T-508-15

           T-508-15             

Sentencia T-508/15    

ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Procedencia para solicitar subsidio de   subsistencia para madres comunitarias retiradas    

ACCION DE TUTELA-Procedencia con énfasis en el presupuesto   de subsidiariedad/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Reiteración de   jurisprudencia    

DERECHO DE PETICION-Respuesta clara y precisa, congruente, de   fondo y suficiente    

Frente a la respuesta se ha señalado que ésta “es suficiente cuando resuelve   materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin   perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario”.   Además, es congruente, “si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de   tal manera que la solución a lo pedido verse sobre lo preguntado y no sobre un   tema semejante o relativo al asunto principal de la petición, sin que se excluya   la posibilidad de suministrar información adicional que se encuentre relacionada   con la petición propuesta” .       

REGIMEN JURIDICO DE LAS MADRES COMUNITARIAS-Tratamiento legal   de la labor de la madre comunitaria    

Teniendo en cuenta que la labor de madre comunitaria constituye una invaluable   contribución para la asistencia, educación y protección de los niños y niñas que   pertenecen a las capas sociales que disponen de menores recursos económicos, de   acuerdo con las disposiciones referidas, se puede concluir que: i) si bien,   inicialmente, se aceptó la exclusión de las madres comunitarias de la relación   laboral por mandato legal, desde las primeras medidas diferenciadas se advertía   la intención legislativa de conceder a esa actividad prerrogativas particulares,   ii) la actividad de madre comunitaria ha sufrido una transformación progresiva   en su tratamiento legal, en procura de acercarla a la relación laboral, iii) en   el escenario actual, la actividad de las madres comunitarias se formalizó   laboralmente y tienen asegurado un ingreso correspondiente a un salario mínimo   legal vigente.    

SEGURIDAD SOCIAL DE LAS MADRES COMUNITARIAS-Progreso en el   tratamiento jurídico    

El reconocimiento de la  trascendencia social de la actividad de las madres   comunitarias y su injustificada exclusión de las garantías propias de la   relación laboral, lo que ha motivado a que se tomen medidas tendientes a: i)   solventar las disparidades en el acceso efectivo al sistema de seguridad social   en salud, ii) la subvención de los aportes a pensión, en aras de que se asegure   una prestación de ese tipo que les permita afrontar su vejez y iii) la creación   de subsidios para la subsistencia en la vejez.    

SUBSIDIO DE SUBSISTENCIA PARA MADRES COMUNITARIAS RETIRADAS-Finalidad    

El auxilio en mención fue diseñado para conjurar las difíciles circunstancias en   las que se encuentran las personas que ejercieron la labor de madres   comunitarias, pero que estuvieron excluidas del sistema de seguridad social y   por ende no cuentan con pensión para su vejez. Está claro que por su precaria   remuneración, y a pesar de los subsidios, muchas no pudieron realizar los   aportes a pensión correspondientes, con la dificultad de que la situación   laboral de las madres comunitarias sólo se reguló debidamente con la Ley 1607 de   2012, que ordenó su formalización laboral.    

DERECHO A LA IGUALDAD EN EL SUBSIDIO DE SUBSISTENCIA PARA MADRES COMUNITARIAS   RETIRADAS    

Bajo la óptica del derecho a la igualdad, se advierte que la condición temporal   referida tiene el efecto de provocar un trato desigual entre personas del mismo   grupo poblacional, con las características comunes enunciadas en el fundamento   jurídico 34, dejando en una situación de desprotección a las ex madres   comunitarias que en la actualidad no cuentan con ninguna prestación que les   permita enfrentar su vejez y cuyo retiro se produjo antes del 16 de junio de   2011. A causa de ese factor ellas quedan desamparadas, sin que exista, a priori,   una justificación aparente para ese déficit de protección surgido a partir de un   límite temporal que no se corresponde con la finalidad del auxilio y que, en   principio, tampoco coincide con el momento de surgimiento del derecho.    

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD CON EFECTO INTER PARTES/EXCEPCION DE   INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA SOBRE SUBSIDIO SE SUBSISTENCIA PARA MADRES   COMUNITARIAS RETIRADAS-Excepción por   inconstitucionalidad al artículo 164 de la Ley 1450 de 2011, reglamentado por el   Decreto 605 de 2013    

La aplicación de la excepción de   inconstitucionalidad tiene un alcance inter partes, lo que significa que la   norma mantiene su validez general y sigue incluida en el ordenamiento jurídico,   ya que sus efectos únicamente se eliminan para el caso concreto, de suerte que   se preserva la competencia en cabeza de la Corte para su control abstracto    

Referencia: expediente   T-4833553    

Acción de tutela interpuesta   por Graciela Ortiz Betancourt contra el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar.    

Procedencia: Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil-Familia-Laboral.    

Asunto: Subsidio de la subcuenta de subsistencia del Fondo de   Solidaridad Pensional, derecho a la seguridad social, mínimo vital y petición de   madres comunitarias retiradas.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., diez (10) de   agosto de dos mil quince (2015).    

La Sala Quinta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván   Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por la magistrada Gloria Stella   Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En la   revisión de las decisiones tomadas dentro del proceso de tutela iniciado por   Graciela Ortiz Betancourt contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y   fallado en primera instancia por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de   Garzón, el 21 de noviembre de 2014; y, en segunda instancia, por la Sala Civil,   Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante   sentencia de 2 de febrero de 2015.    

El expediente llegó a la Corte Constitucional remitido por la Sala   Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva,   de conformidad con los artículos 86 inciso 2° de la Constitución Política, y 31   y 32 del Decreto 2591 de 1991.    

La Sala de Selección de tutela número cuatro de esta Corte, escogió   para revisión el expediente de la referencia, de conformidad con el auto del 16   de abril de 2015.    

I. ANTECEDENTES    

            

Graciela Ortiz Betancourt formuló acción de tutela contra el   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por violación a sus derechos   fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, salud y petición, teniendo   en cuenta que la entidad accionada se negó a otorgarle el subsidio, creado en la   Ley 1450 de 2011, reglamentado por el Decreto 605 de 2013, que permite que las “personas que dejen de   ser madres comunitarias y que no reúnan los requisitos para acceder a una   pensión, ni sean beneficiarias del mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos” puedan acceder a él para su subsistencia. Lo   anterior, porque según aduce, ejerció la labor de madre comunitaria por más de   17 años y no cuenta con ingresos suficientes para mantener su vida en   condiciones dignas.    

1.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  La accionante, de 77 años de edad al momento de interponer la   acción de tutela, relató que fue la responsable de proveer el sustento de su   hogar, gracias a los ingresos obtenidos como “madre FAMI” y “agente   educativo rural” –nombres asignados a las modalidades de la labor de madre   comunitaria- en diferentes veredas del municipio de Tarqui, Huila, en el periodo   comprendido entre los años 1992 y 2009[1].    

Esa   labor la acreditó con copia del carné “Asociación   Hogares Comunitarios de Bienestar Tarqui FAMI”   (fl.10 cd.1) y con copias de las declaraciones emitidas por Emperatriz Campos   Rojas, Ernesto Aroca Betancourt, Yaneth Patiño Zabala y Yolanda Castro Trujillo,   quienes, en su calidad de presidentes de las juntas de acción comunal de las   veredas “Eureka”, “Las Mercedes”, “El Pescado” y “Buenos Aires”   del municipio de Tarqui, respectivamente, manifestaron:    

“(…) me consta que en nuestra comunidad   conocemos de vista, trato y comunicación, a la señora Graciela Ortiz Betancourt,   identificada con la cédula de ciudadanía No 25.577.070 de Tarqui, ya que es   residente en la vereda Buenos Aires y se desempeñó como madre FAMI y AGENTE   EDUCATIVO RURAL, programa liderado por el I.C.B.F., desde el año 1992 hasta el   2009, programa en el que participaron durante esa época varias familias de esta   vereda.    

Igualmente me consta que la señora Ortiz   Betancourt es una persona con carisma para el trabajo social y comunitario, que   trajo mucho bienestar a través del programa a las familias que tuvieron la   oportunidad de compartir su labor.”(fl. 24-27 cd.1).    

1.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              Precisó la demandante   que tras ese servicio que prestó a la comunidad por más de tres lustros, en   estos momentos se encuentra enferma y carece de recursos para enfrentar su   vejez, al lado de su anciano esposo que no trabaja[2],   razón por la que dependen precariamente de un hijo que tampoco cuenta con los   medios necesarios para satisfacer sus necesidades mínimas.    

2.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              Teniendo en cuenta que   ella aduce que fue madre comunitaria por más de 17 años, el 24 de julio de 2014,   elevó sendas peticiones ante la Directora Regional y la Coordinadora del Centro   Zonal de Garzón del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el objetivo   de que se le incluyera como beneficiaria del Fondo de Solidaridad Pensional[3]  como madre comunitaria retirada, sin obtener respuesta alguna.    

3.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              Entre los documentos   aportados con el escrito de tutela se encuentran las peticiones referidas[4],   a través de las que Graciela solicitó: “[s]e sirvan colaborarme y ordenar a   quien le corresponda de carácter urgente estudiar mi caso para que me sea   brindado el bono pensional que tengo derecho por haber prestado los servicios al   ICBF como madre comunitaria FAMI y AGENTE EDUCATIVO RURAL en el municipio de   Tarqui (…)”.    

Peticiones en las que, además, precisó:   “[l]a anterior solicitud la realizo, ya que soy una mujer mayor de edad, sin   trabajo y con enfermedades; tengo conocimiento que según la ley que expidiera el   Presidente de la República las mujeres que hubiéramos trabajado como lo antes   mencionado, tenemos derecho al bono en mención” (fls.4-7 cd.1).    

4.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              Atendiendo las   circunstancias expuestas y como quiera que la actora considera que cumple con   los requisitos previstos en el Decreto 605 de 2013[5]  para ser beneficiaria del subsidio de subsistencia del Fondo de Solidaridad   Pensional, diseñado para las personas que dejaron de ser madres comunitarias y   no cumplen con los requisitos para acceder a pensión, pidió al juez de tutela,   el “reconocimiento del acceso al Fondo de Solidaridad Pensional de manera   vitalicia” (fl.2 cd.1).    

B. Actuaciones en sede de tutela    

El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Garzón admitió la acción   de tutela dirigida contra la Dirección Regional del Huila y el Centro Zonal de   Garzón del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y dispuso la notificación   a esas autoridades, en aras de que se pronunciaran sobre los hechos narrados en   el escrito de tutela. A su vez, vinculó a la Dirección General del señalado   instituto, al Ministerio del Trabajo y al Consorcio Colombia Mayor[6] -que es la entidad encargada de   administrar los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional-.    

Adicionalmente el juez de primera instancia convocó a la accionante para que   absolviera un interrogatorio, tendiente a establecer su condición   socio-económica; actividad procesal que se adelantó el 12 de noviembre de 2014[7].   En esa oportunidad, Graciela describió con mayor detalle sus circunstancias   personales. Particularmente dijo que vive en una casa de su propiedad en la   vereda “Buenos Aires” del municipio de Tarqui, junto a su esposo, que   actualmente se dedica a las labores del hogar, que eventualmente trabaja en la   recolección de uvas y que para su manutención depende de los ingresos de uno de   sus hijos. Igualmente precisó que: “mis labores han sido las de ama de casa,   también como MADRE FAMI y AGENTE EDUCATIVA RURAL, estos últimos cargos los   trabajé en la misma vereda, también en la vereda Las Mercedes, La Eureka, y El   Pescado, y empecé a trabajar como en el año 1992, y empecé como madre   comunitaria, luego le cambiaron la modalidad como Agente Educativo, eso bajo la   Dependencia del Bienestar Familiar de Garzón (…)” (fl.63.cd.1).    

