T-509-19

         T-509-19             

Sentencia   T-509/19    

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ASOCIACION   SINDICAL-Improcedencia por   existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio irremediable    

LIBERTAD DE ASOCIACION SINDICAL-Protección constitucional especial     

DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Características    

Es un derecho cuyo ejercicio es voluntario pues la afiliación o   desafiliación depende de la autodeterminación – como decisión libre – del   trabajador para asociarse, o no hacerlo, con otros individuos dentro de una   organización colectiva que persigue intereses comunes. En segundo lugar   es relacional, como derecho subjetivo de carácter individual cuyo ejercicio   depende del acuerdo de voluntades que soporta la persona colectiva de carácter   jurídico. Tercero, es una garantía instrumental en tanto actúa como vehículo   para alcanzar los fines propuestos por la organización sindical. En cuarto   lugar, es especial, pues la libertad sindical es una especie dentro del género   libertad de asociación consagrado en el artículo 38 de la Carta. Finalmente, se   trata es un derecho compuesto que consagra las siguientes garantías de contenido   independiente: (1) el derecho de libre asociación y constitución de las   asociaciones y organizaciones de trabajadores que los identifican como grupos   con intereses comunes, y cuya defensa propugnan colegiadamente; (2) la facultad   de organizar estructural y funcionalmente los sindicatos, con el consecuente   atributo de la personalidad jurídica que opera de facto; (3) el poder de darse   sus propios estatutos y reglamentos internos, bajo el que los trabajadores   pueden determinar, por ejemplo, el objeto de la organización, condiciones de   admisión, permanencia, retiro o exclusión de sus miembros y los órganos de   gobierno; (4) la garantía de la cancelación de dichas organizaciones sólo por   vía judicial; (5) el derecho a federarse y confederarse a nivel nacional y/o   internacional; y (6) la prohibición para el ejecutivo, legislativo y el patrono   de adoptar medidas, regulaciones, decisiones o adelantar acciones que tiendan a   obstaculizar el goce del derecho a la libertad sindical.    

LIBERTAD DE ASOCIACION SINDICAL-Dimensión individual de la   libertad sindical    

Posibilidad de ingresar,   permanecer y retirarse de un sindicato    

DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Factores a ponderar en orden a establecer si   se está frente a conducta que tenga alcance de persecución sindical    

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ASOCIACION   SINDICAL-Improcedencia por   no demostrarse persecución sindical     

Referencia:  Expediente T-7.203.328    

Acción   de tutela: Instaurada por Diana María Martínez Rubio, contra el Ministerio del   Trabajo y AVIANCA S.A.    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil   diecinueve (2019)    

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados   Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente:    

SENTENCIA    

I.              ANTECEDENTES    

A.           LA DEMANDA DE TUTELA    

1.                 El día once (11) de   octubre de 2018, la señora Diana María Martínez Rubio interpuso acción de   tutela, como mecanismo transitorio, contra el Ministerio del Trabajo y Avianca   S.A (en adelante, “AVIANCA”), con el fin de obtener la protección de sus   derechos al debido proceso, a la defensa y la contradicción, a la igualdad, a la   asociación sindical, al trabajo, al mínimo vital, y a la salud. Por una parte,   considera que dichos derechos fueron vulnerados como consecuencia de la   terminación del contrato laboral entre AVIANCA y la accionante[1]. Por lo cual, reclamó la   protección especial derivada de su condición de madre cabeza de familia y los   derechos a la vivienda digna, educación y salud de su hijo menor de edad y de   sus padres[2].   Con fundamento en lo anterior, solicitó declarar (i) la suspensión provisional   de la terminación del contrato laboral; y (ii) “[l]a ineficacia del proceso   disciplinario y la decisión tomada por la empresa”[3] y, como resultado, que   (iii) se ordene su reintegro a la empresa sin solución de continuidad en las   condiciones anteriores a la terminación de su contrato laboral.     

2.                 Adicionalmente,   considera que existe un perjuicio irremediable, pues más allá de ser madre   cabeza de familia, “la aviación es el único oficio que [sabe] ejercer”[4], y, según indica, su   profesión se vio afectada al perder la autonomía de vuelo como consecuencia de   la decisión de la compañía de dejarla en tierra después del levantamiento del   paro[5]. Indica que la   asignación de labores en tierra fue uno de los actos de represión, y que su   derecho a la libertad de asociación sindical se vulneró por (i) la naturaleza de   las labores asignadas; y (ii) por la sanción que resultó de la diligencia de   descargos adelantada en su contra, pues a su juicio se le sancionó severamente   por ser directiva de la   Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (en adelante, “ACDAC”).    

3.                 Por otra parte, con   respecto al Ministerio del Trabajo (en adelante, “Min Trabajo”) alegó la   violación al derecho al debido proceso, con causa la omisión de la entidad de   brindar acompañamiento y verificación en los procesos disciplinarios,   adelantados por AVIANCA tras la declaratoria de ilegalidad del cese de   actividades. En términos de la accionante, el Ministerio es el competente para “constatar   el grado de participación en la huelga”[6] y “establecer las   circunstancias de tiempo, modo y lugar”[7].   En consecuencia, sostuvo que dicho Ministerio no cumplió con las obligaciones   legales derivadas del Decreto 2164 de 1959.    

B.           HECHOS RELEVANTES    

4.                 El 23 de diciembre de   1998, la accionante se vinculó a la empresa AVIANCA[8]. Posteriormente, el 18   de noviembre de 1999, se afilió a la ACDAC[9].    

5.                 La   tutelante ha sido elegida como miembro de la Junta Directiva de ACDAC en dos   periodos consecutivos (2011 a 2015 y 2015 a 2019). A raíz de esto fue   beneficiaria de un permiso sindical permanente en cumplimiento de la Convención   Colectiva de Trabajo[10]. Actualmente, mantiene su   calidad de directiva y tiene el cargo de Directora de Asuntos Internacionales de   dicha asociación sindical.    

6.                 Asimismo, afirmó la   señora Martínez Rubio ser socia activa del Sindicato de los Trabajadores del   Transporte Aéreo Colombiano (en adelante, “SINTRATAC”)[11].     

7.                 Señaló la accionante que   el 8 de agosto de 2017, ACDAC presentó un pliego de peticiones ante AVIANCA, con   el propósito de dar inicio a un proceso de negociación colectiva, cuya etapa de   arreglo directo culminó sin éxito el 11 de septiembre del mismo año.    

8.                 El 20 de septiembre de   2017 la Asamblea General de ACDAC decidió declarar el cese de actividades, el   cual se extendió hasta el 12 de noviembre del 2017. Indicó la tutelante que   dicha decisión dio lugar a dos procesos judiciales: (i) el primero, relacionado   con la resolución del conflicto colectivo económico; y (ii) el segundo, un   proceso especial de calificación del cese de actividades.    

9.                 Respecto del proceso de  resolución del conflicto colectivo económico, el Min Trabajo mediante   Resolución 3744 del 28 de septiembre de 2017, convocó unilateralmente al   Tribunal de Arbitramento Obligatorio, argumentando que, a falta de arreglo   directo, se imponía el nombramiento del Tribunal, como el trámite legal al que   se encontraba sometido el conflicto colectivo[12].   Lo anterior, en la medida que, el artículo 68 de la Ley 336 de 1996 califica el   transporte aéreo como un servicio público esencial.    

10.            En el marco de dicho   proceso arbitral, se profirió laudo el día 7 de diciembre de 2017. En dicha   decisión arbitral se indicó que AVIANCA no tomaría represalias directas e   indirectas contra los pilotos asociados a ACDAC y que adicionalmente, serían   reconocidas múltiples pretensiones económicas favorables al sindicato. AVIANCA   presentó recurso de anulación contra el laudo arbitral, el cual se encuentra al   despacho de la Corte Suprema de Justicia desde el 28 de febrero de 2018.    

11.            En relación con el   proceso especial de calificación del cese colectivo de actividades,   AVIANCA promovió el proceso especial contra ACDAC, con el fin de que se   declarara la ilegalidad de la huelga, con fundamento en lo dispuesto en los   literales (a) y (d) del artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo (en   adelante, el “CST”). De esta forma, fundamentó AVIANCA su solicitud en los   siguientes hechos; (i) la decisión de cese colectivo de actividades no fue   votada por las mayorías establecidas en los documentos de ACDAC; y (ii) el   transporte aéreo constituye un servicio público esencial.    

12.            En la sentencia del 4 de   octubre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá decidió: (i)   declarar que el cese de actividades promovido por ACDAC, comprendido entre el 20   de septiembre y el 12 de noviembre de 2017 era ilegal, con base en lo señalado   en los literales (a) y (d) del artículo 450 del CST; y (ii) ordenar a AVIANCA, a   pesar de la ilegalidad de la huelga, no despedir a los trabajadores de la   mencionada organización sindical.    

13.            Posteriormente, mediante   sentencia del 29 de noviembre de 2017, la Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Laboral confirmó la ilegalidad del cese de actividades convocado por   ACDAC. Asimismo, revocó la orden de prevención de despidos, pues señaló la   mencionada Sala que no era dado en el marco del proceso especial de   calificación, imponer reglas relativas a despidos. Lo anterior, por cuanto, el   propósito del proceso se limita a definir la legalidad de la suspensión de   actividades[13].    

14.             Como resultado de dicho   proceso especial de calificación, el 13 de noviembre de 2017, la accionante se   reincorporó a sus labores en AVIANCA, y desde esa fecha fue asignada a labores   de tierra -GRPD.    

15.            El 11 de noviembre de   2017 AVIANCA otorgó permisos sindicales permanentes a todos los directivos de   ACDAC para “continuar garantizando el derecho al debido proceso de los   afiliados”[14] y su acompañamiento sindical dentro de los   procesos disciplinarios[15].    

16.            El 7 de diciembre de   2017, el Min Trabajo comunicó a AVIANCA el acompañamiento en las diferentes   diligencias que pudieran suscitarse entre empleados de la empresa y AVIANCA[16], como consecuencia de   la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades, por parte de la Corte   Suprema de Justicia.      

17.            El 28 de enero de 2018,   se levantó un acta de acompañamiento del proceso de reincorporación de los   pilotos sindicalizados suscrita por la Inspectora del Trabajo, AVIANCA y ACDAC[17]. En esta se dejó constancia sobre  los   avances de la compañía para el reentrenamiento de los pilotos, teniendo en   cuenta (i) la disponibilidad limitada de recursos técnicos – instructores de   vuelo, chequeadores de la Aerocivil, salones de clase, simuladores, instructores   de simulador, etc.[18] – ; (ii)  el número de pilotos que deben   ser reentrenados, como consecuencia de “los más de 50 días que estuvieron (…)   en tierra debido a su decisión de irse a un cese”[19]; y (iii) la reincorporación depende de la   acreditación de los requisitos para volar, exigencias que atienden a la   seguridad  y responsabilidad que exige el desarrollo de la aviación   comercial[20]. También, el acta señaló los requisitos para recuperar   la autonomía de vuelo que son: escuela de tierra y estudio virtual,   entrenamiento en el simulador, y chequeos de ruta en el avión. Finalmente,   consta que la piloto accionante no había perdido su autonomía de vuelo[21] y que las únicas observaciones con relación   a la señora Martínez Rubio son: “AVIADOR EN TIERRA” y “permiso   sindical permanente [remunerado][22] en virtud de la cláusula 51 de la   convención colectiva”[23].    

18.             El   9 de febrero de 2018, la dirección de pilotos de AVIANCA emitió el informe final   de la piloto accionante, indicando que no se presentó a su lugar de trabajo en   los días 5 y 6 de noviembre de 2017, y que dichas inasistencias no contaron con   justificación o soporte válido. Asimismo, en dicho informe se dejó constancia   que la inasistencia generó tanto perjuicios operativos – relacionados con   reprogramaciones, retrasos y cancelaciones – como económicos, pues la compañía   tuvo que reembolsar el valor de los tiquetes a algunos pasajeros y asignar   vuelos a otros pilotos que estaban de reserva[24].    

19.            El 15 de febrero de 2018   AVIANCA le remitió a la accionante una comunicación informando de la apertura   formal del proceso disciplinario, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2   del artículo 450 del CST, así como del hecho que la Corte Suprema de Justicia   declaró la ilegalidad del cese de actividades promovido por ACDAC (ver supra,   numeral 13). En dicha notificación fueron puestos en conocimiento de la   accionante, los siguientes cargos: (i) la participación activa, al promover,   liderar y orientar, las actividades que configuraron el cese ilegal de   actividades; y (ii) el incumplimiento de obligaciones laborales, al no   presentarse a las asignaciones de vuelo fijadas para los días 5 y 6 de noviembre   de 2017[25], en la medida que, la Capitán no contaba   con permisos para ausentarse en dichas fechas de su lugar de trabajo, ni haber   allegado las justificaciones de su inasistencia. Adicionalmente, AVIANCA aportó   evidencia fotográfica, así como otros soportes documentales, para sustentar los   cargos antedichos.    

20.            El 16 de febrero de   2018, AVIANCA notificó a ACDAC que se habían dispuesto pasajes sindicales para   el traslado de los directivos sindicales a las respectivas diligencias de   descargos en los procesos disciplinarios[26].    

21.            El 20 de febrero de   2018, la accionante envió una comunicación a AVIANCA informando que asistiría a   la diligencia de descargos con tres directivos sindicales[27] y su abogado de   confianza, invocando lo dispuesto en el artículo 115 del CST[28]. En la misma fecha,   ACDAC solicitó a AVIANCA suspender los procesos disciplinarios, en cumplimiento   de la orden del Tribunal de Arbitramento Obligatorio, consistente en no tomar   represalias contra los empleados sindicalizados (ver supra, numeral   10). En la misma fecha, AVIANCA notificó al Min Trabajo y a la Defensoría   del Pueblo sobre la apertura de los procesos disciplinarios[29].    

22.            El 5 de marzo de 2018 se   realizó la audiencia de descargos, en el proceso disciplinario iniciado contra   la señora Martínez Rubio. En dicha diligencia, la accionante presentó sus   descargos por escrito expresando que el proceso disciplinario era “una   verdadera masacre laboral”[30] y que no aceptaba los cargos al carecer de   “fundamento fáctico y legal en la medida en que los mismos son actos de   persecución sindical y laboral, y tienen como objetivo acabar al sindicato ACDAC   y a la Convención Colectiva”[31]. Manifestó que las pruebas allegadas por el   empleador carecen de eficacia y validez[32], solicitó otras adicionales[33], e indicó que no se presentó a sus   asignaciones pues “[l]a empresa se negó a negociar y con ello fue   determinadora de la ausencia en el trabajo de los pilotos sindicalizados”[34]. De esta forma, respondió las preguntas   sobre su inasistencia a las asignaciones de vuelo, argumentando que “goz[a]   de permiso sindical permanente por lo cual cualquier asignación de vuelo,   simulador, escuela, deberá ser debidamente notificada por nota o telefónicamente”.   Alegó que sus asignaciones, en razón de su permiso sindical permanente, se   coordinan “de común acuerdo (…) para no afectar [su] agenda internacional”[35].    

23.            La accionante completó   sus descargos en el proceso disciplinario, alegando que: (i) AVIANCA desbordó su   facultad disciplinaria, entorpeciendo el debido proceso de los pilotos   sindicalizados, al citar a procesos disciplinarios simultáneos; (ii) el cese de   actividades se efectúo de buena fe, pues los trabajadores afiliados al sindicato   creían actuar en ejercicio de su derecho a la huelga; (iii) el Min Trabajo no   verificó las circunstancias individuales de tiempo, modo y lugar en las que la   accionante participó en el cese de actividades; (iv) estimó que la providencia   de la Corte Suprema de Justicia que calificó como ilegal el cese de actividades,   incurre en vías de hecho y por esa razón, “no atan a las partes (…) [y] sus   efectos son INEFICACES”[36];   y finalmente (v) sostuvo que el sindicato, obrando de buena fe, incumplió las   mayorías legales exigidas para tomar la decisión de huelga.     

24.             De conformidad con lo   anterior, en el acta de la Audiencia Especial de Descargos, la compañía dejó   constancia sobre los siguientes hechos: la accionante “se presenta sin el   acompañamiento de algún directivo de la ACDAC”[37].   Con posterioridad a dicha anotación, se reciben los descargos escritos   presentados por la capitán Martínez Rubio. De acuerdo con las pruebas   documentales que constan en el expediente, la Sala verificó que la accionante,   en desarrollo del interrogatorio, reconoció que: (i) aparecía en las fotos y   videos aportados como pruebas – a pesar de que indica que la distribución y   circulación de las mismas no le son atribuibles pues no es usuaria de redes   sociales[38] –; (ii) no divulgó por   redes sociales información promoviendo el cese de actividades; (iii) participó   en los bazares de recaudo de fondos para el cese; y (iv) asistió a las reuniones   realizadas, con posterioridad al inicio de la huelga, entre ACDAC y el Min   Trabajo.    

25.            En la misma acta, la   empresa negó motivadamente la práctica de las pruebas solicitadas por la señora   Martínez Rubio y además, explicó que no hay violación al derecho a la intimidad   de la accionante pues “se tratan de publicaciones realizadas en medios   públicos”[39].   Con fundamento en lo anterior, AVIANCA encontró participación activa de la   trabajadora en la huelga ilegal de pilotos y, como consecuencia, decidió   terminar unilateralmente y con justa causa legal[40]  el contrato laboral suscrito entre dicha empresa y la accionante.    

26.            El 13 de marzo de 2018,   tanto la señora Martínez Rubio como ACDAC[41] presentaron recurso de nulidad y en   subsidio de apelación frente a la decisión de la empresa de dar por terminado el   contrato de trabajo. Para el efecto, reiteraron los argumentos presentados en   descargos y recalcaron los siguientes: (i) la necesidad de las pruebas cuya   práctica se negó en la primera audiencia; (ii) la falta de valoración de la   defensa presentada por la piloto Martínez Rubio; (iii) el hecho de que la   accionante no contó con acompañamiento sindical en la audiencia del 5 de marzo   de 2018; y (iv) la empresa ya había sancionado a los pilotos sindicalizados,   cuando los apartó de las operaciones de vuelo y los asignó a funciones en tierra[42].    

