fallo   afirma abandonar la metodología justificatoria de la ponderación y, en su lugar,   acoger la concepción del consenso y la negociación como vías   útiles para garantizar la materialización de los derechos fundamentales. A   partir de este último punto de vista, refiere que en el presente caso la salida   armónica consistía en consultar los derechos del objetor de conciencia y la   protección de la salubridad pública, por lo que las autoridades debieron   entregar al paciente la extremidad amputada, dado que la sometería a   plastinación y este procedimiento, según la sentencia, neutraliza los riesgos   contra la salud pública.     

Sin necesidad de considerar que la ponderación, desde   el plano de la “corrección” de la decisión, es inobjetable para resolver todos   los casos de conflictos entre derechos, la providencia no muestra cómo se pueden   derivar herramientas prácticas del enfoque filosófico que sugiere, aplicables y   con mayor capacidad para garantizar los derechos fundamentales comprometidos.   Además, se requería por lo menos una fundamentación teórica mínima y suficiente,   no solo para obtener lo anterior, sino en orden a justificar la utilidad de ese   otro modo de ver las cosas y el hecho de apartarse de un procedimiento   reiteradamente empleado por la Corte y con un instrumental ya desarrollado.    

La perspectiva teórica que propone la sentencia podría   proporcionar recursos metodológicos interesantes para la adopción de juicios   prácticos, de manera mucho más evidente e inmediata, en el control   constitucional, pero, en las decisiones de tutela, su aplicación requería una   rigurosa elaboración de herramientas que la sentencia obvia por completo.   Además, el fallo no logra superar el hecho evidente de que la ponderación parece   ser en este caso el procedimiento más propicio para resolver el conflicto entre   derechos. Aunado a esto, resulta contradictorio, por decir lo menos, que se haga   referencia frecuente a los trabajos de Alexy y, al mismo tiempo, se impugne su   metodología para resolver las mencionadas colisiones entre derechos.    

Desde otro punto de vista, creo que no se puede pasar   por alto que las soluciones armónicas o de compromiso que se   proponen, con apoyo en la idea teórica del consenso y la negociación, no son   ajenas a la ponderación, como metodología general. Si dos derechos en conflicto,   al final pueden ser satisfechos con ciertas restricciones, hay una solución de   compromiso, alcanzada mediante la ponderación, como lo muestra Luis Prieto   Sanchís en el texto citado en la sentencia (notas 34 y 36 del artículo del   autor). En mi criterio, la ponderación no es equivalente a dejar neutralizada en   todos los casos la satisfacción de un derecho, para garantizar el cumplimiento   pleno del otro.    

En consecuencia, con las eventuales debilidades que   pueda presentar, me parece que la ponderación permitía mejores resultados en   términos de justificación de la decisión, por lo menos en esta ocasión.    

3. En la solución del caso, considero que era   importante, como lo sugerí durante la discusión del proyecto de fallo, constatar   que estuviera mínimamente probado que las convicciones del accionante eran   sinceras y profundas y habían sido exteriorizadas y que representaban un   razonable y protegible ejercicio del derecho a la libertad de conciencia,   conforme a lo indicado por la jurisprudencia. Sin embargo, de tal manera no se   procedió. Por otro lado, me parece sumamente discutible e inconsulta la razón   que el fallo expone para sustentar la inexistencia de la vulneración a la salud   pública.    

Estimo que la Corte no debe entrar a analizar y dirimir   cuestiones tan técnicas como la de si la plastinación de materiales biológicos   es idónea, o no, para neutralizar los peligros que aquellos pueden comportar a   la salud pública. Sin conceptos de expertos o información sólida y solo con base   en documentos publicados en Internet, como se hace en el fallo, me parece   absolutamente arriesgado fundar la decisión de que un bien constitucional como   la salud pública no se ve expuesto a vulneraciones.    

En este caso, lo relevante es que para evitar los   riesgos de infecciones y enfermedades, los expertos de las instituciones   demandadas, encargados de la manipulación y el manejo de los citados elementos,   estaban en posibilidad de brindar acompañamiento, asesoría y apoyo técnicos al   paciente, a fin de que este lograra darle la destinación deseada a los   materiales biológicos, con las medidas adecuadas para descartar los citados   riesgos. Si la plastinación u otro procedimiento era el adecuado para dicho fin   era algo que aquellos tenían que definir, no la Corte.     