Cuestionada respecto al tiempo durante el que ejerció la labor de madre   comunitaria señaló:  “[p]ues desde 1992 hasta el 2000, de ahí nos dieron un receso poquito cuando   estábamos trabajando como madre FAMI, luego seguimos me parece que fue en el   mismo año, y como le cambiaron el nombre o modalidad como AGENTE EDUCATIVO   RURAL, nos vincularon nuevamente hasta en el 2009”(fl.64cd.1). Finalmente   indicó que adelantó múltiples gestiones ante la Alcaldía Municipal de Tarqui,   pero que no pudo continuar desempeñándose como madre comunitaria en los   siguientes años.    

Enteradas, las   entidades accionadas contestaron la solicitud de amparo, así:    

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar    

La Coordinadora del Centro   Zonal Garzón del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Huila,   solicitó la denegación del amparo por la inexistencia de vulneración de los   derechos de la demandante[8].    

Exaltó, en primer lugar, los   mecanismos ordinarios al alcance de la accionante para obtener la pretensión que   persigue, específicamente el procedimiento ordinario laboral y, luego, desestimó   la vulneración del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta Política,   arguyendo que brindó una respuesta clara y completa a la petición elevada[9], en la que le informó a la señora   Ortiz que no obran soportes, en esa dependencia, que evidencien su vinculación   con hogares infantiles, dándole la asesoría necesaria, conforme a su pretensión.    

La entidad accionada en la   respuesta a la petición se refirió, además, a la población beneficiaria y a los   requisitos para el otorgamiento del subsidio reglamentado en el Decreto 605 de   2013, dirigido a las personas que dejaron o dejen de ser madres comunitarias y   no cuenten con la posibilidad de acceso a una pensión; normas que confrontó con   la situación de la accionante, para concluir:    

“[p]or cuanto su retiro fue en el año 2009, en   estos momentos teniendo en cuenta los requisitos establecidos para acceder a   este beneficio, su retiro se dio por fuera de los términos de la ley, dado que   no es retroactiva y que aplica a partir del 16 de junio del 2011, usted no   aplicaría para el bono pensional.    

No obstante usted sustenta que ha realizado los pagos al fondo de   pensión donde se encontraba afiliada, es nuestra recomendación que haga una   recolección de todos los documentos y evidencias de dichos pagos, acuda a   nuestras oficinas y de acuerdo a nuestro saber y competencia podamos brindarle   una orientación para que inicie el procedimiento de acceder a su pensión o   servirle de contacto y puente para que gestione su pensión en caso de tener las   semanas requeridas para ello” (fl.53cd.1).    

En escrito presentado el 14   de noviembre de 2014[10], el Gerente General del Consorcio   Colombia Mayor 2013 resaltó que de su actividad, dados los límites de sus   competencias, no se puede derivar la vulneración de los derechos fundamentales   de la accionante.    

Como soporte de esa   afirmación explicó que su labor era la de administrador fiduciario del Fondo de   Solidaridad Pensional, que es una cuenta especial de la nación creada en el   artículo 25 de la Ley 100 de 1993, sin personería jurídica y adscrita al   Ministerio de Trabajo, que se encuentra destinada a subsidiar un porcentaje de   los aportes a pensión de grupos poblacionales que por sus condiciones   socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, y a la que   le corresponde a la par entregar subsidios económicos a personas en estado de   indigencia o pobreza extrema. Teniendo en cuenta que se le confió la   administración y manejo de las subcuentas de solidaridad y subsistencia, su   actividad se limita, entonces, a observar las instrucciones que sobre el   particular emita el Ministerio del Trabajo, en el marco del contrato de encargo   fiduciario número 216 del año 2013.    

Hecha esa precisión adujo que   como no se elevó solicitud alguna ante sus dependencias, no se le puede   considerar infractor del derecho de petición y, en consecuencia, carece de   legitimación en la causa por pasiva en el presente proceso. Frente a las demás   denuncias de la tutela, particularmente la relativa al acceso a la cuenta de   subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, señaló que no tiene competencia   para otorgar subsidios o derechos pensionales y que la accionante, desde el mes   de mayo de 2013, es beneficiaria del programa “Colombia Mayor” y recibe   un subsidio mensual de $40.000[11].    

Ministerio del Trabajo    

La oficina jurídica del   Ministerio del Trabajo remitió respuesta el 26 de noviembre de 2014[12],   luego de proferido el fallo de primera instancia, solicitando la denegación de   la protección incoada.    

Comenzó por exaltar la falta   de legitimación en la causa por pasiva respecto a la petición elevada ante el   I.C.B.F. y, seguidamente, aludió a la imposibilidad de otorgarle a Graciela   Ortiz el subsidio de subsistencia para madres comunitarias    

Adujo que ese beneficio se   previó en el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011 para las personas que dejen de   ser madres comunitarias y no reúnan los requisitos para acceder a pensión;   prestación que se cubre con recursos del  Fondo de Solidaridad Pensional y   del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la que se puede acceder sólo   si se cumplen los presupuestos señalados del Decreto 605 de 2013. Con base en lo   previsto en el artículo 2º de esa disposición concluyó que:    

“es evidente que el   subsidio de la subcuenta de subsistencia del Fondo    

de Solidaridad Pensional,   está únicamente dirigido a las personas que dejaron de ser madres comunitarias a   partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, esto es, desde el 16 de   junio de 2011, en consecuencia como quiera que la accionante dejó de prestar el   servicios de madre comunitaria en el año 2009 no es posible que haga parte del   subsidio requerido” (fl.101 cd.1).    

El Ministerio destacó que el   otorgamiento del beneficio exige, también, la participación en un proceso de   selección, adelantado por el I.C.B.F., en el que se deben considerar unos   criterios de priorización, dada la escasez de los recursos, de manera que en el   evento de que la actora reuniera las condiciones necesarias para ser   beneficiaria del subsidio, su concesión por esta vía vulneraría el derecho a la   igualdad y el debido proceso de las personas que, en las mismas condiciones que   ella, estén a la espera de la inclusión en el programa de la referencia y que   hayan observado los trámites administrativos establecidos para ese propósito,   los cuales no se pueden desconocer en sede de tutela.    

Finalmente, se ocupó del   principio general de la irretroactividad de la ley, para enfatizar la   inviabilidad del reclamo de la petente, por cuanto la prestación que ésta   persigue está sujeta a unos condicionamientos, entre estos, uno temporal, que no   se cumple en el caso de la accionante.    

C. Decisiones objeto de   revisión    

Sentencia de primera   instancia    

El 21 de noviembre de 2014,   el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Garzón amparó los derechos de   petición, salud, seguridad social y mínimo vital invocados por la demandante,   decisión a la que arribó tras aludir al núcleo del derecho a la seguridad   social, la regulación del programa de hogares comunitarios del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar así como el régimen jurídico de las madres   comunitarias, del que destacó la previsión legal de privilegios como los aportes   al Sistema General de Pensiones por parte de la subcuenta de solidaridad del   Fondo de Solidaridad Pensional, de los que consideró se ha privado   injustificadamente a la accionante.    

En efecto, dijo que si bien   el artículo 4º del Decreto 1340 de 1995 señaló que la labor de madre comunitaria   es una contribución voluntaria de la que no emana relación laboral alguna y que   el artículo 5º del Decreto 21 de 1996 radicó en cabeza de las personas que hagan   esa contribución, su vinculación y permanencia en el Sistema de Seguridad   Social, lo cierto es que esa actividad constituye una verdadera forma de trabajo   que no se puede equiparar a la de un trabajador independiente. Muestra de ello   es la subvención de los aportes a pensión, en proporción del 80%, por parte del   Fondo de Solidaridad Pensional, prevista en el numeral 2º de la Ley 1187 de 2008   que se reconoce a las madres comunitarias, así como el subsidio de subsistencia   que también consagró esa disposición.    

Establecido ese marco   jurídico, el juez de primera instancia exaltó la contradicción que aflora en el   debate constitucional, por cuanto el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar   negó la relación de la accionante con hogares infantiles, pero a través de   consulta realizada telefónicamente a Colpensiones se pudo establecer que la   señora Ortiz “cuenta con semanas de cotización, en un numero incierto, quiere   decir entonces que esas semanas se causaron durante el periodo en el que se   desempeñó como madre comunitaria Fami y agente educativa rural, pues nunca se   ocupó en otra labor formal, y ella misma reconoció haber cotizado a pensión en   los derechos de petición elevados ante el I.C.B.F.” (fl.76 cd.1).    

Dada esa contradicción entre   las afirmaciones del instituto accionado y los elementos de prueba, surgieron   dos inquietudes para la juez:    

“[S]i   la demandante tiene semanas cotizadas en Colpensiones en razón de su labor como   madre comunitaria, ¿cómo es posible que el I.C.B.F. haya afirmado que ella nunca   haya (sic) estado vinculada con hogares infantiles?, ¿por qué razón esta madre   comunitaria no recibió algún subsidio a los aportes al Sistema General de   Pensiones por parte de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad   Pensional a los que tenía derecho? (fl.76 cd.1).    

Tales cuestiones, dijo,   podían explicarse bien en el suministro de información errada por parte del   I.C.B.F. o en una irregularidad en el proceso de vinculación de Graciela Ortiz   al sistema de seguridad social, hipótesis que obligan a las autoridades   convocadas a “propender a (sic) solucionar la dificultad”. En   consecuencia, ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional   Huila, que expidiera una certificación en la que constara el tiempo durante el   cual Graciela se desempeñó como madre comunitaria y que la asesorara para que   obtuviera el reconocimiento de la pensión o el bono pensional correspondiente.   En el evento de que ninguna de estas prestaciones sea procedente exhortó a la   misma autoridad para que gestionara el acceso de la actora al subsidio de    subsistencia, aplicando de forma retrospectiva los artículos 2º a 5º del Decreto   605 de 2013, atendiendo la finalidad que persiguen esa disposiciones, esto es,   superar la inequidad y discriminación de la que han sido víctimas las madres   comunitarias.    

Impugnación    

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar impugnó esa decisión   reiterando la respuesta que brindó en su momento a la peticionaria y la   improcedencia del beneficio exigido. A su juicio, el Decreto 605 de 2013   especificó la población beneficiaria de esa prestación, esto es,   particularmente: a) madres comunitarias retiradas del programa de hogares   comunitarios después del 16 de junio de 2011; b) madres comunitarias retiradas   del programa de hogares comunitarios que actualmente se encuentren activas como   trabajadoras en un centro de desarrollo infantil y que estén interesadas en   retirarse en razón de su edad o estado de salud y c) madres comunitarias que   estén interesadas en retirarse por su edad o estado de salud, grupos en los que   no se puede clasificar a la petente.    

Tras exponer esos motivos de disconformidad con el fallo de tutela,   refirió la imposibilidad de certificar el tiempo de servicios de la quejosa,   dado que el programa de hogares comunitarios se adelanta a través de la   contratación de asociaciones de padres de familia, ONG’s, grupos asociativos,   corporaciones y alcaldías, que son las entidades que cuentan con las bases de   datos. De manera que la información sobre las madres comunitarias del municipio   de Tarqui, está en poder de la alcaldía correspondiente.    

El Ministerio del Trabajo también impugnó la decisión, al   considerar que la conclusión a la que arribó la juez en torno a la desprotección   de la petente, es errada, ya que ignoró que Graciela fue beneficiaria del   subsidio de aporte a pensión entre el 1º de agosto de 1996 y el 30 de septiembre   de 1999, beneficio que perdió, debido a que no pagó la proporción que le   correspondía, por más de dos meses, según lo establecido en el artículo 9º del   Decreto 1858 de 1995, vigente para ese momento. Y que, sumado a ese beneficio,   la accionante actualmente recibe un subsidio en el programa “Colombia Mayor”,   dirigido a la población adulta mayor en condición de vulnerabilidad.    

Por último, atacó la “aplicación retrospectiva” de los   artículos 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto 605 de 2013, pues considera que se utilizó   retroactivamente esa norma, dado que había una “situación jurídica   consolidada”, consistente en la cesación de la labor como madre comunitaria   de la señora Graciela Ortiz desde el año 2009, lo que descartaba el otorgamiento   del beneficio reglamentado en la precitada disposición, ya que para el mismo se   limitó temporalmente la condición de retiro, que debe acaecer en vigencia de la   Ley 1450 de 2011.    