27.            El 23 de marzo de 2018,   se suscribió la segunda acta entre la Inspectora del Trabajo, AVIANCA y ACDAC[43], en la cual se reafirmó que “los pilotos   se han venido reentrenando de acuerdo a las posibilidades actuales de la   compañía”[44]. Con respecto de la señora Martínez Rubio,   se especifica que continúa en situación de permiso sindical permanente y que, en   su caso, se surtió la primera instancia del proceso disciplinario que culminó en   la decisión de despido, la cual, en ese momento, no se encontraba en firme[45].    

28.            A raíz del recurso   presentado por la capitán Martínez Rubio y ACDAD, AVIANCA citó a la accionante   para nueva fecha de audiencia de descargos, el día 22 de mayo de 2018. Dicha   diligencia se reprogramó ante la presentación de una incapacidad médica, por   parte de la tutelante[46].    

29.            El 21 de junio de 2018   se realizó la Audiencia de Comisión Especial para resolver la impugnación   presentada (ver supra, numeral 26). En dicha diligencia, la empresa confirmó la decisión inicial   adoptada, es decir, reafirmó la terminación del contrato laboral con justa causa   legal[47].    En el acta, AVIANCA resaltó que la accionante “no previó las consecuencias de   sus actos, ni los riesgos y traumatismos a los que expuso a la Empresa, toda vez   que los hechos (…) denotan un comportamiento completamente indisciplinado e   irresponsable”[48].    

30.            Con respecto a su núcleo   familiar, la accionante afirmó que: (i) sus padres se encuentran afiliados al   régimen contributivo de seguridad social en salud, y que dicho pago lo asume la   Unión de Toreros de Colombia[49]; (ii) su hijo se encuentra afiliado al   régimen de seguridad social en salud en calidad de “beneficiario” de ella quien   registra como “cotizante principal”; (iii) ninguno de sus padres recibe una   pensión[50]; (iv) el hermano de la accionante, Luis   Enrique Martínez Rubio, como ciudadano español, viene recibiendo prestaciones   por desempleo y en el año 2017, según certifica el Servicio de Empleo Público   Estatal Español, recibió la suma de 8.105,30 Euros por dicho concepto[51].    

C.           RESPUESTA DE LAS   ENTIDADES ACCIONADAS    

AVIANCA[52]    

31.            AVIANCA solicitó   declarar improcedente el amparo por no cumplir el requisito de subsidiariedad.   Consideró la empresa accionada que se trata de pretensiones de orden legal, cuya   competencia le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral[53]. Argumentó que no se   probó la existencia de un perjuicio irremediable, y que tampoco debe proceder el   amparo de manera transitoria pues, a partir de lo dispuesto en las sentencias   SU-355 de 2015 y T-961 de 2014, una “sanción disciplinaria no puede ser   considerada un perjuicio irremediable”. De manera subsidiaria, solicitó que   se niegue la acción de tutela invocado pues la actuación de AVIANCA fue conforme   a derecho, y en respeto de la Constitución y normas legales vigentes.    

32.            En primer lugar,   reiteró, a partir de lo señalado en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia   SL9517-2015, las diferencias en la manifestación legal e ilegal del cese de   actividades, y resaltó que dicha declaración de ilegalidad no puede ser objeto   de discusión en sede de tutela[54].   Segundo, indicó que la falta de acompañamiento sindical a la diligencia de   descargos de la trabajadora no es imputable a la empresa[55], pues la compañía   concedió 20 permisos sindicales permanentes, ofreció tiquetes aéreos para los   directivos sindicales de otras bases, y el 5 de marzo de 2018 “había 21   directivos sindicales libres, que no estaban realizando algún tipo de   acompañamiento”[56]. Tercero, frente a los   descargos escritos presentados por la trabajadora, expuso que no desvirtuaron   los cargos imputados y que las pruebas solicitadas, tampoco conducían a ello.   Cuarto, precisó que la accionante no es beneficiaria de la protección del fuero   circunstancial pues su contrato se terminó con justa causa legal. Quinto,   explicó que no están acreditados los requisitos legales y jurisprudenciales para   la condición de madre cabeza de familia[57].   En sexto lugar, manifestó que no hay estabilidad laboral reforzada por las   cuestiones de salud, pues, por un lado, no se acredita la disminución cierta del   estado de salud de la capitán Martínez Rubio y además la empresa no conocía las   presuntas afectación, y por el otro, ante la justa causa legal de terminación   del contrato laboral no procede la estabilidad laboral reforzada[58].    

33.            Frente a una potencial   vulneración al debido proceso indicó que no existió violación por las siguientes   razones: (i) no hay obligación de intervención del Min Trabajo en los procesos   disciplinarios y así lo han corroborado “más de 30 acciones de tutela   presentadas por otros pilotos”[59];   (ii) los descargos y pruebas no lograron desvirtuar la participación activa de   la trabajadora en el cese ilegal y tampoco, sirvieron para justificar la   inasistencia a las asignaciones de vuelo; (iii) las pruebas fueron trasladadas   desde la notificación de apertura del proceso disciplinario y en esa medida, no   existió ocultamiento del material probatorio; (iv) las pruebas fueron objeto de   debate entre la AVIANCA y la trabajadora; (v) existió identidad de cargos entre   los contenidos en la citación a descargos y los que se leen en la decisión   adoptada por la empresa; y (vi) la proporcionalidad de la sanción es justificada   debido a la participación activa, orientación y liderazgo, circunstancias de   participación que se acreditaron con base en las declaraciones de la accionante[60].    

Min Trabajo[64]    

35.             El representante del   Min Trabajo solicitó declarar improcedente el amparo por falta de legitimación   por pasiva. Lo anterior, por cuanto el Ministerio no es parte en el conflicto   colectivo de trabajo, no hay pretensiones susceptibles de ser ejecutas por éste,   dicha cartera no tiene injerencia la potestad disciplinaria del empleador[65], y además, en   cumplimiento del artículo 486 del CST, carece de competencia “para declarar   derechos individuales [y] definir controversias cuya decisión es atribuida a los   jueces”[66]. Indicó, adicionalmente   que no existe perjuicio irremediable y que en esa medida, en cumplimiento de lo   señalado en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, la vía ordinaria   laboral es idónea y eficaz. De manera subsidiaria, y de considerar procedente la   tutela, solicitó exonerar de responsabilidad al Min Trabajo “dado que no hay   obligación ni competencia de su parte, ni ha vulnerado ni puesto en riesgo los   derechos fundamentales invocados”[67].    

36.            Reiteró que no   corresponde a dicha cartera “intervenir en los procesos disciplinarios con   ocasión de la ilegalidad de la huelga, puesto que se describe en la   jurisprudencia como un procedimiento previo que debe adelantar el empleador sin   injerencia o intervención de alguna autoridad administrativa o judicial”[68]. Sobre la Resolución   3744 de 2017 que convocó al Tribunal de Arbitramento Obligatorio, precisó que   existían los presupuestos fácticos y que la misma se ajustó a las normas   vigentes. Asimismo, señaló que en este caso la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del CPACA, es la vía   ordinaria para controvertir los actos administrativos de carácter particular.    

D.           DECISIONES   JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN    

Sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco   (55) Administrativo, Sección Segunda, Seccional Bogotá    

37.            El 25 de octubre de   2018, el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo Sección Segunda,   Seccional Bogotá, resolvió amparar transitoriamente los derechos   fundamentales al debido proceso y a la condición de madre cabeza de familia de   la señora Diana María Martínez Rubio, concediendo, para el efecto, un término de   cuatro meses para “iniciar las acciones judiciales correspondientes”[69]. Frente a los demás   derechos invocados negó el amparo por falta de pruebas. Con fundamento en lo   anterior, el juez de primera instancia decidió dejar sin efectos el proceso   disciplinario adelantado contra la accionante y, como consecuencia, ordenó a   AVIANCA que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la   providencia, debía “REINTEGRAR a la accionante al cargo que venía   desempeñando en el momento del despido, en iguales o superiores condiciones   laborales a las que tenía, procediendo a darle las capacitaciones para retomar   sus labores de piloto”[70].    

38.            La sentencia indicó que   se vulneró el debido proceso de la tutelante, con fundamento en los siguientes   argumentos: (i) las preguntas formuladas a la accionante, en la audiencia de   descargos, eran capciosas pues con las respuestas buscaban que la trabajadora “determinara   su participación en el cese de actividades de la empresa”[71]; (ii) la piloto   Martínez Rubio no contó con acompañamiento de los dos directivos sindicales   escogidos por ella en la primera audiencia; y (iii) la empresa negó la práctica   de pruebas. Además, reconoció el juez de instancia el carácter de madre de   cabeza de familia con base en que el hijo menor de edad aparece como   beneficiario de la accionante en el sistema general de seguridad social en   pensiones y la tutelante cubre los costos de educación del menor de edad; así   como también señaló que no hay prueba sobre la pensión o ingresos de los padres   de la señora Martínez Rubio.    

Impugnación    

39.            El 30 de octubre de   2018, en cumplimiento del fallo proferido por el juez de primera instancia en   tutela, AVIANCA reintegró a la accionante[72].    

40.            El 31 de octubre de   2018, AVIANCA impugnó la sentencia proferida por el Juez 55 Administrativo,   señalando que la inexistencia de acompañamiento sindical obedeció a actuaciones   de mala fe propiciadas por ACDAC[73].   Respecto de las preguntas formuladas a la señora Martínez Rubio en la audiencia   de descargos, explicó que “no comprometían” a la tutelante pues tenían   múltiples respuestas, y la trabajadora podía responder libremente y además, “el   debate no permite inducción a la autoincriminación”[74]. Rescató que la   decisión de negar las pruebas fue motivada y que estas “no aportaban en   absolutamente nada a la discusión planteada”[75]. Finalmente, recalcó   que no se probaron los presupuestos jurisprudenciales y legales para que la   accionante sea considerada como madre cabeza de familia.    

Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F    

E.           ACTUACIONES   ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN, Y PRUEBAS RECAUDADAS POR LA SALA CUARTA DE   REVISIÓN    

42.            El 8 de febrero de 2019,   el Magistrado Alejandro Linares Cantillo remitió su manifestación de impedimento   conforme a los artículos 56 del Código de Procedimiento Penal y 99 del Acuerdo   02 de 2015 de la Corte Constitucional   en el expediente de la   referencia, asignado a sus auxiliares ad honorem, al despacho del   Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo[77], invocando, para el efecto, sus asesorías   jurídicas, en temas no relacionados con derecho colectivo del trabajo, a   AVIANCA. El 11 de febrero de 2019 la Secretaria General de esta Corte, remitió   el impedimento al despacho mencionado y a la Sala de Selección de Tutelas Número   Dos[78].    

43.            Por medio de auto del 26   de febrero de 2019[79],   la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de la Corte Constitucional resolvió   no aceptar dicho impedimento formulado en la etapa de selección del expediente,   pues las causales legales establecidas en el Código de Procedimiento Penal “deben   interpretarse restrictivamente” y como resultado, dicha Sala ordenó: (i)   remitir el expediente   T-7.203.328  al Magistrado Alejandro Linares   Cantillo, para lo de su competencia; (ii) excluir el expediente del rango   estudiando por la Sala de Tutela Número Dos; y (iii) remitir el escrito de la   accionante a la próxima Sala de Selección de turno[80].    

44.            En auto del 28 de marzo   de 2019, la Sala de Selección de Tutelas Número Tres de la Corte Constitucional   seleccionó para revisión del expediente T-7.203.328[81], con base en el criterio objetivo   (necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial),   correspondiéndole esta labor al Magistrado Alejandro Linares Cantillo[82].    

45.            El 23 de abril de 2019,   el Magistrado sustanciador presentó, por segunda vez, y en esta oportunidad ante   la Sala Cuarta de Revisión, su manifestación de impedimento con relación al   presente expediente exponiendo los mismos fundamentos normativos (ver supra,   numeral 42). Dicho impedimento se   negó en auto del 20 de mayo de 2019[83].    

46.            En desarrollo del   trámite de revisión, de conformidad con el artículo 64 del Reglamento de la   Corte Constitucional, por medio de auto del 30 de mayo de 2019 el Magistrado   sustanciador resolvió practicar pruebas (en adelante, el “Auto de Pruebas”). En   consecuencia ofició a la accionante para que informara sobre: (i) el estado de   su licencia de vuelo y las correspondientes obligaciones como titular de la   misma; (ii) la situación laboral actual; (iii) los integrantes del núcleo   familiar, fuente de ingresos y los gastos familiares; (iv) la obligación de   alimentos en cabeza del padre del menor de edad; (v) los beneficios económicos   que recibe como miembro de la Junta Directiva de ACDAC, y los recursos con los   que ha cubierto los costos relacionados con sus compromisos internacionales; y   además, (vi) sus circunstancias financieras actuales. Asimismo, ofició a AVIANCA   para que manifestará su opinión sobre: (i) las labores asignadas a la señora   Diana María Martínez Rubio desde la presentación del pliego de peticiones de   ACDAC, hasta la terminación del contrato laboral; (ii) cómo se notificaban las   asignaciones laborales a la capitán Martínez en vigencia de su relación laboral;   y (iii) soportes de la liquidación de prestaciones sociales de la accionante.    

Información allegada por Diana María Martínez Rubio[84]    

47.             Mediante escrito de 10   junio de 2019, recibido por la Secretaría General de esta Corte en la misma   fecha, la demandante dio respuesta a las preguntas formuladas en el Auto de   Pruebas.    

48.            Manifestó que su “licencia   de piloto PTL 2629, actualmente se encuentra activa”[85], pero que no puede   desempeñar sus labores como piloto pues carece de autonomía de vuelo, al no   acreditar la periodicidad de los entrenamientos, chequeos y vuelos que exige el   Reglamento Aéreo Colombiano (en adelante, el “RAC”)[86]. Explicó que para   mantener su elegibilidad de vuelo debe acreditar un contrato laboral que le   permita ejercer sus labores de piloto efectivo, pues no cuenta “con los   recursos económicos suficientes para sufragar los costos que implica pagar el   recobro de autonomía”. En este orden, indicó que carece de los medios “para   viajar a otro país en busca de una escuela de entrenamiento para simulador del   equipo A320”[87].    

49.            Afirmó que, a la fecha,   no tiene vínculo laboral o contractual y que “no tiene un ingreso fijo y   estable”[88].   Durante el periodo comprendido entre el 27 de junio de 2018 y junio de 2019,   recibió, como todos los demás asociados de ACDAC despedidos por AVIANCA, una   suma mensual de $300.000 pesos (m/cte)[89].        

50.            Expresó, con relación al   padre de su hijo menor de edad, que no ha entablado ningún tipo de proceso de   alimentos o proceso penal de inasistencia alimentaria, pues es “consciente   que el padre [de su] hijo no trabaja desde el 2015”[90]. Además, alegó que el   sustento de su núcleo familiar – compuesto por su hijo menor de edad, su padre   de 75 años y su madre de 69 años – está en riesgo porque sus padres no reciben   ningún ingreso a título de salario o pensión, por lo cual, ella sufraga la   totalidad de los gastos de los mencionados familiares.    

51.            Aseveró que recibe   auxilio por telefonía y transporte para las diligencias relacionadas con sus   labores como miembro de la Junta Directiva de ACDAC, y que está exonerada del   pago de cuotas sindicales. El auxilio de transporte equivale a la suma de   $1.799.000 pesos (m/cte) y el de telefonía celular de $319.000 pesos (m/cte)[91]. Señaló que no percibe   ingresos por concepto de primas, pero viatica por alimentación, transportes y   alojamiento cuando ejerce sus labores como Directiva Sindical. Adicionalmente,   “[l]os gastos de los compromisos internacionales atendidos como Directiva   Sindical son cubiertos por ACDAC y por IFALPA”.    

52.            Posteriormente, a través   de escrito del 17 de junio de 2019, recibido por la Secretaria General de esta   Corte el 18 de junio, la accionante detalló su situación financiera.     

53.            Al respecto, señaló que   tiene activos por un valor superior a los $1.000.000.000 de pesos (m/cte).   También, que tiene tres de sus cinco apartamentos arrendados y por cánones de   arrendamiento recibe un ingreso mensual de $5.250.000 pesos, (m/cte)[92]. Manifestó que el monto del canon “es   inferior a los gastos que deb[e] cubrir por concepto de cuotas bancarias,   impuesto predial, valorización, seguros, mantenimiento”[93], debido a que sus egresos mensuales por los   conceptos antedichos, junto con educación, salud, aseo, y manutención –   servicios públicos, telefonía móvil de sus padres, gasolina, televisión por   cable – son superiores a $30.000.000 pesos (m/cte)[94]. Indicó que los activos de los que es   propietaria corresponden a: cinco apartamentos[95], dos casas[96] y tres vehículos automotores -un Mazda   milenio, un Twingo y un Mercedes Benz-.    

54.            Tiene deudas en diez   tarjetas de crédito expedidas por seis entidades bancarias diferentes y varias   obligaciones financieras pendientes[97].   Indicó que el conglomerado de sus deudas a entidades bancarias, cuotas de   administración de los inmuebles de los que es propietaria y el colegio de su   hijo, corresponde a un monto anual que asciende a los $577.496.292 pesos (m/cte)[98].     

55.            Expresó que los gastos   educativos de su hijo, por concepto de “educación, transporte, almuerzo,   medias nueves y [e]xtracurriculares” es de $3.500.00 pesos (m/cte). Solicitó   una beca a la Fundación Educativa Rochester, por cuanto, adeuda $5.356.596 pesos   (m/cte) por concepto de mensualidad académica[99].    

56.            Aportó copia de la   liquidación del contrato de trabajo que recibió el 30 de junio de 2018, según la   cual se evidencia que AVIANCA pagó un monto neto de liquidación de $98.731.713   pesos (m/cte)[100].   También, proporcionó copia de la liquidación que recibió el 31 de enero de 2019,   donde AVIANCA liquidó el contrato laboral, a raíz del reintegro por orden   judicial, por un monto de $9.106.954 pesos (m/cte)[101].      

Información allegada por AVIANCA    

57.            Mediante escrito,   recibido por la Secretaría General de esta Corte el 12 de junio de 2019, la   empresa accionada dio respuesta a las preguntas formuladas en el Auto de   Pruebas.    

