T-514-09

    Sentencia  T-514-09   

Referencia:  expediente  T-2.153.207   

Acción  de  tutela  de  José Cenen Madrigal  Tique   contra  Juan  Romero  Malambo,  Gobernador  y  Representante  Legal  del  Resguardo   Indígena   Chenche  Buenos  Aires  Tradicional  (Coyaima,  Tolima).   

Magistrado Ponente:    

Dr.  LUIS  ERNESTO VARGAS  SILVA.   

Bogotá,  D.C.,  treinta (30) de julio de dos  mil nueve (2009).   

La  Sala  Tercera  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,  integrada  por  los  magistrados  Luis  Ernesto  Vargas  Silva,  Mauricio  González  Cuervo  y  Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de  sus    competencias    constitucionales    y    legales,    ha    proferido   la  siguiente   

SENTENCIA  

Dentro  del  trámite  de revisión del fallo  proferido  sobre  el  asunto de la referencia por el Juzgado Promiscuo Municipal  de  Coyaima,  Tolima,  el  diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008), en  primera  instancia,  y  el  Juzgado  Segundo (2º) Civil del Circuito del Guamo,  Tolima,  el  veintiocho  (28)  de  noviembre  de dos mil ocho (2008), en segunda  instancia.   

I. ANTECEDENTES  

De los hechos y la demanda.  

1.   José   Cenen   Madrigal   Tique   (el  peticionario),  ciudadano colombiano y miembro de la comunidad indígena Chenche  Buenos  Aires Tradicional, organizada como Resguardo en el municipio de Coyaima,  Tolima,  interpuso  acción  de  tutela contra el Gobernador del Resguardo, Juan  Romero  Malambo, con el fin de obtener protección constitucional a sus derechos  fundamentales  al debido proceso, la igualdad, la integridad étnica y cultural,  la  identidad indígena, el derecho adquirido a participar de los beneficios del  Sistema  General  de  Participaciones  y  la Jurisdicción Especial Indígena. A  continuación  se sintetizan los fundamentos fácticos de la demanda1:    

1.1.  La  Comunidad  Indígena Chenche Buenos  Aires  Tradicional,  ubicada  en el municipio de Coyaima, Tolima, fue reconocida  como Resguardo por el Incora en 1997.   

1.2.     En     1993     –antes  del  reconocimiento oficial del  resguardo-,  el  cabildo de la comunidad decidió adjudicar parcelas de una, dos  y  cuatro  hectáreas,  como recompensa por el trabajo comunitario realizado por  algunos   de   sus   miembros.  El  peticionario,  quien  se  desempeñaba  como  “ventero”, recibió una (1) hectárea de tierra.   

1.3.  El  Señor  Madrigal  Tique expresa que  nació  y  se crió en el Resguardo, como consta en los censos efectuados por la  División   de   Etnias  del  Ministerio  del  Interior  en  los  años  2001  y  20082.   

1.4.  Desde el año 2003, las autoridades del  Resguardo  incluyeron  al  actor  y  su grupo familiar como beneficiarios de los  proyectos  adelantados  con  los  recursos  recibidos  por  transferencias de la  Nación,  tales  como  “[el]  Proyecto  ganadero  y  [el]    Proyecto    de  Vivienda”.   

1.5.  En  el año 2007, el grupo familiar del  peticionario   fue   excluido  “del  beneficio  del  SISTEMA  GENERAL DE PARTICIPACIONES” debido, a juicio  del  actor,  a  que tuvo que ausentarse del territorio del resguardo por motivos  laborales.   

1.6.  El  peticionario  elevó  derecho  de  petición  ante el Gobernador del Resguardo el siete (7) de diciembre de dos mil  siete  (2007),  solicitando  información  sobre  las  razones  por  las que fue  excluido  del  Sistema  General  de  Participaciones, y copia de las actas de la  Asamblea  General  de  la comunidad en las que conste la forma en que se adoptó  la  decisión.  Como  respuesta  al derecho de petición, en febrero de 2009, el  Gobernador    “ratific(ó)    la   decisión   de  excluir[lo]  del núcleo de  familias beneficiadas con el Sistema General de Participaciones”.   

1.7.  El  accionante  expone que cuando se ha  ausentado   del   Resguardo,   ha   dejado   a   su   madre   como  “remplazo  en  representación  legal,  donde  yo  le  mando  los  recursos  que  solicita  la  comunidad  para  ayuda  en cualquier evento que sea  necesario  y  por lo tanto me encuentro a Paz y Salvo, en trabajos comunitarios,  cuotas  de  quincenas  y  cuotas que pidan para salidas de compañeros a cumplir  tareas  y  en la presentación de llamado a lista y yo personalmente he asistido  a reuniones que el Resguardo realiza.”   

2.    Argumentos    jurídicos    de   la  demanda.   

2.1.  El  peticionario  tiene  derecho  a ser  beneficiario  de  los  recursos  que  recibe el Resguardo del Sistema General de  Participaciones,  pues  (i)  es miembro de la comunidad; y (ii), ha cumplido con  las   obligaciones  pactadas  desde  1991,  “cuando  fueron  entregados  los  pancogeres  y  las  52  familias  fundadoras  aportaron  jornales de trabajo comunitario”.   

2.2. El Gobernador del Resguardo, al excluirlo  del  Sistema  General  de  Participaciones desconoció su calidad de indígena y  sus   derechos  adquiridos;  incurrió  en  arbitrariedades,  al  obligar  a  la  comunidad  a  firmar  las actas de la Asamblea General; y desconoció el derecho  fundamental  al  debido  proceso  al  imponer  una  sanción que no contempla el  Reglamento  de Chenche Buenos Aires Tradicional, lo que resulta incompatible con  el principio de legalidad (artículo 29, C.P.).   

2.3  La  medida atenta contra el derecho a la  igualdad  pues  discrimina  y  margina a miembros de la comunidad que han tenido  que   ausentarse   del  territorio  por  motivos  laborales,  y  constituye  una  restricción  injustificada al derecho al trabajo, dado que sus salidas obedecen  a  la necesidad de garantizar el sustento de su grupo familiar en las temporadas  en que no hay oportunidades laborales en el Resguardo.   

2.4. El actor afirma que la acción cumple los  requisitos      de      procedibilidad,  toda  vez  que, previa la interposición de la tutela, agotó los  conductos  regulares  para  la  protección  de sus derechos, así: (i) mediante  derecho  de  petición  ante el gobernador del Resguardo, y (ii) a través de la  interposición  de una queja ante el Tribunal Superior Indígena del Tolima, sin  encontrar protección a sus derechos.   

La solicitud material de amparo se concreta en  ordenar  a  las  autoridades  del  Resguardo la vinculación inmediata del grupo  familiar   del   peticionario   a   los   beneficios   del  Sistema  General  de  Participaciones.   

3.  Intervención  del  Gobernador       del       Resguardo       Chenche       Buenos      Aires   Tradicional.   

El señor Tobías Yara Tique, quien reemplazó  al  señor  Juan  Romero  Malambo  como  Gobernador  y  Representante  Legal del  Resguardo  Chenche  Buenos  Aires  Tradicional,  intervino  en el trámite de la  primera  instancia  para solicitar al juez constitucional denegar el amparo, con  base en las siguientes consideraciones:   

3.1.  Es  cierto que en 1990 el cabildo de la  comunidad  le  entregó  una  parcela  de  una  hectárea al peticionario por su  colaboración      como     “ventero”  de  la  comunidad;  sin  embargo,  desde  1993  se marchó para  Bogotá,  donde  reside  con  su  grupo  familiar  desde hace aproximadamente 15  años,  abandonando la comunidad, dejando su parcela en rastrojo, e incumpliendo  la obligación de asistir a las reuniones de la Asamblea General.   

3.2. Cuando el Incora reconoció el Resguardo  Chenche  Buenos Aires Tradicional, en el año 1997, el peticionario no apareció  en   el   censo   como  cabeza  de  un  grupo  familiar  sino  que  “su  padre  lo  incluyó  dentro del suyo; en 2001, el accionante  aparece  relacionado  como  familia 77, con hijos nacidos en 1994 y 1996, lo que  demuestra  que  previa la constitución del Resguardo, el peticionario tenía un  grupo  familiar  independiente  pero en Bogotá, lo que explica que no haya sido  incluido en el grupo de “familias fundadoras del resguardo””.   

3.3.   En  el  año  2002  el  peticionario  manifestó  su interés por regresar al Resguardo y ser inscrito en el censo con  su  esposa e hijos, bajo el compromiso de que su madre se encargaría de cumplir  sus  obligaciones  hasta  el  momento  del regreso. La comunidad aceptó, con la  condición  de  que el regreso debía producirse en un plazo de dos años. Estos  acuerdos  se  pactaron  con  varios  indígenas  en  situación similar a la del  peticionario,    y   se   conocen   en   la   comunidad   como   “reemplazos”.   

3.4.  En  2007,  la  Asamblea  General  de la  Comunidad  encontró  que ninguna de las familias que se comprometió a regresar  lo  había  hecho,  por  lo  que  decidió terminar los reemplazos y excluir del  Sistema  General de Participaciones a quienes residen fuera del Resguardo. El 27  de  junio  de  2007,  la  Asamblea  decidió  que  solo quienes se encuentran al  interior   del  Resguardo  pueden  ser  beneficiarios  del  Sistema  General  de  Participaciones3,   y   el   26   de   enero   de   20084  decidió  que los recursos se  repartirían   entre   51   familias  que  tienen  la  calidad  de  fundadoras.   Tales   decisiones  fueron  discutidas  nuevamente y ratificadas por la Asamblea General el 16 de febrero de  20085.  El  señor Madrigal Tique no reside en el resguardo, ni es cabeza  de ninguna familia fundadora.   

3.5.  El Gobernador del Resguardo no ejerció  presión  alguna  sobre la población como lo afirma el peticionario, a quien no  le  consta  lo  que  sucede  en  las  reuniones de la Asamblea, pues no asiste a  ellas.   

3.6. En conclusión, las decisiones demandadas  se  ajustan  a  la  Constitución  y la Ley, pues los beneficios que reciben las  familias  son  para  aquellas que están dentro del territorio y cumplen con los  reglamentos  propios  de  cada parcialidad indígena. Por ello, el artículo 246  de  la  Constitución  Política  indica que la Jurisdicción Especial Indígena  solo  puede  ejercerse  en  el ámbito territorial de la comunidad indígena. Es  claro,   entonces,  que  para  beneficiarse  de  los  recursos  del  Estado  los  indígenas  deben  residir  dentro  del  territorio  indígena  y  conservar  su  identidad  cultural.  El  Reglamento interno tampoco establece la posibilidad de  que  familias  que  residen  por  fuera del resguardo puedan beneficiarse de los  recursos  del  Sistema  General  de  Participaciones,  pues  la  comunidad  y su  organización  “pervive”  con las personas que están dentro del territorio.   

3.7. “(L)os hechos  [expuestos    por    el    peticionario]  ya  fueron  puestos  en  conocimiento  por  el accionante ante el  Tribunal  Superior  Indígena  del Tolima, tal como lo manifiesta en la demanda,  [instancia  que] se abstuvo  de  tramitar dicha queja” porque algunos miembros del  Tribunal  asistieron  a la reunión de 26 de enero de 2008 y constataron que las  peticiones del señor Madrigal Tique carecen de respaldo legal.   

4. Del fallo de primera instancia.  

4.1.  El  Juzgado  Promiscuo  de  Coyaima, en  sentencia  de  diecisiete  (17)  de  octubre  de  dos  mil  ocho (2008) decidió  proteger   el   derecho  fundamental    al    debido    proceso    del   peticionario,   y   denegar  la  protección  a  los  demás  derechos  presuntamente  vulnerados  (igualdad,  trabajo, Jurisdicción Especial  Indígena).   

4.2.   El   a  quo  consideró  que  las  autoridades  del  resguardo  desconocieron  el derecho fundamental al debido proceso del accionante, pues las  decisiones  controvertidas  se  adoptaron sin su presencia y sin garantizarle el  ejercicio del derecho de defensa.   

4.3.   En  cuanto  a  los  demás  derechos  presuntamente    vulnerados,    estimó   el   a-quo  que   los  argumentos  del  peticionario  carecen  de  fundamento  pues  su  decisión  de  ausentarse del resguardo por un período de  quince  años,  afecta  los  principios  sobre  los  que  se  funda la comunidad  indígena  de Chenche Buenos Aires Tradicional, tal como aparecen consagrados en  su  reglamento,  lo  que justifica la decisión de excluirlo del Sistema General  de Participaciones.   

4.4.  En  consecuencia,  el  juez  de primera  instancia  decidió  “dejar sin efectos la decisión  Tomada  por La Asamblea del Resguardo  Chenche Buenos Aires Tradicional, en  su  reunión  de  16  de Febrero de 2008, confirmada por Acta No. 06 de la misma  fecha”   y “Ordenar  a  la comunidad Chenche Buenos Aires Tradicional que reunida en pleno, y obrando  de  conformidad  con  su reglamento y prácticas tradicionales, en presencia del  accionante,  señor José Cenen Madrigal Tique, decida respecto de su exclusión  o  no,  de los beneficios otorgados por el Sistema General de Participaciones”  (se   conservan   las   mayúsculas   del  original).   

5.   Impugnación   del  fallo  de  primera  instancia.   

5.1.  El Gobernador del Resguardo impugnó el  fallo  de  primera  instancia,  alegando  que  el  juez constitucional no debió  amparar  el derecho fundamental al debido proceso, por las mismas razones que lo  llevaron   a  denegar  la  protección  de  los  demás  derechos  supuestamente  vulnerados.   

5.3. El peticionario no asiste a las reuniones  de  la Asamblea ni ha dejado su número telefónico o dirección en Bogotá para  informarle  sobre  las  reuniones en los escritos que ha radicado en el cabildo.  Sin  embargo,  ha  expresado que su madre puede recibir cualquier información y  es  consciente  de  que  sus  padres  representan  sus  intereses en la Asamblea  General.  El  accionante  no  puede  alegar  que  se violó su derecho al debido  proceso  por  tomar  decisiones sin su presencia cuando él ha decidido dejar de  asistir a las reuniones.   

5.4. La decisión de excluir de los beneficios  del  Sistema  General  de Participaciones afecta a todas las familias que están  por  fuera  del  territorio,  así que no se trata de una sanción en contra del  peticionario.  Son  decisiones  adoptadas  por  la comunidad reunida en Asamblea  General,  con la presencia de la mayoría de los afectados, y con los familiares  “de  quienes  estaban ausentes, quienes defendieron  los  intereses  de sus parientes ausentes… como garantía y respeto del debido  proceso”,  situación  que,  en concepto de la Corte  Constitucional no implica una afectación al debido proceso.   

6. Fallo de segunda instancia.  

El  Juzgado  Segundo (2º) Civil del Circuito  del  Guamo,  Tolima,  confirmó  el  fallo de primera instancia, con base en los  argumentos que a continuación se exponen:   

6.1. El peticionario es miembro del resguardo,  de  acuerdo  con  el reglamento y como consta en los diferentes censos conocidos  durante  el  trámite  de  la  tutela.  En  el  2001 fue reconocido como “jefe  fundador”.   

6.2.  Que  el  peticionario  aparezca  en los  censos  de  la comunidad, pero las autoridades de esta afirmen que desde hace 15  años  se  marchó  para  la ciudad de Bogotá resulta inexplicable, así que la  decisión  tomada por las autoridades políticas del resguardo, en el sentido de  excluirlo  del Sistema General de Participaciones en 2007 carece de fundamento y  se  traduce  en  una  violación  “irresponsable  y  flagrante  al  debido  proceso  y derecho de defensa (del peticionario), pues no  fue  citado  ni  informado  de  las  decisiones  que  se  adelantaron dentro del  cabildo”.   

6.3.  El carácter arbitrario de la decisión  se  evidencia  al  constatar  que la decisión no fue consultada con el Tribunal  Superior    Indígena   del   Tolima   que   es   la   máxima   autoridad   del  cabildo.   

7.   Pruebas   solicitadas   por  la  Corte  Constitucional.   

El  Magistrado  Sustanciador,  en  autos  de  treinta  y  uno  (31)  de marzo de dos mil nueve (2009) y trece (13) de abril de  dos  mil  nueve  (2009),  decretó  pruebas  con  el fin de obtener información  adicional  sobre  (i) la forma en que se llevan los censos para la distribución  de  los  recursos  del  Sistema  General  de Participaciones a los Resguardos; y  (ii),  las funciones del Tribunal Superior Indígena del Tolima. En la medida en  que  las  pruebas  se  dirigen  a  obtener  elementos  de  juicio sobre aspectos  generales  del  problema  estudiado  y  no  al  conflicto  entre las partes, las  respuestas  obtenidas  serán  expuestas,  de  manera  informal,  en  diferentes  considerandos del fallo.   

Además, la Sala considera relevante tener en  cuenta,  como  marco general de conocimiento fáctico, los conceptos de expertos  incorporados  en  el  fallo  T-1253  de  2008,  en  el  que la Corte estudió un  conflicto  interno  sobre  la  elección  del cabildo del resguardo Potrerito,   perteneciente  a  la  etnia  coyaima-natagaima.  Concretamente, se tendrán en cuenta los siguientes elementos:   

(i)  Las  comunidades indígenas del sur del  Tolima  (en su mayoría de la etnia coyaima-natagaima,  pueblo  pijao, y    en    una    pequeña    porción   del   pueblo   páez),  entre  las  que  se encuentra la  parcialidad  de Chenche Buenos Aires Tradicional, sufrieron a mediados del siglo  pasado  un  fuerte  proceso  de  aculturación,  es decir, de pérdida de usos y  costumbres  tradicionales, e integración,    o    incorporación    forzosa   de   usos   de   la   comunidad  mayoritaria.   

(ii)  La mayor parte de estas culturas, como  expresión  del  movimiento  indígena  iniciado  por el  legendario líder  Manuel  Quintín  Lame,  comenzó,  a partir de los años 60 del siglo pasado un  proceso  de reconstrucción de prácticas tradicionales, tomando como eje de las  reivindicaciones  y propósitos la recuperación de territorios ancestrales y, a  partir   de   los   años   80   del   siglo   pasado,   la   constitución   de  resguardos6.   

(iii)  Los  problemas  con  los  censos  son  frecuentes   en  las  comunidades  indígenas  del  sur  del  Tolima7;    estos  problemas  se  agudizan  en  aspectos  como  la  relación entre los censos y el  ingreso  de recursos a título de transferencias de la Nación, aspecto sobre el  que  algunos  líderes  tienen  una percepción especialmente crítica, al punto  que  consideran abiertamente negativa la recepción de estos recursos, debido al  deterioro   que,   a   su   juicio,   causan   en   el   tejido  social  de  sus  comunidades8.   

(iv)   En  concepto  de  algunos  expertos  consultados,  la intervención de autoridades externas en asuntos propios de las  comunidades  ha  agudizado los conflictos mencionados, pues impone una solución  externa  a  las  prácticas  y cosmovisión de la comunidad, cierra la puerta al  diálogo  y  no  permite  el  ulterior desarrollo de soluciones enmarcadas en la  identidad     étnica    de    cada    parcialidad9.   

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN  

Competencia.  

Esta  Corte  es  competente  para conocer del  fallo  materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos  86  y  241-9  de  la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto  2591  de  1991  y,  el  auto  de  veintinueve  (29)  de  enero  de dos mil nueve  (2009),  expedido por la Sala  de  Selección Número uno (1) de esta Corporación, que seleccionó este asunto  para revisión.   

a. Problema jurídico planteado.  

Corresponde a la Sala Tercera de Revisión de  la  Corte  Constitucional  determinar si el Gobernador, la Asamblea General, y/o  alguna  otra  autoridad tradicional del Resguardo Indígena Chenche Buenos Aires  Tradicional   vulneraron  los  derechos  fundamentales  al  debido  proceso,  la  igualdad,  el  trabajo,  la  identidad  indígena  y  la  Jurisdicción Especial  Indígena  del señor José Cenen Madrigal Tique, al excluir a su grupo familiar  de  la  distribución  de  recursos,  o  de  los  proyectos  financiados con los  recursos    recibidos    por    el    Resguardo    del    Sistema   General   de  Participaciones.   

Para  resolver el problema planteado, la Sala  reiterará   la  jurisprudencia  de  la  Corte  Constitucional  sobre:  (i)  los  principios  de  diversidad,  integridad  étnica y autonomía de las comunidades  indígenas;   (ii)  los  criterios  para  solución  de  conflictos  que  puedan  presentarse  entre  la   autonomía  de  las  comunidades  indígenas y los  derechos  individuales de sus miembros; (iii) la forma en que la Constitución y  el  Legislador  prevén  la  participación  de  los Resguardos Indígenas en el  Sistema  General  de  Participaciones.  Dentro  de  ese  marco  jurídico,  (iv)  resolverá el caso concreto.   

b.   Solución   al   problema   jurídico.   

Marco  normativo  de  la diversidad étnica y  cultural     en     la     Constitución     de     1991.     Reiteración    de  jurisprudencia.   

1. La Asamblea Nacional Constituyente que dio  origen  a  la Carta Política de 1991, consciente de las injusticias históricas  sufridas  por algunos grupos sociales tradicionalmente discriminados por razones  étnicas,  raciales,  o  culturales  (entre  otras),  decidió  adoptar la forma  política  del  Estado  Social  de  Derecho, en el que  la   igualdad  ante  la  ley  y  la  prohibición  de  discriminación  por motivos de raza, sexo, ideología y cultura, va acompañada  de  la  obligación  de  adoptar  medidas de carácter positivo para superar los  patrones   tradicionales  de  exclusión,  derrotar  injusticias  históricas  y  proteger  a  quienes  se  encuentran  en  situación  vulnerable o condición de  debilidad manifiesta.   