4. Por último, discrepo de la tesis, según la cual, las   accionadas debieron recurrir necesariamente a la excepción de   inconstitucionalidad para garantizar el derecho del peticionario. El debate que   planteaba el caso consistía en un conflicto entre dos derechos constitucionales   fundamentales, de manera que las entidades podían haber aplicado directamente el   principio de la libertad de conciencia, obviamente también con base en el   artículo 4º C.P. sobre la supremacía constitucional, pero sin estricta necesidad   de recurrir a la citada técnica de la excepción. Esta es utilizada en casos   concretos, pero cuando la norma parece también exhibir visos de   inconstitucionalidad en el plano abstracto, lo cual no ocurría en este caso.    

Fecha ut supra,    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

[1]  Folio 18.    

[2]  Folio 45.    

[3]  Ibíd.    

[4]  Folio 46    

[5]  Ibíd.    

[6]  Folio 47.    

[7]  Folio 47.    

[8]  Folio 49.    

[9]  Ibíd.    

[10]  Cuaderno Corte Folio 19.    

[11]  Así lo prescribe el párrafo final del inciso 3º del canon 1176 del Código de   Derecho Canónico: “sin embargo [la iglesia], no prohíbe la cremación,   a no ser que haya sido elegida por razones contrarias a la doctrina cristiana.”.    

[12]  Supra capítulo II, numeral 2º.    

[13]  Tales teorías pretenden un Estado mínimo que sólo garantice la protección a los   contratos y garantice el libre mercado, en el cual la mano invisible optimizaría   las relaciones sociales sin que deban realizarse intervenciones estatales para   la redistribución del ingreso. Como principales teóricos de tal postura puede   consultarse: (i) HAYEK, F. (1944). The road to serfdom.  Chicago y Londres: Universidad de Chicago Press/Routledge; o (ii) NOZICK, R.   (1988). Anarquía, Estado y Utopía. Nueva York: Fondo de cultura económica.    

[14]  Entre los teóricos más relevantes pueden encontrase Thomas Hobbes, John Locke y   John Rawls.    

[15]  “La tolerancia, precursora de la libertad religiosa, será el primer derecho   fundamental que se formula con carácter moderno”. PECES BARBA, Gregorio.   Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo I. Libro I. Capítulo primero.   Tránsito a la modernidad. Dykinson. Instituto de Derechos Humanos: Bartolomé de   las Casas. Universidad Carlos III de Madrid. España. 2001. Pág. 23.    

[16]  PRIETO SANCHÍS, Luis. El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de   filosofía jurídica. Editorial Trotta. 2013. Madrid. Pág. 277.    

[17]  De ahí que algunos hablen del carácter genérico de la libertad de creencias   frente a las demás “libertades públicas especializadas”. (J.R. Polo Sabau,   ¿Derecho Eclesiástico del Estado o libertades públicas?, Universidad de Málaga,   2002, pp. 68 ss.).    

[18]  Por ejemplo PRIETO SANCHIS, Luis. Óp. Cit. Considera que la libertad religiosa   resulta por completo equivalente a la libertad de conciencia. Pág. 278.    

[19]  Cfr. Sentencia T-403 de 1992.    

[20]  Sentencia T-403 de 1992.    

[21] Cfr. Sentencia T-403 de 1992.    

[22] Ibíd.    

[23] Al respecto la providencia señala: “el último soporte   constitucional de la libertad de cultos, desde luego, es la libertad de   conciencia, como quiera que aquélla es una manifestación o especie de ésta.”.    

[24] Sentencia T-421 de 1992.    

[25] Ibíd.    

[26] Sentencia T-547 de 1993.    

[27] Ibíd.    

[28] Sentencia T-393 de 1997.    

[29] Sentencia C-616 de 1997.    

[30] PRIETO SANCHIS, Luis. Óp. Cit. Pág. 279.    

[31] T-603 de 2012.    