58.            Presentó el certificado   en el que se relatan las funciones de la accionante en su última posición   laboral, como capitán del avión A320[102].  También, allegó constancia sobre el hecho   de que en el periodo comprendido entre el 8 de agosto de 2017 y el 9 de enero de   2019, se registran 19 fechas con programación de entrenamiento[103]. Adicionalmente, explicó que el artículo   2.2.1.1.4. del RAC fundamenta la periodicidad de entrenamientos y asignaciones   de vuelo  “partiendo del hecho de que [el piloto] siempre acudió a esta,   (…) incluso estando en permiso sindical permanente, para no desnaturalizar su   profesión”[104].    

59.            Aportó certificaciones   en las que “se acredita que las asignaciones a todos los pilotos se notifican   vía correo electrónico”[105]. Al respecto, la empresa precisó que la   programación de vuelo se recibe en un itinerario mensual y que únicamente cuando   hay modificaciones en las mismas, éstas se notifican mediante nota física que se   envía al domicilio del trabajador[106]. Explicó que no se surtió el procedimiento   de nota física para las asignaciones programadas el 5 y 6 de noviembre de 2017,   pues estas no sufrieron cambios.    

60.            Allegó copia de la   liquidación del contrato laboral terminado con justa causa del 31 de enero de   2019, tras la orden de reintegro proferida por el juez de instancia. Informó la   entidad accionada que el sueldo base que recibía como capitán A320 correspondía   a la suma de $ 13.927.124 pesos (m/cte).    

61.            Posteriormente, mediante   escrito del 20 de julio de 2019, AVIANCA presentó oposición a las pruebas   aportadas por la Capitán Martínez Rubio en sede de revisión[107]. En primer lugar,   anotó que “la accionante confiesa que su licencia de vuelo se encuentra   vigente” pero que la pérdida de autonomía de vuelo no es imputable al   empleador, puesto que ninguna norma “establece como sanción, consecuencia,   determinación o efecto de la terminación del contrato de trabajo con justa causa   (o por cualquier causa), la pérdida de autonomía de vuelo”[108]. Precisó que la   autonomía de vuelo es responsabilidad del piloto y no se supedita a su situación   laboral, pues la única obligación para la empresa en el RAC es “no asignar a   pilotos en funciones de vuelo que no se encuentren debidamente entrados o   vigentes”[109].    

62.            Además reiteró que la   capitán Martínez Rubio no acreditó los requisitos para ser considerada madre   cabeza de familia[110]  y que, de todas formas, “la estabilidad laboral reforzada no se puede   confundir con inmunidad en el empleo”[111].   Finalmente, en relación con el núcleo familiar de la accionante, señalo que esta   tiene como beneficiarios a sus padres, donde pudo comprobar que su padre es   cotizante activo en la EPS Salud Total, su madre beneficiaria en la misma   entidad. Asimismo, señaló que la tutelante tiene dos hermanos, uno de ellos   cotizante activo de la EPS Suramericana, la señora Martínez Rubio solo nombró a   su hermano beneficiario del subsidio de desempleo en España (ver supra, numeral   30).    

Insistencia para la selección del expediente[112]    

63.            El Defensor del Pueblo, en los términos del artículo 57 del   Reglamento de este Tribunal, presentó solicitud de insistencia en el expediente   de la referencia, mediante escrito remitido a la Corte firmado por Hernán   Guillermo Jojoa Santacruz, Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales   de la Defensoría del Pueblo, por considerar que el caso envuelve tres sujetos de   especial protección constitucional, a saber, la actora, madre cabeza de familia,   un menor de edad y los padres de la accionante, personas de la tercera edad.     

61. En cuanto al caso concreto, el insistente consideró que AVIANCA   cometió un error pues el trato de la señora Diana María Martínez Rubio “no   podía ser el mismo del resto de los pilotos, en tanto debió tener en cuenta la   especial protección constitucional”[113]. Señaló   que el juez de segunda instancia desconoció el precedente jurisprudencial   respecto a la protección derivada de la condición de madre cabeza de familia,   según la sentencia T-084 de 2018. Al respecto, manifestó que el hermano de la   accionante “no cuenta con un trabajo (…), por lo que no asume ni colabora con   los gastos de manutención de sus padres”[114].   También, que “[n]o existe ninguna prueba que el padre del niño, cumpla con   sus deberes y menos que tengas una relación con la madre” y que además, la   actora asume plena responsabilidad de la manutención del hogar.     

II.           CONSIDERACIONES    

A.           COMPETENCIA    

64.            Esta Corte es competente   para conocer de la revisión de esta acción de tutela, de conformidad con lo   establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución, en los   artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del veintiocho (28) de marzo de 2019,   proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres, que decidió someter a revisión la decisión   adoptada por el juez de instancia.    

B.           CUESTIONES   PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

65.            De conformidad con el   artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 10 del Decreto 2591 de   1991, y la reiterada jurisprudencia de esta Corte[115], la acción de tutela   es una acción de carácter residual y subsidiario, mediante la cual toda persona[116], podrá solicitar, ya   sea por sí misma o a través de su representante o quien agencie sus derechos, la   protección inmediata de sus derechos fundamentales, ante la acción u omisión de   cualquier autoridad pública o particular.    

66.            De esta manera, por su   naturaleza residual y subsidiaria, la acción de tutela puede ser ejercida como   medio de protección definitivo o transitorio. Entonces, procederá como mecanismo   transitorio cuando a pesar de contar otro medio de defensa idóneo, se ejerza   para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Y procederá como   mecanismo definitivo cuando (i) el accionante no cuente con otra   alternativa de defensa judicial; o (ii) cuando existiendo uno, carezca de   idoneidad y eficacia para la protección eficaz e integral de los derechos   fundamentales.    

67.            Antes de realizar el   estudio de fondo del expediente seleccionado, la Sala estudiará, en principio,   si la acción de tutela objeto de revisión, cumple con los requisitos generales   de procedibilidad.    

Procedibilidad de la acción de tutela – caso concreto    

68.            Legitimación por   activa: De conformidad con el artículo 86 de la   Carta Política “[t]oda   persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí misma o por   quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales” (subrayadas fuera del texto original).    

69.            En el presente caso, la señora Diana María Martínez Rubio es quien   reclama, a nombre propio, la protección de sus derechos. En ese orden de ideas,   señala la Sala que es la titular de los derechos fundamentales, presuntamente   vulnerados, quien interpone la acción de tutela y en esa medida, se satisface el   requisito de legitimación en la causa por activa, conforme a lo dispuesto en los   artículos 86 de la Constitución, y 1º y 10º del Decreto 2591 de 1991.    

AVIANCA    

71.              En primer lugar, se   debe individualizar a la empresa accionada como una persona jurídica privada,   cuya finalidad es la de la aviación comercial[117]. Sobre el particular,   el inciso quinto del artículo 86 de la Constitución establece que la   acción de tutela contra particulares procede (i) si estos están encargados de la   prestación de servicios públicos; (ii) si su conducta afecta grave y   directamente el interés colectivo; o (iii) respecto de quienes el solicitante se   halle en estado de subordinación o indefensión. Dichas causales se reproducen   también en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.    

72.             En el presente caso es   relevante el tercer supuesto, pues entre las partes existió una relación laboral   de casi veinte años y por ende, como elemento esencial del contrato de trabajo[118],   una situación de subordinación. Sobre esto, la sentencia SU-599 de 1995 precisó   que “la   acción de tutela (…) opera frente a particulares por hallarse acreditado un   estado de subordinación que es ínsito al contrato de trabajo”. Con relación a la   subordinación[119],   esta Corte ha precisado que hace referencia “a la existencia de una relación jurídica de dependencia que tiene   su origen en “la obligatoriedad de un orden jurídico o social determinado”[120]; que “genera   la ruptura del principio de igualdad (…) [y] tiene su génesis en el mismo   ordenamiento jurídico”[121].    

73.            Para la Sala, es evidente que entre la señora   Martínez Rubio y AVIANCA, existió un estado de subordinación en vigencia de la   relación laboral, y, además, la presunta vulneración de los derechos   fundamentales de la accionante podría resultar del ejercicio de facultad   disciplinaria del empleador y la consecuente terminación del contrato laboral.   Por lo cual, la existencia del contrato laboral permite concluir que la señora   Diana María Martínez Rubio, se encontraba en una situación de subordinación respecto de su empleador   y por esa razón, considera la Sala que según lo dispuesto en los numerales 4 y 9   del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, procede la acción de tutela contra la   empresa accionada.    

Ministerio del Trabajo    

74.            De acuerdo con el   artículo 86 de la Constitución y los artículos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991,   la acción de tutela procede contra las autoridades públicas, cuando una acción u   omisión de éstas amenace o viole un derecho fundamental.    

75.            A juicio de la   accionante, dicho Ministerio incurrió en una omisión, al no acompañar el proceso   disciplinario en el que AVIANCA decidió terminar su contrato de trabajo   aduciendo justa causa legal. La obligación incumplida, según alega la capitán   Martínez Rubio, se encuentra consagrada en el artículo 1 del Decreto 2164 de   1959[122].   Como consecuencia, al tratarse de una autoridad de orden nacional a la que se   les cuestiona la posible vulneración a derechos fundamentales, por la presunta   omisión de un deber legal, se encuentra legitimado por pasiva en el presente   trámite de tutela.    

76.            En   síntesis, frente al requisito de legitimación por pasiva, esta Corte   encuentra que se satisface para AVIANCA, pues la relación laboral entre dicha   empresa y la accionante pone en evidencia la subordinación, elemento esencial   del contrato de trabajo, y necesaria para el análisis de procedencia de la   acción de tutela contra particulares. Con relación al   Min Trabajo, la Sala encuentra que también existe legitimación por pasiva  al tratarse de una entidad del orden nacional que presuntamente incurrió en una   omisión de un deber legal y con ello, supuestamente vulneró los derechos de la   demandante.    

77.            Inmediatez: En relación con la inmediatez, la   jurisprudencia ha sostenido que la acción de tutela no tiene un término de   caducidad[123]  pues el artículo 86 de la Constitución dispone que puede interponerse “[…] en todo momento y lugar   […]”.No obstante, esta Corte también ha indicado que ello no supone una   facultad para presentar la tutela en cualquier tiempo, una interpretación   semejante pondría en riesgo la seguridad jurídica y desnaturalizaría la acción   misma, concebida, según el propio artículo 86, como un mecanismo de   “protección inmediata”.    

78.            A partir de lo expuesto, se ha entendido que la presentación de la   tutela debe obedecer al criterio de razonabilidad, so pena de declarar su   improcedencia[124]. No existen reglas estrictas e   inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, le corresponde   al juez constitucional evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso, lo   que constituye un plazo razonable.    

79.            Para el caso concreto, la Sala encuentra que la presunta   vulneración coincide con la fecha en la que AVIANCA confirmó la decisión de   terminar el contrato laboral a la capitán Martínez Rubio, esto es, el 21 de   junio de 2018.  A raíz de ello, la accionante presentó la tutela el 11 de   octubre del mismo año, es decir, tres meses y veinte días después de los hechos,   que según alega, vulneraron sus derechos. Para esta Corte, el término antedicho   es razonable, por lo cual se debe entender cumplido el requisito de inmediatez.    

80.            Subsidiariedad: A la luz del artículo 86 de la   Constitución, los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada   jurisprudencia constitucional sobre la materia[125], la acción   de tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Por esta razón, solo procede   como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado   no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando existiendo ese   medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna   e integral los derechos fundamentales, teniendo en cuenta las circunstancias del   caso concreto[126].   Además, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para   evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental.   También, la procedencia como medio transitorio exige acreditar: (i) la   temporalidad, vista como la afectación inminente; (ii) la urgencia   de las medidas en la protección del derecho amenazado; (iii) la gravedad  en el grado de afectación del derecho; y (iv) el carácter impostergable   de las medidas para garantizar el amparo del derecho[127].    

81.            De este modo, acreditar   el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera   diligente las acciones judiciales que estén a su disposición, cuando ellas sean   idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran   vulnerados o amenazados. En esa medida, la jurisprudencia constitucional ha   sostenido que “una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el   efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está   diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o   vulnerados”[128].   Ambos requisitos deben ser apreciados a la luz de los hechos del caso concreto, pues situaciones individuales como la condición de sujeto de   especial protección constitucional – entre otros: niños, niñas y adolescentes,   personas cabeza de familia, de la tercera edad o en situación de discapacidad –   y la condición de debilidad manifiesta, conllevan a flexibilizar el análisis de subsidiariedad en este   estudio. La incidencia repercute en un “examen de procedencia de la tutela   (…) menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos   rigurosos”[129].    

82.            Ahora bien, en la   sentencia SU-342 de 1995 este Tribunal estableció que procede la acción de   tutela “[c]uando el   conflicto atañe a la violación o amenaza de violación de un derecho   constitucional fundamental”.  Con base en esto, sentó tres supuestos de procedencia donde la   tutela es el mecanismo de protección idóneo cuando se evidencia una potencial   vulneración del derecho de asociación sindical[130], así:    

a)                       En desarrollo del inciso segundo, numeral 2 del artículo 354 del   CST[131]:   cuando el patrono desconoce, dificulta o promueve represalias por constituir   sindicatos[132], afiliarse a estos, promueve la   desafiliación, entorpece o impide el cumplimiento de las gestiones propias de   los representantes sindicales, o de las actividades que competen al sindicato.   También, se afecta el derecho de asociación sindical cuando el patrono   obstaculiza el ejercicio de la huelga legal.    

b)                       Cuando el patrono obstaculiza o impide el ejercicio del derecho a   la negociación colectiva, pues en desarrollo del artículo 55 superior una de las   funciones de los sindicatos es la de presentar pliegos de peticiones.    

c)                       Cuando las   autoridades administrativas del Trabajo incurren en acciones u omisiones que   impiden la convocatoria y desarrollo del tribunal de arbitramento, sea   obligatorio u voluntario, cuando el conflicto colectivo no se pudo resolver vía   arregla directo o conciliación.    

83.            Estos supuestos de   procedencia respecto del derecho de asociación sindical, bajo los que la vía   ordinaria laboral carece de idoneidad y eficacia, vienen siendo reiterados   pacíficamente por la jurisprudencia constitucional[133] y, en adición, esta   Corte ha establecido otros tres criterios en los que también procede la acción   de tutela[134].   Primero, cuando la vulneración se desprende del proceso administrativo   sancionatorio adelantado por el Ministerio del Trabajo, pues este carece de   eficacia e idoneidad al no tener la naturaleza calificada propia de un medio de   defensa judicial. Segundo, cuando se trata de pretensiones meramente económicas   que nacen del conflicto colectivo, debido a que estas se resuelven mediante la   firma de una convención colectiva o un laudo arbitral y por consecuencia, están excluidas de la competencia   de la jurisdicción ordinaria laboral. Tercero, procede la acción de   tutela en el escenario en el que exista un presunto acto de discriminación a los   trabajadores que hacen parte del sindicato[135].    

84.            A continuación, se   procederá a analizar en detalle cada una de las pretensiones de la accionante de   cara a la procedencia de la acción de tutela.    

85.            La vía ordinaria laboral como medio de defensa judicial idóneo para   debatir las pretensiones del caso. La jurisdicción ordinaria   laboral es la vía idónea para debatir aquellas pretensiones fundadas en la   terminación del contrato de trabajo con justa causa legal, después de: (i) la   declaración de ilegalidad del cese de actividades; y (ii) del proceso   disciplinario adelantado por AVIANCA. Sobre este punto, la Corte ha precisado   que cuando “el   trabajador se encuentra inconforme con la [terminación de su contrato con justa   causa legal], puede acudir a la administración de justicia a través de los   procedimientos de la jurisdicción laboral”[136].   En este caso concreto, se evidencia que se cuestionan asuntos de carácter   económico derivados de la terminación del contrato laboral.    

86.            Asimismo, la Sala encuentra que según el artículo 48 del Código   Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[137],   la acción de tutela no es el único medio judicial que sirve para proteger los   derechos fundamentales. De esta manera, cuando un trabajador estima que sus derechos están   siendo vulnerados “puede exponer la situación presentada ante la jurisdicción   laboral, por ser el Juez del Trabajo el único funcionario competente para   declarar derechos y definir situaciones jurídicas laborales, previo el trámite   de un proceso laboral”[138].   Con ello, “cuando la   controversia se origina directa o indirectamente del contrato de trabajo y   naturalmente versa sobre la violación de derechos de rango legal, consagrados en   la legislación laboral, su solución corresponde al juez laboral”[139].    

88.            Sobre el posible   perjuicio irremediable, como excepción al mecanismo ordinario principal. La Sala deberá analizar tres supuestos   alegados por la accionante como constitutivos del perjuicio irremediable a raíz   de la terminación del contrato de trabajo: la presunta afectación al mínimo   vital, dada su condición de madre cabeza de familia y la pérdida de autonomía de   vuelo como consecuencia, según alega, de actos de persecución sindical. De   encontrarse acreditado alguno de estos supuestos, procedería la acción de tutela   como mecanismo de protección transitorio. Sobre el particular, observa la   Sala que a pesar de que la tutelante invocó el derecho a la salud, de las   pruebas obrantes en el expediente no se pudo verificar un hecho, omisión o   acción relacionado de forma directa con dicho derecho.    

89.            De manera inicial, debe   precisarse que la Corte ha relacionado en algunos casos la situación de   perjuicio irremediable con la afectación al mínimo vital. Derecho cuyo ámbito de   protección está configurado por las condiciones básicas de subsistencia del   individuo y está relacionado con la dignidad humana por la conexión con el   desarrollo del proyecto de vida de la persona[140]. De este modo, el   derecho al mínimo vital protege “los ingresos (…) que   están destinados a la financiación de [las] necesidades básicas”[141]  que, en términos de la jurisprudencia constitucional, es un mínimo básico e   indispensable cuya garantía es cualitativa y no cuantitativa, pues “debe   tener la virtualidad de producir efectos reales en las condiciones de la   persona, de tal manera que no solo le garantice vivir dignamente sino también   desarrollarse como individuo en una sociedad”[142].    

90.            La Sala debe reiterar   que la accionante (i) percibe un ingreso mensual, por concepto de cánones de   arrendamiento, superior a los $5.000.000 de pesos (m/cte); (ii) a título de   liquidación del contrato laboral recibió más de $100.000.000 pesos (m/cte) entre   junio de 2018 y enero de 2019; (iii) es propietaria de siete bienes inmuebles y   tres vehículos automotores, bienes cuyo valor supera los $1.000.000.000 pesos   (m/cte); (iv) recibe más de un millón de pesos mensual por concepto de auxilio   de transporte y telefonía celular,  como beneficios derivados de su   condición de líder sindical; y (iv) si bien tiene múltiples deudas, el valor de   las mismas no alcanza a ser equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su   patrimonio.    