Sentencia de segunda instancia    

El 2 de febrero de 2015, la Sala Civil,   Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva revocó el   fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó el amparo de los derechos   invocados.    

El fundamento de esa decisión fue la   consideración de que la respuesta que el I.C.B.F. brindó a la petición elevada   por la accionante era conducente y señalaba la inviabilidad del subsidio, pues “la   norma mencionada no tiene efectos retroactivos, la Sala considera que la actora   no puede acceder al subsidio requerido, dado que su labor como madre comunitaria   finalizó en el año 2009, y dicho beneficio es aplicable a partir del 16 de junio   de 2011, fecha en que entró en vigencia la ley 1450 de 2011”(fl.8cd.2).    

D.   Actuaciones en sede de revisión    

Con el fin de contar con mayores elementos de juicio y garantizar   el derecho de defensa de las diferentes autoridades que pueden resultar   afectadas con la decisión en sede de revisión, esta Sala de la Corte   Constitucional profirió auto calendado el 19 de junio de 2015, en el que vinculó   al trámite a COLPENSIONES y a la Alcaldía Municipal de Tarqui, Huila, a quienes,   además de otorgarles la posibilidad de pronunciarse sobre los hechos expuestos   en el escrito de tutela, se les requirió para que absolvieran algunos   cuestionamientos. A la primera de las mencionadas autoridades se le preguntó por   las cotizaciones en pensión efectuadas por la accionante y por la existencia de   algún trámite pendiente relativo al reconocimiento de un derecho pensional, y a   la Alcaldía Municipal de Tarqui, por la labor de madre comunitaria que la   demandante dijo ejercer durante más de 17 años.    

A su vez, en el auto en mención, se exhortó al I.C.B.F. para que   suministrara información sobre los procesos que ha adelantado tendientes a   asignar el auxilio de subsistencia reglamentado en el Decreto 605 de 2013.   Asimismo, se comisionó al Juzgado Promiscuo Municipal de Tarqui para que   adelantara una inspección al hogar de la accionante y rindiera un informe, en el   que manifestara sus consideraciones sobre las   condiciones socioeconómicas, de vivienda y familiares constatadas.    

Finalmente, se requirió al Ministerio del Trabajo para que explicara la idea de    “bases de ponderación” establecidas respecto a cada uno los criterios de   priorización, previstos en el Decreto 605 de 2013.    

1. Como respuesta al requerimiento   descrito, la Jefa de la Oficina Jurídica del ICBF adujo que la certificación de   la labor de madre comunitaria en el caso de la accionante, le compete al centro   zonal en el que estuvo inscrita y resaltó que, en todo caso:    

“(…) según lo manifestado por la   actora, ella se desempeñó como madre comunitaria desde el año 1992 hasta el año   2009. Lo que determina que a la luz de los requisitos establecidos para su   postulación no se encuentra inmersa en la ley, ni cumple los requisitos   consagrados por el Decreto 605 de 2013, toda vez que su retiro se da en el año   2009 y la ley entra en vigencia en el año 2011. Por lo que debemos concluir que   no es posible certificar a la señora Ortiz para los fines descritos en su   solicitud”.    

Frente al proceso de otorgamiento del subsidio de subsistencia   actual, la mencionada autoridad dijo que ha adelantado varias campañas   informativas a nivel regional y zonal para socializar el contenido del Decreto   605 de 2013, y precisó que se han efectuado tres convocatorias (2013, 2014, y   2015), las cuales se mantienen abiertas durante todo el año y en las que se ha   otorgado el subsidio a 689 ex madres comunitarias.    

2. El Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo   precisó que el Comité Directivo del Fondo de Solidaridad Pensional, para la   vigencia del año 2013, aprobó 3000 cupos de los cuales se asignaron 279; para la   vigencia del año 2014 aprobó 2000 cupos de los cuales se asignaron 715 y para la   vigencia del año 2015 aprobó 2285 de los cuales se han asignado 697.    

En torno a las bases de ponderación, destacó que en el Anexo 2 de   marzo de 2015 del Manual Operativo del Programa de Protección Social al Adulto   Mayor, se estableció la tabla de criterios de priorización con los que se: “busca   seleccionar como beneficiarios del programa exclusivamente a los adultos mayores   en condiciones de pobreza más críticas”.    

En consonancia con ese objetivo, se fijaron bajo los criterios de   edad y tiempo de servicios y discapacidad los puntajes a calcular conforme con   la edad: (rangos: 57-60, 61-65-, 66-70, 71 y mas) otorgándosele un mayor puntaje   a las personas que se encuentren en los rangos de mayor edad; tiempo de   permanencia en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar:   (rangos: 10- 15 años, más de 15 y hasta 20 años, y más de 20 años) y la   minusvalía o discapacidad física.    

3. A su turno, la Alcaldía Municipal de Tarqui señaló que la   entidad competente para certificar las madres comunitarias del municipio, es la   Asociación para el Servicio Social del Huila, siempre que se encuentren   vinculadas a esa empresa, y agregó que: “en los archivos de la Alcaldía   Municipal de Tarqui, no reposa ninguna documentación relacionada con la labor de   madre comunitaria que Graciela Ortiz Betancourt dice ejercer entre el año 1992 y   2009, ya que la contratación la realizaba directamente el ICBF”[13]    

4. El Juzgado Promiscuo Municipal de   Tarqui remitió el acta de la inspección judicial que adelantó sobre las   circunstancias vitales de la accionante, en la que constató que: “(…)[l]a   accionante vive en precarias condiciones, sus ingresos son ínfimos, que por su   edad y la de su esposo, la salud es decadente; además que para el sostenimiento,   tiene la ayuda de sus hijos, los que conforman ya sus propios hogares.    

Respecto a la vivienda en la que habita   la promotora de esta acción y su esposo se constató que se trata de:    

“(…) un lote de   aproximadamente 20 por 25 mts ubicado en la vereda en mención (…). Sobre el   mismo predio hay una casa de habitación construida en bahareque, techo armado en   guadua y cubierta de zinc, cielorraso en guadua (yaripa) y barro, pisos en   cemento alisado color amarillo, puertas y ventanas en madera, solo una puerta es   metálica; la constituyen seis pequeñas habitaciones, un zaguán frente a la   vivienda, sala, zaguán-comedor, cocina con una estufa para cocinar con leña y   otra vetusta para con(sic) gas, se observa en este lugar una mesa de madera en   regular estado, que sirve de ubicación de los pocos utensilios de cocina; posee   sanitario y ducha, estos por separados y como puerta uno de ellos tiene una tela   vieja, hay una alberca y lavadero de ropas. De comedor tiene una mesa en madera   con cuatro sillas plásticas en regular estado. Indica la accionante que poseen   los servicios de agua que es el acueducto verdal; de energía  eléctrica,   gas domiciliario y como alcantarillado tiene un pozo séptico que recoge las   aguas servidas” (fl.31-32 cd.3).    

5. Superado el periodo otorgado en el   auto dictado el 19 de junio de 2015 sin que se obtuviera una respuesta frente a   los cuestionamientos elevados, el pasado 29 de julio se profirió un nuevo auto   en el que se requirió, nuevamente a COLPENSIONES, a la Alcaldía Municipal de   Tarqui y a la Asociación de Voluntarios para el Servicio Social –que es la   entidad que en la actualidad afilia a las madres comunitarias de Tarqui-, para   que remitieran a esta Corporación la información con la que contaran, respecto a   la labor de la madre comunitaria ejercida por la accionante.    

6. La Alcaldía Municipal de Tarqui, a través de comunicación   remitida por vía electrónica, indicó que “(…) en sus archivos no reposa   ninguna documentación relacionada con la labor de madre comunitaria que Graciela   Ortiz Betancourt dice ejercer entre el año 1992 y 2009, ya que la contratación   la realizaba directamente el ICBF Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”   (fl. cd.3)    

7. Por su parte, COLPENSIONES precisó que   la accionante se encuentra afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación   Definida desde el 1º de agosto de 1996, su estado es inactivo y cuenta con 44.15   semanas cotizadas, las cuales provienen de los empleadores: i) Asociación H.C.B.   Municipio de Tarqui –no generó semanas de cotización-, ii) Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar -12.86 semanas, marzo a mayo de 1999- y iii) Fundación del   Alto Magdalena -3 semanas cotizadas, octubre a diciembre de 2012-. También   resaltó que Graciela Ortiz no es beneficiaria del Servicio de Beneficios   Económicos Periódicos.    

8. A su vez, el representante legal de la   Asociación de Voluntarios para el Servicio Social  adujo que “no es   posible allegar los documentos solicitados por este despacho, teniendo en cuenta   que la señora Graciela Ortiz Betancourt, nunca ha estado vinculada laboralmente   con la empresa que represento en su calidad de madre comunitaria”, por   cuanto, durante el periodo 1992-2009, esa asociación no tuvo vinculación   contractual con el municipio de Tarqui ni con el ICBF.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1. La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es   competente para conocer del fallo de tutela proferido dentro del trámite de la   referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral   9º) de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Asunto bajo revisión y problemas jurídicos    

2. Graciela Ortiz Betancourt presentó acción de tutela para la   protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo   vital, salud y petición, los cuales consideró vulnerados como consecuencia de la respuesta   que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar emitió frente a la petición   que elevó el 24 de julio de 2014 pidiendo que se le incluyera como beneficiaria del Fondo de Solidaridad Pensional como   madre comunitaria retirada. Para la actora, esa respuesta   desconoció la labor de madre comunitaria que ejerció por más de 17 años, puesto   que le negó el subsidio de subsistencia al que consideró tener derecho. En   consecuencia, la accionante solicita como medida de restablecimiento de los   derechos invocados que se le conceda el “acceso al Fondo de Solidaridad   Pensional”, a través del otorgamiento del subsidio previsto en el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011, reglamentado en el   Decreto 605 de 2013.    

3. La juez de primera instancia, considerando la   respuesta que el I.C.B.F.  emitió frente a la petición elevada por la   accionante y la ausencia de elementos que le permitieran determinar la   viabilidad de una prestación pensional definitiva, le ordenó a dicha autoridad   que acompañara y asesorara a la petente con el objetivo de que, primero, agotara   las gestiones tendientes a obtener un derecho pensional si era del caso y, en el   evento de que éste resultara  improcedente, que se le otorgara el subsidio   de subsistencia diseñado para quienes dejaron de ejercer la labor de madres   comunitarias reglamentado en el Decreto 605 de 2013. Por su parte, el ad-quem  estimó inviable la aplicación del Decreto 605 de 2013 en el caso concreto,   atendiendo los requisitos previstos en esa disposición reglamentaria, razón por   la que revocó la decisión y denegó la protección.    

4. En   consideración con lo expuesto y de ser verificado el cumplimiento de los   presupuestos formales de procedencia de la tutela, corresponde a la Sala   determinar si: ¿ el I.C.B.F. vulneró los derechos a la   seguridad social, al mínimo vital, salud, petición e igualdad de Graciela Ortiz Betancour, al desconocerle su   labor de madre comunitaria y manifestarle la presunta imposibilidad de   concederle el   subsidio de subsistencia para madres comunitarias retiradas, reglamentado en el   Decreto 605 de 2013,  por no cumplir con el requisito previsto en el   literal “d” del artículo 3º, esto es, que su retiro se haya dado en vigencia de   la Ley 1450 de 2011, pese a que la accionante alega haber sido madre comunitaria   por más de 17 años, contar con 77 años de edad y requerirlo de forma urgente   para su supervivencia?    

5. Para resolver el asunto de la   referencia iniciará la Corte su estudio, con el análisis de los requisitos   generales de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, en la   medida en que para  el I.C.B.F. en su impugnación, el presente amparo no   cumple con el requisito de subsidiariedad.    