[32] ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. PECES   BARBA, Gregorio. El problema del positivismo jurídico. Gedisa. Barcelona –   España. Pág. 18.    

[33] Sentencia T-389 de 2009.    

[34] Sentencia SU-132 de 2013.    

[35] Sentencia T-170 de 2009.    

[36] Sentencia T-170 de 2009 MP: Humberto   Antonio Sierra Porto    

[37] Sentencias T-803 de 2005, T-758 de 2003, T-873 de 2001, T-498 de   2000, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995, entre otras.    

[38] Sentencias T-803 de 2005, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y   T-476 de 1995.    

[39] Sentencias T-461 de 2011, T-808 de 2005, T-662 de 2005, T-980   de 2004, T-288 de 2004, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998.    

[40] Sentencias T-170 de 2009 y T-576 de 2008.    

[42] Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Editorial Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Madrid,   1993. En palabras de Alexy, este es el resultado de excluir los elementos   subjetivos de la estructura de los derechos humanos: (A) titular del derecho;   (B) sujeto obligado; (C) situación jurídica fundamental. En efecto, la dimensión objetiva de los derechos humanos se concentra   en el estudio de los mandatos de actuación de las   autoridades y los particulares, así como en el deber de protección a todos los   titulares de la Constitución, en otras palabras es la prescripción normativa   pura del contenido esencial del derecho.    

[43]  Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u   omisiones de particulares en los siguientes casos:    

1. Cuando   aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación   del servicio público de educación para proteger los derechos consagrados en los   artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución.    

Sentencia   C-134 de 1994.    

Declarar   EXEQUIBLE el numeral 1o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la   expresión “para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16,   18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución”, que se declara INEXEQUIBLE.   Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular que   esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier   derecho constitucional fundamental.    

2. Cuando   aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación   del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la   intimidad, a la igualdad y a la autonomía.    

Sentencia   C-134 de 1994.    

Declarar   EXEQUIBLE el numeral 2o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la   expresión “para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y   a la autonomía”, que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de   tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier   servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional   fundamental.    

3. Cuando   aquel contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la prestación   de servicios públicos domiciliarios.    

4. Cuando la   solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la   controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó   la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o   indefensión con tal organización.    

5. Cuando   aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el   artículo 17 de la Constitución.    

6. Cuando la   entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en   ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15   de la Constitución.    

7. Cuando se   solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se   deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y   de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren   la eficacia de la misma.    

8. Cuando el   particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso   se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.    

9. Cuando la   solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en   situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual   se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la   tutela.    

Sentencia   C-134 de 1994.    

Declarar   EXEQUIBLE el numeral 9o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la   expresión “la vida o la integridad de”.    

[44]  Sentencia T-015 de 2015, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva    

[45] Énfasis agregado. Decreto 351 de 2014.    

[46] Énfasis agregado.    

[47] Énfasis agregado.    

[48] Ver Decreto 351 de 2014.    

[49] Al respecto el Tribunal Constitucional Alemán ha señalado: “(…)   El tribunal Constitucional federal ha afirmado que hay que negar va las   disposiciones ‘jurídicas’ nacionalsocialistas la validez como derecho porque   contradicen tan evidentemente principios fundamentales de la justicia que el   juez que quisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurídicas dictaría   no-derecho en vez de derecho.”. (BVerfGE 3, 58 (119); 6, 132 (198).    

[50] ALEXY, Robert. Óp. Cit. Pág. 16.    

[51] http://www.bodyworlds.com/en/plastination/plastination_process.html    

[52] Weiglein, A. H. (2005). «Overview & General Principles of the   Plastination Procedures. 8th Interim Conf Plast (Ohrid).    

[53]   http://surgicaltraining.es/plastination/  Tomado de la Web el 26 de Agosto de 2016.    

[54]   http://www.universum.unam.mx/bodyworlds/mx/vital/plastinacion.   Tomado de la Web el 26 de Agosto de 2016.    

[55] Weiglein, A. H. (2005). «Overview & General Principles of the   Plastination Procedures. 8th Interim Conf Plast (Ohrid).    

[56]  Cuaderno Corte Folio 19.    

[57] M. P.: Alberto Rojas Ríos.