91.            De las cifras   anteriores, es posible concluir que la señora Diana María Martínez Rubio tiene   capacidad de pago, que los ingresos mensuales que recibe son suficientes para   procurarse una vida en condiciones dignas, y que, en la medida que cuenta con   otro tipo de ingresos económicos, la intervención del juez de tutela, en   principio, no es urgente ni impostergable. En este orden de ideas, el salario   que devengaba como trabajadora de AVIANCA era un ingreso que no constituía su   única fuente de subsistencia para satisfacer las necesidades básicas o gastos   mínimos propios y de su grupo familiar. Como resultado, con base en la situación   económica descrita, es dado concluir que prima facie no es posible   acreditar una afectación al mínimo vital de la accionante, como consecuencia de   la terminación del contrato de trabajo con justa causa.    

92.            Sobre la calidad de   madre cabeza de familia de la accionante. Ahora bien, la Sala deberá establecer si, según lo   probado en el caso concreto y de acuerdo con los requisitos legales y   jurisprudenciales vigentes, la señora Diana María Martínez Rubio es susceptible   de ser calificada como madre cabeza de familia, y por consiguiente, sujeto de   protección constitucional reforzada.    

93.            Sobre el particular, el   artículo 43 de la Constitución establece la protección especial a la mujer   cabeza de familia[143].   Al respecto, esta Corte ha precisado que: “debe   considerarse, por supuesto, la definición de madre cabeza de familia consagrada   por la Ley 82 de 1993 así como los criterios identificadores suministrados por   la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en esencia son los   establecidos en la sentencia SU-388 de 2005”[144].  Estos requisitos,   reiterados en múltiples pronunciamientos[145],   establecen que tendrá la condición de madre cabeza familia quien, conjuntamente,   acredite (i) la responsabilidad solitaria de   hijos menores de edad o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que   esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) la ausencia permanente o   abandono del hogar por parte de la pareja y su sustracción total en el   cumplimiento de sus obligaciones como padre[146]; (iv)   que dicha sustracción obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la   incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, la muerte; (v) por último,   que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la   familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para   sostener el hogar.    

94.            En este orden de ideas,   la sentencia SU-388 de 2005 precisó que el sólo hecho de que una mujer esté a   cargo de la dirección de un hogar no es suficiente para que sea considerada como   madre cabeza de familia. Además, en armonía con la definición legal, este   Tribunal ha establecido que “la   mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su   ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no significa   per se que una madre asume la condición de ser cabeza de familia”[147].   También, ha reconocido como un aporte social el trabajo doméstico de la pareja[148].   De este modo, no cualquier sustracción por parte los demás obligados para con   los “(…) hijos   menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar (…)” es suficiente para que la mujer sea considerada madre   cabeza de familia, la Corte ha calificado tal sustracción en el sentido de que:  el incumplimiento de las obligaciones debe ser total[149].    

95.            Por consiguiente, es   claro que la protección especial a las madres cabeza de familia, o los hombres   que están en las mismas condiciones, no protege únicamente la condición de   género, sino que se trata de una protección al grupo familiar, en cumplimiento   del artículo 44 de la Constitución. En últimas, lo que se busca salvaguardar son   los integrantes menores de edad y aquellos que están incapacitados para trabajar   que dependen de la persona, sea madre o padre, cabeza de familia[150].    

96.            Ahora   bien, esta Corte ha precisado que, en atención al amparo del grupo familiar, las   madres cabeza de familia tienen estabilidad laboral reforzada[151].   Sobre esta protección se deben precisar dos cosas. Primero, que para ser   beneficiario de dicha garantía se requiere acreditar, en primer lugar, los   requisitos para ser madre cabeza de familia[152], y segundo, que, de acuerdo con   la sentencia SU-691 de 2017, la “estabilidad laboral reforzada no constituye   una protección absoluta ni automática, pues en caso de existir una justa   causa el empleador podrá desvincular al trabajador” (subrayadas fuera   del texto original)[153].    

97.            En   línea con ello, para esta Corporación, quien alega la garantía de estabilidad   laboral reforzada con base en la condición de madre cabeza de familia, “debe demostrar que su empleo   constituye la única alternativa económica para satisfacer las necesidades de   su núcleo familiar, al punto que debe ser la exclusiva responsable del   sostenimiento de su familia” (resaltados fuera del texto original)[154]. Lo anterior, en cuanto “no   existe un derecho fundamental a la conservación perpetua del trabajo o a la   permanencia indefinida en el mismo”[155].    

98.             De este modo, la Sala concluye que   la condición de madre cabeza de familia de la accionante no está acreditada toda   vez que: (i) su responsabilidad, para con sus padres, no es permanente, pues su   hermano es mayor de edad, está en capacidad de trabajar –no se evidenció que   tenga limitaciones físicas, mentales, u otras situaciones especiales que sean de   carácter permanente –, además, recibe un subsidio por parte del Gobierno Español   y con ese ingreso está en capacidad de contribuir, en cumplimiento de la   obligación de alimentos con sus ascendientes[156]; (ii) su hijo está reconocido por el   padre, así lo demuestra, por ejemplo, el permiso de salida del país permanente,   cuya expedición exigió la comparecencia de éste y la señora Martínez Rubio    señaló que por su propia voluntad no ha acudido a la fijación de la cuota   alimentaria; (iii) no está probado que el padre de su hijo esté incapacitado   física, sensorial o psíquicamente para trabajar y de ese modo, cumplir con sus   responsabilidades; (iv) no se acreditó el agotamiento de las instancias penales   o de familia, a fin de hacer cumplir al padre con su obligación de alimentos[157]; (v) y finalmente, en sede de revisión, la   demandante afirmó contar con ciertos recursos y patrimonio para su manutención,   los cuales, fueron analizados por la Sala de Revisión, para descartar una   posible afectación al mínimo vital que haría posible la procedencia de la acción   de tutela.    

99.            Presuntos actos de   persecución sindical. Por   último, la Sala deberá abordar si la acción de tutela es procedente respecto de   los presuntos actos de discriminación que, según alega la accionante,   ocasionaron la pérdida de autonomía de vuelo. En este punto, cabe recordar, por   un lado, que la piloto Martínez Rubio se afilió a ACDAC desde el inicio de su   relación laboral con AVIANCA y que ocupa una posición de directiva sindical   desde 2011. Por el otro, que AVIANCA terminó su contrato laboral con fundamento   en la participación activa de la tutelante en la huelga calificada por la Corte   Suprema de Justicia como ilegal. De esta manera, frente al rótulo de   “participación activa” y frente a la asignación de labores de tierra es que   la accionante alega los actos de discriminación sindical, pues indica que el   conjunto de las dos cosas antedichas originó la pérdida de autonomía de vuelo, y   configuraron actos de persecución sindical.    

100.      Al respecto, la jurisprudencia de esta   Corporación ha manifestado que tratándose de la protección de la garantía de   fuero sindical, lo procedente es acudir, de manera preferente, a los medios   judiciales previstos para su protección. Estos se regulan en el Código Procesal   del Trabajo y de la Seguridad Social que, en particular, dispone de una acción   expedita para que el trabajador que goza de fuero sindical y que hubiere sido   despedido pueda lograr la protección de sus derechos, mediante un procedimiento   especial, con términos bastante reducidos.    

101.      Con relación a la autonomía de vuelo, el   Reglamento Aéreo Colombiano (en adelante “RAC”) dispone que “[c]uando por   cualquier razón el piloto pierda la autonomía de operación en una aeronave   determinada, queda de hecho suspendido de toda actividad de vuelo en la misma,   incluyendo la facultad de actuar como copiloto. Para reiniciar labores debe   obtener la correspondiente autorización de autonomía”[158].    

102.      En este orden, la señora Martínez Rubio   indica que la incapacidad para volar, producto de la pérdida de autonomía de   vuelo, no le ha permitido vincularse a otra aerolínea comercial como capitán de   la aeronave Airbus 320 y que, a raíz de la terminación de su contrato de   trabajo, no cuenta con los recursos necesarios para sufragar los costos   derivados del recobro de la autonomía de vuelo. En términos de la demandante,   AVIANCA la sancionó tres veces por los mismos hechos – la participación en el   cese de actividades – pues (i) cuando se reincorporó se le asignaron únicamente   labores de tierra; (ii) se le citó a descargos con base en la misma   participación; y finalmente, (iii) se le terminó su contrato laboral con base en   dichos hechos. Por lo cual, se evidencia que de forma preliminar la accionante   si bien tiene la posibilidad de acceder ante la jurisdicción laboral ordinaria   para debatir la legalidad de la terminación de su relación contractual, como   primer problema jurídico, también pone de presente a la Sala un interrogante   adicional relacionado con una eventual transgresión de su derecho fundamental a   la libertad de asociación sindical; por lo cual, el conflicto no se circunscribe   al ámbito de protección individual y subjetiva, sino que trasciende a la esfera   constitucional relacionada con los límites y alcances al derecho constitucional   reconocido en el artículo 39 de la Constitución.    

103.      En la jurisprudencia constitucional   reciente, este Tribunal determinó, con relación a la eficacia de la acción de   reintegro, que:    

“los cauces procesales   ordinarios resultan ineficaces para la protección del derecho a la asociación   sindical, en la medida en que el conflicto planteado mediante acciones como la   de reintegro, es asumido formalmente como el resultado de la manifestación de   voluntad del empleador, a partir de una potestad legalmente conferida. Esto, a   su vez, hace que para el juez ordinario el panorama global y la razón detrás de   la terminación del contrato de trabajo no sea especialmente relevante y, por esa   vía, tampoco sea identificable el debate formulado en términos de derechos   fundamentales. En estas hipótesis, la vía de la acción de tutela es, en   consecuencia, el mecanismo judicial para propender por la protección de los   derechos fundamentales presuntamente vulnerados, como única acción judicial   eficaz”[159].    

104.       La aproximación   antedicha viene siendo estructurada por esta Corte desde la sentencia SU-342 de   1995, bajo el entendido de que existen circunstancias para el juez laboral ordinario que conoce de la acción de reintegro en las   que el despido se ajustó a las formalidades legales y en esa medida, desestima   la pretensión sin tener en cuenta, por ejemplo, las eventualidades derivadas de   una posible vulneración al derecho fundamental a la asociación sindical, y,   según expone la sentencia T-367 de 2017, citando la sentencia T-340 de 2012,   “[p]ara ese juez, no resultará observable el panorama global y la razón detrás   de la terminación del contrato de trabajo, pues a través de la acción de   reintegro, el conflicto solo se le presenta como una manifestación de la   voluntad del empleador ajustada a la ley”.    

105.      Ahora bien, no basta con exponer situaciones   en las que la acción de reintegro resulta ineficaz, pues el amparo,  como alternativa ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, exige   demostrar la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad[160]. Así las cosas, será   (i) inminente cuando la amenaza está ocurriendo o está por suceder, (iii)   grave sí la afectación a los derechos es de gran intensidad, (iii) se   predica la urgencia con relación a las medidas requeridas para proteger   el derecho, y (iv) será impostergable cuando la tutela es el medio que   permite “restablecer el orden social justo en toda su integridad”[161].    

106.      Los criterios antedichos, a la luz del caso   concreto, pueden representarse así: (i) es inminente porque a la fecha, la   accionante, se encuentra sin un contrato laboral vigente y además carece de   autonomía de vuelo; (ii) al tratarse de una vulneración a la asociación sindical   en su dimensión individual, la accionante alega que múltiples garantías vienen   siendo afectadas, pues con la desvinculación  se produjeron cambios, por   ejemplo, en sus fuentes de ingresos, en sus actividades cotidianas y éstos,   según expone en la demanda, obedecen a una persecución que más allá de afectar   la garantía del artículo 39 Superior menoscaba, presuntamente, su derecho a la   igualdad. Sobre este punto, cabe anotar, que es determinante evaluar si la   conducta del empleador se ajustó a los límites legales o sí, por el contrario,   sobrepasó los mismos y con ello, se vulneró el artículo 39 Superior. Es un caso   de (iii) urgencia, pues la imposibilidad de volar, junto con la ausencia de   salario, continúan hondando la situación de desprotección de la accionante; y   (iv) es impostergable, en tanto, a juicio de la accionante, solo el reintegro   permite el cese de la vulneración, pues con dicha vinculación laboral se   restablecen sus garantías.    

107.      En este sentido y teniendo en cuenta que   “[c]uando el conflicto atañe a la violación o amenaza de violación de un derecho   constitucional fundamental su solución corresponde al juez de tutela”[162], y   con base en que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para proteger el   derecho de asociación sindical en casos en los que el empleador presuntamente   obstruye su goce con actos de persecución o represión[163], la Sala deberá   estudiar los hechos antedichos para determinar si la empresa accionada incurrió   en actos de discriminación sindical – en contravía de los artículos 13 y 39 de   la Constitución – y si, como consecuencia de ello, se vulneró el derecho   fundamental a la libertad de asociación sindical.    

108.      Conclusiones sobre la subsidiariedad. Como consecuencia, para la Sala es claro   que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable por afectación al   mínimo vital o por desconocimiento de la condición de madre cabeza de familia,   pues la capitán Martínez Rubio no acreditó los requisitos para ser considerada   como tal y su situación económica no permite concluir que existe una afectación   al mínimo vital como consecuencia de la terminación de su contrato de trabajo,   por lo cual, la jurisdicción ordinaria laboral es el medio idóneo y eficaz para   resolver las pretensiones de la accionante encaminadas a determinar si   existieron o no vulneraciones al debido proceso en el marco del proceso   disciplinario que adelantó la entidad accionada. En este sentido, advierte la   Sala que la existencia o no del fuero, y la   valoración de la existencia de una justa causa o no para terminar el contrato de   trabajo es una competencia propia de la jurisdicción ordinaria laboral. Dado que   el debate que para tales efectos se exige, es esencialmente probatorio, dicha   jurisdicción es la idónea para valorar si la accionante despedida gozaba o no de   tal fuero en el momento de la terminación de su contrato laboral y, de esta   forma, proteger, si es del caso, el derecho al debido proceso que en sede   constitucional se invoca. Asimismo, se reitera que en el presente caso no se   evidencia una condición de vulnerabilidad de la parte accionante que permita   flexibilizar el requisito ante la existencia de medios judiciales principales,   idóneos y eficaces. Insiste la Sala sobre este particular, que la acción de   tutela no se puede ejercer para pretermitir los mecanismos judiciales dispuestos   por el legislador en la resolución de conflictos sobre el debido proceso, en   este caso, pues daría lugar a que la jurisdicción constitucional sustituya a la   jurisdicción laboral.    

109.      No obstante, ante las dudas suscitadas por   el uso de las facultades sancionatorias por parte de AVIANCA con posterioridad a   la reincorporación de la accionante, la Sala se encuentra en un escenario que   permite cuestionar la posible existencia de una potencial vulneración frente al   derecho de asociación sindical en su dimensión individual, además, según lo   alegado en la demanda, es errado hablar de un perjuicio irremediable, en los   términos del numeral 106. Por lo que en el presente caso, y exclusivamente   respecto del mencionado derecho considera la Sala que se cumple con el requisito   de subsidiariedad, pues según lo expuesto en los numerales   103 y 104 anteriores, la tutela puede ser en el mecanismo   definitivo  idóneo de protección en los términos que se expondrá más adelante.    

C.           PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN    

110.      Conforme a los hechos   expuestos en la Sección I de esta sentencia, le corresponde a la Sala Cuarta de   Revisión determinar si la actuación de AVIANCA, en el marco del proceso de   reincorporación laboral y el posterior proceso disciplinario adelantando contra   Diana María Martínez Rubio, puede considerarse como transgresora del derecho   fundamental a la asociación sindical de la accionante.  Además, deberá resolver   si el Min Trabajo, al no enviar un Inspector del Trabajo a la diligencia de   descargos (de primera y segunda instancia) contribuyó a la materialización de la   vulneración alegada.    

111.      Con el fin de resolver el   problema jurídico planteado, la Sala procederá a estudiar la libertad de   asociación sindical, teniendo en cuenta las características generales de este   derecho, su dimensión individual y las manifestaciones del poder subordinante   como posibles actos de persecución o represión. Finalmente, se resolverá el caso   concreto.    

D.             LIBERTAD DE ASOCIACIÓN SINDICAL – CARACTERÍSTICAS Y DIMENSIÓN INDIVIDUAL.    REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.    

112.       El artículo 38 de la Constitución Política de   Colombia garantiza el derecho de asociarse libremente para el desarrollo de las   distintas actividades que las personas realizan en sociedad. Así mismo, y como   desarrollo de dicho mandato, el artículo 39 de la Constitución   establece una modalidad de libertad especial, fundamentada en el principio de   pluralidad, el derecho de asociación[164], y en   la necesidad de proteger al trabajador respecto de su patrono. En este orden, la   protección constitucional sobre la libertad sindical, como fundamental[165],   tiene efectos en otras garantías constitucionales como la igualdad (artículo 13   de la Constitución) al mitigar los efectos de la subordinación que da lugar a la   relación desigual entre empleador y trabajador y, además, permite la realización   del derecho al trabajo en condiciones de dignidad (artículos 1 y 25 de la   Constitución)[166].   Aunado a lo anterior, el artículo 55 de la Carta protege la negociación   colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale   la ley, es decir, que allí se instituye el derecho a la libertad de asociación   sindical a través de la constitucionalización de los procedimientos tendientes a   la efectividad de dicha garantía.    

113.       La libertad sindical tiene cinco características distintivas[167],   se trata de un derecho: voluntario, relacional, instrumental, especial y   compuesto. Como primera medida, es un derecho cuyo ejercicio es voluntario  pues la afiliación o desafiliación depende de la autodeterminación – como   decisión libre – del trabajador para asociarse, o no hacerlo, con otros   individuos dentro de una organización colectiva que persigue intereses comunes.   En segundo lugar es relacional, como derecho subjetivo de carácter   individual cuyo ejercicio depende del acuerdo de voluntades que soporta la   persona colectiva de carácter jurídico. Tercero, es una garantía instrumental   en tanto actúa como vehículo para alcanzar los fines propuestos por la   organización sindical. En cuarto lugar, es especial, pues la libertad   sindical es una especie dentro del género libertad de asociación consagrado en   el artículo 38 de la Carta.    