La  Constitución  de  1991, en consecuencia,  como  reconocimiento  de  esa  realidad  social,  elevó  al rango de principios  fundantes   del  Estado  la  pluralidad  y    la   participación;   estableció  en  su  artículo  7º  la  obligación  de reconocer y  proteger  la  identidad  cultural;  y  consideró que todas las culturas merecen  igual  respeto  por  su  dignidad  (art.  70  C.P).  De  esa forma, el Estado se  descubre  como  un  conjunto  de  grupos  sociales culturalmente diferentes, que  valora  positivamente  esa  diferencia  y  la  considera  un bien susceptible de  protección               constitucional10.   

Ese    marco    general   de   principios  constitucionales  que  informan las relaciones entre las diferentes culturas que  residen  en  el  país  se complementa y refuerza por el Convenio 169 de la OIT,  “Sobre  Pueblos  Indígenas  y  Tribales en Países  Independientes”11,   cuyas  disposiciones  sobre  derechos  de los pueblos y las personas indígenas hacen parte del bloque  de   constitucionalidad,   de   acuerdo   con  reiterada  jurisprudencia  de  la  Corporación12.   

El  citado  convenio  se  caracteriza  por un  enfoque  de  respeto  por  la  diferencia      y      promoción     de     la  autonomía  de  los  pueblos  aborígenes,  y  por  el  reconocimiento  de  algunos  derechos como la consulta  previa   y   el   territorio  colectivo,  entre  otros.  Para  la  solución  del problema jurídico planteado  resultan  de  especial  interés  las  disposiciones relativas a los derechos de  autonomía  y  autogobierno  de los pueblos indígenas, y aquellas referentes al  derecho   a  recibir  recursos  para  lograr  la  efectividad  de  sus  derechos  fundamentales,  y  el  acceso  a  los  servicios de seguridad social a cargo del  Estado13   

.  

Recientemente,  la  Asamblea  General  de las  Naciones  Unidas  aprobó  la  Declaración  de  las  Naciones  Unidas sobre los  Derechos  de  los  Pueblos  Indígenas,  con  el fin de reforzar los derechos de  autonomía  de las comunidades indígenas. De acuerdo con jurisprudencia de esta  Corporación  (sentencia  T-704  de  2006), la Declaración refleja la posición  actual  de  la comunidad internacional sobre la materia, por lo que es una pauta  de  interpretación  de los derechos fundamentales que debe ser tenida en cuenta  por el juez constitucional.    

2.   A  partir  del  marco  constitucional  expuesto,  esta  Corporación  estableció,  en la sentencia T-380 de 1993, que:  (i)  las comunidades indígenas son sujetos de derechos fundamentales; (ii) esos  derechos  no  son  equivalentes  a  los derechos individuales de cada uno de sus  miembros,   ni  a  la  sumatoria  de  estos;  (iii)  los  derechos  de  las  comunidades  indígenas  no  son  asimilables a los derechos colectivos de otros  grupos humanos:   

“Los   derechos  fundamentales  de  las  comunidades  indígenas  no  deben  confundirse  con  los derechos colectivos de  otros  grupos  humanos.  La  comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una  simple  sumatoria  de  sujetos  individuales que comparten los mismos derechos o  intereses   difusos   o  colectivos  (CP  art.  88).  En  el  primer  evento  es  indiscutible  la  titularidad  de los derechos fundamentales, mientras que en el  segundo  los  afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses  colectivos     mediante    el    ejercicio    de    las    acciones    populares  correspondientes”   14   

La   principal   implicación   de   este  reconocimiento  es  (i)  la  procedencia  de la acción de tutela, tanto para la  defensa  de  los  derechos  de  los  miembros  de  las  comunidades frente a las  autoridades   públicas,   y   las   autoridades  tradicionales;  como  para  la  protección  de  los derechos de la comunidad; (ii) el rango de norma de derecho  fundamental  que ostentan las cláusulas que consagran derechos constitucionales  en  cabeza  de  estas  comunidades, con todos los atributos legales y políticos  que             ello             comporta.15   

3.  Ahora  bien, Es un hecho conocido que los  principios  mencionados  pueden  entrar  en conflicto con otros principios de la  sociedad  mayoritaria,  algunos  de  los  cuales  ostentan  el  rango  de normas  constitucionales16.   

3.1.  Los principios-derechos de diversidad   cultural   e   integridad   étnica,  cuyas  principales  manifestaciones  constitucionales  se  encuentran  en  la  obligación  de proteger la riqueza cultural de la  nación  (art. 8º, C.P.); el  reconocimiento     del    carácter    de    lengua  oficial  a los dialectos indígenas al interior de los  territorios  de  las  comunidades indígenas (artículo 10º, C.P); el derecho a  recibir  una formación que respete la integridad e identidad cultural (art. 68,  C.P.);  y  la  obligación de proteger el patrimonio cultural y arqueológico de  la  Nación  (art.  72  C.P.),  pueden  entrar  en  conflicto con algunas de las  llamadas  libertades  clásicas  (libertad  de cultos,  conciencia,  expresión). El reto para el intérprete y  para  el  juez  constitucional  en estos casos consiste en proteger los derechos  individuales   garantizando  la  supervivencia  cultural  del  grupo17.   

3.2.  El  principio-derecho  de  participación18 de  las  comunidades  indígenas,  cuyas  facetas  más  destacadas  son  el derecho  fundamental   de   las   comunidades  a  la  consulta  previa19       y       la       circunscripción  especial  indígena para  garantizar  el  acceso  a las personas indígenas a los centros de decisión del  orden  nacional, puede suscitar recelo debido a la intervención en los órganos  políticos  del  orden  nacional  dada  de los pueblos indígenas, a pesar de su  baja  representatividad  en  términos demográficos y  en consideración a  las   limitaciones   que   la   consulta impone a las decisiones de la mayoría.   

La  solución de estos conflictos pasa por la  comprensión  del  estado  democrático  y  constitucional  de  derecho como una  organización  política  en  la  que  la  legitimidad  democrática  no  reside  exclusivamente  en  la  orientación coyuntural de la opinión mayoritaria, sino  que  exige  la  garantía  de  las  condiciones  para  la  participación de las  minorías,  el  respeto por los derechos fundamentales y la adopción de medidas  por parte del Estado para lograr al máximo su efectividad.   

3.3.  El principio y derecho a la autonomía,  entendida   como  el  derecho  de  las  comunidades  a  determinar  sus  propias  instituciones  y  autoridades  de  gobierno;  a  darse  o  conservar sus normas,  costumbres20,  visión  del  mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y  de  adoptar  las  decisiones   internas o locales que estime más adecuadas  para  la  conservación  o  protección de esos fines21.   

Los  derechos de autonomía y autogobierno de  los  pueblos  indígenas  deben  armonizarse  con  el  principio de unidad   nacional,  ya  que  los  pueblos  indígenas  no son –y no se  consideran-  naciones  independientes.  Sus  miembros  ostentan  la nacionalidad  colombiana,  pero  como  comunidad  dotada de una singularidad cultural reclaman  amplios  espacios  para  la determinación de sus prioridades y el desarrollo de  su          proyecto         de         vida.22   La   solución  de  estos  conflictos  requiere, entonces, una adecuada delimitación entre los espacios de  decisión  del  nivel  nacional  y  los propios de los pueblos originarios, así  como  el  establecimiento  de  mecanismos  de coordinación y concurrencia entre  ellos.   

Además,  en  el  espacio  de  la creación y  aplicación  del derecho, la autonomía comporta una limitación al monopolio de  creación  del  derecho  del  Congreso  (y, excepcionalmente del Ejecutivo); las  tradiciones  pueden  resultar  en ocasiones incompatibles con el respeto por los  derechos  humanos  y  fundamentales  de sus miembros; y el ejercicio del derecho  propio,  en  fin, puede suscitar conflictos de competencia o coordinación entre  las   autoridades   tradicionales   y   las   del  Sistema  Jurídico  Nacional.   

En  los  párrafos  sucesivos,  la  Sala  se  ocupará  de  los  principios  y  criterios  desarrollados por la jurisprudencia  constitucional  para  la  solución  de  estos  conflictos, reiterando que no es  posible   encontrar   soluciones   sencillas,  unívocas  o  absolutas  a  estas  tensiones,  sino  que es preciso para el intérprete acercarse a ellos desde una  perspectiva  respetuosa  de  las formas de vida y el concepto de dignidad de las  comunidades  indígenas,  consciente  de  la  necesidad  de entablar un diálogo  intercultural,  pero  con  la cautela necesaria para evitar que esa interacción  se  convierta en pretexto para intromisiones indebidas en asuntos propios de las  comunidades.23  Como  es propio de los conflictos constitucionales, el intérprete  debe  partir  de  las particularidades de cada caso, y atender el marco cultural  en el que se presentan los conflictos.   

Criterios  de solución de tensiones en casos  relacionados  con  la  integridad  étnica,  diversidad cultural y límites a la  autonomía     de     las     comunidades     indígenas.     Reiteración    de  jurisprudencia.   

4.  En  este  acápite, la Sala expondrá los  criterios  establecidos  por la Corporación para la solución de los conflictos  descritos,  y   posteriormente,  dilucidará  de qué forma deben aplicarse  tales  criterios  en los diferentes ámbitos en que se materializa la autonomía  de  las  comunidades  indígenas. La exposición se basa, principalmente, en las  sentencias  T-254  de 1994, C-139 de 1996, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998, fallo  que  unificó  la  jurisprudencia  constitucional  en la materia. Finalmente, se  reiterarán  consideraciones  efectuadas  en  la sentencia T-1253 de 2008, sobre  los  efectos  de  la  intervención del juez de tutela en asuntos propios de las  comunidades indígenas.   

Principios       generales      de  interpretación.   

4.1.    Principio    de   “maximización  de  la  autonomía  de las comunidades indígenas”  (o bien, de “minimización  de  las  restricciones  a su autonomía”)24: de acuerdo  con  la  jurisprudencia  constitucional, solo son admisibles las restricciones a  la  autonomía  de  las comunidades indígenas, cuando estas (i) sean necesarias  para  salvaguardar  un  interés  de  mayor  jerarquía;  y  (ii) sean las menos  gravosas,  frente  a  cualquier  medida  alternativa,  para la autonomía de las  comunidades                  étnicas25.  La  evaluación  sobre  la  jerarquía  de  los  intereses  en  juego  y  la  inexistencia  de medidas menos  gravosas,  debe  llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada  comunidad26.   

4.2.    Principio    de   “mayor     autonomía    para    la    decisión    de    conflictos  internos”:  de acuerdo con la jurisprudencia de esta  Corporación,  el  respeto  por  la autonomía debe ser mayor cuando el problema  estudiado  por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad  que  cuando  el  conflicto involucra dos culturas diferentes, debido a que en el  segundo  caso  deben  armonizarse  principios  esenciales  de  cada  una  de las  culturas            en            tensión27.   

“… es preciso distinguir dos situaciones  que  deben  ser objeto de una regulación diferente. Una es aquella en la que la  comunidad  juzga  comportamientos  en  los  que  se ven involucrados miembros de  comunidades  distintas  (…)  La otra es la situación típicamente interna, es  decir,  una  situación  en la que todos los elementos definitorios pertenecen a  la  comunidad:  el  autor  de la conducta pertenece a la comunidad que juzga, el  sujeto  (u objeto) pasivo de la conducta pertenece también a la comunidad y los  hechos  ocurrieron  en  el  territorio  de la misma”.   

…  

El   principio  de  maximización  de  la  autonomía  adquiere  gran  relevancia  en este punto por tratarse de relaciones  puramente  internas,  de  cuya regulación depende en gran parte la subsistencia  de la identidad cultural y la cohesión del grupo”.   

4.3. Principio “a  mayor  conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”. Este  principio  tuvo  su primera formulación en la sentencia T-254  de 1994, en los siguientes términos:   

La  Sala  estima  necesario  efectuar algunas  precisiones  sobre  este  principio,  por  su  relevancia  para la solución del  problema jurídico planteado.   

La  formulación efectuada por la Corte en el  fallo  T-254  de  1994  se  compone de dos partes: en la primera, se describe la  historia  y  la  realidad  social que han enfrentado los pueblos indígenas, que  “sometidos  por  el  orden  colonial”     o     a     partir     del     enfoque    de    “integración  a  la  civilidad”  tienen  actualmente  distintos  grados  de  conservación de sus tradiciones. La segunda  parte,     parece     efectuar    consideraciones    normativas:    deber  [de los grupos que no conservan sus  tradiciones]  de regirse en mayor grado por las leyes  de  la  república,  como  garantía  a  la  seguridad  jurídica  y  para  que  los  miembros  de  la  comunidad no se encuentren en la  incertidumbre  sobre sus derechos y deberes por la inexistencia de normatividad.   

A juicio de esta sala, la segunda parte de la  formulación  debe  entenderse  como  una constatación descriptiva y no como un  precepto  normativo,  pues  es  claro  que la pérdida de ciertos aspectos de la  cultura  tradicional,  usos  y costumbres,  modos  de  producción,  formas  de relacionarse con el ambiente,  visiones  religiosas  por  parte  de una comunidad indígena, no puede servir de  fundamento  para  disminuir  su  capacidad  de  decidir autónomamente sobre sus  asuntos28.  Esa  posibilidad  sería   incompatible  con  los principios  constitucionales  de  no  discriminación  e igual respeto por la dignidad de todas  las culturas.   

La  decisión de una comunidad indígena, con  un  grado  escaso  de conservación de sus tradiciones, en el sentido de iniciar  un  proceso de recuperación cultural debe ser respetada, de la misma forma y en  el  mismo  grado  que  la decisión de otra comunidad, con alta conservación de  sus   tradiciones,   de   incorporar  formas  sociales  propias  de  la  cultura  mayoritaria29.   

En  conclusión,  si  de  acuerdo  con  las  consideraciones   recién   expuestas,  el  principio  reiterado  se  interpreta  integralmente  como  una  constatación  descriptiva,  constituye una pauta  interpretativa  de  gran  utilidad  para la ubicación y el acercamiento a casos  concretos,  pues  expresa  un  hecho  social  que  se  proyecta  en la labor del  intérprete:   

Las culturas con menor grado de conservación  han  incorporado  categorías cognitivas y formas sociales propias de la cultura  mayoritaria,  así que el intérprete puede establecer el diálogo intercultural  con  mayor  facilidad;  por el contrario, cuando el intérprete se acerque a una  cultura  con  un  alto  grado  de conservación, requerirá establecer con mayor  cautela  este  diálogo  pues  se enfrentará a formas de regulación social que  pueden    diferir    sustancialmente    de    su    concepción   y   formación  jurídica30.   

En ningún caso está permitido al intérprete  desconocer  la  autonomía  de las comunidades; lo que sucede, por así decirlo,  es   que   la  necesidad  de  traducción  de  las instituciones indígenas es de mayor entidad en el segundo  caso.   

Incluso  cuando  la  Corte  afirma  que  las  comunidades  con un grado menor de conservación deberán guiarse por normas del  derecho  nacional,  lo  que  está haciendo es refiriéndose a una circunstancia  específica  del  ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena: en la medida  en  que  el derecho propio se  compone    de    usos    y   costumbres,   una   comunidad  que  carezca  de  estos  no  puede  ejercer  el  juzgamiento  de  sus  miembros,  pues  ello  implicaría  un desconocimiento del  principio  de legalidad, es decir, del derecho de toda persona a ser juzgada por  leyes preexistentes, como parte consustancial del debido proceso.   

Sin perjuicio de las exigencias del principio  de  legalidad,  el  respeto por la diversidad cultural supone el derecho de cada  comunidad  a  determinar si desea conservar sus tradiciones o incorporar algunos  elementos  de  culturas  ajenas,  y  hasta  qué  grado  desean  hacerlo.  Tales  decisiones  deben  ser  respetadas  por  las  autoridades  del Sistema Jurídico  Nacional.   

5.  Limitaciones  a  la  autonomía  de  las  comunidades; ámbitos de aplicación.   

En  este  acápite,  la  Sala  reiterará  la  jurisprudencia   de  la  Corte  sobre  los  límites  a  la  autonomía  de  las  comunidades  indígenas,  para  posteriormente  analizar su alcance frente a los  distintos ámbitos en que se extienden los derechos de autonomía.   

5.1. El artículo 246 constitucional prevé la  existencia  de  una  Jurisdicción Especial Indígena. Al analizar el alcance de  la  disposición, la Corte Constitucional, en sentencia C-139 de 1996 determinó  que  su  contenido  normativo  comprende:  (i)  la facultad de la comunidades de  establecer  autoridades  judiciales  propias; (ii) la potestad de establecer y/o  conservar  normas  y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos  anteriores  [(i)  y  (ii)]  a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del  Legislador  para  señalar  la  forma  de  coordinación  ínter  jurisdiccional  (definición  de  competencias),  sin que, en todo caso, (vi) el ejercicio de la  jurisdicción   indígena   esté  condicionado  a  la  expedición  de  la  Ley  mencionada.31   

Si bien la disposición citada se refiere a la  Constitución  y  la  Ley  como  límites a la Jurisdicción Especial Indígena,  esta  Corporación  ha  precisado,  desde  tempranos  pronunciamientos,  que  la  autonomía  no  puede ser restringida a partir de cualquier disposición legal o  constitucional,  pues  ello  dejaría  los principios de diversidad y pluralismo  jurídico      en     un     plano     retórico:32   

“En efecto, el  respeto  por  el carácter normativo de la Constitución (C.P., artículo 4°) y  la  naturaleza  principial  de la diversidad étnica y cultural, implican que no  cualquier  norma  constitucional  o  legal  puede prevalecer sobre esta última,  como  quiera  que  sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de  valor  superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a éste.  En  este  sentido,  la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior  se  refiere  en términos genéricos a la Constitución y a la ley como límites  a  la jurisdicción indígena, “resulta claro que no puede tratarse de todas las  normas  constitucionales  y  legales;  de  lo  contrario, el reconocimiento a la  diversidad   cultural   no  tendría  más  que  un  significado  retórico.  La  determinación  del  texto  constitucional  tendrá  que  consultar  entonces el  principio  de  maximización de la autonomía””.33   

5.2  En  virtud de este principio,  los  límites  a  la  autonomía  solo  pueden  ser  aquellos  que  se refieran a lo verdaderamente intolerable desde el  punto   de   vista  de  los  derechos  humanos,  a  partir  de  un  consenso  intercultural  lo  más  amplio  posible:34  el  derecho a la vida, la prohibición de tortura, la prohibición  de  esclavitud  y el principio de legalidad, especialmente, en materia penal. En  la sentencia SU-510 de 1998 expresó la Corporación:   

“Según la jurisprudencia de la Corte…,  la  efectividad  de  los  derechos  de los pueblos indígenas, determina que los  límites   susceptibles   de   ser   impuestos   a  la  autonomía  normativa  y  jurisdiccional  de  tales  comunidades,  sólo  sean  aquellos que se encuentren  referidos  “a  lo  que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los  bienes  más  preciados  del  hombre.” || En  primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a  la  vida  (C.P.,  artículo  11),  por  las  prohibiciones  de la tortura (C.P.,  artículo  12)  y  la  esclavitud  (C.P.,  artículo  17)  y  por  legalidad del  procedimiento  y  de los delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto,  como  lo  ha  manifestado  la  Corte,  (1) sobre estos derechos existe verdadero  consenso  intercultural;  (2)  los  anotados  derechos  pertenecen  al  grupo de  derechos  intangibles  que  reconocen  todos  los  tratados  internacionales  de  derechos  humanos  y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de  conflicto  armado  (Pacto  de  Derechos  Civiles  y Políticos [Ley 74 de 1968],  artículo  4-1  y 2; Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972],  artículo  27-1  y  2;  Convención  contra  la  Tortura  y otros Tratos o Penas  Crueles,  Inhumanos  o Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2; Convenios de  Ginebra  [Ley  5  de  1960],  artículo  3°;  Convención  Europea  de Derechos  Humanos,  artículo  15-1  y  2); y, (3) con relación al derecho a la legalidad  del  procedimiento  y  de  los  delitos  y  de las penas, el artículo 246 de la  Constitución  hace  expresa referencia a que el juzgamiento se hará conforme a  las  “normas  y  procedimientos”  de  la  comunidad indígena, lo cual supone la  preexistencia  de  los  mismos  respecto  del  juzgamiento  de las conductas”.  35   

5.3. Sobre el principio de legalidad, la Corte  ha  establecido  que  se  proyecta  en dos direcciones:  por   una  parte,  se  refiere  a  la  existencia  de  instituciones  que  permitan  conocer  a  los  miembros  de  las  comunidades el  carácter   socialmente  nocivo  de  algunas  actuaciones,  o  de  soluciones  a  determinados  conflictos;  por  otra,  se  relaciona con la preexistencia de las  formas  en  que  se  aplican  esas  soluciones  o se castigan esas conductas. Es  decir, al procedimiento.   