6. Para resolver estas inquietudes estudiará la Sala el problema de fondo que se   plantea, no sin antes abordar los siguientes temas: i) los requisitos generales de procedencia de la tutela, con   énfasis en el presupuesto de subsidiariedad. De ser procedente la acción   continuará el estudio: ii) del derecho de petición; iii) del régimen jurídico de   las madres comunitarias y el subsidio de subsistencia previsto en el artículo   164 de la Ley 1450 de 2011 y iv) el caso concreto.    

Procedencia de la acción de tutela    

El principio de subsidiariedad    

7. Como es sabido, el artículo 86 de la Carta Política reviste a la   tutela de específicas características que demarcan, a su vez, sus requisitos de   procedencia, entre los que se encuentra el agotamiento, por parte del afectado,   de los mecanismos ordinarios a su alcance para el restablecimiento de los   derechos constitucionales fundamentales que considere afectados o que se   encuentren en riesgo. Así dispuso, expresamente, que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.    

Sobre el carácter subsidiario de la acción, ha señalado la Corte   que éste “(…)  permite   reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de   protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la   salvaguarda de los derechos” [14]. Y es ese  reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios   con los que cuenten, para conjurar la situación que estimen lesiva de sus   derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o   instancia adicional de protección.    

En consecuencia, en el análisis de la   viabilidad de la solicitud de amparo, corresponde al juez constitucional   determinar el cumplimiento de ese requisito, frente al cual, conviene   resaltarlo, se previeron dos excepciones, en las que la existencia de otros   mecanismos no frustra el ejercicio de la tutela. La primera, establecida en el   mismo precepto de la Carta Política, permite acudir a la acción como un mecanismo transitorio para evitar   un perjuicio irremediable; y de otro lado, en consonancia con lo dispuesto en el   numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la tutela es procedente   cuando se advierta que las vías ordinarias al alcance del afectado resultan   ineficaces para la protección del derecho.    

8. En lo que respecta al uso de las   vías al alcance de la señora Graciela para obtener el subsidio de subsistencia   que ahora solicita en sede de tutela, el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar adujo que no se cumplió esa obligación de procedencia, “pues el   reconocimiento de la pensión se encuentra regulado a través de las normas de   rango legal y de las reglamentarias del procedimiento ordinario laboral. En tal   virtud, la protección del derecho deprecado sólo puede ser exigido mediante la   utilización de los mecanismos ordinarios de defensa judicial”(fl.45   cd.1). Este argumento, sin embargo no es de recibo para esta Corporación, dado   que la petición y la queja constitucional que formuló la accionante, se   circunscribieron a la solicitud de otorgamiento del auxilio de subsistencia   previsto en el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011, que cubre el Fondo de   Solidaridad Pensional y el I.C.B.F., y no a una pensión, por lo que el proceso   ordinario laboral no asoma como una vía adecuada, ya que el subsidio es una   expectativa de acceso al mismo y no un derecho en sí a la pensión –administrada   por esa institución-.    

9. De esta manera el proceso ordinario   laboral no es el medio de defensa idóneo y pertinente para obtener la protección   de los derechos que invoca la accionante dado que la pretensión que persigue no   es laboral y se otorga a través de un proceso de selección que adelanta el   I.C.B.F. que no cobija a todos los posibles inscritos y que, por lo tanto no   puede ser concedida en la vía ordinaria.    

Ahora bien, si en gracia de discusión   se argumentara que lo procedente es atacar el acto administrativo de denegación   del I.C.B.F. ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la Sala encuentra   que esa vía tampoco parece idónea si se considera que lo que en realidad espera   la actora es que se le aseguren unas condiciones mínimas de subsistencia a   través del acceso al proceso de otorgamiento del subsidio, más que discutir la   legalidad o no del acto administrativo proferido por el I.C.B.F. Nótese que el   acceso a ese proceso, no sería una consecuencia evidente del trámite   contencioso, por lo que su idoneidad queda descontada frente a la aspiración de   la peticionaria.    

Además, todo lo señalado en punto al   cumplimiento del requisito de subsidiariedad lo refuerza el hecho de que la   accionante es sujeto de especial protección, dado que cuenta con 77 años de edad y vive en la zona   rural del municipio de Tarqui en condiciones de pobreza extrema, circunstancias   que, en definitiva, tornan inadecuados otros mecanismos para la obtención de la   pretensión perseguida.    

Por lo expuesto, y tal como lo ha   estimado la Corporación en anteriores oportunidades[15] en las que personas en similares   condiciones a las de la accionante han acudido a este mecanismo exigiendo el   restablecimiento de sus derechos fundamentales que consideraron vulnerados, se   tiene que la tutela resulta procedente en este caso “como mecanismo subsidiario   idóneo para la defensa judicial de los derechos fundamentales probablemente   vulnerados”.    

Así lo ha considerado   también la jurisprudencia constitucional, cuando pregona una menor rigidez al   examinar los requisitos de procedencia de la tutela, en los eventos en los que   ésta se promueva por personas que, por sus condiciones físicas, sociales o   económicas se encuentren en estado de debilidad manifiesta y que ha sido   expresada en los siguientes términos:    

“[E]l   análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo   por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando   quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección   constitucional –esto es, cuandoquiera que la acción de tutela sea presentada por   niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en   situación de pobreza extrema”[16].    

Legitimación en la causa e inmediatez    

10. En cuanto a la crítica de algunas entidades vinculadas al   proceso, en el sentido de que no existe legitimación en la causa por pasiva,   encuentra la Corte que se tiene por satisfecho ese presupuesto, dado que la   acción se dirigió contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al que   la actora le atribuyó la afectación de sus derechos superiores en razón de la   negativa de otorgarle el subsidio de subsistencia, y al haberse vinculado al   trámite al Ministerio del Trabajo, a COLPENSIONES, al Consorcio Colombia Mayor y   a la Alcaldía Municipal de Tarqui, pues se consolidó una contradicción que   involucra a todas las autoridades a quienes les compete determinar la condición   de madre comunitaria de la accionante y definir si le es posible o no acceder al   subsidio de supervivencia que reclama.    

Respecto a COLPENSIONES, vinculada en esta sede,   cabe resaltar que de acuerdo con los requisitos para conceder el subsidio que la   demandante reclama, resultaba imperiosa su convocatoria para determinar si   aquélla era titular de algún derecho pensional, que impediría el reconocimiento   de la prestación a la que aspira, en virtud de la ley.    

Similar consideración debe hacerse en torno a la   Alcaldía Municipal de Tarqui, pues, de acuerdo con los pronunciamientos del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es la autoridad que tiene la   posibilidad de establecer si la demandante ejerció o no, la labor de madre   comunitaria durante el tiempo que refirió en la acción de tutela; circunstancia   del todo relevante si se considera la población hacia la que se dirigió el   subsidio reclamado, esto es, madres comunitarias retiradas.    

11. Finalmente, se   advierte el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedencia de la   acción, teniendo en cuenta que hay legitimación   en la causa por activa, dado que Graciela Ortiz actuó en nombre propio, como   titular de los derechos que adujo vulnerados por la accionada, y se cumplió la   exigencia de inmediatez, teniendo en cuenta que la solicitud de amparo se   formuló transcurrido un mes desde el momento en que se le notificó a la   accionante la denegación del subsidio destinado a las personas que dejaron de   ser madres comunitarias, previsto en el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011.    

12. Establecido así el cumplimiento de los   requisitos generales de procedibilidad de la tutela, se pasa al análisis del   problema jurídico de fondo, con el propósito de determinar si la respuesta   brindada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar vulneró o no los   derechos superiores que la accionante invocó.    

El derecho de petición. Reiteración de   jurisprudencia    

13. La Constitución   Política, en el artículo 23, estableció la posibilidad, al alcance de todas la   personas, de   “presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés   general o particular y a obtener pronta resolución”. Esos términos en los que se definió el derecho de   petición revelan su carácter dual, pues, por un lado, comporta la posibilidad de   dirigirse ante las autoridades y, en específicos casos, ante particulares para   hacer solicitudes respetuosas, y de otro, consagra el derecho a obtener una   respuesta pronta frente a las mismas, radicándose así una obligación en el   destinatario que implica la emisión de una contestación oportuna, que además   debe ser completa y congruente, de cara a la cuestión planteada en la petición.    

Así   sumado al carácter fundamental del referido derecho, que quedó establecido desde   su consagración en la Carta Política, aquél constituye una clara manifestación y   un instrumento del Estado Social de Derecho, porque facilita el control de las   actuaciones públicas, la participación de los asociados en la toma de decisiones   y el acceso a la información relevante para el desarrollo de la democracia   participativa.    

14.   Partiendo del texto constitucional y de la determinación jurisprudencial sobre   el núcleo esencial del derecho de petición, se entiende actualmente que éste   demanda una repuesta pronta a la cuestión planteada, que guarde coherencia,   absuelva con suficiencia la cuestión y que se comunique oportunamente. Así pues   frente a la respuesta, se ha señalado que ésta “es suficiente cuando resuelve   materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin   perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario[17]”. Además, es congruente, “si existe coherencia   entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución a lo pedido verse   sobre lo preguntado y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal   de la petición, sin que se excluya la posibilidad de suministrar información   adicional que se encuentre relacionada con la petición propuesta”[18].    

En torno a la   suficiencia de la respuesta, se ha reconocido que la misma, en principio, debe   absolver de fondo lo solicitado, al margen de que no   acceda a las pretensiones del petente o, por lo menos, debe expresar “con claridad las etapas, medios,   términos o procesos necesarios para dar una respuesta definitiva y contundente a   quien presentó la solicitud”[19].    

15. Aunado a lo anterior,   esta Corporación ha señalado que las peticiones elevadas por personas cuyas   circunstancias las ponen en una situación de debilidad manifiesta, de   conformidad con los artículos 13 y 46  Superiores, deben ser atendidas con   mayor celeridad y cuidado, sobre todo cuando con las mismas se procura la   superación de dicha situación. En ese sentido la Corte se ha pronunciado “(…)  a favor de una modalidad   reforzada del derecho de petición que exige a los funcionarios y servidores   públicos atender de modo especialmente cuidadoso ‘las solicitudes de aquellas   personas que, por sus condiciones críticas de pobreza y vulnerabilidad social,   acuden al Estado en busca de que las necesidades más determinantes de su mínimo   vital sean atendidas (…).”[20]    

16. De manera que: i) está admitida la relevancia   del derecho de petición como un instrumento al alcance de los asociados que   facilita el ejercicio de la democracia participativa. ii) La satisfacción del   derecho de petición impone una carga al destinatario, quien debe emitir una   respuesta de fondo, completa y oportuna, la cual debe comunicar al petente y,   iii) las peticiones presentadas por personas en condiciones de vulnerabilidad   dirigidas a satisfacer sus necesidades mínimas, deben ser atendidas con mayor   celeridad y cuidado por parte del Estado.    

Régimen jurídico de las madres comunitarias y su   derecho a la seguridad social    

El tratamiento legal de la labor de madre comunitaria     

17.   Habida cuenta de la particular población hacia la que se dirige el subsidio que   reclama Graciela Ortiz por esta vía, y la labor que ella afirma haber ejercido   por más de 17 años, se estima pertinente recordar algunos aspectos relevantes   del marco jurídico que rige a las madres comunitarias con énfasis en las   acciones emprendidas por el Estado al diseñar el “Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar”, que busca retribuir   la labor de las personas que cumplen con el deber de asistencia y protección de   los niños, previsto en el artículo 44 de la Carta Política.    

18. Como   antecedente remoto de los programas de atención a la infancia que involucran la   participación de la comunidad[21]  y en el marco de los cuales tienen protagonismo las madres comunitarias, se   encuentra la Ley 89 de 1988, por medio de la cual se asignaron recursos al   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para el desarrollo de los Hogares   Comunitarios de Bienestar, definidos como:    

“(…) aquellos que se constituyen a   través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- a las   familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un   alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de   nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de   los estratos sociales pobres del país.”    