114.       Finalmente, se trata es un derecho compuesto que consagra   las siguientes garantías de contenido independiente[168]:   (1) el derecho de libre asociación y constitución de las asociaciones y   organizaciones de trabajadores que los identifican como grupos con intereses   comunes, y cuya defensa propugnan colegiadamente; (2) la facultad de organizar   estructural y funcionalmente los sindicatos, con el consecuente atributo de la   personalidad jurídica que opera de facto[169]; (3) el   poder de darse sus propios estatutos y reglamentos internos, bajo el que los   trabajadores pueden determinar, por ejemplo, el objeto de la organización,   condiciones de admisión, permanencia, retiro o exclusión de sus miembros y los   órganos de gobierno; (4) la garantía de la cancelación de dichas organizaciones   sólo por vía judicial; (5) el derecho a federarse y confederarse a nivel   nacional y/o internacional; y (6) la prohibición para el ejecutivo, legislativo   y el patrono de adoptar medidas, regulaciones, decisiones o adelantar acciones   que tiendan a obstaculizar el goce del derecho a la libertad sindical.    

115.       Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha establecido – a   partir de las características antedichas – que existen tres dimensiones dentro   del concepto lato de libertad sindical. En primer lugar, la dimensión   individual, abarca la “posibilidad que tiene cada persona de decidir si   se afilia, si se retira o si permanece dentro de la organización, sin injerencia   alguna o presiones externas”[170]. Segundo, la dimensión   colectiva permite a los trabajadores sindicalizados, bajo la garantía de no   injerencias externas, autogobernarse y tomar decisiones independientes con   respecto de la organización sindical. Finalmente, la dimensión instrumental  implica que la libertad consagrada en el artículo 39 Superior actúa como “el  medio para que los trabajadores puedan lograr la consecución de algunos   fines, especialmente el mejoramiento de sus condiciones laborales”[171].    

116.       En esta oportunidad corresponde profundizar sobre la dimensión   individual de la libertad sindical, establecida en desarrollo de las   características de ejercicio voluntario y naturaleza relacional.   Esta dimensión se materializa, en términos de exigibilidad, en el derecho   subjetivo de libre asociación que está dentro del conjunto de garantías que   protege el artículo 39 de la Constitución. Sobre el particular, la sentencia T-1328 de 2001 estableció   que comprende “la posibilidad de ingresar, permanecer y retirarse de un   sindicato”[172]  y, como consecuencia, la piedra angular de dicho derecho es el elemento volitivo   en cabeza del trabajador.    

117.       El artículo 354 del CST[173], por   ejemplo, es una expresión legal de protección a la dimensión individual pues   impide que el   empleador, quien detenta los medios de capital, el control sobre las   herramientas de trabajo, la facultad subordinante y el poder disciplinario,   pueda influir en la expresión de voluntad del empleado con relación al   sindicato. De este modo, la norma antedicha protege la decisión autónoma y libre   del trabajador y, con ello, sanciona las posibles dádivas, promesas o   reconocimiento de beneficios que tienen como finalidad la desafiliación sindical   y/o la generación de incentivos en contra de la afiliación.    

118.       El   fuero sindical es otra modalidad de protección que tiene efectos en la dimensión   individual, pues su reconocimiento “facilita al directivo sindical, como   trabajador individualmente considerado, el ejercicio de sus funciones libre de   coacción alguna generada por la amenaza de la pérdida del empleo o del   desmejoramiento de las condiciones en el mismo”[174].    

119.       Para la Sala es importante resaltar la dimensión individual pues es   la que atañe al trabajador personalmente considerado, en el entendido de que, en   ejercicio de la capacidad de autodeterminación, decide su situación particular   respecto de alguna organización sindical y, en esa medida, lo que la   Constitución protege es la decisión libre de pertenencia, permanencia,   indiferencia o retiro. En este orden de ideas, la dimensión en comento se   materializa en el derecho de asociación sindical desde una aproximación   subjetiva, pues es el empleado, como titular del derecho, quien elige si lo   ejerce o no, y dentro del ámbito de protección del artículo 39 Superior quedan   protegidas tanto la expresión positiva del derecho como la abstención respecto   de su ejercicio.    

E.             LIBERTAD DE ASOCIACIÓN SINDICAL –MANIFESTACIONES DEL PODER SUBORDINANTE COMO   ACTOS DE PERSECUCIÓN SINDICAL    

120.      La libertad sindical, como   garantía compuesta, contiene la protección frente a injerencias   arbitrarias. En desarrollo de esto, la Corte Constitucional ha establecido que   los actos de persecución sindical son conductas objetivas, susceptibles de ser   verificadas e imputables a un sujeto, que generalmente es el empleador. De   acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la concurrencia de ciertos   factores permite verificar los presupuestos objetivos y de este modo, catalogar   una conducta como acto de persecución. Dentro de estos factores la Sala destaca:   (i) la incidencia en el número de trabajadores sindicalizados; (ii) la   motivación del acto producto del papel que cumple el empleado dentro del   sindicato; y/o (iii) la aplicación desproporcionada e irrazonable de las   medidas, en términos de frecuencia, oportunidad y grado de impacto[175].    

121.       En   desarrollo de este último punto, existe jurisprudencia que ha enmarcado el uso   irrazonable del poder subordinante del empleador dentro del concepto de actos de   persecución sindical y con ello, violatorios del artículo 39 Superior[176].   Antes de abordar este punto, la Sala deberá precisar el alcance del poder   subordinante y dar cuenta de dos de sus manifestaciones: la potestad   disciplinaria y sancionatoria y el ius variandi.    

122.      El poder subordinante “comprende de modo general la dirección de las   actividades [que deben ser realizadas en ejecución del contrato laboral], la   imposición de reglamentos y la función disciplinaría”[177].   Es un poder que encuentra sus límites en la Constitución, particularmente en el   respeto a la dignidad humana y a los derechos fundamentales del empleado, y en   los principios mínimos fundamentales contenidos en la legislación laboral.   Frente a su ejercicio, conviene precisar que, en principio, es legítimo pues   encuentra sus fuentes en el artículo 23 del CST, que establece la subordinación   como un elemento esencial del contrato laboral[178], el cual tiene efectos de   ley para las partes. Adicionalmente es un facultad que “se   predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos   propios de esa relación”[179].    

123.      Con relación al ius variandi, esta Corte ha establecido   que se concreta cuando el empleador modifica las condiciones de tiempo,   modo y lugar de la prestación personal del servicio[180].   Dicha facultad permite cambiar las condiciones de trabajo, pero su ejercicio no   es absoluto, pues, primero, debe respetar los derechos fundamentales del   trabajador, y segundo, debe obedecer a razones objetivas que den cuenta del   motivo y la necesidad de los cambios. En este orden de ideas, el punto de   partida para el ejercicio del ius variandi son los límites de la   razonabilidad y las necesidades del servicio, y en términos generales, se está   frente a un ejercicio legítimo, siempre y cuando, la medida unilateralmente   adoptada “resulta   necesaria para que el empresario pueda organizar y dirigir el recurso humano en   aras de optimizar el resultado de la empresa”[181].     

125.      Ahora bien, ocurre un uso   ilegítimo del ius variandi, de acuerdo con la jurisprudencia de esta   Corte, cuando:    

“(…) de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio en las condiciones   laborales de un trabajador, sin tener en cuenta aspectos que afectan la esfera   de su dignidad, como por ejemplo: la situación familiar, el estado de salud del   trabajador o su núcleo familiar, el lugar y el tiempo de trabajo (antigüedad y   condiciones contractuales), las condiciones salariales y el comportamiento que   ha venido observando y el rendimiento demostrado”[184].    

126.       Con respecto a la potestad   disciplinaria y sancionatoria en el ámbito laboral, la Corte Constitucional   ha establecido que es “la prerrogativa   del patrono de imponer castigos para mantener el orden al interior de las   organizaciones, se encuentra sometida al respeto de los derechos fundamentales   de los trabajadores, específicamente al respeto de las garantías mínimas   consagradas por el artículo 29 Superior y que forman parte del debido proceso”[185].    

127.      Su ejercicio irrazonable o desproporcionado   ocurre cuando el empleador castiga o sanciona   cierta falta cometida por el trabajador sin la razonabilidad y proporcionalidad   aplicables a las condiciones del caso, por ejemplo, sancionando sin respaldo   probatorio suficiente, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso   del empleado. En concreto, la sentencia T-170 de 1999 estableció que la indebida   utilización de sanciones es una forma de persecución sindical, pues no es   legítimo el menoscabo de las garantías constitucionales sindicales a través de   la justificación falaz del pacta sunt servanda del contrato de trabajo[186].     

128.      De las referidas   expresiones del poder subordinante se puede concluir que el uso irrestricto,   desproporcionado, ilegítimo o abusivo de dichas facultades vulnera los derechos   fundamentales de los trabajadores y en esa medida, pueden constituir actos de   persecución sindical cuando, el efecto de las sanciones impuestas en ejercicio   de la potestad sancionatoria o las consecuencias de los cambios ordenados en   desarrollo del ius variandi, se conviertan en “en instrumentos de   presión sobre la organización sindical, que incidan, por ejemplo, en la   reducción de sus afiliados, o en un clima de aprehensión para potenciales   integrantes, o en la inhibición de actividades propias de la organización de los   trabajadores”[187]. En este mismo sentido,   reconoció la sentencia T-477 de 2016 que las conductas indebidas del empleador   que resultan contrarias al mencionado derecho fundamental, incluyen también   desalentar a los posibles asociados, sancionarlos o discriminarlos por hacerlo,   o acudir a la facultad de terminación del contrato sin justa causa respecto de   alguno de los miembros de la organización con el propósito de afectarla, o   adoptar conductas discriminatorias basadas en la circunstancia de estar o no   afiliado al sindicato.    

129.      En síntesis, la regla   jurisprudencial es que “las facultades que, de conformidad con la ley, tiene   el empleador en relación con sus trabajadores no pueden ser utilizadas como   instrumento de persecución sindical”[188],   pues un ejercicio en tales condiciones conlleva a la vulneración de varías   garantías fundamentales como los artículos 13 y 39 de la Constitución.    

F.              VIGILANCIA Y OBLIGACIONES DEL MIN TRABAJO CON RELACIÓN A LOS DESPIDOS OCURRIDOS   CON OCASIÓN DE UNA HUELGA ILEGAL    

130.      En este punto, debe   reiterarse que una vez confirmada la ilegalidad de una huelga por la autoridad   competente se activan las potestades disciplinarias y sancionatorias del   empleador y en particular, la facultad de despedir, con justa causa, conforme a   los numerales 2,4 y 6 del literal (a) del artículo 7 del   Decreto 2351 de 1965 y según los artículos 58, numeral 1, artículo 60, numerales   4 y 5, y artículo 450, numeral 2, del CST. Bajo esta óptica, debe precisarse que   quien adelanta el proceso disciplinario laboral y, en consecuencia, quien toma   la decisión de terminar el contrato de trabajo es el empleador. Lo anterior   ocurre en ejercicio de sus facultades legales y sobre éstas el Min Trabajo no   tiene injerencia ni competencia alguna, pues la autoridad competente para   debatir la decisión de despido es, en primer orden, el juez   laboral y excepcionalmente, de encontrarse un perjuicio irremediable   relacionado, por ejemplo, con la afectación a la libertad de asociación sindical   prevista en artículo 39 Superior, el juez constitucional.    

131.      Con relación a la   obligación contenida en el artículo 1º del Decreto 2164 de 1959, donde se ordena   la intervención del Ministerio del Trabajo con posterioridad a la declaración de   ilegalidad de la huelga, la disposición antedicha hace alusión al reintegro de   los trabajadores, más no a los procesos disciplinarios que han de ser   adelantados por el empleador. No es correcto entonces, extender los efectos de   esta norma a una figura completamente distinta, pues una cosa es que el   Ministerio vigile la reincorporación de los trabajadores a sus empleos –   entendiendo esto con una vigilancia colectiva y no individual – y otra muy   diferente, es la intervención del Min Trabajo en los procesos disciplinarios,   que por mandato constitucional son individuales y por disposición legal su   ejercicio le compete al empleador.     

132.      En esta misma línea, el numeral 1 del   artículo 486 del CST[189]  establece que “[l]os funcionarios del Ministerio de Trabajo podrán (…)   ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, asesorándose de   peritos como lo crean conveniente para impedir que se violen las disposiciones   relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en   el ejercicio de su profesión y del derecho de libre asociación sindical”   (negrillas fuera del texto original). En el mismo numeral se dispone que los   funcionarios del Min Trabajo “no quedan facultados (…) para   declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté   atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como   conciliadores” (negrillas fuera del texto original).    

133.      Así, con relación al Min Trabajo, debe   concluirse que no hay omisión y por ende, hay tres razones que explican porque   no hay vulneración en el derecho de la asociación sindical. Primero, porque el   artículo 486 proscribe la injerencia del Ministerio en asuntos cuya competencia   les corresponda a las autoridades judiciales, que son los competentes para   debatir la ilegalidad de un despido[190].   Segundo, porque de acuerdo con la misma norma las medidas preventivas que puede   adoptar esa cartera son facultativas. Finalmente, la obligación de   acompañamiento exigible al Ministerio se predica de la reincorporación de los   empleados una vez se declara la ilegalidad de la huelga (Decreto 2164 de 1959), más no se trata de una obligación que se   extienda al ejercicio de la potestad sancionatoria pues esta opera en el marco   de la relación interpartes (empleado-empleador) y quienes pueden decidir sobre   su ilegitimidad también son los jueces.    

G.            SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO    

134.      En el caso que se analiza la Sala deberá   determinar si AVIANCA ejerció arbitrariamente las facultades derivadas del poder   subordinante, al dejar a la demandante en labores de tierra desde que se   reincorporó a su trabajo después del levantamiento del cese ilegal hasta que se   le terminó su contrato laboral. Lo anterior, en tanto la accionante alega que la   asignación de labores de tierra obedeció a un actuar represivo y un trato   diferenciado de AVIANCA frente sus empleados sindicalizados, lo cual la condujo   a perder su autonomía de vuelo.    

135.      En sede de tutela la capitán Martínez Rubio   indicó que perdió la autonomía de vuelo por las labores de tierra asignadas por   la empresa accionada, pérdida que, según alega, constituye un perjuicio   irremediable para su desarrollo profesional como piloto comercial.    

136.      Con relación a este asunto, de acuerdo con   el RAC, la autonomía de vuelo se pierde por la interrupción de las actividades   de vuelo por un periodo de noventa (90) días o más[191]. El efecto de esto es   que el piloto queda suspendido de toda actividad de vuelo incluyendo la facultad   de actuar como copiloto[192],   en otras palabras, perder la autonomía de vuelo equivale a la imposibilidad para   volar. En los casos de piloto de avión comercial, el recobro exige efectuar tres   decolajes y tres aterrizajes, frente a un chequeador de tripulantes, en la   aeronave respecto de la cual pretende recobrar la autonomía[193]. Lo anterior, tiene su   fuente en que, de acuerdo con el numeral 2.2.1.2.2. del RAC, se tiene autonomía   de vuelo respecto a “una sola clase y un solo tipo de aeronave”,  por lo cual tanto las calidades del chequeador, como el equipo son   determinantes.    

137.      En este sentido, señala la Sala que no debe   confundirse la autonomía de vuelo con la licencia para volar. La licencia es   expedida por la Aerocivil – UAEAC – y funciona como el título de idoneidad del   personal aeronáutico, pues como documento oficial, emitido por la autoridad   competente, da cuenta de la capacidad técnica, experiencia y requisitos de   conocimiento[194] del aviador. El piloto   comercial, como titular de la licencia de vuelo, deberá completar anualmente: un   repaso del curso de tierra, entrenamiento de vuelo y chequeo de vuelo, en   simulador o avión, ante el Inspector de la UAEAC o ante el Examinador Designado[195].   Cabe resaltar que en el caso concreto no hay alegaciones respecto de la licencia   de vuelo, pues la accionante manifestó que su licencia como piloto comercial de   A320 se encuentra vigente.    

138.      Hechas estas precisiones, es importante   resaltar que en el presente caso existe un escenario de pérdida de autonomía de   vuelo respecto de la aeronave “Airbus 320” en tanto la capitán Diana   María Martínez Rubio estuvo más de 90 días sin volar este modelo de avión.   Frente a esta situación estima la Sala que deben considerarse varios factores.   Primero, durante los 53 días que se extendió el cese ilegal de actividades, tal   como se evidencia en las pruebas recaudadas, la demandante optó voluntariamente   por mantenerse al margen de sus labores, ausentándose de su lugar de trabajo y   como consecuencia, incumpliendo sus asignaciones de vuelo (ver supra,   numerales  18 y 19). Cabe resaltar que, en el curso del proceso disciplinario, la señora   Martínez Rubio justificó sus inasistencias a su lugar de trabajo en el hecho de   que era beneficiaria de un permiso sindical permanente (ver supra,   numerales  5 y 17). De este modo, se puede verificar objetivamente que más de la mitad   del término establecido para perder la autonomía de vuelo transcurrió como   consecuencia de la decisión autónoma de la accionante de participar en el cese   colectivo ilegal de actividades.    

139.      Para la Sala, es evidente que la pérdida de   autonomía de vuelo resulta de una acción que es imputable a la voluntad de la   capitán Martínez, en la medida en que la empresa accionada tenía programadas las   asignaciones de vuelo y entrenamientos que debía realizar, en cumplimiento de   las labores derivadas de su contrato laboral con AVIANCA, y fue ella quien   voluntariamente no asistió a las mismas (ver supra, numeral   59). En este orden, ni las asignaciones de vuelo, ni los entrenamientos o   simuladores tienen el efecto de responsabilizar a la aerolínea por la eventual   pérdida de la autonomía de vuelo, por cuanto, no existe una norma en la   legislación aeronáutica que así lo determine[196],   ni tampoco se encontró obligación contractual o convencional que traslade la   carga de mantener la vigencia de la autonomía de vuelo a la empresa de aviación   comercial accionada.    