El  respeto  por  el  derecho  fundamental al  debido  proceso  y  al  principio  de  legalidad  se concreta en la previsibilidad  de las actuaciones de las  autoridades    tradicionales   de   la   comunidad.36   

El  carácter previsible de las decisiones de  las  autoridades  indígenas  debe  evaluarse,  empero,  manteniendo presente la  existencia  de  dos limitaciones: en primer término, las prácticas regulativas  de  buena  parte  de  las  comunidades  indígenas  se  encuentran  en estado de  reconstrucción   desde   la   expedición  de  la  Constitución  Política  de  199137;     de     otro     lado,    la    exigencia    de    previsibilidad   no  puede  implicar  la  petrificación    de    las   instituciones   de   las   comunidades38:   

“Para  determinar  lo  previsible deberá  consultarse,  entonces,  la especificidad de la organización social y política  de  la  comunidad  de  que  se trate, así como lo caracteres de su ordenamiento  jurídico.  Deben  evitarse,  no  obstante,  dos conclusiones erradas en torno a  esta  formulación.  Por  una  parte, el reducir el principio de legalidad a una  exigencia  de  previsibilidad  no  implica  abrir  el  paso  a  la arbitrariedad  absoluta,  ya  que  las  autoridades  están  obligadas  necesariamente a actuar  conforme  lo  han  hecho  en  el  pasado,  con fundamento en las tradiciones que  sirven  de  sustento  a la cohesión social. Por otra parte, no puede extenderse  este   requerimiento   hasta   volver   completamente   estáticas   las  normas  tradicionales,     en     tanto    que    toda    cultura    es    esencialmente  dinámica…”39   

5.4.  Finalmente,  la Corte Constitucional ha  considerado    que    los    derechos   fundamentales   son   los   mínimos  de  convivencia  social  y  que  deben  estar  protegidos  de  la  arbitrariedad  de  las autoridades40:   

“En  segundo término, la Corporación ha  aceptado  que  se  produzcan  limitaciones  a  la  autonomía de las autoridades  indígenas  siempre  que  estas  estén  dirigidas  a  evitar  la realización o  consumación  de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al  afectar  el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la  comunidad”41   

De  lo  expuesto  podría  concluirse que los  límites    están    dados,    en    primer    lugar,   por   un   “núcleo  duro  de  derechos humanos”,  junto  con  el  principio  de  legalidad como  garantía  del  debido  proceso  y,  en segundo lugar, por los  derechos   fundamentales   mínimos  de  convivencia,  cuyo  núcleo  esencial  debe  mantenerse  a  salvo de  actuaciones  arbitrarias. Esta formulación lleva a preguntarse si, en últimas,  no  son  todos  los  derechos fundamentales los límites a la autonomía, puesto  que  entre  éstos  se  encuentra  también  el núcleo duro mencionado. Para la  Sala,  es  posible  ilustrar  adecuadamente  el  sentido  de  la  jurisprudencia  reiterada,  al  diferenciar  entre la forma en que los límites se aplican a los  distintos ámbitos autonómicos de las comunidades.   

En  ese  plano,  el  “núcleo duro” es un  límite   absoluto   que   trasciende   cualquier  ámbito  autonómico  de  las  comunidades  indígenas.  Cualquier  decisión  que  desconozca  el derecho a la  vida,  lesione  la  integridad  de una persona o transgreda las prohibiciones de  tortura   y   servidumbre   está   constitucionalmente   prohibida,  aunque  la  evaluación   de  una  eventual  vulneración,  especialmente  en  cuanto  a  la  integridad  personal  y el debido proceso debe realizarse a la luz de la cultura  específica   en   que   se   presenten  los  hechos42.   

Los  derechos  fundamentales  constituyen  un  límite  que debe establecerse a través de un ejercicio de ponderación en cada  caso  concreto,  en  la  medida  en  que  un  conflicto  entre la autonomía, la  integridad  o  la diversidad cultural y un derecho fundamental determinado es un  conflicto   entre   normas   constitucionales  de  igual  jerarquía.  En  estos  conflictos,  sin  embargo,  los derechos de la comunidad gozan de un peso mayor,  prima  facie,  en virtud al  principio     de     “maximización     de    la  autonomía”43.   

Estos ejercicios de ponderación pueden ser de  gran  complejidad, pero el amplio desarrollo de la jurisprudencia constitucional  en  la  materia  permite,  mediante  la  técnica de la reiteración, establecer  soluciones   adecuadas   siempre  que  las  subreglas  jurisprudenciales  se apliquen teniendo en cuenta cada  contexto         cultural         específico.44   

Pero,  si  bien  debe  reconocerse  que  en  determinadas  circunstancias  los  derechos  fundamentales  individuales  pueden  imponer  límites  a  los  derechos  de  las  comunidades, debe tenerse presente  también  que  la  Corte  Constitucional  considera  que  existen ámbitos de la  autonomía  en los que la  intervención externa es especialmente nociva y,  en  consecuencia, lo más indicado por parte del juez constitucional es promover  el  diálogo  interno  de la comunidad para que los conflictos sean resueltos en  el marco de su cosmovisión, normas, usos y costumbres.   

Este   aspecto   fue   puesto   de  relieve  recientemente  por  la  Corte  en  la  sentencia  T-1253 de 2008. En este fallo,  referente  a  problemas  internos para la elección del cabildo del resguardo de  potrerito,   en  Coyaima,  Tolima,  la  Corte consideró que una decisión del juez de tutela podría tener  efectos  negativos irreversibles, al cerrar la posibilidad de diálogo entre las  facciones  de  la comunidad en disputa, mediante la imposición de una solución  ajena  al  derecho propio de  la  comunidad45.   

El  derecho  de  las comunidades indígenas a  recibir  los  recursos necesarios como presupuesto del respeto a su autonomía e  identidad  étnica  y  el  Sistema  General  de Participaciones. Reiteración de  jurisprudencia.   

6.  En  la  sentencia T-704 de 2006, la Corte  Constitucional  estableció que los derechos fundamentales a la conservación de  la  integridad  étnica  y  la  autonomía social y política de las comunidades  indígenas  comportan el derecho a recibir recursos por parte de la Nación para  el  desarrollo  de  sus  planes  de  vida,  y el pleno ejercicio de los derechos  fundamentales   de   sus  miembros,  y  de  los  derechos  específicos  de  las  comunidades indígenas.   

Precisó  la  Corporación  que  la  fuente  normativa  de  ese derecho se encuentra en los artículos 356 y 357 de la Carta;  en  instrumentos de derecho internacional suscritos por el Estado de Colombia, o  que    tienen    incidencia    en    la    interpretación   de   los   derechos  constitucionales46; y en la dimensión objetiva  de  los  derechos  fundamentales, es decir, en el orden axiológico originado en  el  reconocimiento  constitucional  de  determinados  derechos,  que  irradia el  sistema  jurídico  en su totalidad e impone obligaciones de respeto, promoción  y   protección   de   tales   derechos   a  las  autoridades  públicas  y  los  particulares.   

Resaltó  la  Corte  que  la  obligación  de  proveer  los recursos para asegurar la eficacia de los derechos constitucionales  es  un presupuesto para la vigencia de un orden democrático, y una consecuencia  necesaria  de  la  indivisibilidad e interdependencia que existe entre todos los  derechos  humanos,  tal como lo establecieron los estados americanos en la Carta  Democrática   de   la   OEA:     

“Justamente  en  este sentido  se  habla de la dimensión objetiva de  los  derechos  constitucionales fundamentales. Que los derechos constitucionales  fundamentales  se  consignen  en documentos jurídicos significa un gran paso en  orden  a  obtener  su  cumplimiento,  pero  no  es  suficiente.  Es  preciso  el  despliegue  de  todo  un conjunto de medidas, tareas y actuaciones por parte del  Estado  … orientadas a garantizar la plena efectividad de estos derechos en la  práctica.  La  Carta Democrática … ha resaltado la necesidad de procurar las  condiciones  y  de ambientar las circunstancias para lograr la efectividad de la  democracia en la realidad…   

En el Preámbulo así como en las diferentes  disposiciones   destaca   la   Carta  Democrática  Interamericana  la  estrecha  conexión  existente  entre  los  derechos  políticos  y  civiles, los derechos  sociales,  económicos  y  culturales  y  los  derechos  colectivos.  Afirma  el  Preámbulo  que  “la  promoción  y  protección  de  los  derechos humanos es  condición  fundamental para la existencia de una sociedad democrática” (…)  “[y    agrega    que  los  derechos  económicos,  sociales  y  culturales]  son reafirmados, desarrollados y protegidos con miras  a     “consolidar     el     régimen     democrático    representativo    de  gobierno”.   

(…)  es  deber  del  Estado garantizar la  disponibilidad  de  recursos,  emitir un grupo de medidas y realizar un conjunto  de  tareas  y  actuaciones  dirigidas  a asegurar que se cumplan las condiciones  para       hacer       efectivos       los       derechos       constitucionales  fundamentales”.   

7.  En  cuanto  al contenido de este derecho,  precisó la Corporación:   

(i)  Que  se  garantice a los Resguardos la  posibilidad  de  conocer  cuál  es  el  monto  de los recursos de que disponen.   

(ii)  Que  se  asegure  a los Resguardos su  derecho  a  participar   de  manera libre, informada y activa en el diseño  del  Plan  de  Inversiones  y  en  el control sobre la forma en que la Alcaldía  administra y ejecuta esos recursos.   

(iii)  Que  las  entidades  nacionales  y  territoriales  permanezcan  atentas  respecto  de los destinos de estos recursos  por  cuanto  existe  en  su  cabeza un grupo de obligaciones que no se restringe  únicamente  a  la distribución y pago oportuno de los mismos. Esta obligación  se  extiende  también  a tareas de apoyo, asesoría, seguimiento, evaluación y  control  sin  el  cumplimiento  de  las  cuales  el derecho a participar de modo  libre,  informado  y  activo  en  aquellos asuntos que puedan afectar el derecho  constitucional  fundamental  de los pueblos indígenas al reconocimento y debida  protección de su diversidad étnica y cultural se hace imposible.   

(iv)  Que  el  trabajo de apoyo, asesoría,  seguimiento  y evaluación por parte de las entidades nacionales y territoriales  sea   de  naturaleza preventiva y se efectúe de manera continua y  no  sólo  esporádicamente. Esta actividad está relacionada, por tanto, con varios  aspectos  dentro  de los cuales se destaca, de un lado, la necesidad de elaborar  planes  de  divulgación  de la legislación vigente así como la obligación de  capacitar  a  los Resguardos y a las Entidades involucradas con el manejo de los  recursos  que  les  pertenecen para que estos se inviertan de modo efectivo y se  garantice  con  ello  la  realización de las metas propuestas por el Resguardo.  Implica,  de otro lado, exigir balances periódicos de avances y resultados así  como  respuestas  orientadas  a  cumplir  con  la  realización  de los derechos  constitucionales  fundamentales  en  juego.  Con ello se busca que las distintas  entidades  participen  de  manera activa en la realización de los derechos así  como  evitar  que  los  recursos  necesarios para tales efectos se desvíen o se  inviertan  de  manera  irregular.”  (T-704 de 2006,  reiterada por la C-921 de 2007).   

8.  Una  de  las  facetas  de  ese  derecho  constitucional  –tal vez la  más  notoria-  se encuentra en la provisión de recursos para la prestación de  servicios  de  salud  y educación, planes de vivienda y programas de desarrollo  enmarcados  en  la  identidad  étnica  mediante  una asignación especial en el  Sistema General de Participaciones.   

8.1. El Sistema General de Participaciones es  un  dispositivo  constitucional,  legal  e  institucional  por medio del cual se  prevé  el envío de recursos a los entes territoriales para financiar y prestar  adecuadamente  los  servicios  a  su cargo, principalemente en materia de salud,  educación,   agua  potable  y  saneamiento  básico.  (Artículo 356, Constitución Política).   

“5.6.   (…)  el  Sistema  General  de  Participaciones  se  crea con el fin de proveer de recursos a los departamentos,  distritos  y municipios para  financiar adecuadamente la prestación de los  servicios  a  su  cargo,  para  lo  cual deberán darle prioridad al servicio de  salud  y  los  servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media,  garantizando  la  prestación  de  los  servicios  y la ampliación de cobertura  (C.P.,   art.  356).  Recursos  denominados  transferencias  territoriales,  que  corresponden   a   un  concepto  que,  como  gasto  público,  forma  parte  del  Presupuesto   Nacional,   por   disposición   de   la  misma  Constitución”.  (C-921 de 2007).   

“En   efecto,   la   descentralización  administrativa  territorial  requiere  la  determinación  de  la estructura del  Estado  en el orden territorial, dado que para atender los servicios básicos de  la  población se impone un reparto de competencias claramente definido entre la  Nación  y las entidades territoriales, y la asignación a éstas de recursos de  aquella  para  la  financiación de los gastos en que incurran con dicho fin, lo  que  necesariamente  crea  un  vínculo  y una interlocución en el orden fiscal  entre  la  Nación  y  sus  entidades  territoriales que  debidamente   conformadas,   son quienes ostentan la condición de personas jurídicas de  derecho  público  y  por  tanto  sujetas  a las normas fiscales respectivas.”  (C-921 de 2007)   

8.3.  Por  tratarse  de  dineros  públicos,  destinados  a  fines de especial relevancia constitucional, el Legislador (L.715  de  2001) también previó la intervención de diversas autoridades en el manejo  de  los  mismos,  y  estableció un régimen de responsabilidad compartida entre  diversas                  autoridades48.   

En  la  sentencia  T-704 de 2006 (citada), la  Corporación   hizo   énfasis   en   la  obligación  de  todas  las  entidades  involucradas   en   el   manejo   de   los   recursos  del  Sistema  General  de  Participaciones  de  adoptar  las  medidas que, en el ámbito de su competencia,  resulten  pertinentes  para  garantizar  el  adecuado  manejo  de la asignación  especial  para  resguardos.  Precisó, así mismo la Corte, que las obligaciones  que  tienen  como  fuente  el  bloque de constitucionalidad incumben a todas las  autoridades  públicas,  en  tanto  que aquellas de origen legal y reglamentario  establecen ámbitos de competencia y responsabilidad específicos.   

9. Por otra parte, la Constitución Política  establece  que  los  beneficiarios  de  los  recursos  del  Sistema  General  de  Participaciones  son  las  entidades  territoriales,  es  decir,  departamentos,  municipios,   distritos   y  entidades  territoriales  indígenas,  e  impone,  en  cabeza del Legislador, la  obligación   de   establecer   a  los  resguardos  como  beneficiarios  de  los  mismos.   

En  virtud  de ese mandato constitucional, el  Legislador  ha determinado en las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 la forma en que  los  recursos  deben  ser  distribuidos  a  los  resguardos.  A continuación se  transcriben  algunas de las disposiciones más relevantes de la  Ley 715 de  2001 sobre el particular:   

“Artículo    82.    Resguardos   indígenas.  En  tanto  no  sean  constituidas  las  entidades  territoriales  indígenas,  serán  beneficiarios  del  Sistema  General de Participaciones los  resguardos  indígenas  legalmente  constituidos  y reportados por el Ministerio  del  Interior al Departamento Nacional de Estadísticas, DANE, y al Departamento  Nacional  de  Planeación  en el año inmediatamente anterior a la vigencia para  la cual se programan los recursos.   

Artículo   83.  Distribución  y  administración  de  los  recursos  para  resguardos  indígenas.  Los recursos  para   los   resguardos   indígenas   se  distribuirán  en  proporción  a  la  participación  de  la  población  de  la  entidad o resguardo indígena, en el  total de población indígena reportada por el Incora al DANE.   

Los  recursos  asignados  a  los resguardos  indígenas,  serán  administrados  por  el  municipio en el que se encuentra el  resguardo  indígena.  Cuando  este quede en jurisdicción de varios municipios,  los  recursos  serán  girados  a cada uno de los municipios en proporción a la  población  indígena  que  comprenda. Sin embargo deberán manejarse en cuentas  separadas  a  las  propias  de  las entidades territoriales y para su ejecución  deberá  celebrarse  un  contrato entre la entidad territorial y las autoridades  del  resguardo,  antes  del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine  el  uso  de  los  recursos  en  el  año  siguiente.  Copia de dicho contrato se  enviará antes del 20 de enero al Ministerio del Interior.   

Cuando  los  resguardos  se  erijan  como  Entidades  Territoriales Indígenas, sus autoridades recibirán y administrarán  directamente la transferencia.   

Los recursos de la participación asignados  a  los  resguardos  indígenas deberán destinarse prioritariamente a satisfacer  las  necesidades  básicas  de  salud  incluyendo  la  afiliación  al  Régimen  Subsidiado,  educación  preescolar,  básica,  primaria  y media, agua potable,  vivienda  y  desarrollo  agropecuario  de la población indígena. En todo caso,  siempre  que  la  Nación  realice  inversiones  en  beneficio  de la población  indígena  de dichos resguardos, las autoridades indígenas dispondrán parte de  estos recursos para cofinanciar dichos proyectos”.   

10.  Los  incisos  segundo  y  tercero  del  artículo  83  de  la Ley 715 de 2001, recién transcritos, fueron objeto de una  demanda  ciudadana,  en  la  que  se  argumentaba  que  la  intervención de los  municipios   desconoce   los   derechos  fundamentales  a  la  autonomía  y  la  participación de las comunidades indígenas.   

La  Corte, al absolver ese cargo, mediante la  sentencia  C-921  de  2007,  consideró  que  la intervención de los municipios  resulta  necesaria  debido  a  la  ausencia  de  un mecanismo constitucional que  permita  el giro directo de los recursos a los resguardos, dado que estos no son  personas de derecho público.   

Sin  embargo,  la  Corte  señaló  que  la  constitucionalidad   de   la   disposición   se  halla  sujeta  a  determinadas  condiciones,  como  su  carácter  transitorio  y  la  garantía de los derechos  fundamentales  a  la  autonomía y  la participación de las comunidades en  la  ejecución  de  los  recursos.  La  argumentación  de la Corte siguió este  curso:   

(i)  Las  entidades  territoriales  indígenas son beneficiarias directas de  los  recursos  del Sistema General de Participaciones;  (ii)  los  resguardos  aún  no  se han constituido en  entidades  territoriales indígenas y no son personas de derecho público; (iii)  esa  situación no puede erigirse en un obstáculo insalvable para garantizar el  derecho  de  los  resguardos  a  ser  reconocidos como beneficiarios del Sistema  General          de          Participaciones49; (iv) en ese orden de ideas,  el  contenido  normativo  del artículo demandado, al prever la intervención de  los  municipios  en  la administración de los recursos de los resguardos es una  medida  necesaria para garantizar su derecho a la participación en los recursos  de  la  Nación,  y  no  una  limitación  de  la autonomía de las comunidades.   

Sin   embargo,  aclaró  la  Corte  que  la  intervención  de  los  municipios  en  la  administración de estos recursos se  ajusta  a  la  Constitución  dentro del siguiente marco y condiciones: (i) debe  respetarse  el  carácter  transitorio de la norma, pues cuando se expida la Ley  Orgánica   de  Ordenamiento  Territorial  los  recursos  deberán  ser  girados  directamente  a  las  entidades  territoriales  indígenas;  (ii) los municipios  deben  manejar  en  cuentas  separadas  los  dineros  y los resguardos; (iii) no  corresponde  al  municipio  decidir  sobre  la  destinación de estos, ni muchos  menos   “hacer   un   uso   discrecional   de  los  mismos”  (iii) el uso de los recursos debe consultar  el  interés  de  los  grupos  y  comunidades  indígenas;  por lo tanto, (v) la  decisión  sobre  su  destinación debe ser autónoma y previa a la celebración  del  contrato  mencionado;  y (vi), cualquier discrepancia entre las autoridades  de  la  comunidad  y las autoridades municipales debe resolverse en favor de las  primeras.50   

11.  Dado  que los resguardos son actualmente  los  beneficiarios del Sistema General de Participaciones, para dar solución al  problema  jurídico  planteado,  es  necesario             recordar la naturaleza jurídica  de  los  resguardos  e  ilustrar,  brevemente,  la forma en que los recursos son  repartidos  entre  los  distintos resguardos del país.            

En  la  sentencia  T-634  de 1999 la Corte se  refirió  a  la  historia  de los resguardos en el país, y cómo pasaron de ser  territorio  en  época de la Colonia, a ser tierra en  la   República,   y   volvieron   a  ser  territorio  a  partir  de  los  años  60;   o,   desde   otra   perspectiva,   espacio   cultural  y  forma  comunitaria  de  la  propiedad,  bien  inmueble  y  propiedad  privada,  y  nuevamente  ámbito  cultural  y  propiedad  colectiva51.  La Sala remite a esa decisión para la  discusión  histórica,  y retoma los elementos normativos desde el umbral de la  Constitución de 1991.   

El  decreto 2001 de 1988 fue promulgado en el  marco  de “programas de devolución de tierras a sus  originales  moradores”  con el fin de reglamentar el  trámite  para  la  constitución  de  los  resguardos  (T-634  de 1999). En ese  compendio  normativo  se  propusieron algunas definiciones sobre las principales  instituciones  jurídicas,  sociales  y  legales  relacionadas  con  los pueblos  aborígenes.  A  pesar  de estar contenidas en una regulación previa a la Carta  de  1991, estas definiciones han sido aceptadas por la Corte Constitucional como  una  guía  adecuada  para  la  comprensión  de  la  naturaleza  jurídica y la  determinación del lugar constitucional de los resguardos.   