Esos hogares se reglamentaron en el Decreto 2019 de 1988, en el que   se previó la autogestión de las comunidades a través de asociaciones de padres   de familia, al señalar que “cada ‘Hogar de Bienestar’, funciona bajo el   cuidado de una madre comunitaria, escogida por la Asociación de Padres del   programa, y cada día una madre o un familiar de los niños que asisten al hogar,   debe ayudar a la madre comunitaria en el cuidado de los niños”.    

En cuanto a la forma de gestión de los hogares comunitarios, el   artículo 4º del referido decreto señaló que:    

“(…) la vinculación de las madres   comunitarias así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que   participen en el programa de “Hogares de Bienestar”, mediante su trabajo   solidario, constituye la contribución voluntaria de los miembros de la comunidad   al desarrollo de este programa y por consiguiente, dicha vinculación no   implica relación laboral con las asociaciones, que para el efecto se organicen,   ni con las entidades públicas que participen en el mismo” (subrayas ajenas   al texto original)    

19. Luego, el Decreto 1471 de 1990, en su artículo 125, dispuso que   los programas adelantados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,   entre los que se encuentra el de hogares comunitarios, se fundamentan en: a) la   responsabilidad de los padres en la formación y cuidado de sus hijos, b) la   participación de la comunidad y c) la determinación de la población prioritaria.    

20.   La calificación legal de ese vínculo se advirtió, además, por la jurisprudencia   constitucional de la época. Así, en la sentencia  T-269 de 1995  (MP. Jorge Arango Mejía) la Corte estudió   una acción de tutela instaurada por una madre comunitaria, que exigía el amparo   de sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso, los cuales estimó   vulnerados por la decisión de cerrar su hogar comunitario de bienestar y, en   consecuencia, pidió que se ordenara su reintegro a la labor que desempeñaba. En   esa oportunidad se consideró que:    

“Sin duda, alrededor de la relación surgida   entre ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio  social,   vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular que nunca   ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden civil;   bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron recíprocamente: la   madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o sea la adecuada   prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a sus padres, y la   asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada por el I.C.B.F.;   consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad; onerosa, porque daba   derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente parte de la beca   mencionada”    

21.   Teniendo en cuenta que en su momento se admitió un vínculo meramente civil entre   la madres comunitarias y las entidades administradoras del programa, se   emprendieron acciones legislativas dirigidas a mejorar las condiciones de   quienes cumplen dicha labor, entre éstas la Ley 1187 de 2008 que estableció que: “la bonificación mensual de las madres comunitarias   se incrementará al setenta por ciento (70%) del salario mínimo legal mensual   vigente a partir del primero (1°) de enero de 2008, sin perjuicio de los   posteriores incrementos que se realicen”.    

22.   En materia de pertenencia y permanencia en el Sistema de Seguridad Social con la   financiación y el aporte concurrente del Estado y en consideración con la   jornada durante la que se ejerce la labor de madre comunitaria, la Corte, en la  sentencia T-628 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto)[22],   advirtió que el régimen de las madres comunitarias revela características   clásicas del trabajo subordinado y otras del independiente, así:    

“En resumen, el análisis   del régimen jurídico actual de las madres comunitarias revela, de un lado,   características propias del trabajo subordinado tales como la limitación de la   jornada laboral a ocho horas diarias y, de otro, divergencias importantes con   los trabajadores independientes en lo que toca con la seguridad social pues no   están obligadas a asumir la totalidad de los aportes al sistema de salud y de   pensiones sino que el Estado asume una parte de los mismos, lo cual obedece a la   lógica misma del Programa, cual es la responsabilidad conjunta entre el Estado,   la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y niñas. De   modo tal que, hoy en día, las madres comunitarias tienen un régimen jurídico   intermedio entre el trabajo subordinado e independiente.”    

23. Posteriormente, en la sentencia  T-478 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa) esta Corporación   estudió la acción de tutela formulada por una madre comunitaria que exigía el   restablecimiento de sus derechos que consideró vulnerados porque se le dejó de   pagar el subsidio a los aportes a pensión por “temporalidad”. En esa oportunidad   la Corte analizó el régimen legal de las madres comunitarias y consideró que el   artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 había implementado medidas progresivas   tendientes a mejorar la situación de quienes se desempeñan como madres   comunitarias y que consisten en la asignación gradual de una remuneración, que   alcanzara el valor del salario mínimo legal vigente y la formalización laboral.   La Sala concluyó:    

“(…) el   régimen jurídico de las madres comunitarias actualmente se encuentra en un   período de transición, ya que en el año 2014 debe pasar de ser un régimen   jurídico especial, a una relación laboral por la que devengarán un salario   mínimo legal vigente. Finalmente, debe destacarse que durante este año 2013, la   beca o bonificación que reciben las madres comunitarias debe ser equivalente  a   un salario mínimo legal mensual vigente”.    

24. Así las cosas, teniendo en cuenta que la labor de madre   comunitaria constituye una invaluable contribución para la asistencia, educación   y protección de los niños y niñas que pertenecen a las capas sociales que   disponen de menores recursos económicos, de acuerdo con las disposiciones   referidas, se puede concluir que: i) si bien, inicialmente, se aceptó la   exclusión de las madres comunitarias de la relación laboral por mandato legal,   desde las primeras medidas diferenciadas se advertía la intención legislativa de   conceder a esa actividad prerrogativas particulares, ii) la actividad de madre   comunitaria ha sufrido una transformación progresiva en su tratamiento legal, en   procura de acercarla a la relación laboral, iii) en el escenario actual, la   actividad de las madres comunitarias se formalizó laboralmente y tienen   asegurado un ingreso correspondiente a un salario mínimo legal vigente.    

La Seguridad Social de las Madres   Comunitarias    

25. Advertido ese progreso   en el tratamiento jurídico de la labor de las madres comunitarias, conviene   enumerar las medidas adoptadas en lo que respecta a su seguridad social. Para el   efecto, es necesario partir de la Ley 100 de 1993, que estableció,   entre sus objetivos, el desarrollo de un sistema de seguridad social integral[23] con un nivel de cobertura tal, que   sectores como el de los “campesinos, indígenas, trabajadores independientes,   artistas deportistas, madres comunitarias”[24]  que no cuentan con la capacidad económica suficiente, accedan a las   prestaciones del sistema de forma integral.    

En concordancia con esa   pretensión de universalidad se diseñó, entonces, el Fondo de Solidaridad   Pensional con el fin se subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de   las personas que pertenecen a los sectores con menores ingresos, incluyendo a   las madres comunitarias, respecto de las que se tomaron unas medidas   diferenciadas, tal como lo evidencia el parágrafo del artículo 28 de la referida   ley, en el que se señaló que “el subsidio que se otorgue a las madres   comunitarias o trabajadoras solidarias de los hogares comunitarios del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar será mínimo el 50% de la cotización establecida   en la presente ley”. Además, se le encomendó al Consejo Nacional de Política   Social el diseño de un plan de cobertura que incluyera grupos beneficiados,   cuantía, forma de pago y pérdida del subsidio.    

En desarrollo de ese mandato, el CONPES, en documento 2753 de 21 de   diciembre de 1994, determinó el Plan de Cobertura del Fondo de Solidaridad   Pensional, en el que estableció que:    

“[e]n 1995 serán beneficiarios del Fondo los   trabajadores del sector informal, tanto urbanos como rurales; los trabajadores   discapacitados, y las madres comunitarias, según las condiciones que se   describen a continuación:    

         (…)    

4. Madres comunitarias de cualquier edad afiliadas al   Sistema General de Seguridad Social en Salud, que hayan cumplido por lo menos un   año de servicio como tales.”    

Y fijó el monto del   subsidio y su vigencia, así:    

“En 1995 la cotización equivale al 12.5%   del ingreso. El porcentaje de subsidio será el 70% de la cotización total. Para   los empleados del sector informal el subsidio se concederá tanto al empleador   como al trabajador; para los independientes la totalidad del subsidio será para   los trabajadores (cuadro 4).    

 El subsidio se otorgará por un período   máximo, continuo o discontinuo, de 5 años para los trabajadores urbanos y de 10   años para los trabajadores rurales, los discapacitados y para las madres   comunitarias mientras ellas ejerzan esta actividad”.    

26. Posteriormente, la Ley 509 de 1999 se ocupó de otros aspectos de la seguridad social de las madres   comunitarias. En punto a las prestaciones en salud, se señaló que aquéllas, “se harán acreedoras a título personal, a las   mismas prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados del   régimen contributivo previsto por la Ley 100 de 1993”; pero se dispuso que los integrantes de su núcleo familiar   tendrían derecho a la prestación del servicio como afiliados prioritarios del   régimen subsidiado. Sumada a esa medida se incrementó el subsidio al aporte en   pensión, fijándolo en 80%.    

La diferenciación que estableció la precitada   norma en torno a la afiliación del  grupo familiar de la madre comunitaria   al sistema de seguridad social en salud, se superó con la Ley 1023 de 2006, que   permitió que la misma se hiciera en el régimen contributivo y fijó, además, la   contribución en salud en un 4% de la bonificación que la madre percibe por su   labor.    

27. De las disposiciones referidas se advierte el   reconocimiento de la  trascendencia social de la actividad de las madres   comunitarias y su injustificada exclusión de las garantías propias de la   relación laboral, lo que ha motivado a que se tomen medidas tendientes a: i)   solventar las disparidades en el acceso efectivo al sistema de seguridad social   en salud, ii) la subvención de los aportes a pensión, en aras de que se asegure   una prestación de ese tipo que les permita afrontar su vejez y iii) la creación   de subsidios para la subsistencia en la vejez.    

El subsidio de subsistencia para madres   comunitarias retiradas y el derecho a la igualdad. Ley 1450 de 2011, artículo   164.    

28. En el análisis de las características generales de la   prestación que reclama la accionante,  esto es, el subsidio de   subsistencia, se destaca que la Ley 797 de 2003 que reformó algunas   disposiciones de la Ley 100 de 1993, creó en el artículo 2º literal “i” una subcuenta de   subsistencia, dentro del Fondo de Solidaridad Pensional: “destinada a la   protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema,   mediante un subsidio económico, cuyo origen, monto y regulación se establece en   esta ley. La edad para acceder a esta protección será en todo caso tres (3) años   inferior a la que rija en el sistema general de pensiones para los afiliados”.    

Frente a esa subcuenta, el   artículo 2º de la Ley 1187 de 2008, prescribió que:    

“[e]l Gobierno Nacional garantizará la priorización al acceso de   las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata   la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder al Fondo   de Solidaridad Pensional – Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido   la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito de   semanas de cotización exigido”.    

Como una medida derivada   del mandato transcrito, el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011, a través de la que se expidió el Plan Nacional de Desarrollo   2010-2014, estableció que tendrán acceso al subsidio de la subcuenta del Fondo   de Solidaridad Pensional:    

“(…) las personas que dejen de ser madres comunitarias y no   reúnan los requisitos para acceder a la pensión, ni sean beneficiarias del   programa de asignación de beneficios económicos periódicos (BEPS) del régimen   subsidiado en pensiones y por tanto cumplan con las condiciones para acceder a   la misma.    

La identificación de las posibles beneficiarias a este subsidio la   realizará el ICBF, entidad que complementará en una proporción que se defina el   subsidio a otorgar por parte de la subcuenta de subsistencia del Fondo de   Solidaridad Pensional. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”    

Con fundamento en estas disposiciones, se fijó un instrumento   concreto que permite la protección en la vejez de las madres comunitarias que no   lograron incorporarse a los mecanismos contributivos del régimen pensional. En   efecto,  el Decreto 605 de 2013, estableció las condiciones para “el acceso al subsidio de la subcuenta de   subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional de las personas que dejen de ser   madres comunitarias y no reúnan los requisitos para obtener una pensión, ni sean   beneficiarias del mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS)”, fijó los requisitos, criterios de   priorización, el valor del auxilio y las causas de pérdida del mismo.    