140.      En segundo lugar, puede deducirse de la   prueba allegada al expediente, que AVIANCA se enfrentó a un reto administrativo,   pues levantado el cese ilegal de actividades le correspondió (i) actualizar la   planeación de las asignaciones para normalizar la operación; (ii) realizar un   plan de reincorporación atendiendo a las limitaciones propias de la   disponibilidad de recursos externos, entre ellos, los simuladores de vuelo y los   chequeadores de la UAEAC; y (iii) velar, en ejecución del plan de   reincorporación, por el cumplimiento de las normas aeronáuticas y las   condiciones de seguridad (ver  supra, numerales 17 y 27).    

141.      De este modo, en fase de normalización,   AVIANCA en ejercicio del  ius variandi, y teniendo en cuenta las limitaciones externas ligadas a la   disponibilidad de recursos, asignó labores de tierra y entrenamientos en el   período comprendido entre el 13 de noviembre de 2017 y el 21 de junio de   2018. En el caso de la accionante, las labores asignadas eran determinantes para   el desarrollo exitoso de la aviación, pues desde su capacidad, experiencia y   conocimiento estaba encargada de asegurar, por ejemplo, la operación segura y   puntual de los vuelos, a través de la gestión de documentos y procedimientos   exigidos para el efecto (ver supra, numeral 58).    

142.      Cabe anotar, que de conformidad con el   acervo probatorio el ejercicio del ius variandi funcional por parte de   AVIANCA no afectó su situación salarial[197], ni dio lugar a un menoscabo   en su posición laboral, por cuanto, mantuvo la ciudad de Bogotá como su lugar de   trabajo, y no tuvo efectos prima facie ni el estado de salud de la   accionante ni la situación familiar de la capitán Martínez Rubio. También pudo   constatar la Sala que fueron medidas que se aplicaron indistintamente a los   empleados de la entidad accionada, pues no obedecían a las condiciones de los   trabajadores individualmente considerados sino al plan de normalización de las   actividades adoptado por la empresa y a la disponibilidad de recursos externos.    

143.      En este orden de ideas, en el presente caso   observa la Sala que en ejercicio del ius variandi aparecen los siguientes   elementos objetivos: (i) el hecho de que la accionante no asistió a sus   asignaciones de vuelo, excusándose en el permiso sindical permanente y en su   participación en el cese ilegal de actividades; (ii) las circunstancias fácticas   que rodearon la reincorporación paulatina de los pilotos, pues esta dependía de   recursos limitados, cuyo uso no era discrecional de AVIANCA; (iii) las labores   en tierra asignadas a la accionante evidencia elementos determinantes para la   operación exitosa y cuya realización exige conocimiento, experiencia y rigor   técnico del trabajador encargado; (iv) la inexistencia de obligaciones legales   en cabeza de AVIANCA respecto de la vigencia de la autonomía de vuelo de sus   pilotos; (v) la reincorporación, como consecuencia de disponibilidad limitada de   los recursos de simulador, chequeadores, escuelas de tierra, etc., motivó el   ejercicio del ius variandi funcional por parte de la empresa accionada,   en el presente caso, pues los pilotos cuya autonomía de vuelo no se encontraba   vigente podían ejecutar labores de tierra en el proceso de recuperación; y (vi)   la capitán Martínez Rubio, como propietaria del título de idoneidad – licencia   de vuelo –, es la primera obligada en mantener la autonomía de vuelo, entendida   como las condiciones mínimas legales que se exigen para volar el avión respecto   del cual se tiene licencia; ello pues la titularidad de la licencia genera   deberes y responsabilidades[198].    

144.      Ahora, según el RAC, recuperar la autonomía   exige que el piloto realice tres decolajes y tres aterrizajes, ante un   chequeador de tripulantes calificado para la aeronave respecto de la que   pretende reanudar la actividad[199].   Dicho procedimiento no exige la comparecencia de la empresa de aviación   comercial, pues el piloto puede sufragar los costos, de manera particular, en   aras de mantener o recuperar su autonomía. Según lo probado, el patrimonio y los   ingresos recibidos por la accionante – a título de liquidación, auxilios,   cánones de arrendamiento – le permiten cubrir los costos del recobro.    

145.      Paralelamente, suscita a la Sala la conducta   ejercida por la entidad accionada frente al ius variandi funcional. Sobre   el particular, la Sala no encuentra elementos de discriminación pues las   dilaciones originadas en la disponibilidad limitada de los recursos requeridos   para normalizar la operación fueron padecidas, en igualdad de condiciones, por   todos los pilotos que se reincorporaron tras el levantamiento del cese ilegal de   actividades. De modo que, de acuerdo con el acervo probatorio, los pilotos   sindicalizados que se reincorporaron debieron soportar tanto las demoras propias   como la asignación de labores de tierra, por el hecho de que pasaron más de 90   días sin volar (entendiendo que en el caso concreto más de la mitad del tiempo,   tuvo lugar en el marco del cese ilegal de actividades, en el cual participó   voluntariamente la accionante). Por lo anterior, considera la Sala que el ius   variandi funcional que ejerció AVIANCA no resultó arbitrario o irrazonable,   en la medida que, guardó las garantías fundamentales de los pilotos y no generó   un detrimento objetivo y verificable en las condiciones laborales de los   trabajadores.    

146.      En este orden de ideas, la Sala considera   que la pérdida de autonomía de vuelo no es imputable a AVIANCA, pues el   ejercicio del ius variandi no generó presiones indebidas en los   trabajadores sindicalizados ni en la asociación sindical. El ejercicio de la   potestad de reasignar labores y funciones a la capitán Martínez obedeció a la   validación de un motivo razonable y necesario para lograr la normalización de la   operación de la empresa con posterioridad al cese ilegal de actividades, mismo   que fue aplicado en condiciones de igualdad a los pilotos de la empresa   accionada,  y en esa medida, es una expresión del poder subordinante conforme a   la ley y a la jurisprudencia constitucional (ver supra, numeral   128).    

147.      Ahora bien, con respecto de la alegada   persecución sindical ocurrida en sede del proceso disciplinario adelantado en   contra de la accionante, esta expone dos actos constitutivos de la   discriminación. Primero, que la participación activa se dedujo de unas   fotografías no contemporáneas a la huelga. Segundo, que no le fueron comunicadas   las asignaciones de vuelo de los días 5 y 6 de noviembre de 2017, pues a ella   conocía de sus vuelos vía notificación escrita.    

148.      Con relación al primero, la Sala debe   precisar que la condición de participación activa se dedujo de un conjunto de   pruebas (ver numeral 24). Dentro de este conjunto, se rescata su convocatoria y   gestión en el bazar organizado para la recolección de fondos destinados a   financiar el cese, el hecho de que aparece en las fotos y vídeos publicados   directamente por ACDAC durante la huelga, y su calidad de negociadora en las   reuniones realizadas entre ACDAC y el Min Trabajo antes de la declaratoria de   ilegalidad[200].   A partir de esto, AVIANCA era posible concluir objetivamente que hubo actos de   promoción del cese ilegal – como la convocatoria al bazar – y también actos de   participación, que se prueban tanto con el material visual publicado por ACDAC,   como con su presencia en las reuniones adelantadas entre el sindicato y otras   autoridades.    

149.      Con respecto al segundo, en sede de revisión   se pudo verificar que la accionante sí fue notificada de dichas asignaciones de   vuelo (ver supra, numeral 59). Sobre esto es necesario reiterar que: (i) los pilotos reciben su   cronograma de vuelo de manera mensual, vía correo electrónico, siendo éste el   canal institucional de notificaciones de vuelo; (ii) únicamente los cambios en   el itinerario mensual se notifican, en el domicilio del trabajador, a través de   nota física; y (iii) las asignaciones de vuelo del 5 y 6 de noviembre de 2017   estaban programadas dentro del itinerario que la Capitán Martínez recibió en   octubre, no sufrieron ningún tipo de cambios y por esa razón, no hay lugar al   reclamo relativo a la notificación en nota física. Junto a esto, debe tenerse en   cuenta que la accionante alegó su permiso sindical permanente como justificación   al incumplimiento de las asignaciones de vuelo (ver supra, numeral 22), pues, según indicó, dicha   prerrogativa hace obligatorio el procedimiento de nota física. Tal alegación   desconoce que un permiso como el antedicho permite ausentarse del lugar del   trabajo en pro del cumplimiento de compromisos sindicales, sin embargo, (i) no   altera las condiciones de trabajo y por ende, tampoco cambia los medios de   comunicación, y (ii) tal ausencia no es discrecional del trabajador, en la   medida en que para hacerla efectiva exige darle aviso a la empresa de aviación,   de forma tal que el personal encargado pueda planear y programar los   itinerarios, atendiendo a las circunstancias específicas de cada uno.     

150.      Sobre el permiso sindical permanente   corresponde hacer dos consideraciones. Primero que la capitán Martínez Rubio,   como miembro de la Junta Directiva de ACDAC, es beneficiaria de dicho permiso   remunerado establecido en la Convención Colectiva de Trabajo[201]. Es con base en este   permiso sindical que la accionante pretendió justificar su no presentación a las   asignaciones de vuelo de los días 5 y 6 de noviembre de 2017, lo cual,   expresamente contraviene el artículo 6 del Convenio 151 de 1978 de la OIT [202], pues dichos permisos   no son un medio para incumplir las obligaciones derivadas del contrato de   trabajo. En segundo lugar, con posterioridad a la declaratoria de ilegalidad de   la huelga, AVIANCA concedió permiso sindical permanente a todos los directivos   de ACDAC con el fin de garantizar el acompañamiento sindical en los procesos   disciplinarios (ver supra, numeral 15). Este último, tiene una finalidad inherente al deber de la empresa de   velar y proteger los derechos de sus trabajadores disciplinados y, en el marco   de un grupo de procesos disciplinarios con ocasión a la huelga ilegal, encuentra   cabida dentro del ius variandi funcional, precisamente por esa finalidad   superior.    

151.      Otro punto que requiere especial deferencia   es el de las labores en tierra. Como se viene explicando, éstas no actuaron como   “sanción” a la accionante, ni para los pilotos disciplinados, pues como quedó   demostrado la misma obedeció a las barreras propias de la normalización en la   operación de la empresa y a la disponibilidad de recursos externos necesarios   para reactivar la operación aérea. Así las cosas, los reportes suscritos por el   Ministerio de Trabajo y AVIANCA, dan cuenta que más de cincuenta pilotos eran   parte del proceso de reincorporación y de acuerdo con las aperturas de cupos en   servicios de simulador y chequeos, paulatinamente, fueron dejando las labores de   tierra[203].   En la medida en que la huelga se extendió por casi tres meses, la gran mayoría   de los trabajadores que participaron en el cese ilegal requerían entrenamiento y   capacitación para volver a volar, sin embargo, como es evidente, la empresa no   estaba en capacidad de proveer dichos recursos simultáneamente (ver supra,   numerales 141 – 143).    

152.      Debe también precisarse que no es correcto   interpretar la orden del laudo que impide a AVIANCA tomar represalias directas e   indirectas contra los trabajadores sindicalizados como una prohibición que   impide la terminación de los contratos individuales de trabajo siempre y cuando   medie una justa causa de orden legal. Lo anterior, debido a que los tribunales   de arbitramento obligatorios, en materia laboral, pueden pronunciarse sobre   conflictos colectivos de naturaleza económica, básicamente, sobre las peticiones   de los trabajadores contenidas en el pliego de petición que pretenden generar   garantías pecuniarias no previstas en la legislación laboral o ampliar la   cobertura de las existentes. De esta manera, cualquier conflicto derivado de la   interpretación y aplicación de normas laborales, que carezcan del contenido   económico antedicho, y más aún cuando dirimen conflictos individuales[204], será competencia del   juez laboral[205];   quien, según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad   Social, es la autoridad competente para pronunciarse sobre las controversias   suscitadas del contrato de trabajo.    

153.      Por lo anterior, no existió un trato diferenciado, negativo e injustificado frente a la   accionante y por esa razón, no se evidencia una vulneración al derecho a la   asociación sindical en su dimensión individual. Con fundamento en lo anterior,   procederá la Sala a levantar la suspensión de términos decretada en el presente   caso. Asimismo, a revocar la decisión de instancia y en su lugar, declarar la   improcedencia de la acción de tutela respecto de los derechos señalados en la   presente providencia (ver supra, numeral 108); y negar el amparo al   derecho fundamental de asociación sindical de la señora Martínez Rubio, por las   razones expuestas en esta sentencia.    

H.          SÍNTESIS DE LA   DECISIÓN    

154.      De   conformidad con los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I de esta   providencia, le correspondió a la Sala Cuarta de Revisión determinar si la actuación AVIANCA, en el   marco del proceso de reincorporación laboral y el posterior proceso   disciplinario adelantando contra Diana María Martínez Rubio, puede considerarse   como transgresora del derecho fundamental a la asociación sindical de la capitán   demandante. De igual modo, debía establecer sí el Min Trabajo vulneró el mismo   derecho cuando no hizo presencia en el proceso disciplinario adelantado en   contra de la accionante con motivo de su participación en la huelga calificada   como ilegal.    

155.      Como premisa inicial, la Sala estudió los   requisitos de procedencia de la acción de tutela. Encontró acreditado el   requisito de legitimación por pasiva, pues la accionante es la presunta   afectada en sus derechos fundamentales. Sobre la legitimación por activa,   concluyó que tanto AVIANCA como el Ministerio del Trabajo estaban legitimados;   el primero, por la situación de subordinación que se originó en la relación   laboral que existió entre la empresa accionada y la señora Martínez Rubio, y el   Min Trabajo, por su calidad de autoridad pública del orden nacional a la que se   le imputa una omisión legal que presuntamente vulneró los derechos fundamentales   de la accionante. También se acreditó el requisito de inmediatez, pues   entre el momento en el que comenzó la alegada vulneración de los derechos   fundamentales y la presentación de la tutela, transcurrieron menos de cuatro   meses, lo que, a juicio de la Sala, es un término prudente y razonable.    

156.      Por lo demás, al estudiar el requisito de   subsidiariedad,  la Sala concluyó que la vía ordinaria laboral era el mecanismo idóneo y eficaz para resolver las pretensiones de la   accionante encaminadas a determinar si existieron o no vulneraciones al debido   proceso. Lo anterior, por cuanto, la existencia o   no del fuero, y la valoración de la existencia de una justa causa o no para   terminar el contrato de trabajo es una competencia propia de la jurisdicción   ordinaria laboral. Dado que el debate que para tales efectos se exige, es   esencialmente probatorio, dicha jurisdicción es la idónea para valorar si la   señora Martínez Rubio gozaba o no de tal fuero en el momento de la terminación   de su contrato de trabajo y, de esta forma, proteger, si es del caso, el derecho   al debido proceso que en sede constitucional se invoca. Asimismo, se reitera que   en el presente caso no se evidencia una condición de vulnerabilidad de la parte   accionante que permita flexibilizar el requisito ante la existencia de medios   judiciales principales, idóneos y eficaces. Insiste la Sala sobre este   particular que la acción de tutela no se puede ejercer para pretermitir los   mecanismos judiciales dispuestos por el legislador en la resolución de   conflictos sobre el debido proceso, en este caso, pues daría lugar a que la   jurisdicción constitucional sustituya a la jurisdicción laboral.    

157.       Con relación a la   pérdida de autonomía de vuelo, la capitán Martínez Rubio indicó que dicha   pérdida obedeció a actos de discriminación sindical, pues fue reincorporada a   labores de tierra. Frente a las dudas que suscitaba esta actuación por parte de   la empresa accionada, la Sala consideró que existe subsidiariedad para definir   la posible existencia de una potencial vulneración frente al derecho de   asociación sindical en su dimensión sobre los límites y alcances de dicho   derecho.    

158.       Tras analizar la   jurisprudencia constitucional sobre la libertad sindical en su dimensión   individual y la potestad subordinante del empleador, desde su uso legítimo, se   encontró que no existieron actos de persecución sindical por parte de la   empresa accionada. Lo anterior, con fundamento en las siguientes   consideraciones, primero, la accionante excusó el incumplimiento de sus   asignaciones de vuelo en el ejercicio de un permiso sindical permanente y omitió   referirse a que transcurrieron 54 días sin volar como consecuencia de su   participación activa en el cese ilegal. Segundo, de acuerdo con el RAC, mantener   la autonomía de vuelo es una obligación del piloto titular de la licencia y no   de la aerolínea de aviación comercial que lo contrata. Tercero, la asignación de   labores de tierra fue una manifestación legítima del ius variandi   funcional por parte de la entidad accionada en atención a las condiciones de   recursos limitados frente a múltiples pilotos con la autonomía de vuelo vencida,   misma que fue aplicada en condiciones de igualdad a los pilotos de la empresa.   Además, la legitimidad en comento también se refleja en el hecho de que las   labores de tierra asignadas a la capitán (i) eran determinantes para la   operación exitosa de AVIANCA; (ii) exigen rigor técnico, experiencia y   conocimiento, pues estaban relacionados con la seguridad de la operación y el   cumplimiento de las exigencias normativas; y (iii) no representaban ni   constituían una desmejora en la situación económica de la accionante, sino una   alternativa laboral ante la incapacidad para volar, por cuanto, no se afectó su   lugar de trabajo, ni condiciones salariales, por lo cual, no se evidencia un   ejercicio desproporcionado que pudiese afectar a la capitán Martínez Rubio   directamente o a su familia.    

159.       Con base en estos   elementos objetivos, la Sala concluyó que AVIANCA no vulneró el derecho de   asociación sindical en su dimensión individual, pues no se probó que las facultades que, de   conformidad con la ley, tiene el empleador fueran utilizadas como instrumento de   persecución sindical.    

160.       Finalmente, señaló la   Sala que al Ministerio no puede atribuírsele las competencias que le son propias   a las autoridades judiciales, pues son los jueces los que deben decidir sobre la   legalidad de la decisión de despido. Dicha diferenciación de competencias es   clara en el artículo 486 del CST.    

III.      DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de   Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.-   LEVANTAR  la suspensión de términos decretada en el presente proceso mediante auto del   23 de abril de 2019.    