De  acuerdo  con  el  decreto  citado,  una  “comunidad  indígena” es el  “conjunto  de  familias  de ascendencia amerindia que  comparten  sentimientos  de  identificación con su pasado aborigen, manteniendo  rasgos  y  valores  propios  de  su  cultura  tradicional,  así  como formas de  gobierno  y  control  social  internos  que  los distinguen de otras comunidades  rurales”,    en    tanto    que    un   “resguardo   indígena”  es  “una  institución  legal  y  sociopolítica de carácter especial,  conformada  por  una  comunidad  o  parcialidad indígena, que con un título de  propiedad  comunitaria,  posee su territorio y se rige para el manejo de éste y  de  su  vida  interna  por una organización ajustada al fuero indígena o a sus  pautas      y      tradiciones      culturales”.52   

Esa definición contiene elementos esenciales  para  la  comprensión  de  la  institución  del  resguardo.  La jurisprudencia  constitucional    señaló,    posteriormente,    que    las    características  constitucionales   más   relevantes   del  resguardo  son  la propiedad colectiva  del  territorio  y  la  concepción del resguardo como  ámbito    territorial,  conceptos  que  se  funden  en  la  idea  de  un  espacio  cultural en el que se  desarrollan   los   principales   derechos  de  autonomía  de  las  comunidades  indígenas,   como   a   continuación   se   expone:   

12. En las sentencias T-188 de 1993 y T-380 de  1993  la  Corte  consideró que el elemento central del resguardo es la forma de  propiedad,  de  conformidad  con  lo  dispuesto por el artículo 329 de la Carta  Política   que   dota   a   los   resguardos   del  carácter  de  propiedad  colectiva  de  las comunidades  indígenas,  imprescriptible, inembargable e inalienable (art. 58 C.P.), como un  reconocimiento  a  la  especial  relación  entre  los  pueblos  indígenas y su  territorio;  a la posesión ancestral de la tierra; y con el fin de proteger los  territorios  indígenas  de las amenazas a su integridad provenientes de actores  sociales    legales   e   ilegales.   (Cfr.   Artículos   329   y   58   C.P.).  definió   

“El   derecho  de  propiedad  colectiva  ejercido  sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para  las   culturas   y   valores  espirituales  de  los  pueblos  aborígenes.  Esta  circunstancia  es reconocida en convenios internacionales por el Congreso, donde  se  resalta  la  especial  relación  de  las  comunidades  indígenas  con  los  territorios  que  ocupan,  no  sólo  por  ser  éstos  su  principal  medio  de  subsistencia  sino  además  porque  constituyen  un  elemento  integrante de la  cosmovisión  y  la  religiosidad  de  los  pueblos  aborígenes” (T-188         de         1993)53.   

13. En segundo lugar, el resguardo se concibe  como    un    ámbito   territorial,   entendido  como  el  espacio  en  el  que se ejercen los principales  derechos  de  autonomía del resguardo, especialmente, aquellos relacionados con  la  regulación  social  y la autonomía política. La Corte adoptó el concepto  de  ámbito  territorial del  artículo  246  de la Carta, relativo a la Jurisdicción Especial Indígena; sin  embargo,  se  trata  de  un  concepto más amplio que abarca todos los elementos  culturales de las comunidades indígenas (T-634 de 1999).   

Con   todo,  el  concepto  de  ámbito  territorial,  denota  a  la  vez  cierta   precariedad   del  resguardo  desde  la  perspectiva  del  ordenamiento  territorial.   El   resguardo,  institución  política  legal  en  la  que  las  comunidades  indígenas  ejercen  la  propiedad  colectiva sobre sus territorios  ancestrales,  y  materializan  al  máximo  sus  derechos  de  autonomía  y sus  vivencias    culturales,   carece   empero   del   carácter   de   entidad  territorial; son más que tierra,  pero  carecen  aún  de  algunos de los atributos de las entidades territoriales  indígenas:   

“Como dentro de  la  juridicidad  occidental,  es  un  contrasentido que la tierra sea sujeto del  derecho,   entonces,   hay   que   inferir   que   la  Constitución  le  otorga  “derechos”  es  al  territorio  del  resguardo  como  una  entidad que en su  identidad  no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es  un  concepto que también se ubica en el terreno de la cultura. En consecuencia,  los  resguardos  son  algo  más  que  simple  “tierra”  y  algo  menos  que  “Territorio  indígena”;  es  decir,  que  no  son  términos  iguales en la  conceptualización   constitucional,   aunque,   en   una  ley  de  ordenamiento  territorial,  geográficamente  podrían  coincidir. Pero, actualmente, todavía  no  se  puede  decir  que  un  resguardo es una Entidad Territorial.54   

14.  A  continuación,  la  Sala expondrá de  forma  sucinta  la  manera en que se previó la participación de los resguardos  en el Sistema General de Participaciones por parte del legislador.   

El  Sistema  General  de  Participaciones  se  divide    en    “participaciones   sectoriales”,  correspondientes  al  96% del total de los recursos, y  “asignaciones       especiales”  equivalentes  al  4%  restante.  Los  recursos  destinados  a  los  resguardos  hacen  parte  de las asignaciones especiales, y ascienden a un 0.52%  de los recursos del Sistema General de Participaciones:   

Sistema   General   de   Participaciones  –  Composición.   

Cuadro 1.  

Asignaciones especiales  (4%)             

Participaciones  sectoriales (96%)  

Alimentación escolar  0.5             

Educación  58.5%  

Resguardos indígenas  0.52             

Salud 24.5%  

Municipios ribereños  del Río Grande del Magdalena 0.08%             

Agua   potable   y  saneamiento básico 5.4%  

Fondo  Nacional  de  Pensiones  Territoriales –  FONPET 2.9%             

Propósito  general  11.6%  

4%             

96%  

Distribución de recursos en función de la  población.   

(Ejemplo)  

Resguardos             

Población             

Porcentaje             

Asignación  

A             

10.000             

1%             

50.000  

Otros  resguardos             

990.000             

99%             

4.950.000  

Total             

1.000.000             

100%             

5.000.000  

Es decir, el monto de los recursos depende de  la  población  del resguardo. Por lo tanto, si la población del Resguardo A se  modifica,  y  se  mantiene estable el total de la población indígena, entonces  el  monto  de  recursos  recibido por “A” implicará una disminución en los  recursos recibidos por los demás resguardos:   

Resguardos             

Población             

Porcentaje             

Asignación  

A             

20.000             

2%             

100.000  

Otros  resguardos             

980.000             

98%             

4.900.000  

Total             

1.000.000             

100%             

5.000.000  

Los  sencillos  ejemplos  expuestos, permiten  llegar  a la siguiente conclusión: los posibles errores que se presenten en las  bases  de  datos  relativas  a la población de los resguardos pueden afectar el  derecho  de  igualdad  entre los resguardos; concretamente, errores por  exceso  implican  que  un  resguardo  reciba  más  de  lo  que legalmente le corresponde, en detrimento de los demás  resguardos;    errores    por   defecto  llevan a que el resguardo reciba, de forma injustificada, menos de  lo que corresponde.   

En el Decreto 159 de 2002, reglamentario de la  Ley  715  de  2001,  se  estableció  un  mecanismo  para  que el cálculo de la  población  de  cada  resguardo  tenga  un  nivel  adecuado de confiabilidad. De  acuerdo  con  esta regulación, el DANE debe certificar la información sobre la  población  de  los  resguardos,  con  el  apoyo  de la Dirección de Etnias del  Ministerio  del  Interior  y  el  Incoder  (antes  Incora); esta información es  remitida    al    Departamento   Nacional   de   Planeación   (DNP)56, entidad que  determina  el  monto  de los recursos que serán girados a los resguardos por el  Ministerio  de  Hacienda. Según información remitida por el DNP a esta Sala de  Revisión,  los  censos  que  lleva  la  Dirección de Etnias son un reflejo del  censo  que lleva cada comunidad indígena, en aplicación de lo dispuesto por la  Ley 89 de 1890 (artículo  7º).   

15.  Aspectos  como  el  señalado, así como  otros  puestos  de presente por los expertos consultados en el caso Potrerito    (sentencia    T-1258    de  2008),  demuestran  que los  censos  son un aspecto problemático de las relaciones entre el estado central y  los  pueblos originarios. Incluso, en algunas ocasiones, líderes indígenas han  rechazado  la  legitimidad  de  los  censos, por considerar que instrumentos que  clasifican  a  la  población a partir de conceptos raciales poseen un carácter  discriminatorio              inaceptable57. Pero, por otra parte, es en  general  aceptado  que  el  desarrollo  de  políticas  públicas tales como las  acciones  afirmativas  en  favor  de  grupos tradicionalmente discriminados y la  propia  efectividad  de  los  derechos  fundamentales  diferenciados  de ciertos  grupos  requiere  de  un banco de información confiable sobre los destinatarios  de estas políticas.   

16.  En  virtud  de esa valoración ambigua o  bivalente  de los censos, existen dos riesgos constantes para su funcionamiento:  por  una  parte,  si  son  concebidos  como  un  instrumento discriminatorio por  motivos  de raza, la información se verá afectada por defecto, pues quienes no  crean  en  la legitimidad del instrumento preferirán no responder en los censos  oficiales  sobre  su  identidad  étnica. De otro lado, puede surgir un interés  ilegítimo  por  parte  de  personas  no indígenas interesadas en acceder a las  acciones    afirmativas    mencionadas,   mediante   la   alteración   de   los  censos.   

En  la  sentencia  T-703  de  2008  la  Corte  enfrentó  un  problema relacionado con la legitimidad de los censos, similar al  recién  expuesto.  El  peticionario cumplió los requisitos establecidos por un  centro   universitario   para  acceder  a  cupos  especiales  para  miembros  de  comunidades  indígenas;  el actor acreditó su condición de indígena mediante  un  certificado  de  las  autoridades  de  la comunidad a la que pertenecía; la  Universidad,  sin  embargo,  decidió  otorgar el cupo a otra persona indígena,  pues  el  peticionario  no figuraba en el censo de la  Dirección de Etnias  del Ministerio de Interior.   

En esa oportunidad, la Corporación concedió  el  amparo  al  accionante  por  considerar que la autonomía de las comunidades  indígenas  les confiere el derecho “de autoidentificarse  e  identificar a sus semejantes como parte de la  comunidad”,  que se divide a su vez en derechos  a  “i) ser reconocidas por el  Estado  y  la  sociedad  como  tales,  en  virtud de una conciencia de identidad  cultural  diversa,  y  ii), a que no se pueda negar arbitrariamente la identidad  real  de  la comunidad y de sus miembros”,  pues  “(…)  la  identidad cultural es la conciencia que  se  tiene  de  compartir  ciertas  creaciones,  instituciones  y comportamientos  colectivos  de  un determinado grupo humano al cual se pertenece y que tiene una  cosmovisión     distinta    y    específica”.58   

17.  Por  lo  tanto,  a  juicio  de la Corte,  “pueden  establecer[se]  diversos  mecanismos  para  acreditar   [la   condición   indígena]   como  las  certificaciones  de  la  máxima  autoridad  de  cada  comunidad  o  resguardo;  las  certificaciones del censo interno que, de acuerdo  con  la  Ley 89 de 1890 y el artículo 5 de la Ley 691 de 2001, debe llevar cada  comunidad;  estudios  sociológicos  y  antropológicos atinentes a la identidad  cultural  de  la  comunidad  y del sujeto”. Con todo,  puntualizó  la  Corporación que, dentro de las posibles vías de acreditación  de  la condición indígena, deben tener mayor peso los censos efectuados por la  comunidad   y   “debe  primar  la  realidad  sobre  formalidades  como  la  inscripción  en  un  determinado censo, que puede estar  desactualizado o contener errores”.   

En  virtud de lo expuesto, el censo que lleva  la  Dirección  de  Etnias  del  Ministerio  del  Interior  y  de Justicia es un  instrumento   válido   para   acreditar  la  condición  indígena  de  sujetos  particulares,59  pero  no  es  constitutivo  de  la  misma,  ni  la  única  prueba  conducente  de  esa  cualidad.  Dada  la  pluralidad  de  censos, derivada de la  existencia   de   disposiciones   legales   diversas60,  en caso de inconsistencias  debe  darse mayor credibilidad y validez a los que provienen de las comunidades;  estos  deben  “servir de base para corregir el censo  que   lleva   el   Ministerio   del   Interior   y   de  Justicia”61.   

Las  consideraciones  precedentes,  permiten  adelantar   la   siguiente   reflexión:   Los   censos   han  sido  concebidos,  principalmente  como  un instrumento para acreditar la condición de indígena y  la pertenencia a una comunidad determinada.   

18.  Como  se ha expuesto, el decreto 2001 de  1988  estableció  algunos  criterios  de  identificación  de  las  comunidades  indígenas   que   resultan   de  interés:  (i)  la  ascendencia  amerindia,  o  ascendencia  indígena;  (ii)  los sentimientos de identificación con un pasado  aborigen;  (iii)  el  mantenimiento  de  rasgos  y valores propios de su cultura  tradicional,  formas  de  gobierno y control social internos específicos; (iii)  permanencia  en el territorio del resguardo como condición para el ejercicio de  la propiedad colectiva o comunitaria del territorio.   

De  acuerdo  con  la  jurisprudencia  de  la  Corporación,   los   elementos   esenciales  para  determinar  la  identidad  y  pertenencia  étnica  son  la conciencia del individuo y el reconocimiento de la  comunidad.  Los  demás  elementos señalados por el decreto 2001 de 1998, tales  como  el mantenimiento de rasgos propios de su cultura  tradicional,    y    la  permanencia  en  el  territorio  del  resguardo, pueden  considerarse  elementos  indicativos  (pero  no  constitutivos)  de la identidad  indígena    y    la    pertenencia   de   una   persona   a   una   parcialidad  determinada.   

Esta  conclusión no solo es armónica con la  jurisprudencia  de la Corporación sino que, en un contexto como el que presenta  el   conflicto  armado  colombiano  es  necesaria,  pues  los  miembros  de  las  comunidades  indígenas  han  sido,  a  través  de  la  historia,  obligados  a  ausentarse  del  territorio, y sometidos a procesos de aculturación ajenos a su  voluntad.   

De lo expuesto, se infiere que los censos son  indicadores  más  confiables  de  la  condición indígena que de la población  residente en cada resguardo.   

19.  Dado  que la confiabilidad de los censos  tiene  una  incidencia  directa  en el respeto del derecho de igualdad entre los  distintos  resguardos  en la participación en los recursos puede ser pertinente  establecer  mecanismos  para  llevar  por  separado los censos poblacionales que  aquellos  destinados  a  acreditar  la  identidad  o  pertenencia étnica de las  personas  indígenas.  Esta  decisión  solo  puede  tomarse mediante un trabajo  coordinado  entre  las  autoridades indígenas y los órganos de representación  política.   

Entretanto,  la Sala se limita a señalar que  la  adecuada  articulación  de  las  funciones prevista por el legislador en el  decreto  159  de  2002  y  la  Ley  715  de  200,1 permitirá dotar a los censos  actuales  de  la  mayor  confiabilidad posible. Mientras la regulación legal se  mantenga  en  los  términos  actuales,  no puede suponerse una violación a los  derechos  fundamentales  de  los  grupos indígenas si las autoridades siguen el  procedimiento    legalmente    establecido    para    el    reparto    de    los  recursos.   

20.  Sin  embargo,  el uso que los resguardos  hagan  de los mismos es un aspecto en el que se concreta y realiza la autonomía  de  las  comunidades, como lo señaló la Corte Constitucional en las sentencias  T-704  de 2006 y C-921 de 2007, ampliamente reiteradas en esta oportunidad. Dado  que  los  beneficiarios  de  los  recursos  en  este momento son los resguardos,  únicamente  la  ejecución  de  planes  abiertamente  discriminatorios,  o  que  afecten  irrazonable  y  desproporcionadamente el derecho a la participación de  los   miembros  de  la  comunidad  podrían  ser  controvertidas  ante  el  juez  constitucional.   

Dentro  del marco constitucional establecido,  procede la Sala al estudio del caso concreto.   

III. Del caso concreto.  

A  partir del marco jurisprudencial expuesto,  pasa  la  Sala a estudiar el caso concreto. En este aparte se hará referencia a  (i)  la  posible  configuración  de  un  hecho  superado;  (ii) el análisis de  procedibilidad  de  la  acción;  y (iii), el examen sobre los aspectos de fondo  planteados por el problema jurídico.   

1.  Cuestión  previa:  sobre  la  posible  configuración de un hecho superado.   

El   objeto  material  de  la  demanda  del  peticionario  es  el  de  ser  incluido en los beneficios del Sistema General de  Participaciones.  Debido a que la demanda fue interpuesta en septiembre de 2008,  y  el  peticionario  cuestiona  el  haber  sido  excluido  con su grupo familiar  precisamente  para  esa  vigencia fiscal, podría interpretarse que se configura  la      carencia      actual      de      objeto62.   

En  efecto,  a partir de lo expuesto sobre el  Sistema  General de Participaciones, los recursos se ejecutan mediante convenios  administrativos  suscritos  entre  los  resguardos y las alcaldías municipales,  así  que  al  momento  de interposición de la tutela los programas adelantados  por  el Resguardo con base en los recursos recibidos para el 2008 se encontraban  en la fase final de ejecución.   

Sin  embargo,  la  demanda  del actor hace un  cuestionamiento  más amplio, relativo a la validez de la decisión de excluirlo  de  los  beneficios  del Sistema General de Participaciones por no residir en el  territorio  del  resguardo,  y  a  si  esa determinación desconoce sus derechos  fundamentales,  aspecto  que  se  proyecta  tanto en la vigencia fiscal de 2008,  como en todas las sucesivas.   

Por  lo  tanto,  la  Sala  considera  que, si  bien   no  es  procedente  analizar el tema específico de los recursos del  año  2008,  debido  a  que  en  ese  aspecto se configura la carencia actual de  objeto,  sí  es  posible -en caso de cumplirse los requisitos de procedibilidad  de  la  acción-  emitir  un pronunciamiento sobre la alegada vulneración a los  derechos  fundamentales  del  actor  derivada  de  la  decisión  de la Asamblea  General  del  Resguardo  de  excluir  de  los  beneficios del Sistema General de  Participaciones  a los miembros de la comunidad que no residen actualmente en el  territorio del resguardo.   

2.   Examen   de   procedibilidad   de  la  acción.   

La  Corte  ha  sostenido  en  jurisprudencia  constante  y uniforme que la acción de tutela es procedente para la protección  de   derechos   fundamentales   de  los  miembros  de  una  comunidad  indígena  eventualmente  afectados  por  decisiones de las autoridades tradicionales de la  comunidad63,  debido  a  que  no  existen  mecanismos de control judicial en el  interior  de  las  comunidades, ni superiores jerárquicos de tales autoridades,  por  lo que los miembros de la parcialidad, individualmente considerados, están  en      situación     de     subordinación     e  indefensión  frente  a  los  órganos  de  poder  del  resguardo.   

A   pesar   de  lo  expuesto,  en  el  caso  sub   exámine  existe  un  elemento  que  cuestiona la aplicación de la subregla mencionada en el párrafo  precedente  al  presente  asunto:  tanto  el peticionario como el Gobernador del  Resguardo  Chenche  Buenos  Aires  Tradicional  mencionaron la existencia de una  queja  interpuesta ante el Tribunal Superior Indígena  del  Tolima;  el  juez  de  segunda  instancia, por su  parte,  consideró  que el hecho de que la decisión de la Asamblea no haya sido  consultada  con ese Tribunal, “máxima autoridad del  cabildo”,   demuestra   la   arbitrariedad  de  las  actuaciones de las autoridades del resguardo.   

Esta situación lleva a la Sala a preguntarse  si  la  existencia  del  Tribunal  Superior  Indígena del Tolima, es decir, una  instancia    de    control   interno   de  las  decisiones de los cabildos que componen el Consejo Regional  Indígena  del Tolima (CRIT) se traduce en la existencia de un medio alternativo  de   defensa   judicial  que  haría  improcedente  la  acción  en  virtud  del  principio  de  subsidiariedad.   

De  acuerdo  con  información recopilada por  esta   Sala,  el  Tribunal  Superior  Indígena  del  Tolima  es  una  autoridad  jurisdiccional  indígena  instaurada  por  el  Consejo  Regional  Indígena del  Tolima,   organización   que   agrupa   un   amplio  número  de  cabildos  del  departamento64.   

El  objetivo  perseguido  por  los  cabildos  agrupados  en  el  CRIT al establecer este Tribunal Superior es el de fortalecer  el  ejercicio  de  la Jurisdicción Especial Indígena, reforzando la conciencia  de  las  comunidades  sobre  la trascendencia de la función jurisdiccional y el  conocimiento  de  las  autoridades  del  Sistema  Jurídico  Nacional  sobre  la  Jurisdicción Especial Indígena.   

La   constitución  del  Tribunal  Superior  Indígena  del  Tolima,  además, fue precedida de un diagnóstico efectuado por  el  CRIT  sobre  los principales problemas que afronta la Jurisdicción Especial  Indígena,   entre   los   que   se   encuentran   los   siguientes:65   

    

* El  desconocimiento  de  la  Jurisdicción  Especial  Indígena  por  parte  de  los  administradores   y   auxiliares   de   la   justicia   del   Sistema  Jurídico  Nacional.   

* La  concepción   errónea   de   la   Jurisdicción  Especial  Indígena  como  una  jurisdicción de carácter exclusivamente penal.   

* La  diferencia  de  concepciones  entre la cultura occidental y la cultura indígena  en  torno  al  concepto  del  debido  proceso, especialmente en relación con el  principio de doble instancia.   

* La  falta  de  compromiso  de  las  autoridades  indígenas  en la aplicación de su  jurisdicción,  la  desorganización  de  algunas comunidades, y el irrespeto de  los  miembros  de  dichas  comunidades  hacia  sus  autoridades,  como causas de  impunidad.   

* La  pérdida  de  valores,  normas y procedimientos tradicionales de las comunidades  indígenas.   