29. El citado decreto indicó que el mecanismo a través del cual se otorga   el  auxilio de subsistencia, es un proceso de selección que adelanta el   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el que se toman en consideración   las exigencias previstas en su artículo 3º y consisten en: “a) Ser colombiano, b) Tener como   mínimo 55 años de edad si es mujer o 60 años de edad si es hombre, edad que a   partir del 1° de enero de 2014 aumentará en dos años. c) Residir durante los   últimos diez años en el territorio nacional. y d) Acreditar la condición de   retiro como madre comunitaria del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar   Familiar a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011”. Sumado a lo anterior se   establecieron criterios de priorización   tales como la edad del aspirante, su minusvalía o discapacidad física o mental,   y el tiempo de permanencia en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar   Familiar, que atienden al carácter limitado de los cupos, que se asignan   anualmente por el Comité Directivo del Fondo de Solidaridad Pensional.    

30. Frente al auxilio de subsistencia referido, cabe resaltar también que   su monto varía de acuerdo con el tiempo de permanencia del beneficiario en el   programa de hogares comunitarios, y que su cobertura: “a cargo de la   Subcuenta de Subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, será el mismo que   hoy se entrega a los adultos mayores a través del Programa de Protección Social   al Adulto Mayor, en cada ente territorial del país, según el municipio en el que   resida la persona beneficiaria”.    

De manera   pues, que el acceso al subsidio de subsistencia quedó supeditado a un proceso de   selección, anual, al que pueden postularse las madres comunitarias retiradas que   cumplan las condiciones previstas en el Decreto 605 de 2013, quienes serán   clasificadas de acuerdo con los criterios referidos y las bases de ponderación   establecidas por el Ministerio del Trabajo, las que, de acuerdo con la   comunicación remitida a esta sede, corresponden a:    

 a) La Edad del Aspirante    

        

Criterio de Priorización                    

Puntaje   

57-60                    

-3   

61-65                    

3   

66-70                    

4   

71 y más                    

5      

De acuerdo   con el Ministerio, la ponderación para este criterio de priorización se efectúa   conforme a una relación de orden, donde los aspirantes de mayor edad, obtienen   un puntaje más alto que los que bordean la edad legal de pensión.    

b)                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               Tiempo de permanencia en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar   Familiar    

               

Criterio de Priorización                    

Puntaje   

Más de 10 años y hasta 15 años                    

2   

Más de 15 años y hasta 20 años                    

Más de 20 años                    

8      

Con este   criterio se busca medir la cantidad de tiempo dedicada a la labor de madre   comunitaria, por lo que entre mayor tiempo prestado, mayor puntaje para la   obtención del subsidio se otorgará.    

 c) La   Minusvalía o Discapacidad Física o Mental del Aspirante     

        

Criterio de priorización                    

Puntaje   

Si                    

2   

No                    

0      

La consideración tomada para este   criterio está relacionada con la protección especial que se le debe prestar a la   población en estado de discapacidad como factor de vulnerabilidad adicional a la   vejez.    

31. De lo señalado, hasta el momento,   puede concluirse que el auxilio en mención fue diseñado para conjurar las   difíciles circunstancias en las que se encuentran las personas que ejercieron la   labor de madres comunitarias, pero que estuvieron excluidas del sistema de   seguridad social y por ende no cuentan con pensión para su vejez. Está claro que   por su precaria remuneración, y a pesar de los subsidios, muchas no pudieron   realizar los aportes a pensión correspondientes, con la dificultad de que la   situación laboral de las madres comunitarias sólo se reguló debidamente con la   Ley 1607 de 2012, que ordenó su formalización laboral.    

32. No obstante el loable propósito del   subsidio que se acaba de describir, se advierte que el requisito previsto en el   literal “d” del artículo 3º del Decreto 605 de 2013 que consiste en “acreditar la condición de retiro como madre   comunitaria del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar a partir   de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011”   genera la desprotección, a través de la exclusión, de un grupo de madres   comunitarias que pueden cumplir los presupuestos materiales para acceder al   auxilio, pero que dejaron de ejercer esa labor antes de la vigencia de la Ley   1450 de 2011.    

En efecto, el requisito citado marca una   condición que no puede ser cumplida por madres comunitarias que se retiraron   antes del 16 de junio de 2011, a pesar de que éstas también: a) ejercieron la   labor de madres comunitarias bajo la dirección del I.C.B.F. cumpliendo un   compromiso de relevancia social; b) sufrieron la exclusión del Sistema de   Seguridad Social; c) afrontan las consecuencias de la precariedad de su   remuneración, que limitó su capacidad para hacer aportes que aseguraran una   prestación en su vejez y d) no cuentan con ingresos suficientes que les permitan   sobrellevar su vida en condiciones dignas.    

Esa desprotección, determinada únicamente   por el hito temporal fijado en el literal “d” del artículo 3º Decreto 605 de   2013, puede advertirse mejor en casos concretos, constatando a la luz de las   normas señaladas previamente las diferencias que se presentan cuando se compara,   por ejemplo: i) el caso de una madre comunitaria que tiene 60 años, ejerció esa   labor por 10 años y se retiró el 16 de junio de 2011 –en vigencia de la Ley 1450   de 2011-;  ii.) el caso de una madre comunitaria que tiene 57 años, ejerció   esa labor durante 5 años y se retiró el 16 de junio de 2011 y iii) el caso de   una madre comunitaria que tiene 75 años, trabajó durante 20 años y se retiró el   31 de diciembre de 2010.    

De las hipótesis planteadas se advierte que aun en los eventos en los que las ex   madres comunitarias hayan ejercido esa labor por más tiempo al servicio de la   comunidad y su edad supere a la de otras ex madres comunitarias de manera   considerable, el momento en el que se produjo su retiro, que bien pudo obedecer   a causas ajenas a su voluntad, es la circunstancia que las priva del subsidio   que les asegura su subsistencia en la vejez. Si se evalúan esos escenarios   hipotéticos que toman en cuenta los factores principales de la regulación del   subsidio, resulta que una persona como la del caso iii), que aparece como una   candidata prevalente atendiendo los criterios de priorización, no puede ser   considerada como beneficiaria del auxilio, como consecuencia únicamente del   momento de su retiro.    

33. En consonancia con lo señalado, en el   asunto que ahora ocupa la atención de la Corte se evidencia un tratamiento   distinto a situaciones similares, que provoca un déficit de protección en el   mismo grupo poblacional que se pretende proteger,  al paso que plantea   serias dudas en torno al aseguramiento igual y efectivo de la vejez a madres   comunitarias retiradas, pues   “[r]ecuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de   diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la   necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta   última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los   iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual”[25]    

Bajo la óptica del derecho a la igualdad,   se advierte que la condición temporal referida tiene el efecto de provocar un   trato desigual entre personas del mismo grupo poblacional, con las   características comunes enunciadas en el fundamento jurídico 34, dejando en una   situación de desprotección a las ex madres comunitarias que en la actualidad no   cuentan con ninguna prestación que les permita enfrentar su vejez y cuyo retiro   se produjo antes del 16 de junio de 2011. A causa de ese factor ellas quedan   desamparadas, sin que exista, a priori, una justificación aparente para   ese déficit de protección surgido a partir de un límite temporal que no se   corresponde con la finalidad del auxilio y que, en principio, tampoco coincide   con el momento de surgimiento del derecho. En efecto el acceso a la subcuenta de   subsistencia por parte de madres comunitarias retiradas se previó por el   Legislador, de forma concreta, desde el año 2008, momento a partir del cual se   estableció en cabeza del gobierno la obligación de regular la materia, como lo   evidencia el artículo 2º de la Ley 1187 de 2008, cuyo tenor dispone:    

“[e]l Gobierno Nacional garantizará la   priorización al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta   de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los   requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional – Subcuenta de   Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no   alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido”.    

34. De lo expuesto se advierte que: a) El subsidio previsto en el   artículo 164 de la Ley 1450 de 2011 se diseñó para asegurar las condiciones   de subsistencia mínimas, en la vejez, de las personas que ejercieron la labor de   madres comunitarias, pero que estuvieron excluidas del sistema de seguridad   social. b) El requisito previsto en el literal d, del artículo 3º del Decreto   605 de 2013, que condiciona la asignación del subsidio de subsistencia a una   fecha de retiro,  genera la desprotección de miembros del mismo grupo   poblacional que se pretende proteger. c) La fecha a la que se condicionó el   retiro no coincide con la vigencia de la norma legal que otorgó el derecho de   las madres comunitarias retiradas a  acceder al subsidio de la subcuenta de   subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, evento cuya reglamentación   debía adelantar el gobierno, desde el 2008, en virtud de lo dispuesto en la Ley   1187 de 2008.    

La excepción de   inconstitucionalidad    

35. En el ordenamiento   jurídico colombiano, con fundamento en el artículo 4º de la Carta Política, se   prevé la posibilidad de que una autoridad pública o los particulares dejen de   aplicar una norma en un caso concreto cuando adviertan que sus efectos, en ese   escenario particular, resultan inconstitucionales. Dicha opción, como se anotó,   se desprende del texto constitucional, ha sido reconocida por la jurisprudencia   y constituye un verdadero control de   constitucionalidad por vía de excepción.    

“[c]uando no ha mediado una decisión de control   abstracto por parte de la Corte respecto de una norma en particular, la   excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para   inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la   especificidad de las condiciones de ese preciso asunto. Por el contrario, de ya   existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con   efectos erga omnes,   la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los   efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial,   incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la   sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado.”[26]    

De manera que la aplicación de la excepción de   inconstitucionalidad, derivada del artículo 4 Superior, constituye un control   constitucional por vía de excepción que exige que: i) la norma no haya sido   objeto de control abstracto por parte de este Corporación y ii) la aplicación de   dicha norma en el caso concreto provoque efectos inconstitucionales.    

Esa   posibilidad que, como se anotó, se erige en deber, ha sido reconocida en   múltiples oportunidades por la jurisprudencia constitucional. Así, la sentencia T-1291 de 2005[27] concedió el amparo a una   madre cabeza de familia, que padecía una incapacidad de 69.05%, a quien la   respectiva administradora de pensiones le denegó el reconocimiento de la pensión   de invalidez porque no cumplía la totalidad de los requisitos contenidos en el   artículo 1° de la Ley 860 de 2003.    

Frente a esa decisión, la   Corte señaló que si bien se ajustaba a la disposición legal vigente contrariaba la Carta Política, razón   por la que, bajo el abrigo de la excepción de inconstitucionalidad, inaplicó la   norma referida y ordenó el reconocimiento de la prestación perseguida conforme a los artículos 60, literal “i” y 71 de   la Ley 100 de 1993. Al respecto, precisó lo   siguiente:    

“Por tratarse de un caso de invalidez por “riesgo común” acaecido   el 28 de enero de 2004, la AFP aplicó a la discapacidad y minusvalía de Adriana   María Jaramillo Rios el numeral 1 del artículo trascrito.  Con base en éste   concluyó que ella no cumple con el número de semanas cotizadas en los últimos   tres años y negó la prestación.     

Sin embargo el razonamiento anterior, aunque en apariencia se   ajusta a la Ley, vulnera de manera flagrante la Constitución Política y el   principio de progresividad del Sistema de Seguridad Social[28].  En efecto, hay que tener   en cuenta que frente a los requisitos establecidos en el artículo 39 “original”   (o derogado el 29 de diciembre de 2003) la señora Jaramillo Rios sí cumplía con   las condiciones para acceder a la prestación y, por tanto, haber aplicado para   el caso concreto la modificación hecha por la Ley 860 vulnera el principio de   progresividad, el derecho a la seguridad social de la peticionaria y, por   conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida digna, el mínimo vital, el   trabajo y los derechos de su menor hija, Luisa Fernanda Gutiérrez Jaramillo.”    