SEGUNDO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE, por las   razones expuestas en esta providencia, la sentencia de segunda instancia   proferida por el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el catorce (14)   diciembre de 2018, la cual a su turno revocó la sentencia de primera instancia   proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo, Sección Segunda,   Seccional Bogotá. Así, se DECLARA IMPROCEDENTE, de conformidad con lo   expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la acción de   tutela interpuesta por la señora Diana María Martínez Rubio, contra el   Ministerio del Trabajo y AVIANCA S.A., respecto de las pretensiones relacionadas   con los derechos al debido proceso, a la salud, al trabajo y el mínimo vital.    

TERCERO.- NEGAR, por las razones expuestas en la presente   sentencia, el amparo al derecho fundamental a la libertad de asociación sindical   de la señora Diana María Martínez Rubio.    

CUARTO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese,   comuníquese y cúmplase.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

    

ANTONIO           JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

    

GLORIA           STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria           General      

[1]  Con relación a AVIANCA, manifestó que su proceso disciplinario no se ajustó a   las garantías del debido proceso establecidas en la sentencia C-593 de 2014.   Argumentó que la compañía no valoró el hecho de que carece de redes sociales y   que su defensa, según alega, no se tuvo en cuenta. Respecto de la citación a   descargos, indica que presentó “los cargos imputados de forma general”   (folio 217) y que la facultad disciplinaria del empleador no fue objetiva, pues   en casos iguales aplicó sanciones diferentes. Frente a las pruebas, adujo que no   permiten demostrar su participación activa en el paro, que el empleador no   demostró su conducencia, utilidad y pertinencia, y que además, son ilegales   porque “fueron obtenidas de redes sociales” (folio 218). Adicionalmente,   señaló que la decisión de la compañía no fue proporcional y que gestó “una   “masacre laboral” como la que [viven] más de 100 pilotos en la actualidad”   (folio 221). Con respecto al derecho de asociación sindical, sugiere que el   principio de favorabilidad laboral, cuando está en curso un conflicto colectivo,   impide a la empresa despedir a los miembros del sindicato (folio 223). Además de   la vulneración del derecho, alega que se desconocieron las expectativas   legítimas sobre la presunción de legalidad de la huelga con la decisión de   AVIANCA de terminar su contrato de trabajo; decisión que, a juicio de la   accionante, obedece a su calidad de líder sindical. Asimismo, considera que   AVIANCA debió solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para su despido   pues “[se] encontraba en la mitad de un tratamiento médico” (folio 212),   y aunque no está desprotegido el derecho a la atención en salud, la   desvinculación laboral afectó la efectividad en la prestación de los servicios   médicos. También reclama estabilidad laboral reforzada por su calidad de madre   cabeza de familia, pues la subsistencia del núcleo familiar depende   exclusivamente de ella (folios 233 y 234) y tiene múltiples obligaciones   crediticias a su cargo (folio 228).    

[2]  Ver cuaderno de revisión, folios 207 – 252.    

[3]  Ver cuaderno de revisión, folio 298.    

[4]  Ver cuaderno de revisión, folio 213.    

[6]  Ver cuaderno de revisión, folio 238.    

[7]  Ver cuaderno de revisión, folio 239.    

[8]  Ver cuaderno de revisión, folio 208 y folio 6 del anexo 1.    

[9]  Ver cuaderno de revisión, folio 334.    

[10]  Ver, cuaderno de primera instancia folio 170, y cuaderno de revisión, folio 148:   “la Capitán Diana María Martínez Rubio (…) ostenta y tiene el permiso sindical   permanente establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, artículo 5,   Cláusula 51, parágrafo tercero donde dice “la Empresa condera (sic) dos   permisos permanentes remunerados para miembros directivos de la ACDAC los cuales   ella designará anunciándolo por escrito a la empresa con una anticipación no   inferior a 3 días”.    

[11]  Con base en su afiliación a dicho sindicato, alega ser beneficiaria del fuero   circunstancial pues SINTRATAC presentó pliego de peticiones a AVIANCA el 9 de   noviembre de 2017.    

[12]  Código Sustantivo del Trabajo, artículo 452 numeral 1º, literal a).    

[13]  Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia, ha dicho que “la finalidad única   de este proceso especial es determinar si existió un cese colectivo de   actividades y si el mismo es legal o ilegal, de manera que asuntos ajenos a esta   situación escapan de la competencia del juez (CSJ SL3269-2014); y que al juez   laboral le corresponde, «estrictamente», verificar la correspondencia de los   hechos con las causales de ilegalidad alegadas (CSJ SL, 4 jul. 2012, rad.   56576)”. Ver sentencia: Corte Suprema de Justicia, SL 80409-2018.    

[14]  Ver cuaderno de revisión, folio 454,    

[15]  Ver cuaderno de revisión, folios 255 y 256.    

[16]  Ver cuaderno de revisión, folio 272. En este sentido, la Inspectora del Trabajo,   Sra. Paula Catalina Bohórquez, acompañó la reincorporación de los pilotos de   AVIANCA los días 17 y 18 de enero y 21 y 22 de marzo de 2018.    

[17]  Paula Catalina Bohórquez (Min Trabajo), Paola María Villota Martínez, Directora   de Relaciones Laborales, y Nelson Quiroga Ángel, Director de Entrenamiento   (AVIANCA), y Jaime Hernández Sierra (Presidente) y Julián Pinzón Saavedra,   miembro de la Junta Directiva (ACDAC).    

[18]  Ver cuaderno de primera instancia, folio 560.    

[19]  Ver cuaderno de primera instancia, folio 559.    

[20]  Ver cuaderno de primera instancia, folio 597.    

[21]  Ni por falta de programación para vuelo en 90 días, ni por falta de chequeo   anual por falta de programación y tampoco estaba en una situación de pérdida de   autonomía de vuelo en simulador por falta de programación de entrenamiento. Ver   cuaderno de primera instancia, folios 563 y 588.    

[22]  Ver cuaderno de primera instancia, folio 590,    

[23]  Ver cuaderno de primera instancia, folio 588.    

[24]  Ver cuaderno de primera instancia, folio 755.    

[25]  Ver anexo 1, folio 3.    

[26]  Ver cuaderno de revisión, folio 454.    

[27]  Indicó que los siguientes miembros de Junta asistirían: Jaime Hernández, Jorge   Medina y Julián Pinzón.    

[28]  Ver anexo 1, folio 51.    

[29]  Ver cuaderno de revisión, folio 255.    

[30]  Ver anexo 1, folio 67.    

[32]  Sobre las fotografías indicó que si bien fueron tomadas y publicadas durante el   cese de actividades, no evidencian participación de dirección, promoción,   orientación y liderazgo. Con relación al video, explica que “solo da fe de mi   presencia pacífica, de conformidad con mis obligaciones legales y estatutarias”   y que no se da cuenta de su fuente. Indica que el informe final de la Dirección   Gestión Pilotos COL, debe ser desestimado al prejuzgarla con participación   activa y endilgarle, en razón de sus no presentaciones a las asignaciones de   vuelo, perjuicios operativos, económicos y administrativos. Finalmente,   controvierte la conducencia de la certificación del Min Trabajo que prueba su   calidad de miembro de la Junta Directiva de ACDAC, pues no permite probar los   cargos. Ver folios 53 – 55 del Anexo 1.    

[33]  La accionante solicitó la práctica de 29 pruebas, 22 documentales y 7   testimoniales. Dentro del grupo de pruebas documentales, la Sala rescata las   siguientes: (i) Protocolo de traslado de personas enfermas en las rutas de la   compañía; (ii) Certificación donde conste el número de pasajeros trasportados   entre el 15 de septiembre de 2017 y el 12 de noviembre del mismo año; (iii)   Inspección ocular a los Estados Financieros y Contratos de Trabajo; (iv) Copia   de todas las autorizaciones por parte de la Aerocivil para reducir frecuencias;   (v) Copia del protocolo de traslado de mercancías especiales y peligrosas; y   (vi) Pruebas que soporten el perjuicio causado por las no asistencias a las   asignaciones. Con relación a las pruebas testimoniales solicitadas en la   diligencia de descargos, la Sala rescata dos testimonios: el del expresidente   Álvaro Uribe Vélez y el del senador Alexander López Maya. Ver: Anexo 1, folios   52 y 53.    

[34]  Ver anexo 1, folio 59.    

[35]  Ver anexo 1, folio 77.    

[36]  Ver anexo 1, folios 63 y 64.    

[37]  Ver anexo 1, folio 72.  Sobre este punto, AVIANCA dejó constancia en el   acta que la capitán asistió sin acompañamiento a pesar de que: (i) fue citada   con 18 días de anticipación; (ii) el sindicato cuenta con más de 20 directivos   sindicales vinculados con Avianca – a quienes la compañía ofreció tiquetes   aéreos para acompañar los procesos disciplinarios –; (iii) la accionante se   encontraba afiliada a otro sindicato, cuyas directivas también podían   acompañarla.    

[38]  Ver anexo 1, folios 74 y 75.    

[39]  Ver anexo 1, folio 79.    

[40]  Justa causa de terminación del contrato de trabajo, de conformidad con lo   dispuesto en los numerales 2,4 y 6 del literal (a) del artículo 7 del Decreto   2351 de 1965. Así como, con los artículos 58, numeral 1, 60, numerales 4 y 5, y   450, numeral 2, del CST.    

[41]  Ver anexo 1, folios 84-96 y 97-108.    

[42]  Ver anexo 1, folio 101, en el cual consta que la tutelante padecía de un fuerte   dolor de cabeza, el cual le incapacitaba para atender la mencionada diligencia.    

[43]  Paula Catalina Bohórquez (Min Trabajo), Elizabeth Riaño Alarcón, Analista de   Seguridad Social, Juan Carlos Acuña Barreto, Gerente de Planeación de   Tripulación, y Nelson Quiroga Ángel, Director de Entrenamiento (AVIANCA), y   Jorge Mario Medina Cadena y Julián Pinzón Saavedra, miembros de la Junta   Directiva (ACDAC).    

[44]  Ver cuaderno de primera instancia, folio 609.    

[45]  Ver cuaderno de primera instancia, folio 632.    

[46]  Ver anexo 1, folio 109 y 111.     

[47]  Ver anexo 1, folio 136.    

[48]  Ibíd.    

[49]  Ver cuaderno de revisión, folio 337. El señor Enrique Martínez aparece como   cotizante principal dentro del sistema, en razón de sus aportes realizados a la   Unión de Toreros de Colombia mientras laboró como banderillero. La señora María   Mireya Rubio de Martínez aparece afiliada en calidad de beneficiaria.    

[50]  Ver cuaderno de revisión, folios 339 y 341.    

[51]  Ver cuaderno de revisión, folios 344-346.    

[52]  Contestación firmada por Juan Manuel Charry, en su calidad de apoderado de   AVIANCA, ver folios 254 a 270 del cuaderno de revisión.    

[53]  Ver cuaderno de revisión, folio 258.    

[54]  Ver cuaderno de revisión, folio 260.    

[55]  Ver cuaderno de revisión, folio 266. Al respecto, indica que “se traduce en un   derecho que puede utilizar o no el trabajador, pero que siempre debe ser   otorgado y garantizado por el empleador. Sobre el particular, la Corte Suprema   de Justicia al determinar el alcance del artículo [115 del CST], manifestó en la   sentencia del 11 de diciembre de 1998 (Radicado No. 11250): (…) pero si el   trabajador renuncia a este derecho, o los miembros de la organización sindical   no comparecen para que se les escuche, no es dable por ello invalidar la sanción   disciplinaria o considerar ineficaz o ilegal la decisión unilateral de terminar   el contrato de trabajo”.    

[56]  Ver cuaderno de revisión, folio 256.    

[57]  Ver cuaderno de revisión, folio 267. Sobre este punto, sostiene que la   accionante: (i) no demostró que está bajo su exclusiva y permanente   responsabilidad económica la manutención de su hijo menor, y frente a sus   padres, tampoco probó que otros miembros de la familia no aporten. En ese orden   de ideas, no es posible concluir que se trate de una responsabilidad de carácter   permanente, ni la sustracción del cumplimiento de las obligaciones en cabeza del   padre; (ii) no acreditó la limitación física, mental, funcional o sensorial que   les imposibilite tanto a ella, como al padre del menor en ejecución del deber de   corresponsabilidad parental, acceder al mercado laboral; (iii) tampoco acreditó   a la incapacidad permanente o muerte del padre; (iv) la accionante no demostró   que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la   familia.    

[58]  Ver cuaderno de revisión, folios 268 y 269.    

[59]  Ver cuaderno de revisión, folio 255.    

[60]  Ver cuaderno de revisión, folio 257.    

[61]  Ver cuaderno de revisión, folio 259, citó las sentencias C-796 de 2014, C-122 de   2012 y T-987 de 2012.    

[63]  Ver cuaderno de revisión, folio 262.    

[64]  Contestación firmada por Dalia María Reyes, Asesora de la Oficina Asesora   Jurídica del Ministerio del Trabajo. Ver folios 271 a 288 del cuaderno de   revisión.    

[65]  Ver cuaderno de revisión, folio 277. Al respecto indicó que “no es el   ministerio quien participa o hace parte de los despidos, esta es una potestad   del empleador, no siendo este Despacho [– el Ministerio–] solidario en la toma   de decisiones, no existiendo de esta mane[ra] ninguna relación entre la facultad   del empleador, de realizar despidos una vez se declare la ilegalidad de huelga,   toda vez que estas competencias recaerán en el evento de reclamación ante los   jueces y no sobre competencias del Ministerio del Trabajo”.    

[66]  Ver cuaderno de revisión, folio 273.    

[67]  Ver cuaderno de revisión, folio 278.    

[68]  Ver cuaderno de revisión, folio 272.    

[69] “RESUELVE (…) TERCERO.- el despacho le indica a la   accionante que debe iniciar las acciones judiciales correspondientes, lo cual no   puede ser en un tiempo superior a cuatro (4) meses a partir del presente fallo   de tutela, advirtiéndole que de no hacerlo cesaran los efectos de la presente   providencia”. Ver cuaderno de revisión, folio 300.    

[70] Ver cuaderno de revisión, folio 300.    

[71]  Ver cuaderno de revisión, folio 301.    

[72]  Ver cuaderno de revisión, folio 712.    

[73]  Ver cuaderno de revisión, folio 304.    

[74]  Ver cuaderno de revisión, folio 301.    

[75]  Ver cuaderno de revisión, folio 307.    

[76]  Ver cuaderno de revisión, folio 331.    

[77]  Ver cuaderno de revisión, folio 4.    

[78]  Ver cuaderno de revisión, folio 5.    

[79]  Ver cuaderno de revisión, folios 8 a 20.    

[80]  Ver cuaderno de revisión, folios 503 a 519. El auto proferido por la Sala de   Selección de Tutelas Número Dos, integrada por los Magistrados Carlos Bernal   Pulido y Luis Guillermo Guerrero, el 26 de febrero de 2019, se encuentra   disponible en:   http://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCI%C3%93N%2026%20DE%20FEBRERO%20DE%202019%20NOTIFICADO%2013%20DE%20MARZO%20DE%202019.pdf.   Ver fundamento jurídico 5.1 y resolutivo segundo del mencionado Auto.    

[81]  El auto proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres, integrada por   las Magistradas Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado, el 28 de   marzo de 2019, se encuentra disponible en:   http://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCI%C3%93N%2028%20DE%20MARZO%20DE%202019%20NOTIFICADO%2011%20DE%20ABRIL%20DE%202019.pdf.   Ver segundo resolutivo.    

[82]  Ver cuaderno de revisión, folios 2 a 26    

[83]  Ver cuaderno de revisión, folios 522 y 523.    

[84]  Con posterioridad a la fecha de decisión de la Sala, la accionante, ACDAC y   otros interesados en la defensa de la accionante radicaron documentos en el   marco de este proceso, ver folios 787 – 970 del cuaderno de revisión.    

[85]  Ver cuaderno de revisión, folio 590.    

[86]  RAC, 2.2.7.1.1.4.    

[87]  Ver cuaderno de revisión, folio 591.    

[88]  Ibíd.    

[89]  Ver cuaderno de revisión, folio 613.    

[90]  Ver cuaderno de revisión, folio 591.    

[91]  Certificación de ACDAC, ver: cuaderno de revisión, folio 611.    

[92]  Ver cuaderno de revisión, folio 663 y 671    

[93]  Ver cuaderno de revisión, folio 664.    

[94]  Ver cuaderno de revisión, folio 671.    

[95]  Apartamento 3-0304 en Conjunto Residencial Parque Central Colina Primera Etapa   (folio 679), apartamento en Conjunto Residencial Torres del Mar, en Santa Marta,   Magdalena (folio 683).  En el folio 670 del cuaderno de revisión, la   accionante describe los demás apartamentos así: “AP 1202 Kandysky”, “AP 602   TENERIFE” y “AP 806 TENERIFE”.    

[96]  Condominio Campestre Villa Esperanza, Vereda Paradero 2 KM vía Giradot-Espinal   (folio 684). En el folio 670 del cuaderno de revisión, la accionante describe la   otra casa como “CASA 127”.    

[97]  Ver cuaderno de revisión, folio 666. Entre las deudas con entidades bancarias se   resaltan: un leasing habitacional con el Banco Davivienda con saldo de   $164.376.340 pesos (m/cte), un credicheque Citibank con $35.010.615 pesos   (m/cte) pendientes de pago, y un crédito rotativo con Scotiabank Colpatria en el   que debe $35.310.215 pesos (m/cte).    

[98]  Ver cuaderno de revisión, folio 670.    

[99]  Ver cuaderno de revisión, folio 701.    

[100]  Ver cuaderno de revisión, folio 711.    

[101]  Ver cuaderno de revisión, folio 714.    

[102]  La Sala resalta las siguientes: (i) Asegurar que todas las listas de   verificación sean utilizadas por los tripulantes en el desempeño de sus   funciones, siguiendo procedimientos especificados en los manuales del proceso,   con el fin de garantizar una operación segura; (ii) Recibir la información y   documentación necesaria para el despacho y desarrollo del vuelo en caso de que   exista alguna causa que pueda retrasar la salida, siguiendo los procedimientos   especificados en los manuales, con el fin de garantizar una operación segura;   (iii) Revisar y firmar e libro de vuelo y de mantenimiento, asegurándose de que   ha sido diligenciado en forma correcto, con el fin de garantizar una operación   segura; y (iv) Asegurar que los tripulantes tengan sus licencias y documentos de   vuelo en regla, evaluando su situación respecto a tiempo de actividad t descanso   para cada vuelo, con el fin de garantizar una operación segura. Ver cuaderno de   revisión, folio 619 y 621.    