* La  falta  de  claridad, desde el punto de vista occidental, sobre el fin de la pena  (castigos) de la jurisdicción indígena.   

* La  impunidad  derivada  de  relaciones  de  amiguismo,  compadrazgo y familiariedad  entre   autoridades   indígenas   y  los  miembros  de  la  comunidad  que  son  juzgados.   

* La  progresiva occidentalización del derecho indígena.     

Como respuesta a esos problemas, el CRIT y el  Tribunal  Superior  Indígena  del  Tolima determinaron los siguientes objetivos  inmediatos:  estimular  la  remisión  de  todo  tipo  de casos por parte de las  comunidades  al  Tribunal; es decir, no sólo de casos de tipo penal66   

;  concentrar  o  recopilar prácticas de las  comunidades      indígenas      del      Tolima67,   establecer   con   mayor  facilidad  y  amplitud  el  diálogo  intercultural  entre  el Sistema Jurídico  Nacional  y  la  Jurisdicción  Especial Indígena; erradicar la arbitrariedad e  impunidad   derivadas  de  relaciones  de  amiguismo,  familiaridad   y   parentesco  entre  las  autoridades  indígenas  y  los  miembros de la comunidad; contar con un órgano de revisión  interna de las decisiones de las autoridades de cada comunidad.   

No  corresponde a esta Sala, ni a esta Corte,  como  autoridades del derecho “central” efectuar una evaluación del trabajo  del  Tribunal  Superior  Indígena  del  Tolima,  pues  se  trata de asuntos que  conciernen  únicamente  a los cabildos del CRIT. Resulta pertinente, en cambio,  efectuar  las  siguientes  precisiones  sobre  la  incidencia que puede tener un  órgano  como  este  en  cuanto a la procedencia formal (o procedibilidad) de la  acción de tutela:   

a.  El Tribunal Superior Indígena del Tolima  es  una  autoridad  instaurada  por  una  asociación de cabildos del Tolima con  amplia  representatividad  entre las comunidades de la región. En consecuencia,  sus  decisiones  deben  ser  respetadas  por  los órganos del Sistema Jurídico  Nacional,  pues  es  una  manifestación de autonomía de los cabildos del CRIT.   

b.   La  existencia  de una instancia   interna   de   revisión   de  las  decisiones  de  las  autoridades  indígenas puede implicar una disminución  en  el  margen  de  acción  de  autoridades  judiciales  del  Sistema Jurídico  Nacional  y,  por  esa  vía,  una  expansión  del  ámbito  autonómico  de la  Jurisdicción Especial Indígena.   

Tanto  el  Tribunal  Superior  Indígena  del  Tolima,  como  cualquier  órgano  de revisión interno de las decisiones de las  autoridades  indígenas  que  ejercen  funciones  jurisdiccionales puede ser una  solución  potencial  al  problema  de  intervención  necesaria  del  juez  constitucional en asuntos de las  comunidades.   

c. A pesar de lo expuesto, una iniciativa como  esta  no  puede ser impuesta o transplantada a otras comunidades indígenas. Las  comunidades  y  cabildos reunidos en el CRIT tomaron autónomamente la decisión  de  crear  el  Tribunal Superior Indígena del Tolima. Otras comunidades pueden,  con  pleno  apego  a  la  Constitución Política, adoptar decisiones similares;  diseñar  otros  órganos  de  revisión interna; o mantener intactas sus formas  tradicionales.   

d.  Órganos  de  revisión  como el Tribunal  Superior   Indígena   del   Tolima   pueden   dar   origen  a  un  principio    débil    de   subsidiariedad     que    consistiría,  básicamente,  en  que  el Tribunal tenga la oportunidad para pronunciarse sobre  su   competencia   frente   a   un   asunto   determinado   y,  de  considerarse  competente,   sobre  el  fondo  del problema antes de que sea llevado a los  órganos judiciales del Sistema Jurídico Nacional.   

En  caso  de consolidarse iniciativas como la  del  Tribunal  Indígena  del  Tolima,  la intervención del juez de tutela  podría  condicionarse  a  (i)  la  existencia de un pronunciamiento del órgano  sobre  su  competencia  o  posibilidad  para  pronunciarse  de  fondo en el caso  concreto;  (ii)  la  aplicación  de  los  criterios de procedencia de la tutela  contra  sentencias  al  asumir  el  análisis  de  fondo  de  una  decisión del  Tribunal;  (iii)  la  posibilidad  de  que  el  juez ampare transitoriamente los  derechos  fundamentales  de  los  miembros de la comunidad, en caso de que esté  pendiente  el  pronunciamiento del Tribunal y siempre que se acredite la amenaza  de un perjuicio irremediable.   

Actualmente,  estos criterios deben aplicarse  con flexibilidad, por lo menos, por las siguientes razones:   

Primero, porque el  ejercicio  de  la  Jurisdicción Especial Indígena es de carácter dispositivo.  En  el  caso  del Tribunal Superior Indígena del Tolima su Reglamento prevé la  posibilidad  de  asumir  el  conocimiento del caso, devolverlo a la comunidad, o  remitirlo  al  Sistema Jurídico Nacional y, de acuerdo con la jurisprudencia de  esta   Corporación,  el carácter dispositivo de la Jurisdicción Especial  Indígena  no  constituye una vulneración al derecho fundamental al acceso a la  administración  de  justicia, a menos que se traduzca en un desconocimiento del  principio  de  igualdad, lo que sucede cuando una autoridad se niega a asumir la  competencia de un proceso similar a otro conocido anteriormente.   

Segundo: a partir de  los   informes   solicitados  por  el  Magistrado  Sustanciador,  la  Sala  tuvo  conocimiento  de los problemas de índole administrativa y fiscal que afronta el  Tribunal  Superior  Indígena  del  Tolima.  En  atención  a  esas dificultades  resulta  claro  que,  en  el  actual  estado  de  cosas, no podría imponerse al  Tribunal  Superior  Indígena  del  Tolima  la  obligación de conocer casos que  excedan    su    capacidad    de    funcionamiento68.   

Tercero:   la  existencia  del  Tribunal  Superior Indígena del Tolima aún no es conocida por  todas  las  autoridades  del  Sistema  Jurídico Nacional, lo que puede suscitar  conflictos  de competencia que deberán ser resueltos por esta Corporación y el  Consejo  Superior  de  la Judicatura. Una dificultad adicional, entonces, radica  en  que  las  autoridades  del Sistema Jurídico Nacional sean conscientes de la  posibilidad   de   remitir   el  caso  a  esa  instancia,  antes  de  emitir  un  pronunciamiento de fondo.   

Mientras  se  consolida  el Tribunal Superior  Indígena  del Tolima, y en la medida en que surjan  órganos análogos, la  Sala  quiere  resaltar  la importancia de propiciar un diálogo con este tipo de  autoridades   antes   de   que  el  juez  de  tutela  asuma    el    conocimiento    de    un    conflicto  determinado69;  los  mecanismos  de  coordinación definitivos, empero, deben ser  establecidos  en  su  momento  por  el  Legislador,  o  consolidarse mediante el  desarrollo  jurisprudencial  de  esta  Corporación  y el Consejo Superior de la  Judicatura al definir conflictos de competencia.   

Dentro  de  ese  marco,  esta  Sala  decidió  solicitar  al  Tribunal Superior Indígena del Tolima informar si ya conoció, o  si  se  encuentra  pendiente  un  pronunciamiento de su parte sobre el conflicto  puesto  en  conocimiento  de  la Corte, y recibió respuesta negativa, basada en  dos  motivos:  (i)  el  Tribunal Superior Indígena del Tolima afronta problemas  económicos   que   –en  concepto  de  las autoridades indígenas- tienen origen en la sentencia C-713 de  2008  en  la  que  la  Corte  habría “excluido” a la Jurisdicción Especial  Indígena  de  la  Rama  Judicial;  (ii)  la queja, al parecer, no reposa en sus  archivos,  pero de acuerdo con consultas efectuadas sobre el caso, el Gobernador  del  Resguardo,  informó  al  Tribunal que el problema habría sido resuelto al  interior   del  resguardo,  en  reuniones  de  la  Asamblea  General70.   

La segunda respuesta referida permite concluir  que  se  han  agotado  las  instancias  internas  y que el Tribunal Indígena no  emitirá  un  fallo  sobre  el asunto y que, en consecuencia puede procederse al  estudio del fondo del problema.   

Antes  de  abordar  el estudio mencionado, la  Sala  considera  pertinente  referirse  al  problema  de los recursos, puesto de  presente  por  los magistrados o autoridades del Tribunal Superior Indígena del  Tolima.   

3.  Estudio  de  fondo  sobre  la  eventual  vulneración a los derechos fundamentales del peticionario.   

Con  el fin de resolver el problema jurídico  planteado,   la   Sala   utilizará   los  siguientes  criterios,  siguiendo  la  jurisprudencia reiterada en los fundamentos del fallo.   

Primero: en virtud  del  principio  de maximización de la autonomía, la Corporación se mantendrá  ajena  a  problemas  internos  de  la  comunidad  que  no  hayan sido planteados  directamente  como  causantes  de  desconocimiento de derechos fundamentales del  señor  José Cenen Madrigal Tique. En ese orden de ideas, no corresponde a esta  Sala   señalar  la  forma  en  que  deben  ser  utilizados  esos  recursos,  ni  pronunciarse  sobre  cada  una  de  las  distintas  decisiones  adoptadas por la  comunidad,  reunida en Asamblea General, para el reparto, o la determinación de  los planes que se adelanten con esos dineros.   

Sin  perjuicio  de lo expuesto, la Sala anota  que  si  las  autoridades  del  resguardo  Chenche  Buenos  Aires Tradicional lo  estiman  conveniente  en el marco de su autonomía, pueden solicitar asesoría o  información  a  los órganos del orden nacional y territorial, particularmente,  al   Departamento  Nacional  de  Planeación  y  la  Dirección  de  Etnias  del  Ministerio  del  Interior  para despejar cualquier duda sobre el Sistema General  de Participaciones.    

Siguiendo el curso trazado por la Corte en la  sentencia  T-1253  de  2008, la Sala reivindicará el derecho a la autonomía de  la  comunidad,  y  en  ese  sentido  invitará  a  las  partes  a que se reúnan  nuevamente  para determinar posibilidades de acercamiento acordes con los usos y  costumbres  de  la parcialidad de Chenche Buenos Aires Tradicional. Sin embargo,  a  diferencia  del  fallo referido, la Sala sí efectuará un pronunciamiento de  fondo,  pues  las  respuestas  recibidas  por el Tribunal Superior Indígena del  Tolima  demuestran  que  actualmente no hay instancias por agotar en el marco de  la comunidad.   

Segundo: en respeto  al    principio   a   mayor   conservación,   mayor  autonomía,   y   de  la  faceta  presentada  en  los  fundamentos  del  fallo como “a mayor conservación,  mayor      necesidad      de      ‘traducción’  intercultural;  a  menor  conservación,  menor  necesidad  de esta ‘traducción’”, la Sala  tendrá  en cuenta el hecho de que el Resguardo Chenche Buenos Aires Tradicional  decidió   establecer   sus   principales   derechos,   obligaciones,  forma  de  organización   política,  y  procedimientos,  en  un  reglamento  escrito  (en  adelante,  el  Reglamento), similar a los compendios normativos utilizados en el  derecho occidental.   

Es   pertinente   recalcar   que  la  Corte  Constitucional  no tiene competencia para ofrecer una interpretación autorizada  de  esas  normas.  Lo  que  en esta oportunidad se tomará en cuenta, es que las  comunidades    de    la    etnia   coyaima-natagaima  se   encuentran   en   un   proceso  de  recuperación   de  costumbres  -como  de  hecho  lo expresa el artículo 2º del Reglamento-, y en ese marco, han adoptado  normas  y  formas  jurídicas  similares a las del derecho occidental que pueden  ser   apreciadas   con  relativa  sencillez  como  medios  de  prueba  sobre  la  previsibilidad   de   las  decisiones  adoptadas  por  las  autoridades  del  resguardo, y como pautas para  determinar     la     razonabilidad    de las decisiones controvertidas en este proceso.   

El  Reglamento  no equivale a un compendio de  prácticas  tradicionales,  sino que establece más bien un proyecto de vida; se  parece,  en  tal  sentido, más a un texto constitucional que a un “código”  con  respuestas  específicas  a  situaciones plenamente identificadas, y por lo  tanto   tipificadas   como   supuestos   de   hecho,  aunque  contiene  algunas  reglas  concretas. La Corte  entonces   tomará  como  marco  de  referencia  los  siguientes  elementos  del  Reglamento, por su relación con el problema abordado:   

    

* La definición de la comunidad en relación  con  su ubicación geográfrica, en el sur del Tolima; los fines de la comunidad  relacionados  con  “la  recuperacíón  de  valores indígenas y el desarrollo  colectivo   de  sus  integrantes,  bajo  los  principios  de  Unidad,  Tierra  y  Cultura”   (artículo  2º);  el  respeto  por  los  derechos  fundamentales  y  la  prevalencia  de  “la  convivencia    colectiva    sobre   el   interés   particular”   la  determinación de órganos políticos y de gobierno: la Asamblea  General,  que  ostenta  la  “soberanía”,  y  el  cabildo,  como  principal  autoridad de gobierno; y los  principios   de   igualdad   y   no   discriminación  entre  las  familias  del  Cabildo72.   

* Las  obligaciones  de  los  miembros  de  la  comunidad  de asistir a las reuniones de la asamblea de forma puntual, acatar el  reglamento   interno   y   resolver   los   conflictos   mediante  los  órganos  internos73;   

* Los derechos de los miembros de la comunidad:  (a  opinar,  ser escuchado y respetado en su opinión; a discutir en la asamblea  programas  y  planes  de  desarrollo  de  la  comunidad;  a  que sus bienes sean  respetados;   y   al   honra   y   el  buen  nombre;74   

* Y  las  siguientes reglas concretas sobre la  adopción  de decisiones por parte de la Asamblea General: a esta pueden y deben  asistir  todos  los  miembros  de  la  comunidad mayores de dieciocho años; las  decisiones  aprobatorias  se  adoptarán por el voto favorable de dos tercios de  los  miembros activos de la Asamblea, y las decisiones de “revocatoria”, por  el  voto favorable de tres cuartas partes del quórum75.     

Tercero: en virtud  de   la   diferenciación   entre   ámbitos  autonómicos  establecida  en  los  fundamentos  del  fallo, la Sala determinará el ámbito en el que se adoptó la  decisión controvertida, así como el carácter de la misma.   

La decisión adoptada por la Asamblea General  de  Chenche Buenos Aires Tradicional, en el sentido de excluir de los beneficios  del  Sistema  General  de  Participaciones a los miembros de la comunidad que se  han   ausentado   por   largos   períodos  del  territorio  colectivo  ha  sido  considerada,  tanto  por  el peticionario como por los jueces de instancia, como  una   sanción   de   las  autoridades  del  cabildo,  y  desde  tal  perspectiva  han  evaluado la posible  vulneración  del  derecho  fundamental  al  debido proceso del accionante. Para  esta Sala esa interpretación de los hechos es incorrecta.   

En  primer  lugar, porque la decisión que se  discute  no  fue  adoptada  por  el  cabildo  que  es la principal autoridad del  resguardo,  sino  por la Asamblea General de la comunidad que, de acuerdo con el  Reglamento,  es  el  órgano que ostenta la soberanía  política  de  la comunidad; es decir, es el principal  órgano  de  poder  político  del Resguardo en el que se adoptan decisiones por  medio  de  la  participación  directa  de  todos  los miembros de la comunidad.   

La  decisión controvertida tampoco puede ser  considerada  una  sanción,  pues  no  se  adoptó  como  un  procedimiento para  castigar  o  recomponer  el  equilibrio  roto  por una conducta del peticionario  considerada  nociva  en  el  marco  de  las tradiciones de la comunidad. Se  trata  de  una  medida  que  incumbe  a  todos  los  miembros de la comunidad, y  consiste  en  una  redistribución  de  las  cargas  y  beneficios  sociales  en  relación  con  los  programas  adelantados  con recursos del Sistema General de  Participaciones.   Es   posible   que   la  decisión  afecte  materialmente  al  peticionario,  como  puede suceder con cualquier determinación adoptada por los  órganos de decisión política en cualquier comunidad.   

Debido a que la decisión, a juicio de la Sala  es  de  carácter  político  y  se  ubica  en uno de los ámbitos en los que la  autonomía  de  las  comunidades  adquiere mayor alcance, solo en caso de que se  acredite  una  restricción injustificada, irrazonable o desproporcionada de los  derechos  individuales  de los miembros específicos de la comunidad, podría el  juez  de  tutela  quitarle  eficacia.  En  ese  marco,  se  analizan  los cargos  concretos.   

1.  La  Sala  encuentra que el cargo sobre un  desconocimiento  al  derecho  fundamental  al  trabajo es abiertamente infundado  pues  el  peticionario  ocupa un puesto de trabajo en Bogotá, situación que en  nada  incumbe  a  las  autoridades  de  la  comunidad  de  Chenche  Buenos Aires  Tradicional.   

2.  El  cargo sobre una presunta sanción    de    expulsión    de   la   comunidad,   unida  a  una  confiscación de  los bienes o un desconocimiento de los  derechos   adquiridos  por  el  peticionario,  resulta  infundado  pues,  como  se  puede  comprobar  en  el  expediente  de  tutela, el  Gobernador  de  Chenche  Buenos  Aires Tradicional, en las comunicaciones que ha  sostenido  con  el  peticionario y en los escritos dirigidos a esta Corporación  lo  ha  invitado  a  retornar al territorio del resguardo y de esa forma cumplir  con  las  obligaciones  de  todos  los  miembros  de la comunidad y percibir los  beneficios  que ostentan los miembros del resguardo que residen en el territorio  colectivo.   

En  el  mismo  sentido, no se advierte que se  haya  aplicado  la  pena de confiscación sobre el peticionario, pues sus bienes  no  han sido desconocidos ni afectados con algún gravamen particular. De nuevo,  de  acuerdo  con  la  información remitida a esta Corporación, el resguardo, a  través  de  sus  padres,  le  ha  hecho entrega de algunos bienes y semovientes  derivados  de  los  programas  adelantados  con  dineros  del Sistema General de  Participaciones.   

Finalmente,  la  decisión  de  excluir  al  peticionario  de  los  proyectos  del  Sistema  General  de  Participaciones  no  irrespeta   sus   derechos   adquiridos,  por  la  sencilla  razón  de  que  el  peticionario    no    es    titular    de  ese derecho. El derecho a participar de los recursos del Sistema  General     de     Participaciones    es    un    derecho    del    resguardo.   El   derecho   –de  mayor  trascendencia-  de  recibir  recursos  por  parte  de  la  Nación  para  la protección de la autonomía, la  diversidad   y  la  integridad  cultural  es  un  derecho  de  las  comunidades   indígenas   y  no  de  sus  miembros individualmente considerados.   

El  peticionario no tiene entonces un derecho  adquirido  a  participar  en  esos  planes,  a  menos  de  que  se  ciña  a las  condiciones   determinadas  por  los  órganos  políticos  y  de  gobierno  del  resguardo.   

3.  Procede  a  determinar  la  Sala  si  la  exclusión   del   peticionario   de  los  beneficios  del  Sistema  General  de  Participaciones  tiene  un  carácter discriminatorio y/o si lo afecta de manera  irrazonable  y  desproporcionada  frente  a  otros  miembros  de  la  comunidad.   

Para  resolver  este  problema,  la  Sala  se  apoyará  en  dos  bases: (i) la forma en que se estudió un problema similar en  la  sentencia  SU-510  de  1998,  y  (ii)  las consideraciones efectuadas en los  fundamentos  del  fallo sobre la importancia del territorio para las comunidades  indígenas,  y  para el diseño del Sistema General de Participaciones por parte  del Legislador.   

3.1   En   la  sentencia  SU-510  de  1998,  ampliamente  reiterada,  la  Corte  estudió  un  conflicto  en  el  que algunos  miembros   de   la   comunidad   ika,   de  la  Sierra  Nevada de Santa Marta, consideraban ser víctimas de  sanciones  y  medidas  discriminatorias por parte de las autoridades indígenas,  debido  a  su  adhesión  a  la  fe  cristiana y la Iglesia Pentecostal Unida de  Colombia.   

En  concepto  de los demandantes, una de esas  medidas  arbitrarias consistía en asignarles un monto menor de los recursos del  resguardo a quienes acogieron la fe cristiana.   

En ese fallo, la Corte Constitucional se basó  en     estudios     etnográficos     sobre     la     comunidad    ika,  y concluyó que debido a que en esa  cultura  el  poder  político  se  encuentra  fundido con el poder religioso, el  abandono  de  ciertas  tradiciones  implicaba un deterioro del poder político y  legitimidad  de  las  autoridades  ika,  principalmente,  de  la  figura  del mamo.  Por lo tanto, estimó la Sala Plena, la adhesión a la  fe  cristiana  y/o  el  abandono  de  las  creencias  y tradiciones ika  constituía un criterio legítimo de  diferenciación   en  el  reparto  de  los  recursos76.   

En      el      caso     sub-exámine  la  Asamblea  General  del  Resguardo  Chenche  Buenos  Aires Tradicional decidió excluir de los beneficios  del  Sistema  General  de  Participaciones  a  quienes  no  habitan  dentro  del  territorio.  En  consecuencia corresponde a la Sala determinar si el criterio de  residencia    en    el    territorio   es  legítimo  a  la  hora  de  determinar  la participación de los  miembros de la comunidad en tales planes y programas.   