Así mismo, la sentencia T-551 de 2010[29]  advirtió la vulneración de los derechos superiores a la igualdad, a la familia y   a la seguridad social de una compañera permanente en el marco de un proceso de   sustitución pensional, pues a pesar de que demostró una convivencia de largo   aliento con el causante, se reconoció la totalidad de la pensión de   sobrevivientes a la cónyuge de aquél de acuerdo con la disposición legal vigente   en esa materia. En esa oportunidad y atendiendo la supremacía de la Constitución   se exaltó la obligación que surgía de inaplicar la norma regente –artículo 47 de   la Ley 100 de 1993-, pues sus efectos en ese caso resultaban inconstitucionales:    

“Cabe recordar que el artículo 4° de   la Constitución Política establece un mandato impostergable, cual es, que ante   cualquier incompatibilidad entre los preceptos constitucionales y la ley u otra   norma de inferior jerarquía, debe aplicarse directamente la Constitución. Es   decir, que el Tribunal Superior de Cali- Sala de Descongestión Laboral, ante la   evidencia de la inconstitucionalidad de la norma, debió inaplicarla proponiendo   la excepción de inconstitucionalidad.”    

36. Precisadas esas condiciones, sólo resta señalar que la   aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene un alcance inter   partes, lo que significa que la norma mantiene su validez general y sigue   incluida en el ordenamiento jurídico, ya que sus efectos únicamente se eliminan   para el caso concreto, de suerte que se preserva la competencia en cabeza de la   Corte para su control abstracto.    

El análisis del caso concreto    

La calidad de madre comunitaria de la accionante y su situación personal    

                   

Como quiera que la accionante le atribuye la   vulneración de sus derechos a la denegación del mencionado subsidio de   subsistencia, al que, según las respuestas de las accionadas, no puede acceder   por la fecha de su retiro, la Sala se pronunciará, en primer lugar, en torno a   la calidad de madre comunitaria retirada de la actora, pues, se advierte, que   esa circunstancia se desconoció por parte del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar.    

En efecto, el punto de partida para determinar la   viabilidad del acceso al subsidio de subsistencia reglamentado en el Decreto 605   de 2013, es que éste se dirige a las madres comunitarias retiradas, de manera   que la población cuya vejez en condiciones dignas se pretende asegurar está   suficientemente  determinada, por lo que incumbe, en principio a la   aspirante, la acreditación de esa calidad.    

38. Sobre la   prueba de ese presupuesto, se tiene que la actora adujo desde el momento en el   que presentó la petición ante el Centro Zonal del  Huila del I.C.B.F. que   ejerció la labor de madre comunitaria entre los años 1992 y 2009. A esta   manifestación replicó dicha autoridad señalando que no contaba con   soportes que evidenciaran esa vinculación y que, en todo caso, el año de retiro   que se aludía en la petición, indicaba que no podía acceder al subsidio. La   respuesta, como es evidente, resulta transgresora del derecho de petición de la   demandante, pues ante las circunstancias que expuso, el tiempo durante el que   dijo ejercer la labor de madre comunitaria y la pretensión, la autoridad no   podía desconocer, sin más, esa calidad invocada, sino que debía indicarle la   forma en la que podía acreditarla, dado que el requisito de la respuesta exige   que se indiquen “con claridad las etapas, medios,   términos o procesos necesarios para dar una respuesta definitiva y contundente a   quien presentó la solicitud”[30].    

39. En efecto, si en   consideración con lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011, era   determinante para obtener el derecho el momento de retiro y el tiempo durante el   que se ejerció la labor de madre comunitaria, es evidente que la respuesta que   profirió el ICBF denegando esa calidad sin adelantar actividad alguna para su   verificación y sin indicarle a la actora la forma en la que podía demostrar la   labor que dijo ejercer, vulneró su derecho de petición. Preocupación, que además   se mantiene en esta sede, dado que a pesar de los múltiples requerimientos   elevados a esa entidad, no se ha indicado con precisión cuál es la autoridad   competente que puede dar cuenta de esas circunstancias.    

En contraste   con el dicho de la entidad, la demandante sí acompañó a la acción  de   tutela copia del carnet: “Asociación   Hogares Comunitarios de Bienestar Tarqui FAMI”   (fl.10 cd.1) y copia de las declaraciones emitidas por Emperatriz Campos Rojas,   Ernesto Aroca Betancourt, Yaneth Patiño Zabala y Yolanda Castro Trujillo,   quienes, en su calidad de presidentes de las juntas de acción comunal de las   veredas “Eureka”, “Las Mercedes”, “El Pescado” y “Buenos Aires”   del municipio de Tarqui, respectivamente, manifestaron que:    

“(…) me consta que en nuestra   comunidad conocemos de vista, trato y comunicación, a la señora Graciela Ortiz   Betancourt, identificada con la cédula de ciudadanía No 25.577.070 de Tarqui, ya   que es residente en la vereda Buenos Aires y se desempeñó como madre FAMI y   AGENTE EDUCATIVO RURAL, programa liderado por el I.C.B.F., desde el año 1992   hasta el 2009, programa en el que participaron durante esa época varias familias   de esta vereda.    

Igualmente me consta que la   señora Ortiz Betancourt es una persona con carisma para el trabajo social y   comunitario, que trajo mucho bienestar a través del programa a las familias que   tuvieron la oportunidad de compartir su labor.”    

Así mismo, en la impugnación   del fallo dictado por el juez de primera instancia, el Ministerio del Trabajo   señaló que Graciela Ortiz fue beneficiaria del subsidio de aporte a   pensión para madres comunitarias entre el 1º de agosto de 1996 y el 30 de   septiembre de 1999, beneficio que perdió, debido a que no pagó la proporción que   le correspondía, por más de dos meses, según lo establecido en el artículo 9º   del Decreto 1858 de 1995. De lo que se prueba que, a diferencia de lo dicho por   la entidad accionada, ella sí realizó labores de madre comunitaria, hechos que   el I.C.B.F. no pudo identificar ni desvirtuar más allá de decir que no tiene los   documentos requeridos para el efecto.    

40. En   atención a estas pruebas y a la incertidumbre que se cernía en torno al tiempo   durante el que la accionante ejerció la labor de madre comunitaria y el momento   preciso de su retiro, la Sala exhortó a las autoridades involucradas para que   informaran cuál es la entidad competente para certificar el ejercicio de la   labor de madre comunitaria y el tiempo de servicio para el caso de la   peticionaria, frente a la cual, la Jefa de la Oficina Jurídica del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar dijo que: “el llamado a acreditar el tiempo   en el que se desempeñó como madre comunitaria es el centro zonal del ICBF, al   cual haya estado adscrita en su calidad de madre comunitaria”[31].    

Con todo,   como se evidencia en las pruebas aportadas al proceso, dicha respuesta   contradice la manifestación del I.C.B.F., Centro Zonal del Huila, que refirió   la imposibilidad de dar cuenta del tiempo de servicios de la accionante, dado   que el programa de hogares comunitarios se adelanta a través de la contratación   de asociaciones de padres de familia, ONG’s, grupos asociativos, corporaciones y   alcaldías, que son las entidades que cuentan con las bases de datos, de manera   que la información sobre las madres comunitarias del municipio de Tarqui, adujo:   “está en poder de la alcaldía”.    

Por su parte, la Alcaldía Municipal de Tarqui,   requerida en dos oportunidades para que remitiera los documentos con los que   contara respecto a la labor de madre comunitaria de Graciela Ortiz y para que   certificara el tiempo durante el que ella ejerció esa labor, aseveró que en sus   archivos “no reposa ninguna documentación relacionada con la labor de madre   comunitaria que Graciela Ortiz Betancourt dice ejercer entre el año 1992-2009”.    

41. En el escenario descrito en consecuencia no   obra una prueba de las autoridades obligadas a estos seguimientos, que   determine, con precisión, el tiempo durante el cual la accionante fungió como   madre comunitaria, pero sí obran elementos que demuestran que ella ejerció esa   labor, pues así lo acredita la copia del carnet de la  “Asociación Hogares Comunitarios de Bienestar Tarqui FAMI”, las copias de las declaraciones emitidas por presidentes de las   juntas de acción comunal de las veredas del municipio de Tarqui, la   manifestación del Ministerio del Trabajo en torno al otorgamiento del subsidio a   los aportes en pensión como madre comunitaria entre los años 1996 y 1999 y las   cotizaciones a COLPENSIONES, en las que funge como empleador el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar –marzo a mayo de 1999-.    

42. En definitiva, la   accionante logró demostrar que hace parte del grupo poblacional destinatario del   subsidio de subsistencia, esto es, madres comunitarias retiradas sin que las   entidades en mención pudieran acreditar lo contrario de manera efectiva. En lo   que respecta al tiempo durante el que ejerció la  función se tendrá por   cierto, de forma transitoria, el periodo aludido en el escrito de tutela, pues   la promotora de la acción aportó los elementos de prueba a su alcance, para   acreditar ese tiempo sin que, en las circunstancias que revela el trámite, pueda   exigírsele elementos adicionales, ya que exhortadas por esta Corporación las   entidades que tienen obligaciones legales en torno a la dirección y   administración del “Programa de Hogares Comunitarios”, éstas  no   lograron establecer ni denegar por ningún medio la condición de madre   comunitaria de Graciela, la cual, como se resaltó, cuenta con respaldo   probatorio.    

43. Adicional a eso, la Sala   encuentra que si en la actividad oficiosa de comprobación adelantada en esta   sede, sólo se obtuvieron respuestas evasivas, resulta evidente la dificultad que   para los administrados y particularmente para las madres comunitarias que se   retiraron antes del año 2012, comporta la obtención de un certificado que dé   cuenta de la actividad ejercida en el marco del referido programa y su duración.   Dificultad que se incrementa en circunstancias como las de la accionante, al ser   una persona de la tercera edad, que vive en una zona rural del municipio de   Tarqui en condiciones de pobreza extrema.    

El acceso de la   accionante al proceso de asignación del subsidio de subsistencia para madres   comunitarias retiradas    

44. Establecida, la condición   de madre comunitaria retirada de la accionante; el ejercicio de esa labor por   más de 17 años; su edad -77 años- y las condiciones de vulnerabilidad por la   falta de recursos para su subsistencia (que corrobora el auxilio de $40.000 que   recibe del programa “Colombia Mayor” y la inspección adelantada por el   Juzgado Promiscuo Municipal de Tarqui que dio cuenta de las difíciles   condiciones socioeconómicas de la accionante), se concluye que Graciela Ortiz   Betancourt hace parte del grupo poblacional para el cual se diseñó la prestación   reglamentada en el Decreto 605 de 2013, desde una perspectiva material. Por   consiguiente, su exclusión del proceso de selección para el otorgamiento de   dicho subsidio, fundada en el momento de su retiro -2009- comporta una   discriminación injustificada que lesiona sus derechos a la seguridad social,   igualdad y vida en condiciones dignas, al privársele de la posibilidad de que su   caso, que se corresponde con los propósitos del subsidio, sea considerado en el   proceso de selección para acceder a una prestación con la que pueda subsistir   dignamente en su vejez.    

Advertida esa   correspondencia entre las circunstancias de la demandante y los propósitos del   subsidio que reclama, se concluye que su exclusión del proceso de selección por   el límite temporal referido, resulta demasiado gravoso para los derechos que   invocó, sobre todo si se considera que el mandato del Legislador en torno al   acceso de las madres comunitarias retiradas a la subcuenta de subsistencia del   Fondo de Solidaridad Pensional se emitió en el año 2008, de suerte que el   requisito temporal ignora la génesis misma de la prestación y provoca un déficit   de protección para personas como Graciela Ortiz.    

Corolario de lo anterior y   como quiera que el requisito previsto en el literal “d” del artículo 3º del   Decreto 605 de 2013 genera efectos inconstitucionales en el presente caso, ya   que infringe el artículo 13 Superior, pues excluye el análisis de las   circunstancias materiales de la accionante en virtud del momento en el que se   produjo su retiro como madre comunitaria, se dispondrá la inaplicación de dicho   precepto para el caso concreto con base en lo dispuesto en el artículo 4º de la   Carta Política, a fin de que se permita el acceso de la accionante al proceso de   asignación del subsidio de subsistencia.    