[103]  Entre los entrenamientos están RQA virtual, RQA en salud, EREA 2018, RQA FFS, y   PROF.    

[104]  Ver cuaderno de revisión, folio 620.    

[105]  Ver cuaderno de revisión, folio 618.    

[107]  Mediante auto del 27 de junio de 2019, el Magistrado sustanciador puso a   disposición de las partes y terceros interesados, en cumplimiento del artículo   64 del Reglamento de la Corte Constitucional, el escrito allegado por AVIANCA.    

[108]  Ver cuaderno de revisión, folio 718.    

[109]  Ver cuaderno de revisión, folio 718. RAC, 4.16.1.18.1.    

[110]  Ver cuaderno de revisión, folios 715 – 721.  Sobre este punto, indican que   (i) no es clara la responsabilidad exclusiva y permanente del hijo menor y de   sus padres, y que no se prueba la incapacidad para trabajar del padre del menor   ni de los padres; (ii) no probó la ausencia permanente o abandono del hogar del   padre del menor ni tampoco su sustracción absoluta; (iii) no acreditó la   responsabilidad solitaria y además, según los beneficios de nómina de la antigua   trabajadora, la accionante tenía registrados dos hermanos, mayores de edad sin   incapacidad para trabajar.    

[111]  Ver cuaderno de revisión, folio 719.    

[112]  Ver cuaderno de revisión, folios 546 – 577.    

[113]  Ver cuaderno de revisión, folio 552.    

[114]  Ver cuaderno de revisión, folio 553.    

[115]  Corte Constitucional, sentencias T – 022 de 2017, T – 533 de 2016, T – 030 de   2015, T – 097 de 2014, T – 177 de 2011, C-543 de 1992.    

[116]  Corte Constitucional, sentencias T – 250 de 2017, T – 406 de 2017, T – 421 de   2017, T – 020 de 2016, entre otras. Por ejemplo, en sentencia T- 020 de 2016 la   corte manifestó “Desde sus inicios esta Corte ha sido enfática en señalar   que, la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales la del   ejercicio informal, es decir que no limita las posibilidades de acudir a ella   por razones de nacionalidad, sexo, edad, origen de raza o capacidades   intelectuales, razón por la cual es factible que la ejerzan los niños, los   indígenas, los presos, los campesinos, los analfabetas y en general todo   individuo de la especie humana que se halle dentro del territorio colombiano”.    

[117]  El RAC, en el numeral 1.2.1 define así la aviación con fines comerciales: “Servicios aéreos comerciales. Actividad ejecutada   mediante remuneración, por empresas de transporte público o de trabajos aéreos   especiales, previo permiso de la autoridad aeronáutica”. Ver también:   artículo 1853 del Código de Comercio    

[118]  Sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo ver: CST, Artículo 23.   Con relación a la subordinación, ver, del precitado artículo, el numeral   primero, literal b): “La continuada subordinación o dependencia del   trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el   cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o   cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo   el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la   dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados   o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia   obliguen al país”.    

[119]  El concepto de estado subordinación ha sido definido por la jurisprudencia, por   ejemplo, como: (i) “el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por   quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas”,   sentencia T-634 de 2013; y (ii) “Las   relaciones de subordinación implican la sujeción de un individuo respecto a las   órdenes y directrices del otro, generalmente, obedecen a las que se presentan   entre el trabajador y su empleador”, sentencia T-030 de 2018.     

[120]  Corte Constitucional, sentencia T-634 de 2013.    

[121]  Corte Constitucional, sentencia T-271 de 2012,   reiterada por sentencia T-673 de 2016.    

[122]  El artículo 1 del Decreto 2164 de 1959 establece que “[d]eclarada la   ilegalidad del paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el   objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores   que hasta el momento hayan hecho cesación pacífica (…)”. Dicha norma, debe   ser leída en conjunto con los artículos 450 y 451 del CST.    

[123]  Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992.    

[124]  Corte Constitucional, sentencia SU-961 de 1999.    

[125] Corte Constitucional, sentencias T-119 de 2015, T-250   de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015 y T-317 de 2015.    

[126]  Corte Constitucional, sentencia T-040 de 2016.    

[127]  Corte Constitucional, sentencias SU-124 de 2018 y T-225 de 1993.    

[128]  Corte Constitucional, sentencia T-069 de 2018.    

[130]  La sentencia SU-342 de 1995 concluye que, en los tres supuestos que siguen, “las acciones que   pueden intentar ante la justicia ordinaria laboral los trabajadores que resultan   perjudicados en sus derechos laborales por las disposiciones discriminatorias   contenidas en el pacto colectivo, no constituyen medios alternativos de defensa   judicial idóneos y eficaces para obtener el amparo de los derechos fundamentales   a la igualdad y a la asociación sindical”.    

[131]  Modificado por el   artículo 39 de la ley 5 de 1990.    

[132]  Los artículos 1 y 2 del   convenio No. 98 de la OIT (Ley 27 de 1976) prohíben la injerencia patronal en la   constitución, funcionamiento o administración del sindicato.    

[133]  Corte Constitucional, sentencias SU-347 de 1997, T-050 de 1998, T-069 de 2015 y   T-619 de 2016.     

[134]  Corte Constitucional, sentencia T-619 de 2016.    

[135] Sobre la discriminación por asociación sindical, la   sentencia T-069 de 2015 recogió cinco subreglas, en las que se evidencia la   vulneración a los derechos a la igualdad y a la asociación sindical: (i) la creación injustificada   de estímulos a los trabajadores no sindicalizado, pues  “promueve la   deserción del sindicato, habida cuenta que sus miembros se ven discriminados en   aspectos de su relación laboral, por el sólo hecho de pertenecer a este tipo de   asociaciones”; (ii)  el evento en que se exige al trabajador la   renuncia al sindicato o de los derechos convencionales para acceder a los   beneficios de un pacto colectivo; (iii) el criterio material es el indicado para   evaluar un pacto colectivo, pues éste depende de los efectos que tiene sobre las   relaciones laborales y no sobre el cumplimiento de las formalidades legales o   reglamentarias; (iv) las cláusulas de los acuerdos que excluyen de forma   injustificada a algún trabajador o cuando impiden su afiliación al sindicato o a   la suscripción de la convención; (v) cuando se crea estímulos directos o   indirectos para que los trabajadores se retiren del sindicato o con el fin de   que los empleados no sindicalizados beneficiarios de la convención renuncien a   la aplicación del régimen convencional.    

[136]  Corte Constitucional, sentencia C-071 de 2010.    

[137]  Norma aplicable en razón del numeral 2 del artículo 450 del CST y los numerales   1 y 5 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.    

[138]  Concepto del Ministerio del Trabajo del 3 de diciembre de 2018. Disponible para   consulta en internet desde:   http://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/48305/08SI2017711100000000920+Terminaci%C3%B3n+contrato+de+trabajo+y+pago+de+la+liquidaci%C3%B3n+laboral.pdf    

[139]  Corte Constitucional, sentencia SU-342 de 1995    

[140]  Corte Constitucional,   sentencia T-651 de 2008.    

[141]  Corte Constitucional,   sentencia SU-995 de 1999.    

[142]  Corte Constitucional, sentencia T–891 de 2013.    

[143]  “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.    

[144]  Corte Constitucional, sentencia C-154 de 2007.    

[145]  Corte Constitucional, sentencias SU-691 de 2017, C-174 de 2007, T-330 de 2010 y   T-385 de 2012.    

[146]  Sobre este punto, la Corte ha precisado que habrá sustracción de las   obligaciones y abandono del hogar, por parte del padre, cuando exista un   incumplimiento total de las obligaciones. La sentencia T-420 de 2017, reiterando   las sentencias T-834 de 2005 y T-1211 de 2008, establece que: “[e]sta situación se configura   con el abandono del hogar por parte de su pareja y de las responsabilidades que   le corresponden como padre, es decir, debe existir un incumplimiento total de   las obligaciones”. (Negrillas fuera del texto original).    

[147]  Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005. Este punto ha sido reiterado por   las siguientes sentencias: T-677 de 2006, C-154 de 2007, T-835 de 2012, T-400 de   2014, y T-420 de 2017.    

[148]  Corte Constitucional, sentencia T-494 de 1992.    

[149]  Corte Constitucional, sentencias T-834 de 2005 y T-1211 de 2008.    

[150] Sobre la   protección al grupo familiar ver la sentencia C-1039 de 2003.     

[151]  Esta Corte ha resaltado que la protección de   estabilidad laboral reforzada “implica (i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser   despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el   empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva   que conlleve la desvinculación del mismo y; (iv) a que la autoridad laboral   competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración   de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del   trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena   que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz”, sentencia T-002 de   2011, citando las sentencias T-337 de 2009 y T-791 de 2009.    

[152]  Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005.    

[153]  Corte Constitucional, sentencia SU-691 de 2017. En sentido similar, la sentencia   T-084 de 2018, reiterando las sentencias T-899 de 2014 y T-106 de 2015, estableció que: la estabilidad laboral reforzada “no se traduce en la prohibición   de despido o en la existencia de “un derecho fundamental a   conservar y permanecer en el mismo empleo por un periodo de tiempo   indeterminado”.    

[154]  Corte Constitucional, sentencia T-849 de 2010.    

[155]  Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2018.    

[156]  Código Civil, artículo 411, numeral 3ª: “Se deben alimentos: (…) 3) a los   ascendientes”. Esta Corte ha precisado, en la sentencia C-174 de 1996, que el deber de alimentos es una   institución fundada en el principio de solidaridad trasversal a las relaciones   familiares. El incumplimiento de la obligación alimentaria está tipificado en el   artículo 233 del Código Penal.    

[157]  Ley 1098 de 2006, artículo 10.    

[158]  RAC, numeral 2.2.1.5.    

[159] Corte Constitucional, sentencia T-367 de   2017.    

[160] Con relación al contenido de los requisitos   exigidos para acreditar el perjuicio irremediable ver, entre otras, las   siguientes sentencias: T-702 de 2008, T-494 de   2010, T-1316 de 2011, T-232 de 2013, T-527 de 2015, T-471 de 2017.    

[161] Corte Constitucional, sentencia T-593 de 2015.    

[162]  Corte Constitucional, sentencia T-173 de 1995.    

[163]  Corte Constitucional, sentencias T-069 de 2015 y T-619 de 2016.    

[164]  La sentencia C-466 de 2007 estableció en relación con el concepto de libertad y asociación sindical y sus   diferencias, que “el derecho fundamental de asociación sindical consagrado en   el artículo 39 de la C.N. constituye una modalidad del derecho fundamental a la   libre asociación consagrado en el artículo 38 de la Carta (…), y que a su vez el   derecho de asociación sindical se encuentra comprendido dentro del concepto de   libertad sindical que tiene un ámbito conceptual y normativo mayor al del   derecho de asociación sindical, siendo éste una manifestación de aquel”.    

[165] Sobre la   fundamentalidad del artículo 39 Superior, ver las sentencias: T-418 de 1992, T-834 de 2000, T-080 de 2002, y C-1053 de 2012.    

[166] En sentido similar esta Corte ha establecido que “la libertad de asociarse en   organizaciones sindicales constituye una expresión del ejercicio de un conjunto   de libertades fundamentales del hombre, como las de pensamiento, expresión, de   reunión y  asociación, así como de los derechos de participación en la   organización pública y toma de decisiones que atañen a los intereses comunes y   colectivos de los asociados, todo lo cual constituye el punto de partida para la   participación política” ver: sentencia C-466 de 2007, reiterando las sentencias C-385  del 2000 y C-797 del 2000.    

[167] Corte Constitucional, entre otras, sentencia T-441 de 1992.    

[168] Corte   Constitucional, sentencias T-441 de 1992 y C-797   del 2000.    

[169] Corte Constitucional,   sentencia T-441 de 1994.    

[170] Corte Constitucional, sentencia T-619 de 2013.    

[171]  Corte Constitucional, sentencia T-619 de 2013.    

[172] En sentido similar, la   sentencia de 2009  estableció “que se   traduce en la posibilidad que tienen los trabajadores de organizar sindicatos y   de ingresar, permanecer o retirarse de la organización sindical”.    

[173] Artículo 354. PROTECCION DEL DERECHO DE   ASOCIACION. <Artículo   modificado por el artículo 39 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>     

1. En los términos del artículo 292 del Código Penal   queda prohibido a toda persona atentar contra el derecho de asociación sindical.     

2. Toda persona que atente en cualquier forma contra el   derecho de asociación sindical será castigada cada vez con una multa equivalente   al monto de cinco (5) a cien (100) veces el salario mínimo mensual más alto   vigente, que le será impuesta por el respectivo funcionario administrativo del   trabajo. Sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.     

Considérense como actos atentatorios contra el derecho   de asociación sindical, por parte del empleador:     

b) Despedir, suspender o modificar las condiciones de   trabajo de los trabajadores en razón de sus actividades encaminadas a la   fundación de las organizaciones sindicales;     

c). Negarse a negociar con las organizaciones   sindicales que hubieren presentado sus peticiones de acuerdo con los   procedimientos legales;     

d). Despedir, suspender o modificar las condiciones de   trabajo de su personal sindicalizado, con el objeto de impedir o difundir el   ejercicio del derecho de asociación, y     

e). Adoptar medidas de represión contra los   trabajadores por haber acusado, testimoniado o intervenido en las   investigaciones administrativas tendientes a comprobar la violación de esta   norma.    

[174] Corte Constitucional, sentencia T-1178 de 2004. En sentido similar, la sentencia T-1328   de 2001 “se refirió a un conjunto de factores que es preciso ponderar en   orden a establecer si se está ante una conducta que tenga un alcance de   persecución sindical. Así, entre tales factores está el número de trabajadores   sindicalizados afectados; el papel que cumplen en la organización sindical, sea   que se trate de meros afiliados, o activistas, o directivos, la frecuencia con   que el empleador acude a la medida de que se trate; la oportunidad en la que el   empleador decide hacer uso de sus facultades; el grado de impacto que la medida   tenga o pueda tener sobre los trabajadores, al promover la desafiliación,   desestimular el ingreso a la organización sindical o inhibirla en el desarrollo   de sus funciones, y, finalmente, el animus con   el que ha procedido el empleador”,  ver sentencia T-657 de 2009.    

[175]  Corte Constitucional, sentencia T-1328 de 2001.    

[176]  Corte Constitucional, sentencia T-657 de 2009.    

[177]  Corte Constitucional, sentencia C-397 de 2006.    

[178] Corte Constitucional, sentencia C-934 de 2004: “Dentro del elemento   subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido la jurisprudencia, el poder de   dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que el empleador   ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la disciplina en su   empresa”    

[179] Corte Constitucional, sentencia C-593 de 2014. En   sentido similar ver: C-934 de 2004.    

[180] Corte Constitucional, sentencia T-682 de 2014. En   sentido similar, ver las sentencias: T-264 de   2005, T-048 de 2013 y T-682 de 2014.    

[181] Corte Suprema de Justicia SL4427-2014, reiterada por   SL12593-2017.     

[182] Corte Suprema de Justicia SL42706-2014.    

[183] Corte Suprema de Justicia SL 44268-2016.    

[184] Corte Constitucional, sentencia T-682 de 2014.    

[185]  Corte Constitucional, sentencia C-593 de 2014.    

[186]  Con relación al uso ilegitimo de la facultad sancionatoria, cuyo efecto es   incurrir en actos de persecución sindical, ver las sentencias: T-570 de 2007 y T-657 de 2009.     

[187] Corte Constitucional, sentencia T-657 de 2009.    

[188]  Corte Constitucional, sentencia T-657 de 2009.    

[189] Numeral modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000.    

[190] Se debe aclarar que la modificación del artículo 451 del C.S.T.   efectuada por el artículo 2 de la Ley 1210 de 2008, hace referencia a la   potestad administrativa de “acompañar”, misma que no se refiere a una función   administrativa, sino judicial. El contexto de la norma que se invoca como   desconocida por el Min Trabajo antes le otorgaba a esta cartera la competencia   para declarar la ilegalidad de un cese de actividades, ahora, esta potestad es   exclusiva del juez laboral.    

[191]  RAC, numeral 2.2.1.10.    

[192]  RAC, numeral 2.2.1.5    

[193]  RAC, numeral 2.2.5.8., literal (a).    

[194]  RAC, numeral 2.2.5.1., dentro de los conocimientos se destaca: derecho aéreo,   conocimiento general de las aeronaves, performance y planificación de vuelo,   navegación, meteorología, radiotelefonía, idioma,    

[195]  RAC, numeral 2.2.1.1.4.3., la instrucción de vuelo, según el numeral 2.2.5.2.2.   del RAC, asegura la experiencia operacional del solicitante de la licencia y   dentro de este proceso, lo enfrenta a reconocimiento y gestión de amenazas o   errores, maniobras básicas de vuelo, procedimiento y maniobras anormales, entre   otras.    

[196]  Las normas del RAC en ningún momento endilgan responsabilidad a la empresa de   aviación. La única exigencia legal, con relación a la autonomía de vuelo, es que   se tenga la habilitación vigente para la aeronave que se va a operar, lo cual   significa, según el 4.16.1.18.1 del RAC, que la compañía deberá verificar la   vigencia más no garantizarla.    

[197]  Corte Constitucional, sentencias T-483 de 1993,   T-503 de 1999, T-1156 de 2004, T-797 de 2005 y T-682 de 2014.    

[198]  RAC, numerales 2.14, 2.2.1.1.4., y 2.2.5.8.    

[199]  RAC, numeral 2.2.5.8.    

[200] Cuaderno de Revisión, folios 72-79.    

[201] La Convención Colectiva de Trabajo, artículo 5, Cláusula 51,   parágrafo tercero donde dice “la Empresa condera (sic) dos permisos   permanentes remunerados para miembros directivos de la ACDAC los cuales ella   designará anunciándolo por escrito a la empresa con una anticipación no inferior   a 3 días”.    

[203] Ver cuaderno de primera instancia, folios 590 – 632.    

[204] Corte Constitucional, sentencia C-878 de 2005.    

[205] Corte Suprema de Justicia, SCL, sentencia del 5 de abril de 2018,   (rad. 75253).