(i) En el Reglamento se plasma la importancia  que  posee  el territorio para la comunidad de Chenche Buenos Aires Tradicional;  se  define  el  resguardo en relación con el territorio que ocupa; se consagran  como   principios   la   unidad,   la  tierra  y  la  colectividad;  se señala la primacía de los intereses  colectivos  sobre  los  individuales;  y  se plantea como propósito esencial la  recuperación de las tradiciones, a partir de la vida en comunidad.   

(ii)  Tanto  la jurisprudencia constitucional  como  los  principales  instrumentos  de  derecho  internacional relativos a los  derechos  de  los pueblos indígenas han reconocido la especial relación que se  da  entre  los  grupos  originarios  y  sus  territorios,  indicando que esta se  evidencia  en  sus  tradiciones,  prácticas  religiosas,  modos  de producción  propios  de  la economía indígena y en la armonía que (como regla general) se  presenta  entre  los  indígenas  y su medio ambiente77;  además, fallos reiterados  en  esta oportunidad han puesto énfasis en el carácter esencial del territorio  como  propiedad  colectiva y  espacio  de  interacción  cultural y ejercicio de autonomía de las comunidades  indígenas.   

(iii) Desde la lógica del Sistema General de  Participaciones  y  del  ordenamiento  territorial,  los recursos que la Nación  destina  a las entidades territoriales son una manifestación de la autonomía y  la  descentralización territorial, por lo que resulta natural que los proyectos  que  se adelanten con tales recursos se lleven a cabo de forma prioritaria en el  territorio.78   

(iv)  En  el marco de la Ley 715 de 2001, que  desarrolla  los  artículos  356  y  357  de  la  Constitución  Política, como  ampliamente  se  expresó  en los fundamentos, se establece que los resguardos   son  los  beneficiarios  del  Sistema   General   de  Participaciones  y  no  los  indígenas  individualmente  considerados.  El  resguardo,  además,  es  definido  constitucionalmente  como  propiedad comunitaria y como  un ámbito territorial en el  que  se  ejerce  la  autonomía  de las comunidades indígenas; los recursos del  Sistema  General  de  Participaciones  que  se desarrollan mediante programas al  interior del Resguardo.   

Por  lo  tanto,  la  Sala  estima  que  si la  comunidad  de  Chenche  Buenos Aires Tradicional decide utilizar sus recursos en  proyectos  en  los  que  solo  participen  los  miembros  de  la  comunidad  que  permanecen  al  interior del territorio, esta decisión, desde el punto de vista  del   bloque   de  constitucionalidad,  se  encuentra  fundada en razones legítimas e incluso de relevancia  constitucional  y  no  puede,  en  consecuencia,  considerarse  discriminatoria.  Resulta  evidente  que  los  indígenas  que  habitan  en  el  territorio  no se  encuentran  en  la  misma  situación  de hecho que aquellos que se ausentan del  mismo,  y que quienes habitan en el territorio colectivo necesitan más de estos  recursos que quienes están por fuera del mismo.   

No escapa a la Sala el hecho de que en algunos  casos,  la  exclusión  puede resultar injustificada, como cuando un miembro del  resguardo  se  vea  obligado  a  abandonar el territorio por motivos ajenos a su  voluntad  (coacción física, desplazamiento, amenazas). Esos elementos deberán  ser  consultados por el juez y tenidos en cuenta por las autoridades indígenas,  pero  en términos generales, el criterio de permanencia en el resguardo no solo  no  es  injustificado,  sino  que  se  ajusta  a  mandatos constitucionales y de  derecho internacional.   

4.  De  la  supuesta  violación  al  derecho  fundamental al debido proceso.   

La   supuesta   vulneración   al   derecho  fundamental  al  debido  proceso  del accionante gira en torno a la previsibilidad  de  la decisión adoptada  por  el  Resguardo.  Para  resolver  este  asunto, la Sala tendrá en cuenta dos  elementos:  los “reemplazos” y el Reglamento como normas preexistentes, y el  ámbito autonómico en el que se adoptó la decisión.   

Como  se  expresó,  a  juicio  de la Sala la  decisión  adoptada  por la comunidad no es de carácter sancionatorio. Se trata  de  una  decisión  autónoma  sobre  la  forma  en  que se emplean dentro de la  comunidad  los recursos del Sistema General de Participaciones que pertenecen al  resguardo  Chenche  Buenos  Aires Tradicional. A juicio de la Sala, la garantía  del  debido  proceso  en ese marco se traduce en el derecho de participación de  todo miembro en la Asamblea General.   

Ahora bien, el ejercicio de ese derecho supone  la  asistencia  a  las reuniones de la Asamblea General (que además es un deber  de  los  miembros  de  la  comunidad).  Como se estableció en el trámite de la  acción,  el  peticionario  reside  en  Bogotá y por esa razón no asiste a las  reuniones  de  la Asamblea. Sin embargo, como lo afirma tanto el accionante como  el  gobernador  del cabildo, sus padres tienen poder en la asamblea y ejercen su  representación.   

En cuanto a la previsibilidad, la Sala observa  que  la  existencia  de  un  pacto  conocido  en  la comunidad como reemplazos,   hacía  que  la  decisión  adoptada  por  la  comunidad  resultara  plenamente  previsible. Nótese que los  reemplazos  no  tienen  el  alcance    de    una    tradición,    una  costumbre, o  un  uso de la comunidad, pero  fueron  pactos adoptados de común acuerdo entre las autoridades del resguardo y  los  miembros de la comunidad que se encontraban en la misma situación de hecho  del  accionante.  El significado de la figura fue explicado al juez de tutela en  términos  prácticamente  idénticos por el peticionario y por el Gobernador de  Chenche Buenos Aires Tradicional.   

No  hace  falta,  entonces,  determinar  la  naturaleza  jurídica  de ese acuerdo para concluir que cumple los requisitos de  la  jurisprudencia  constitucional sobre el respeto por el debido proceso en las  decisiones  adoptadas  por  las autoridades indígenas, en tanto la consecuencia  del no retorno al territorio era sin duda previsible.   

El derecho a participar en las reuniones de la  Asamblea  General tampoco fue desconocido por las autoridades del Resguardo; por  el  contrario, los gobernadores del cabildo que han intervenido en este trámite  han  manifestado  que  el señor Madrigal Tique puede intervenir en ellas y que,  en  el marco de los “reemplazos”, el peticionario dejó encargada a su madre  de   la   defensa   de   sus   intereses   en   el  escenario  político  de  la  comunidad.   

5.  Finalmente,  la  Sala  constata  que  los  censos,  si  bien  cumplen una función importante en la delimitación del grupo  poblacional  al  que  se  dirigen  políticas  públicas  afirmativas, no son un  mecanismo  que  acredite con exactitud la población de los resguardos, debido a  que  en  ellos se refleja, por regla general, la pertenencia a la comunidad y la  identidad  indígena  y,  de  acuerdo  con lo establecido en los fundamentos del  fallo,  la permanencia en el territorio es un elemento apenas indicativo de esos  aspectos.   

Lo   anterior  explica  el  sentido  de  la  controversia  planteada  por  las  partes  ante  esta Sala de Revisión: para el  actor,  el  hecho  de  estar  registrado  en  el padrón o censo de la comunidad  implica  que  debe  ser  beneficiario de todas las prerrogativas que reciben los  miembros  de  la  comunidad;  para  las autoridades del resguardo, en cambio, el  censo  certifica  la  pertenencia a la comunidad, pero no excluye la posibilidad  de  establecer  un  trato  diferenciado legítimo con base, entre otros posibles  factores, en el lugar de residencia de sus miembros.   

Como se explicó en los fundamentos del fallo,  cualquier  decisión que pretenda revaluar la forma en que se llevan los censos,  o   el   cálculo  de  los  recursos  del  Sistema  General  de  Participaciones  corresponde  al  Legislador,  quien  deberá  tener en cuenta la opinión de las  comunidades  indígenas,  que  son  las  principales  afectadas e interesadas en  estas determinaciones.   

Dado  que  la exclusión del peticionario fue  una  decisión  política  de  la  comunidad,  tampoco  puede  pensarse que hizo  tránsito     a    cosa    juzgada;    por  el  contrario,  como  es propio de las decisiones políticas es  siempre  posible  que  la  comunidad  reconsidere  la decisión, o determine una  nueva  forma de manejar los recursos del Sistema General de Participaciones para  la  vigencia  fiscal del 2010. Si el peticionario lo desea, podrá participar en  esas   discusiones  políticas  y  mover  las  fuerzas  de  la  comunidad  a  su  favor.    

En   atención   a   las   consideraciones  precedentes,  la  Sala  reiterará las decisiones de instancia, en el sentido de  denegar la protección a los derechos a la integridad  étnica,  la  diversidad,  la  igualdad,  el  trabajo   y  la Jurisdicción  Especial Indígena.   

III. DECISIÓN  

Con   fundamento   en  las  consideraciones  expuestas   en   precedencia,   la   Sala  Tercera  de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la  Constitución.   

RESUELVE:  

Primero.- Levantar la  suspensión  de  términos,  ordenada  para decidir el presente asunto, mediante  Auto del (31) de marzo de dos mil nueve (2009).   

Segundo.     Confirmar     parcialmente  los  fallos  proferidos  en  primera  instancia por el  juzgado  promiscuo  de  Coyaima  el  diecisiete  (17) de octubre de dos mil ocho  (2008),  el Juzgado Segundo del Guamo en segunda instancia el veintiocho (28) de  noviembre  de  dos  mil  ocho  (2008), en cuanto denegaron la protección de los  derechos   a   la  igualdad,  y  revocar  las  citadas  sentencias  en cuanto concedieron el amparo al derecho  fundamental al debido proceso.   

Tercero.  Denegar la  protección  al  derecho  fundamental del debido proceso de José Cenen Madrigal  Tique  por ausencia de vulneración, de conformidad con lo expresado en la parte  motiva  del  fallo  (Ver, Fundamentos // Caso concreto  // acápite 3).   

Cuarto.  Informar al  resguardo  y  la  comunidad  de Chenche Buenos Aires Tradicional que, si bien la  Sala  no  encuentra  vulneración a los derechos fundamentales del peticionario,  ello  no  obsta  para que se intente llegar a nuevos acuerdos entre los miembros  de la parcialidad sobre el manejo de los recursos.   

Quinto. Invitar a los  miembros  del  Tribunal  Superior  Indígena del Tolima, la Dirección de Etnias  del  Ministerio  del  Interior  y  el Consejo Superior de la Judicatura para que  inicien  conversaciones  con  el  fin  de  determinar la viabilidad de adelantar  planes  que  favorezcan  el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena por  parte de la autoridad indígena mencionada.   

Sexto.      Ordenar      al  Departamento  Nacional  de Planeación y a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior  informar  al  resguardo  Chenche Buenos Aires Tradicional sobre los programas de  capacitación  relacionados  con  el  Sistema  General de Participaciones que se  encuentren  disponibles  para  que,  si  las  autoridades  de  la  comunidad, en  ejercicio  de  su  autonomía  lo  consideran  conveniente, puedan participar en  ellos.   

Séptimo.-  DÉSE  cumplimiento  a  lo  dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.   

Notifíquese,   comuníquese,  cúmplase  e  insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.   

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado Ponente  

MAURICIO   GONZÁLEZ  CUERVO   

Magistrado   

GABRIEL  EDUARDO MENDOZA  MARTELO   

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria  

    

1 Nota  de  la  Sala: en este aparte, los hechos son presentados siguiendo la narración  del  accionante.  La versión de los hechos, y los argumentos de las autoridades  demandadas  se  encuentran en el acápite destinado a reseñar su intervención,  así como en el acápite “impugnación del fallo”   

2 Cfr.  Cuaderno  de  tutela;  anexo  1,  folios 6-11 (familia 76); anexo 2, folios13-22  (familia 38).   

3 Acta  No. 16 de 27 de junio de 2007; Asamblea General, Fls. 69-73.   

4 Acta  No. 3 de 26 de enero de 2008; Asamblea General; Fls. 74-84.   

5 Acta  No.  6  de  16  de  febrero de 2008; Asamblea General; Fls. 85-88 y copia en los  folios  136-141  enviada  por el Gobernador del Resguardo, para verificación de  las firmas por parte del ad-quem.   

6  Herinaldy  Gómez,  coordinador de la Maestría en Antropología Jurídica de la  Universidad   del   Cauca.  “…  a  pesar  de  las  múltiples   formas   existentes   de  autoridad  indígena,  los  resguardos  o  parcialidades  del  pueblo pijao, que está conformado por más de 50 resguardos  y/o  cabildos, solamente reconocen como autoridad al cabildo: “La explicación  más  factible que por el momento encuentro al respecto puede reducirse a que si  bien  no  desaparecieron  físicamente,  como  le  pasó a muchos otros pueblos,  escasamente  lograron  sobrevivir perdiendo su lengua, buena parte de su cultura  y  con  ellas  sus formas de autoridad ancestral. Si hoy son reconocidos como un  pueblo  indígena  se debe, fundamentalmente, al proceso de lucha, resistencia y  recuperación         político-‘cultural’  indígena  iniciado en tiempos modernos (mediados del siglo pasado). Proceso que  la  memoria  cultural pijao siempre invoca recordando las luchas abanderadas por  su  destacado  líder  nacional,  el  terrajero  Manuel  Quintín  Lame  …  Es  importante  anotar  que  para  ese reconocimiento, además de la lucha política  del  movimiento  indígena,  contribuyeron  en  gran  medida los nuevos derechos  indígenas   consagrados   en   la  Constitución  de  1991…”.  El  papel  de  Quintín Lame en las reivindicaciones de los pueblos  indígenas   es   ampliamente  conocido.  Al  indígena  se  le  atribuye  haber  instrumentalizado  la  Ley  89  de  1890 para articular las luchas indígenas en  torno    de    la    recuperación   de   territorios   y   el   ejercicio   del  autogobierno.   

7  Socorro  Vásquez,  Departamento de Antropología de la Universidad de Antioquia  expresó  que  “los  problemas  con  el  censo  son  comunes  a  muchas  comunidades…  desde  la  perspectiva  del  parentesco,  la  descendencia  se  suma  al censo, razón por la cual el documento emitido por el  INCORA  acerca  de  que solamente podría generar un conflicto generacional. Sin  embargo,  aclara  que la alteración de los censos también puede estar asociada  “a   prácticas   relacionadas   con  períodos  electorales  o  intereses  de  captación   de  recursos  vía  transferencias””  Adriana  Puentes,  en  calidad  de  Jefe  de  la Oficina Jurídica del Instituto  Colombiano       de       Antropología       e       Historia      –ICANH-    señaló:    “tras  la  negativa  de permitir la inclusión de nuevas familias  en  el  resguardo  hay razones de carácter político más o menos estructuradas  legalmente,  consecuencia del descontrol sobre los resguardos y la jurisdicción  indígena.  Descontrol,  que  se  evidencia  en  los  efectos  de las circulares  producidas  por  la  Dirección  de  Etnias  del  Ministerio  del  Interior y de  Justicia…”  Para  ilustrar  sobre  ello anexó un  artículo   por   Margarita   Chaves,   titulado   “cabildos  multiétnicos  e  identidades  depuradas”,  en  el  cual analiza “El  interés      estatal      por     ‘depurar’ los  resguardos,  en  la búsqueda  de recuperar el control sobre los beneficios  que  se  desprenden no solo de la constitución de estas propiedades colectivas,  sino  de  las  transferencias que son giradas a cada municipio para su posterior  entrega  a  los cabildos de cada resguardo, las cuales pueden variar dependiendo  de  los  miembros que estén inscritos en el mismo”.   

8 En el  concepto  rendido  por  Herinaldy   Gómez  (citado),  también se expresa:  “Manifiesta  que  la  elección  tradicional de los  cabildos  se  ha transformado sustancialmente a partir de las leyes 60 de 1993 y  715  de 2001. Dice que los líderes de distintos pueblos indígenas coinciden en  esta  apreciación y transcribe el siguiente argumento de uno de ellos: “antes  el  ‘traspaso de las varas  de  mando’, ‘la      rotación      de     los  cargos’ [así se refieren  a  los  que nosotros llamamos elección] era motivo de fiesta. No había disputa  por  los  cargos, se elegía a las personas mayores que tenían más experiencia  de  trabajo  en  comunidad,  no era necesario saber de leyes escritas – sólo al  secretario  se  le  escogía  si sabía leer y escribir y si era bueno para esto  podía  durar  varios  años-,  los escogidos no podían negarse al cargo ya que  todos  debían y tenían la obligación de ir rotando para servir a la comunidad  (…)  Pero todo cambió después de que llegaron los recursos de transferencia,  existen  varias  planchas, se hacen campañas y promesas, se eligen jóvenes que  saben  leer  y  escribir, pero no conocen mucho de la costumbre, los cabildos no  trabajan  para  el bien de toda la comunidad, sino para algunos, la autoridad se  dedica  a resolver los problemas de proyectos, a estar por fuera de la comunidad  y  se  descuidan  los  problemas  internos  de la vida comunitaria (…) por eso  cuando  llegan  esos  recursos  nosotros  decimos  que llegó el veneno que trae  tantos problemas, divisiones y a veces hasta muertes.””   

9 Gloria  Lopera,   Robert  Dover,  Carolina  Llanes,  de  la  Universidad  de  Antioquia,  conceptuaron  “En resumidas cuentas, si la sentencia  que  adopte  la  Corte en este caso se limita a decidir a favor de uno u otro de  los  litigantes  en  disputa  difícilmente  podrá  contribuir  a  resolver  el  conflicto  interno  que  la  comunidad está sufriendo actual e históricamente,  que  se  expresa  hoy  en  términos  de  la  lista  censal y la cuestión de la  membresía  de  la  comunidad, pero que tiene sus orígenes en otros asuntos.”  …  “Consideramos  que  en  este  caso  la intervención de la Corte debería  contribuir  a  propiciar  las  condiciones  para que esta comunidad no continúe  remitiendo  la  decisión  de sus conflictos internos a la justicia ordinaria y,  en  su  lugar,  fortalezca  los procedimientos jurídico-políticos internos. De  hecho,  en  Tolima existen Casas de Justicia del Tribunal Superior Indígena del  Tolima  que  pertenecen  al  Consejo  Regional  Indígena del Tolima (CRIT), que  hubiera  sido  la  institución  más indicada para recibir el caso de Potrerito  dada  la imposibilidad de las dos facciones de llegar a una resolución interna.  Debe  propenderse,  en  definitiva,  por  fortalecer  un  procedimiento donde la  justicia  ordinaria sea el último recurso legal al que acudir después de haber  utilizado  todos  los  instrumentos  tradicionales y dentro de la jurisprudencia  especial   indígena.   Si  la  comunidad  está  negociando  los  conceptos  de  autonomía,  autoridad, territorio, sanción y tradición, es mejor que lo hagan  dentro  de  su  propia  institucionalidad  jurídica,  en  lugar  de entregar la  decisión de estos asuntos a las autoridades del Estado”.   

10 En la  sentencia  T-881  de  2002,  la  Corte  se  ocupó, in  extenso,  del  concepto de dignidad humana, desde una  perspectiva  constitucional,  encontrando  que se trata de un concepto jurídico  polisémico;  su  contenido,  por  tanto  es especialmente complejo así como su  naturaleza  jurídica.  Acá  se  hace  referencia  a una de las dimensiones del  concepto: la dignidad como autonomía.   

11  Aprobado en Colombia mediante Ley 21 de 1991.   

12  A  juicio   de   esta   Corporación,   el   Convenio  hace  parte  del  Bloque  de  constitucionalidad.  Ver,  por todos, los fallos SU-037 de 1997, SU-383 de 2003,  C-030 de 2008, C-461 de 2008 y C-175 de 2009.   

13 Al  respecto,   ha   señalado   la   Corte:   “En  relación  con la asignación de recursos a los grupos y comunidades indígenas,  a  fin de hacer efectivos sus derechos fundamentales, cabe recordar lo dispuesto  por  el  Convenio  169  de  1989  de  la OIT, que además de consagrar de manera  expresa,  que los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los  derechos    humanos    y    libertades   fundamentales,   sin   obstáculos   ni  discriminación,  del conjunto de sus normas se desprende el deber del Estado de  garantizar  la  disponibilidad  de  recursos  suficientes y la toma de medidas y  actuaciones  para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los  pueblos  indígenas, interpretación que ha reiterado la Corte Interamericana de  Derechos   Humanos”.   Sentencia  C-921  de  2007,  reiterando la doctrina sentada en el fallo T-704 de 2006.   

15  Sobre  la  procedencia de la tutela de los miembros de la comunidad frente a las  autoridades      indígenas,      cfr.  por  todas,  las  sentencias  T-254 de 1994 y T-979 de 2006.  Sobe  la  procedencia  de  la  acción para la protección de los derechos de la  comunidades   se   pueden   consultar   la   T-380   de  1993  y  la  SU-383  de  2003.   

16  Desde  tempranos  pronunciamientos,  la  Corte  se  refirió a las tensiones que  pueden  darse  entre el principio de diversidad étnica y cultural, y el sistema  de  derechos  fundamentales.  Así,  en la T-254 de 1994, expresó: “mientras  el  primero  persigue  la protección y aceptación de  cosmovisiones  y  parámetros  valorativos diversos e, incluso, contrarios a los  postulados  de  una  ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas  transculturales  y  universales  que permitirían la convivencia pacífica entre  las    naciones.16   Sin  embargo,  esta  tensión  valorativa no exime al Estado de su deber de preservar  la  convivencia  pacífica  (C.P.,  artículo  2°),  motivo  por  el cual está  obligado,  a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en  su   calidad   de  ciudadanas  y  a  reconocer  las  diferencias  y  necesidades  particulares  que  surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales  específicos.  En  esta  labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer  alguna  particular  concepción  del  mundo  pues,  de  lo contrario, atentaría  contra  el  principio  pluralista  (C.P.,  artículos  1°  y  2°)  y contra la  igualdad  que  debe existir entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70).   