45. Cabe precisar que la   orden referida no incluye, necesariamente, la asignación de la prestación a la   que ella aspira, dado que tras la inclusión de la petente en dicho proceso, la   valoración de sus condiciones particulares deberá seguir las reglas y etapas   ordinarias descritas por el I.C.B.F. y determinadas por el Decreto 605 de 2013 a   fin de respetar el derecho a la igualdad de otras aspirantes. No obstante se   tomará como tiempo de labor de la actora el periodo comprendido entre 1992 y   2009, salvo que el mencionado instituto logre demostrar en tiempo no superior a   un (1) mes, de forma fehaciente y por acto administrativo debidamente soportado   en los certificados emitidos por cada uno de los administradores, a través de   los cuales la accionante mantuvo el vínculo con el Programa de Hogares   Comunitarios, en los que se indique con precisión la modalidad y los periodos de   dicha labor, que la accionante no cumplió con el término de gestión indicado. En   el evento de que el I.C.B.F. demuestre que el tiempo durante el que Graciela   Ortiz Betancourt ejerció esa actividad es inferior al periodo 1992-2009, el   tiempo que corresponde a la nueva indagación se tomará como referencia en el   proceso de selección, en el que también deberá determinarse si aquélla cumple   con los demás requisitos y se ponderarán sus circunstancias conforme con los   criterios de priorización pertinentes. Si no lo logra demostrar en el término   otorgado, el periodo comprendido entre 1992 y 2009 se entenderá como el tiempo   de labores para el proceso de adjudicación del subsidio correspondiente.    

46. Verificados los efectos del requisito previsto en el literal   “d” del artículo 3º del Decreto 605 de 2013 en el caso de la accionante,   particularmente la exclusión del proceso de selección para la asignación del   subsidio de subsistencia para madres comunitarias retiradas sobre la base de una   diferenciación en la aplicación de la ley que no se encuentra a priori   justificada, se advierte que esa consecuencia inconstitucional que se verificó   en el caso de Graciela Ortiz Betancourt también puede generarse para madres   comunitarias retiradas que se encuentren en circunstancias similares. Por esta    razón se exhortará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que   considere los argumentos expuestos en esta sentencia y evalúe, en los casos   concretos en que esta situación se presente, la inaplicación del requisito   temporal referido frente a las postulaciones al proceso de selección para la   asignación del beneficio de subsistencia presentadas por madres comunitarias   retiradas antes del 16 de junio de 2011 que: i) ejercieron la labor de madre   comunitaria durante largos periodos, ii) sean personas de la tercera edad, iii)   se encuentren en estado debilidad manifiesta por sus condiciones físicas o   socioeconómicas  y, en general, iv) asomen como candidatas idóneas para el   otorgamiento del subsidio de subsistencia de acuerdo con los propósitos que   motivaron su creación legal.    

47. Por último, hay que decir que si bien la accionante también exigió la   protección del derecho a la salud, el subsidio que persigue a través de esta   acción no sirve para ese propósito, en la medida en que se limita a asegurar la   subsistencia. No obstante lo anterior, por las condiciones acreditadas en el   trámite, la actora podrá acudir a los mecanismos previstos para la garantía del   derecho a la salud en el régimen subsidiado.    

III. DECISIÓN    

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la   Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO:   REVOCAR la   sentencia   proferida el 2 de febrero de 2015, por la Sala Civil, Familia, Laboral del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva que revocó el fallo de primera   instancia para denegar las pretensiones de la accionante. En su lugar,  CONCEDER la tutela instaurada por Graciela Ortiz Betancourt por la   vulneración de los derechos a la seguridad social, al mínimo   vital, igualdad y petición.    

SEGUNDO: En   consecuencia, ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que,   en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación   de esta decisión, incluya a Graciela Ortiz Betancourt en el proceso de selección   para la asignación del subsidio de subsistencia reglamentado en el Decreto 605   de 2013, inaplicando el literal d, del artículo 3º del Decreto 605 de 2013 en   el caso concreto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la Carta   Política y por las razones expuestas en esta providencia. En tal virtud,   tomará en cuenta como tiempo de labor de la actora el periodo comprendido entre 1992 y 2009,   salvo que el mencionado instituto logre demostrar en tiempo no superior a un (1)   mes, contado desde la notificación de esta decisión, de forma fehaciente y por   acto administrativo debidamente motivado que la accionante no cumplió con el   término de gestión indicado. En el evento de que el I.C.B.F. demuestre que el   tiempo durante el que Graciela Ortiz Betancourt ejerció esa actividad es   inferior al periodo 1992-2009, el tiempo que corresponde a la nueva indagación   se tomará como referencia en el proceso de selección, en el que también deberá   determinarse si aquélla cumple con los demás requisitos y se ponderarán sus   circunstancias conforme con los criterios de priorización pertinentes. Si no   logra demostrar en el término otorgado, el periodo comprendido entre 1992 y 2009   se entenderá como el tiempo de labores para el proceso de adjudicación del   subsidio correspondiente.    

TERCERO: EXHORTAR al Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar para que considere los argumentos expuestos en   esta sentencia y evalúe, en los casos concretos en que estas circunstancias se   presenten, la posible inaplicación del requisito previsto en el   literal d, del artículo 3º del Decreto 605 de 2013,   frente a las postulaciones al proceso de selección para la asignación del   subsidio de subsistencia presentadas por madres comunitarias retiradas antes del   16 de junio de 2011 que: i) ejercieron la labor de madre comunitaria durante   largos periodos, ii) sean personas de la tercera edad, iii) se encuentren en   estado debilidad manifiesta por sus condiciones físicas o socioeconómicas y, en   general, iv) resulten candidatas idóneas para el otorgamiento del referido   auxilio de acuerdo con los propósitos que motivaron su creación legal.    

CUARTO: OFICIAR a la   Procuraduría General de la Nación, para que en ejercicio de sus competencias   contenidas en el artículo 118 de la Carta Política, realice especial seguimiento   al cumplimiento de la orden contenida en el numeral anterior.    

      

QUINTO: Por Secretaría   General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones indicadas en el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria   General    

[1]Carné   “Asociación Hogares Comunitarios de Bienestar Tarqui Fami” que evidencia   su vinculación como madre comunitaria (pp.10 cd.1)// Fotografías de la   accionante junto a los niños a su cuidado, en ejercicio de la labor de madre   comunitaria.(pp 11-23 cd.1)// Declaraciones presidentes de las juntas de acción   comunal veredas: “Eureka”, “Las Mercedes”, “El Pescado” y “Buenos   Aires” en lo que se refieren al conocimiento que tienen sobre la labor de   madre comunitaria ejercida por la accionante( pp. 24-27 cd.1)    

[2]  Cuaderno 1, Cédula de Ciudadanía Genaro Rojas, pp.28.    

[3]  Es una cuenta especial de la Nación destinada a subsidiar las cotizaciones para   pensiones de los grupos de población que por  sus condiciones no tienen   acceso a los Sistemas de Seguridad Social, así como al otorgamiento de subsidios   económicos para la protección de adultos mayores en circunstancias de pobreza   extrema. Decreto 1127 de 2004    

[4]Cuaderno 1, Peticiones dirigidas a Gloria Virginia   Pascuas Rubiano, Coordinadora Centro Zonal Garzón, I.C.B.F. y María Eugenia   Alzate Jiménez, Directora Regional, I.C.B.F., constancias de remisión. pp.5,7   cd.1.    

[5] Decreto 605 de 2013. Artículo 2°. Subsidio del Fondo de   Solidaridad Pensional. Tendrán acceso al subsidio otorgado por la subcuenta de   subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, el cual será complementado por   el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las personas que dejaron   de ser madres comunitarias a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de   2011 y no reúnan los requisitos para tener una pensión ni sean beneficiarias del   Servicio Social Complementario de los Beneficios Económicos Periódicos (BEPS).    

Artículo 3°. Requisitos. Para acceder al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia del   Fondo de Solidaridad Pensional, las personas de las que trata el artículo 2° del   presente decreto, deberán cumplir con los siguientes requisitos:    

a) Ser   colombiano.    

b) Tener   como mínimo 55 años de edad si es mujer o 60 años de edad si es hombre, edad que   a partir del 1° de enero de 2014 aumentará en dos años.    

c)   Residir durante los últimos diez años en el territorio nacional.    

[6]  Cuaderno 1, Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Garzón, auto de admisión de   10 de noviembre de 2014 pp.31    

[7]  Cuaderno 1. Acción de tutela. pp.63-64    

[8]  Cuaderno 1.Acción de tutela. pp.44-51    

[9]  Cuaderno 1. Comunicación, adiada 8 de agosto de 2014, dirigida a Graciela Ortiz   Betancourt con firma de recibo 2 de octubre de 2014.pp 52-54    

[10]  Cuaderno 1. Acción de tutela. pp. 55-59    

[11]Cuaderno 1. Registro de Graciela Ortiz en la base   de datos del Fondo de Solidaridad Pensional como beneficiaria del programa   “Colombia Mayor” e historial de pagos (fls.60-61 cd.1).    

[12]  Folios 100-104, cuaderno 1.    

[13] Respuesta remitida, tras la comunicación   del auto dictado el 29 de julio de 2015 en el que se requirió para que remitiera   “la documentación que repose en sus   archivos, relacionada con la labor de madre comunitaria que Graciela Ortiz   Betancourt dijo ejercer entre el año 1992 y 2009,  certificando, de acuerdo   con la información en su poder, los periodos durante los que aquélla desempeñó   dicha actividad.    

[14]  Corte Constitucional. Sentencia T   580 de 26 de julio de 2006. M. P. Manuel José Cepeda.    

[15]  Sentencia T 818 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[16]  Corte Constitucional, Sentencia T 456 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[17]  Corte Constitucional. Sentencia T 761 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto    

[18]  Corte Constitucional. Sentencia T 669 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra    

[19] Corte Constitucional. Sentencia T 150 de 1998. M.P.   Alejandro Martínez Caballero    

[20]Corte Constitucional.  Sentencia  T 307 de 1999. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz    

[21]  Pues los programas de atención al menor, previos a la Ley 89 de 1988 no incluían   la labor de madres comunitarias. Vb. Ley 27 de 1974 Centros de Atención Integral   de Preescolar.    

[22] En esa oportunidad, la Corte estudió una acción de tutela interpuesta por una   persona que se desempeñó como madre comunitaria por más de 21 años, a quien se   le diagnosticó VIH, y que, adujo, que ese diagnóstico motivó su desvinculación   del programa de madres comunitarias. Teniendo en cuenta lo anterior solicitó que   se declarara la existencia de un contrato realidad con los administradores del   programa y el ICBF,  se condenara al pago de una pensión sanción, en su   favor, así como los salarios y prestaciones que no percibió en su labor de madre   comunitaria, lo que obligó a la Corte a analizar la naturaleza de la actividad   de las madres comunitarias.    

[23]  Sentencia C 1027 de 2002. M.P. Clara   Inés Vargas Hernández. “Con la Ley   100 de 1993 se creó en el país el llamado sistema de seguridad social integral,   con el objeto de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la   comunidad, dentro del criterio de una calidad de vida en consonancia con el   postulado constitucional de un orden social justo e igualitario, acorde con la   dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten, con   sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad,   integralidad, unidad y participación. También se concibió constitucional y   legalmente la seguridad social como un servicio público obligatorio en el que el   Estado es el rector y vigilante del mismo, y él y los particulares sus   prestadores”.    

[24] Ley 100   de 1993. Artículo 6º.    

[25]  Corte Constitucional. Sentencia C 198  de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[26] Sentencia T-103 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[27] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[28]  “En la sentencia de   tutela T-974 de 2005 (M.P.: Jaime Araujo Rentería) se da aplicación al artículo   39 derogado en aplicación del principio de favorabilidad ante la declaratoria de   inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003.”    

[29]  M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[30] Corte Constitucional Sentencia T 150 de 1998. M.P.   Alejandro Martínez Caballero