17 En  un  sentido  más  amplio, el juez debe determinar, incluso, qué limitaciones o  restricciones   a   los   derechos  individuales  resultan  legítimas  para  la  permanencia  cultural  de  cada comunidad. Ver, al respecto, sentencia SU-510 de  1998.   

18 Como  es  obvio,  todas  las  personas  indígenas que tienen la calidad de ciudadanos  colombianos,   son   titulares  de  los  derechos  generales  de  participación  consagrados en el artículo 40 Superior.   

19  Constitución    Política.   Artículo   171,   inciso   5º:   “Los  representantes  de  las  comunidades  indígenas que aspiren a  integrar  el  Senado  de  la  República  deberán  haber  ejercido  un cargo de  autoridad  tradicional  en  su  respectiva  comunidad o haber sido líder de una  organización  indígena,  calidad que se acreditará mediante certificado de la  respectiva      organización,     refrendado     por     el     Ministro     de  Gobierno”.   

Artículo  176, incisos 4º y 5º: “La ley  podrá  establecer una circunscripción especial para asegurar la participación  en  la  Cámara  de  Representantes  de  los  grupos étnicos y de las minorías  políticas”.  ||  “Mediante  esta  circunscripción, se podrán elegir hasta  cuatro  representantes.”  se garantiza que el punto  de  vista  de los pueblos originarios sea tenido en cuenta en el proceso de toma  de  decisiones  del  orden  nacional, como una forma de superar las barreras que  enfrentan  para  acceder  a  los  centros  de  decisión del país. Es amplia la  jurisprudencia  de  la  Corporación  sobre el derecho fundamental a la consulta  previa.  Ver,  por  todas,  los recientes fallos C-030 de 2008 y SU-383 de 2003.  (Art.  40  C.P.  Art. 330, parágrafo, C.P. Convenio 169, artículos 6º  y  7º  principalmente).  de  otro  lado,  mediante  el  derecho  fundamental  a la  consulta  previa   se  prescribe  la  participación  directa  y  efectiva  de  las  comunidades en las  decisiones que las afectan.   

20  Cfr.   Artículo   246,  Constitución Política.   

21 El  principio    de    autonomía    encuentra   sus   principales   manifestaciones  constitucionales  en los artículos 58 y 63, que protegen los territorios de los  pueblos  indígenas  y  que  deben  ser  interpretados  y complementados por los  artículos   13-19   del  Convenio  169  de  la  OIT;  y  en  el  artículo  329  constitucional  que  se  refiere  al  carácter no enajaneble de los resguardos,  derivado  de  su  calidad  de  propiedad  colectiva;  en  el  artículo  246 que  establece  la  existencia  de  una Jurisdicción Especial Indígena (aplicación  del  derecho),  que ejercerá sus funciones de acuerdo con los usos y costumbres  tradicionales  de  cada  pueblo (facultad de crear o mantener el derecho propio;  la  autonomía  también  se  proyecta  en  la  organización  política  de las  comunidades,  así como en el manejo de sus asuntos, entre los que se destaca el  la  posibilidad  de concebir y manejar un concepto propio de desarrollo, definir  sus  prioridades  y planes económicos, etc (Ver, principalmente artículos 330,  356  y 357 de la Carta, sobre los que se profundizará en el último acápite de  los  Fundamentos.  Este  principio  constituye, además, un desarrollo de uno de  los   principios   cardinales  del  derecho  internacional,  la  “autodeterminación      de     los     pueblos”,     que  se encuentra consagrado en la Carta de la Organización de las  Naciones  Unidas,  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y Políticos  (PIDCP),  el  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales  (PIDESC);  en  el  Programa  de  Acción de Viena, y en la reciente Declaración  Universal  de los Derechos de los Pueblos Indígenas, y en el Convenio 169 de la  OIT.   

22 Ver,  Sentencia  SU-510  de 1998, Fundamento 47: “La Corte  ha  señalado que las limitaciones a que se encuentran sujetos los principios de  diversidad  étnica  y  cultural  y  de autonomía de las comunidades indígenas  surgen  del  propio  texto constitucional, el cual determina, por una parte, que  Colombia  es  un  Estado  unitario con autonomía de sus entidades territoriales  (C.P.,  artículo  1°) y, de otro lado, que la autonomía política y jurídica  de  las comunidades indígenas, es decir, la capacidad para gobernarse y ejercer  funciones  jurisdiccionales  dentro  de su ámbito territorial…”  Ver,  también,  las  sentencias  T-405  de 1993 y T-254 de 1994.   

23  “…la  Corte  Constitucional,  no puede juzgar las acciones o abstenciones de  las  autoridades  indígenas  con el mismo rigor que aplica en los demás casos.  Aquí  no  se  expresa  que  la  Corte  deba  adoptar  una  actitud  indulgente.  Simplemente,  se puntualiza que el juez constitucional debe proceder con cautela  y  deferencia.  De  una parte, se debe evitar la violencia cultural que consiste  en  ignorar  las  categorías  a través de las cuales el indígena comprende el  mundo  que  lo  rodea  y  dirige su comportamiento. De otra parte, el espacio de  indeterminación  de  las  normas  constitucionales  debe permitir que aflore la  interpretación  que  mejor  capte las circunstancias y la posición cultural de  las   comunidades   indígenas   y   de   sus   miembros   (interpretación  pro  indígena)”.    Cfr.    sentencia    SU-510    de  1998.   

24 Este  principio  fue planteado por primera vez en las sentencias T-254 de 1994 y T-349  de  1996,  y  ha  sido  reiterado  en  numerosas  oportunidades como el criterio  esencial  para  el  estudio  de  casos  relacionados  con  la  autonomía de las  comunidades   indígenas.   En  la  T-349  de  1996  expresó  la  Corporación:  “…  el  desarrollo del principio de la diversidad  cultural  en  las  normas constitucionales citadas, y considerando que sólo con  un  alto  grado  de  autonomía  es  posible  la  supervivencia  cultural, puede  concluirse  como  regla  para  el intérprete la de la  maximización   de  la  autonomía  de  las  comunidades  indígenas  y, por lo tanto, la de la minimización  de   las  restricciones  a  las  indispensables  para  salvaguardar     intereses     de     superior    jerarquía”.    sentencia  SU-510  de  1998, señaló la Corporación: “En  la  esfera  de  las  libertades, las soluciones dadas por la  Corte  a los problemas a que da lugar su ejercicio se han resuelto dentro de una  línea  que  privilegia su máximo despliegue posible (principio pro libertate),  también  la  doctrina  de  la  Corte  se ha inclinado por maximizar su radio de  acción,  claro  está,  dentro  de  lo  límites  trazados por la Constitución  (principio       pro      communitas)”.   

25  “Esta  regla  supone  que al ponderar los intereses  que  puedan  enfrentarse  en un caso concreto al interés de la preservación de  la  diversidad  étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones  a   la   autonomía  de  las  comunidades,  cuando  se  cumplan  las  siguientes  condiciones:     a.                   Que  se  trate  de  una  medida  necesaria para  salvaguardar  un  interés  de  superior  jerarquía (v.g. la seguridad interna)  [y]   b. Que se trate  de  la  medida  menos  gravosa  para  la  autonomía  que  se les reconoce a las  comunidades  étnicas”. T-254 de 1994, T-349 de 1996  y SU-510 de 1998.   

26  Ibídem.   

27  Sentencias T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.   

28 Al  respecto,  es  oportuno  mencionar  que,  a  pesar  de  que el principio ha sido  reiterado  desde 1994, no existe un solo pronunciamiento en el que la Corte haya  aceptado  o impuesto una restricción a la autonomía de una comunidad indígena  que       ha       sufrido       un       proceso       de       “aculturación”,   o  de  pérdida  de  costumbres tradicionales.   

29 La  Sala  considera  que  el  preámbulo  de  la Declaración de las Naciones Unidas  sobre  los  Derechos  de  los  Pueblos  Indígenas,  así  como  algunas  de sus  disposiciones  concretas  constituyen criterios relevantes de interpretación en  la    materia,    especialmente,   los   siguientes   aspectos   “Reafirmando  que, en el ejercicio de sus  derechos,   los   pueblos  indígenas  deben  estar  libres  de  toda  forma  de  discriminación”…  “reconociendo que la Carta de  la  Naciones  Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y  Culturales  y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como  la  Declaración  y  el  Programa  de  Acción  de  Viena afirman la importancia  fundamental  del  derecho  de  todos  los  pueblos a la libre determinación, en  virtud   del  cual  éstos  determinan  libremente  su  condición  política  y  persiguen  libremente  su  desarrollo económico, social y cultural (Preámbulo);   el   artículo   2  que  consagra  la  igualdad  entre  los  pueblos y el artículo 3º que se refiere al  derecho  a  la  libre  determinación  para determinar su condición política y  perseguir su desarrollo económico, social y cultural.”.   

30  Así,  por  ejemplo, Esther Sánchez (Cfr. Reflexiones  en  torno  de  la  jurisdicción  especial  indígena  en Colombia, Revista  IIDH,  No. 41, enero a junio de 205. Pgs. 225-251) señala  que  “… se reconoce que  existen  modos  muy  diferenciados  en  los  pueblos indígenas de Colombia para  hacer  justicia.  Ésta  se  sustenta  sobre  el valor que tiene que ordenar, en  determinado  sentido  la  sociedad,  como  elemento de un derecho propio. Quiere  decir  que  concurren  para administrar justicia, o autoridades individuales (un  gobernador),  o grupos con esta competencia (todas las autoridades del cabildo),  o  comunidades  enteras  que  conocen  el  caso  y  definen  sanciones (caso los  paeces). También hay para  administrar  justicia  como  medio  y  símbolo,  el  uso de bastones de mando y  oratoria  amplia  (wayuu),  equipos   humanos   especializados   de   trabajo  y  bien  pagos  (emberas),   utilización   de   equipos  modernos   como  computadores  conectados  a  internet  con  el  mundo  para  el  conocimiento  de  los  tratados  internacionales,  de  la  jurisprudencia de las  Cortes   (u´wa,  paeces).  Muchos,    también   realizan   y   formalizan  sus  tareas  por  escrito,  (guambianos  y  emberas) y  hay     pueblos     que     contratan    abogados    de    fuera    –no   indígenas-,   para  con  ellos  recrear  y  ejercer  mejor  la competencia, aduciendo en este caso que el Estado  monocultural    eliminó    muchas   de   sus   formas   propias   (awa,  emberas). Se puede concluir que las  autoridades  indígenas  de  pueblos  como los pastos,  asumen  el  derecho  positivo  estatal  como  derecho  propio   y   en  contraste,  los  cubeo  tienen  un  derecho  propio que cuesta trabajo entenderlo ya que se  fundamenta en el mito y el ritual.”   

31  “El  análisis  de  esta  norma  muestra  los cuatro elementos centrales de la  jurisdicción  indígena  en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad  de  que  existan  autoridades  judiciales  propias de los pueblos indígenas, la  potestad  de  éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción  de  dichas  jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia  del  legislador  para  señalar  la  forma  de coordinación de la jurisdicción  indígena   con  el  sistema  judicial  nacional.  Los  dos  primeros  elementos  conforman  el  núcleo  de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que  se  extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en  cuanto  incluye  la  posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-,  mientras  que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los  ordenamientos   jurídicos  indígenas  dentro  del  contexto  del  ordenamiento  nacional.”   (C-139  de  1996).  En las sentencias  T-254  de  1994 y C-139 de 1996 la Corte puntualizó que, mientras el legislador  expide  la  ley  de  coordinación  interjurisdiccional,  la  jurisprudencia  de  Consejo  Superior  de  la  Judicatura y la Corte Constitucional deben llenar ese  vacío legal.   

32  Sentencias   T-254  de  1994,  T-349  de  1996,  SU-510  de  1998:  “Interesa  aquí, particularmente, el estudio de los límites que  se  fijan  para  el  ejercicio  de las facultades jurisdiccionales conferidas de  manera  potestativa  a  las  autoridades de las comunidades indígenas, a la luz  del  principio  de  la  diversidad  cultural,  pues  si bien la Constitución se  refiere  de manera general a “la Constitución y la ley” como parámetros de  restricción,   resulta  claro  que  no  puede  tratarse  de  todas  las  normas  constitucionales  y  legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad  cultural  no  tendría  más que un significado retórico. La determinación del  texto   constitucional   tendrá   que   consultar   entonces  el  principio  de  maximización     de     la     autonomía     que     se    había    explicado  anteriormente”.   

33  Cfr.  Sentencias  T-254 de  1994 y T-349, SU-510 de 1998 y T-1022 de 2001.   

34 La  Corte  justifica  ese  consenso  así:  PIDCP,  artículos  1º,  y  2º;  CEDH,  Artículos  1º,  2º; CADH, Artículo 27; Convención  contra   la   Tortura   y   otros   Tratos   o   Penas   Crueles,   Inhumanos  o  Degradantes   Artículo   2º,  Parágrafo  2;   artículo   3º   común   a   los   4   Convenios   de   Ginebra.  Cfr.    Sentencia     T-349    de  1996.   

35 En  la   sentencia   T-349   de   1996   se   expresó,   además:   “Los  límites  a  las  formas  en  las  que  se ejerce este control  interno  deben  ser,  entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden  estar  referidos  a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra  los     bienes     más     preciados     del     hombre     ||     [E]ste  núcleo  de derechos intangibles  incluiría  solamente  el  derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y  la  prohibición  de  la  tortura.  Dos  son  las  razones  que  llevan  a  esta  conclusión:  en  primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de  ellos  puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural. En  segundo  lugar,  la  verificación  de  que  este grupo de derechos se encuentra  dentro  del  núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de  derechos  humanos,  derechos  que  no  pueden ser suspendidos ni siquiera en las  situaciones  de  conflicto  armado.  ||  A  este  conjunto  de derechos habría que agregar, sin embargo, el  de  la  legalidad  en  el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los  delitos  y  de  las  penas,  por  expresa  exigencia  constitucional,  ya que el  artículo  246  taxativamente  se  refiere  a que el juzgamiento deberá hacerse  conforme  a  las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo que  presupone  la  existencia  de  las mismas con anterioridad al juzgamiento de las  conductas.”   

36 Cfr.  principalmente,  la sentencia T-523 de 1997: “A este  conjunto  de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el  procedimiento  y,  en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas,  por  expresa  exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se  refiere  a  que  el  juzgamiento  deberá  hacerse  conforme  a  las “normas y  procedimientos”  de  la comunidad indígena, lo que presupone la existencia de  las  mismas  con  anterioridad  al  juzgamiento de las conductas. Pero claro, la  exigencia  en  este  caso  no  puede  ir  más allá de lo que es necesario para  asegurar  la  previsibilidad  de  las  actuaciones  de  las autoridades; de otra  manera,  el  requisito  llevaría  a  una completo desconocimiento de las formas  propias  de  producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento,  que es precisamente lo que pretende preservarse.”   

37 Ello  se  debe  a  que,  mas  allá  de  algunos  limitados derechos de autogobierno y  conocimiento  de  conflictos  de  menor  entidad  al  interior  de  la comunidad  establecidos  por  la Ley 89 de 1890, con anterioridad a la Constitución del 91  la   mayor   parte   de   los   casos   eran   remitidos  al  sistema  jurídico  nacional   

38 La  expresión  costumbres, del  artículo   246,   no  es  entonces   idéntica   a  la  costumbre  como  fuente  de  derecho,  que  supone la repetición inveterada   de  una  práctica  social  específica.  Lo   previsible   puede   derivarse  de  nuevas  formas  jurídicas  adoptadas  por la comunidad en virtud de su interaccióncon otras culturas y con  el Sistema Jurídico Nacional.   

39  Sentencia T-523 de 1997 y T-349 de 1996.   

40  SU-510   de   1998,   reiterando   lo   establecido   en   el   fallo  T-254  de  1994.   

41  SU-510 de 1998 y T-349 de 1996.   

42 Por  ello,  la  Corte  ha  recurrido  en  múltiples  oportunidades  al  concepto  de  antropólogos  expertos  para  determinar  si una conducta determinada, a la luz  del  derecho  y  un  orden social indígena determinado implica una lesión a la  integridad;  o  si  una  figura  como  el trabajo comunitario puede asociarse en  alguna medida a la servidumbre.   

43 Esa  atribución   de   un   peso   superior  prima  facie  puede  asimilarse,  mutatis  mutandi,          al          “peso”   asignado  a  la  libertad  de  expresión  en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la  intimidad,  en  consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia  representativa;  o  a  la  preferencia normativa otorgada por la Constitución a  los  derechos  de  los niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados  en  ejercicios  de  ponderación,  pero  al  sucitarse conflicto con otros   principios    parten    con    un   plus  que  debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver  la eventual colisión de principios.   

En  la sentencia SU-510 de 1998 se resolvió  un  problema que no abarcó la misma atención que la tensión entre la libertad  religiosa     y     la     integridad    cultural    de    los    ika.  Los  demandantes,  miembros  de  la  comunidad  que  adhirieron la fe evangélica afirmaron que se produjo un reparto  desigual  de  recursos  por  parte  de  las  autoridades indígenas, lo que a su  juicio  sería  discriminatorio.  La  Corte  evaluó  este  aspecto a la luz del  derecho  a  la  igualdad  y  consideró  que,  dentro de la cultura ika,   la   adhesión  a  la  religión  evangélica  constituía  un  criterio  legítimo  de diferenciación. SU-510 de  1998.   

En materia de fuero  indígena,   y  del  ejercicio  de  la  Jurisdicción  Especial  Indígena,  la  Corte  ha  expresado  que,  si  bien  las  autoridades  indígenas   tienen  la  facultad  de  decidir  qué  casos  conocen  (carácter  dispositivo  de  la  jurisdicción), este derecho se limita cuando surge un  caso  similar a uno que ya fue decidido por la comunidad: en razón al principio  de  igualdad,  la  negativa  de asumir el conocimiento de un nuevo caso estaría  injustificada.   

De  similar  manera,  al  estudiar  si  la  decisión  de  expulsar a un indígena del territorio colectivo implica una pena  de  destierro, prohibida por la constitución nacional, la Corte falló en favor  de  la  comunidad,  al  considerar  que  la  pena  de  destierro  supone  el  extrañamiento  del territorio  nacional,  y  no del territorio de la comunidad. Como puede verse, la Corte solo  pudo  efectuar  este  análisis por considerar que la prohibición se extiende a  la autonomía de la comunidad. (T-523 de 1997).   

45 La  Jurisprudencia  de  la  Corte  ha considerado que la autonomía es especialmente  amplia  en  temas como la elección de las autoridades  propias  del  resguardo (T-1258 de 2008, T-979 de 2006  Y   T-737  de  2005),   la  elección y traslado de  ARS  o  EPS,  (C-088 de 2001, C-898 de 2002, T-379 de  2003),  la  destinación  de los recursos que reciben los resguardos del Sistema  General  de  Participaciones  (T-704 de 2006, SU-510 de 1998, C-921 de 2007), el  ejercicio  del  derecho  fundamental  a  la  propiedad  colectiva del territorio  (T-188  de  1993,  T-380  de  1993,   T-428  de  1992, T-652 de 1998, entre  otros.   

46  Sobre  el  fundamento  normativo de la distribución de recursos de la Nación a  los  resguardos  indígenas (Ley 1122 de 2007, Artículo 83) a la luz del bloque  de  constitucionalidad  que  en la materia conforman los artículos 356 y 357 de  la  Carta  y diversos instrumentos internacionales que, dependiendo de su fuerza  normativa    específica,    pueden    (i)    ser    incorporados   –total    o   parcialmente-   a   la  Constitución  Política,  en  virtud de la cláusula de remisión del artículo  93  Superior;  (ii) complementar las garantías de las que gozan los derechos en  el  orden  interno; (iii) condicionar la interpretación de los mismos en virtud  del  principio  pro homine y  el  inciso  2º  del  artículo  93 C.P. “[iv] ajustar la legislación interna  así  como  los  mecanismos  internos  de  protección a lo establecido en tales  Pactos;  [v]  abstenerse de promulgar normas que contraríen esos Tratados sobre  la  protección  de  los  Derechos  Humanos;  [vi]  evitar  que por la acción u  omisión  de las autoridades o agentes estatales se desconozcan las obligaciones  establecidas  en  los  acuerdos  internacionales. (Ibídem). A nivel del Derecho  Internacional  de  los  Derechos  Humanos,  el Convenio 169 de la OIT  y la  Declaración   de  las  Naciones  Unidas  sobre  los  Derechos  de  los  Pueblos  Indígenas  (ver supra, fundamentos, 1), se refieren en diversas cláusulas a la  obligación  de  garantizar a las comunidades indígenas los recursos requeridos  para  la  conservación  de  su  identidad  y el despliegue de su autonomía. La  Corporación  explicó  en  el  fallo  citado que, de acuerdo con los artículos  25-27  del  Convenio  169  de  1989,  el Estado debe garantizar la provisión de  recursos  a  las  comunidades  que  garanticen  la  prestación  de servicios de  educación  y salud, obviamente, acordes con sus prácticas tradicionales. En el  citado  pronunciamiento,  la Corte consideró que algunas sentencias de la Corte  Interamericana    de    Derechos   Humanos   también   establecen   pautas   de  interpretación  de  los  derechos de las comunidades indígenas. Concretamente,  se    refirió    a    las    sentencias    proferidas   en   los   casos  Comunidad  Indígena  Yakye  Axa.  Sentencia  17  de  junio  de  2005.  Serie C No. 125, y Comunidad Mayagna (Sumo)  Awaas  Tingni  v.  Nicaragua.  Sentencia  de  31  de  agosto de 2001.  En  los  que  la Corte Interamericana  recalcó  la  especial  relación  entre  los  territorios  de  las  comunidades  indígenas  para  el  desarrollo  de  su  cultura y formas de vida, así como la  especial protección que merecen estas comunidades.   

47  T-704 de 2006.   

48  “[P]uede  decirse que existe una estrecha relación  entre  las  responsabilidades de las que son titulares cada una de las entidades  –  de  orden  nacional y  territorial      –  comprometidas  con  velar porque los recursos que le pertenecen a los Resguardos  Indígenas  en  virtud  de  su  participación  en los ingresos corrientes de la  Nación  se  inviertan  en  solventar  las  necesidades  y aspiraciones de estos  Resguardos  de  acuerdo  con  sus propios usos, tradiciones e instituciones y la  efectiva  realización  del  derecho  al  reconocimiento  y  debida  protección  de  la diversidad étnica y  cultural  de  los  pueblos  indígenas.  ||  Es factible establecer, de la misma  manera,  que  las  competencias  puntuales  de  cada  uno  de  los  organismos y  entidades    territoriales    involucradas    con   este   asunto   no  pueden ser interpretadas aisladamente  de  modo  que  conlleve  a  justificar    sesgadamente    una    ausencia    de  responsabilidad  en  relación,  por ejemplo, con los  deberes  de  apoyo,  asesoría,  seguimiento, evaluación y control en cabeza de  cada  una  de  las  entidades competentes sino que el alcance y sentido de estas  responsabilidades  habrá de fijarse siempre de conformidad con la Constitución  tomada  en  su  conjunto  así  que  se  asegure  la efectividad de los derechos  constitucionales  fundamentales  tal  como  lo  exige el artículo 2º superior.   

49  Publicada  en  el  Diario  Oficial  No.  44.654  de  21  de  diciembre  de 2001.  Cfr.   artículos  82  y  ss.   

50 Ver,  T-704 de 2006. Fundamentos 6.4-6.6 y 6.9.   

51  T-634 de 1999.   

52  Además,   el   decreto   citado   precisó   los   conceptos   de  “territorio  indígena”, que es definido  como  “aquellas áreas poseídas por una parcialidad,  comprendiendo  en  ellas  no  sólo  las  habitadas  y  explotadas sino también  aquellas  que  constituyen el ámbito tradicional de sus actividades económicas  y   culturales”;   en   tanto  que  el  “cabildo    indígena”    es   aquella  “entidad   pública  especial,  cuyos  miembros  son  indígenas   elegidos  y  reconocidos  por  una  parcialidad  localizada  en  un  territorio  determinado,  encargado  de  representar  legalmente  a  su  grupo y  ejercer    las   funciones   que   le   atribuye   la   ley   y   sus   usos   y  costumbres”.   

53En  similar  sentido,  expresó  la  Corporación  en  las sentencia T-257 de 1993 y  T-405   del  mismo  año:  “En  otras  palabras  un  resguardo  no  es  una entidad territorial sino una forma de propiedad colectiva  de  la  tierra.||La propiedad colectiva que surge del resguardo es desarrollo de  los  artículos  13,  14,  15,  16,  17,  18 y 19 del Convenio 169 de la O.I.T.,  adoptado  por  Colombia mediante la Ley 21 de 1991, mediante el cual los pueblos  indígenas  tienen  derecho  a  participar en la utilización, administración y  conservación     de     los    recursos    naturales    existentes    en    sus  tierras”.   

54  Sentencia T-634 de 1999.   

55 Los  gráficos  reproducen,  con  algo  de  simplificación  los  presentados  en  el  documento    del    Departamento    Nacional    de    Planeación   “Orientaciones   para   la  programación  y  ejecución  de  los  recursos  del  Sistema  General  de  Participaciones  SGP  2009”, como  guía  sencilla  y  didáctica para el manejo de los recursos  por parte de los entes territoriales. Disponible en Internet:   

http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/Portals/0/archivos/documentos/DDTS/Finanzas_Publicas_Territoriales/Orientaciones%20para%20la%20Programación%20SGP%20-%20DNP%202009%20vf.pdf

56     Decreto 159 de 2002, artículo 3o.  “Certificación  de información. Para efectos de la  distribución  de  los recursos del Sistema General de Participaciones asignados  a   los  resguardos  indígenas,  el  Departamento  Administrativo  Nacional  de  Estadística,  DANE,  certificará  al  Departamento  Nacional de Planeación la  información  sobre  la  población  de  los  resguardos  indígenas  legalmente  constituidos  por  municipio y departamento a más tardar el 30 de junio de cada  año.  ||  Para establecer los resguardos indígenas constituidos legalmente, la  Dirección  General  de  Asuntos  Indígenas  del  Ministerio  del Interior y el  Instituto  Colombiano para la Reforma Agraria, Incora, deberán prestar el apoyo  requerido   por   el   Departamento  Administrativo  Nacional  de  Estadística,  Dane”.   

57  Así,  por  ejemplo,  el  dirigente  de  la  Organización Nacional Indígena de  Colombia  –  ONIC,  Luis  Evelis  Andrade expresó el malestar de algunos grupos y personas indígenas por  la  forma en que se formularon las preguntas relativas a la identidad étnica en  el  censo  de  2005: “En Colombia, las políticas de  desconocimiento  y  dominación  de  los  pueblos indígenas, las instrumenta el  Estado  a  partir  de la información censal. Esta nos genera desconfianza, toda  vez  que  se  trata  de  caracterizar  a  los  indígenas  desde  parámetros de  residencia,  bilingüismo, familia nuclear o color de la piel […] se llegó al  extremo  de intentar clasificar lo indígena para el próximo Censo Nacional con  preguntas  que  aluden  al  color  de  la piel del encuestado o su residencia en  resguardos,  de  tal  suerte que el indígena que desdiga del color parámetro o  se  encuentre  desplazado  por  la  violencia perdió su pertenencia o identidad  cultural”.  Cfr.  “Los  sistemas   de   información  sociodemográfica  al  servicio  del  ‘Desarrollo      con     identidad  cultural’”,  En  Pueblos indígenas  y   afrodescendientes   en   América   Latina   y   el   Caribe.   Publicación   de  Naciones  Unidas,  enero  de  2006  Santiago     de     Chile, Pgs. 25-31.   

58  Sentencia  T-778  de  2005; en asuntos relativos a la garantía del fuero  indígena,  se ha definido que el  factor   subjetivo   –  relativo  a  la  demostración  de  que el sujeto juzgado es realmente indígena  –   depende   de   la  conciencia  étnica  demostrada como una condición real, de acuerdo con la cual  la  persona  se encuentra integrado a la comunidad y sigue los usos y costumbres  de  la  misma.  Ha  sostenido  esta  Corporación  por  ejemplo que “[e]n  relación   con   el  elemento  subjetivo  (…)  el  aspecto  relevante  es  la  pertenencia  de  los  individuos  a una determinada comunidad indígena, sin que  sea   suficiente   acreditar   los   rasgos  meramente  étnicos.”   (T-1238 de 2004). Allí se reconoce la condición indígena  de  un sujeto, a partir de las propias certificaciones de la comunidad indígena  a  la  cual  pertenecía. Igualmente, pueden verse las sentencias T-728 de 2002,  en  donde  la  persona  juzgada  es  asumido  como  indígena,  a  partir  de la  certificación  de  la gobernadora de la Comunidad Indígena de Chenche Amayarco  del    Municipio    de    Coyaima    –  Tolima,  que  lo  identifica  como tal; sentencias T-496 de 1996,  T-266  de  1999,  T-1294  de 2005, T-009 de 2007, entre otras.      

59 De  conformidad  con  el  artículo  19  del  Decreto  2546 de 1999, las autoridades  públicas  están  en  la  obligación de llevar un registro y control sobre las  comunidades indígenas.   

60 Ver,  los  artículos  7º  de  la ley 89 de 1890 y 5º de la ley 691 de 2000 y 19 del  Decreto 2546 de 1999.   

61  Cfr.     T-703    de  2008.   

62 El  peticionario  alega,  en  la  demanda, que la exclusión se produjo en 2007. Sin  embargo,  es claro que lo que se produjo ese año fue la decisión de no incluir  al  peticionario  y otros grupos familiares en los proyectos de 2008; en caso de  que  la  decisión se hubiera modificado en las reuniones celebradas en 2008, la  nueva destinación de los recursos tendría efecto en 2009.   

63  Sobre  la  procedencia de la tutela de los miembros de la comunidad frente a las  autoridades      indígenas,      cfr.  por  todas,  las  sentencias  T-254 de 1994 y T-979 de 2006.  Sobre  la  procedencia  de  la acción para la protección de los derechos de la  comunidades   se   pueden   consultar   la   T-380   de  1993  y  la  SU-383  de  2003.   

64 Es  importante  señalar  que  el  CRIT  no  agrupa  todos  los cabildos del Tolima.  Existen  cuatro  agrupaciones  similares:  el  CRIT, la Federación Indígena de  cabildos   Autónomos  –  Ficat,  la  Asociación de cabildos Indígenas del Tolima, Acit y la Asociación  Regional   Indígena   del   Tolima,   Arit.   “La   organización  con  mayor  participación  de  comunidades  indígenas  afiliadas  es  el  CRIT con el 48%,  seguida  por  la  ACIT  con  el  29%, la FICAT con el 6% y la Arit con el 7%. Es  notorio   un   porcentaje   del   10%  de  comunidades  sin  afiliación  a  las  organizaciones  existentes  y  en  algunos  casos  declaradas  a sí mismas como  independientes”.  Evidentemente,  la el Tribunal Superior Indígena del Tolima  solo  puede  ejercer  funciones jurisdiccionales sobre los cabildos afiliados al  CRIT  que  fueron los que reconocieron su autoridad. La información se tomó de  la      Gobernación      del      Tolima,      disponible      en     Internet:  http://www.tolima.gov.co/portalw/etnicos/estudiolineabase.pdf http://www.tolima.gov.co/portalw/etnicos/estudiolineabase.pdf.   

65  “En  el  VI  Congreso del CRIT, realizado en la ciudad de Ibagué del 16 al 21  diciembre  (sic) de 2001, la asamblea general decidió la creación del tribunal  indígena,  con  el objetivo de fortalecer la administración de justicia en sus  territorios,  y  con  el  fin  de  resolver  múltiples  inconvenientes  que  se  presentan  entre cabildos, y  entre éstos y la administración de justicia  estatal  (jueces  y fiscales). Posteriormente, en la junta directiva, reunida en  septiembre  de  2002  en  el resguardo indígena de Vuelta del Río, la asamblea  general  realizó  la  elección  de los tres miembros principales del tribunal.  Luego,  en  la junta directiva del  CRIT, reunida el 5 y 6 de septiembre de  2003,  en  el  resguardo  indígena de Yaguara, en el municipio de Chaparral, la  asamblea  general  realizó  la  elección  de  los  tres miembros suplentes del  tribunal”.    Ibídem.   

66 De  acuerdo  con  el documento “Ejercicio del derecho propio. El caso del Tribunal  Superior   Indígena   del   Tolima   –  CRIT”,   disponible  en  Internet,  http://www.tolima.gov.co/portalw/etnicos/Cartilla-crit.pdf,  a  dos  mil  cinco,  el Tribunal se había pronunciado sobre los  siguientes temas:   

ASUNTO            

No.    de  Procesos             

Porcentaje  (%)  

Negligencia   pérdida de recursos             

4            

6%  

Lesiones  personales             

3            

4.5%  

Alimentos  Menores             

6            

9%  

Tutelas            

2            

Laborales            

2            

3%  

Violación estatutos  CRIT             

3            

4.5%  

Inaplicación  de  justicia             

8            

12%  

Custodia  Menores             

5            

7.5%  

Desigualdad entrega  de recursos de participación.             

6            

9%  

Mala  administración, Expulsiones             

4            

6%  

Linderos,  servidumbres, tierras, arriendos             

6            

9%  

Acoso  y  abuso  sexual             

4            

6%  

Sanciones  exageradas             

3            

4.5%  

Situaciones  irregulares menores             

4            

6%  

Conflicto  familiar             

3            

4.5%  

Otros            

3            

4.5%  

67 El  CRIT    agrupa    principalmente    comunidades   de   la   etnia   coyaima-natagaima     –pueblo      pijao-,     así   como   un   numero   reducido   de  comunidades  del  pueblo  paez.   

68  Escrito  remitido  por  el  Tribunal  Superior  Indígena  del Tolima a la Corte  Constitucional.  Escrito remitido  por el CRIT a la Secretaría de la Corte  el cinco (5) de mayo de dos mil ocho (2009). Folio 83.   

69 Al  respecto,  es  especialmente  relevante lo establecido en la sentencia T-1253 de  2008,  sobre  la intervención del juez de tutela como último recursos frente a  recursos  frente  a  problemas internos de la comunidad, así como los conceptos  remitidos   por  los  profesores  Gloria  Lopera,  Robert  Dover y Carolina  Llanes  en el mismo fallo.  (Ver, Supra, Pruebas).   

70  Así,  en escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación el 30 de abril  de  2009, el CRIT expresó que “El Tribunal Superior  Indígena  del Tolima, no ha ejercido ninguna acción dentro de este procesos en  virtud  a  que  según  información  verbal  sostenida  con  el  Gobernador del  Resguardo  en  varias  ocasiones, manifestó que el asunto ya se había resuelto  en  la  Comunidad,  por que por unanimidad definieron no darle o beneficiarlo de  los  recursos  de  transferencia al que tiene derecho. || Además por respeto al  cabildo  como  primera  instancia  que  es  para  la solución de los conflictos  internos  se  guardo  (sic)  silencio  considerando  que  el  este (sic) habría  surtido  la  primera  etapa  en  forma  debida”; en el folio 83, respuesta del  Tribunal  Superior  Indígena  del  Tolima,  ya  referida,  se  expresa:  “Con  relación  a  la  queja  a  la  cual se hace referencia en su oficio, me permito  informar,  que…  al tratar de indagar con algunos miembros del Tribunal … no  se obtuvo respuesta clara”.    

71 La  recomendación,  además,  tiene por sustento las siguientes razones jurídicas:  (i)  corresponde  a las comunidades elegir sus autoridades y esta decisión debe  ser  respetada  por  las  autoridades  públicas  nacionales; (ii) la dimensión  objetiva  de los derechos fundamentales, estudiada en los fundamentos del fallo,  implica  la adecuada provisión de recursos para el ejercicio de los derechos, y  la  garantía de la integridad y autonomía de las comunidades indígenas; (iii)  el  artículo  2  del  Decreto  4331  de  2005  dispone  que son funciones de la  Dirección  de  Etnias del Ministerio del Interior, entre otras, las siguientes:  “1.  Apoyar al Gobierno Nacional en la formulación  de  las  políticas  orientadas al reconocimiento y protección de la diversidad  étnica  y  cultural.||  6.  Apoyar  al  Gobierno  Nacional  y  a  las entidades privadas en los programas de  capacitación  sobre  diversidad  étnica  y cultural, la gestión pública y en  general  aquellos  temas  de interés relacionados con los grupos étnicos.|| 8.  Coordinar  las  acciones  con  las  distintas  entidades  públicas,  privadas y  extranjeras,  en  desarrollo  de  programas  indigenistas  y prestar el apoyo al  desarrollo  autogestionario  de dichas comunidades.|| 9. Promover acciones tanto  de  parte  del  Ministerio, como de las demás entidades del Estado para que los  grupos  étnicos  del  país  sean  atendidos  debidamente  por los programas de  acción  del  Gobierno  Nacional  y tenidos en cuenta en los presupuestos de las  diferentes  dependencias  que  guarden  relación  con  estos  programas.||  10.  Impulsar  mecanismos  para  la  implementación  de  los asuntos étnicos en los  procesos   de   descentralización   y   atención  en  el  ámbito  regional  y  local”.  (iv)  en  cuanto al Consejo Superior de la  Judicatura,  su  Sala  Administrativa  posee  amplias  funciones para mejorar el  ejercicio  de  las  funciones  judiciales,  especialmente, de conformidad con el  artículo  85  de  la  Ley  270  de  1996,  Estatutaria de la Administración de  Justicia;  (v)  no  corresponde a esta Sala ordenar en este caso la destinación  de  recursos  al  Tribunal  Superior  Indígena  del  Tolima por parte de alguna  autoridad  nacional,  ni  suplantar al movimiento indígena en la defensa de las  autoridades  que  las  comunidades  han  decidido  instituir,  y  de  los demás  derechos  derivados de la autonomía, sin embargo, una recomendación como ésta  solo  tiene  por  efecto  contribuir  al  diálogo  entre los diferentes actores  indígenas   y  del  orden  nacional  para  el  adecuado  funcionamiento  de  la  Jurisdicción Especial Indígena.   

72  “Art.  1.-  La  comunidad  de  Chenche Buenos Aires  Tradicional  es una parcialidad indígena asentada en el centro del municipio de  Coyaima  Tolima,  al  margen  izquierdo  de  la  carretera Castilla – Coyaima.   

Art.  2.-  La  parcialidad de Chenche Buenos  Aires  Tradicional se ha constituido para la recuperación de valores indígenas  y  el  desarrollo  colectivo  de sus integrantes, bajo los principios de Unidad,  Tierra y Cultura.   

Art.  3.-  Se  respetarán  los  valores  y  funciones   de   trabajos   comunitarios  teniendo  en  cuenta  los  derechos  y  fundamentales  de  la  persona. La convivencia colectiva prima sobre el interés  particular.   

Art. 4.- La soberanía reside en la Asamblea  General  de la Comunidad y la representación de la autoridad será ejercida por  el    cabildo,    de    acuerdo    a    las    normas   establecidas   en   este  reglamento.   

Art.  5.-  La  aplicación  del  reglamento  respetará  los  principios  de  equidad e igualdad. Ninguna familia o individuo  podrá   ser   discriminado   o   recibir   un  trato  mejor  o  desfavorable  a  otra.   

73  Art.   6.   Obligaciones  [de  los  miembros  de  la  comunidad]:   

b) Asistir a todas las reuniones ordinarias y  extraordinarias citadas por el cabildo.   

c)  Respetar  la hora de llegada y salida de  las reuniones ordinarias y extraordinarias citadas por el cabildo.   

k)  Acatar  el Reglamento Interno y resolver  conflicto (sic) a través de la asamblea general y el cabildo.   

a)  El  derecho  a  opinar y ser escuchado y  respetado su aporte.   

b) El derecho a discutir en la asamblea, los  programas y planes que se proponga desarrollar la comunidad.   

c)   El   respeto   de  los  bienes  tanto  particulares como colectivos.   

d)  El  respeto  a la honra y buen nombre de  cada uno de los miembros de la comunidad.   

75  “Art.  8.-  Se  consideran  miembros  activos de la  comunidad  los  inscritos  en  el padrón o censo elaborado por el cabildo, cada  año  al iniciar su período. || Artículo 9.- La asamblea general la constituye  todo  miembro  de la parcialidad mayor de 18 años, con voz y voto. || Artículo  10.-  Asistirán  con  voz  los  restantes  miembros;  ||  Artículo 11.- Serán  funciones  de  la  asamblea las siguientes: a) Elegir y revocar los miembros del  cabildo.  ||  b)  Aprobar  los  planes de inversión, programas, asignaciones de  pancogeres  y  el  reglamento  interno.  ||  c) Pedir cuentas al cabildo en todo  tiempo  y  sancionar a sus miembros en caso de faltas. Prima del debido proceso.  ||  d)  Proponer  programas,  proyectos  y  acuerdos  para  el  desarrollo de la  comunidad.  ||  e)  La  asamblea  se  reunirá ordianariamente cada ocho días y  extraordinariamente  cuando  el  cabildo  considere necesario. || f) La asamblea  podrá  autorizar la constitución de comisiones para los fines determinados por  ella.  ||  g) Cualquier acto de revocatoria por parte de la asamblea requiere de  la  aprobación del 70% de sus miembros activos. || Tendrá efectos aprobatorios  las decisiones tomadas por las tres cuartas partes del Quórum”.   

76 Para  determinar  la  relevancia  de  esta consideración en la solución del problema  que  estudia  la  Sala Tercera de Revisión es importante mencionar que, si bien  el  problema  del  reparto  de  recursos  fue  secundario  en  esa sentencia, el  razonamiento  recién expuesto fue central para su solución. Es decir, se trata  de  la  ratio para la resolución de un problema secundario, y no de un dicho al  pasar de la sentencia.   

77 Al  respecto,  ver  Declaración  de  Río sobre el Medio  Ambiente y el Desarrollo, artículo 22.   

78 La  Sala  no  asume  la  posición  según  la  cual  esos  dineros deben destinarse  exclusivamente  para planes  que  se  adelanten al interior del resguardo, pues de esa forma podrían parecer  vedadas  otras  formas  legítimas  de manejar los recursos; v. gr. el envío de  miembros  de  la  comunidad  a  otros  ámbitos  territoriales  por  motivos  de  intercambio cultural.