T-515-09

    Sentencia T-515-09  

ACCION  DE  TUTELA  CONTRA  EL  MINISTERIO DE  DEFENSA  NACIONAL Y EL EJERCITO NACIONAL-Caso en que el  demandante fue víctima de una mina antipersonal   

PRINCIPIO  DE  SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE  TUTELA-Caso de asignación de beca de apoyo económico  a  militar  retirado  por  discapacidad,  a  quien  una  vez  fue retirado se le  negó   

Esta  Sala estima que, en principio, resulta  razonable  concluir  que  no  existen otros medios judiciales para cuestionar la  decisión  adoptada  de  manera  tácita  por  la  Dirección  de  Personal  del  Ejército  Nacional  y  el  Comandante  de  la misma institución en el presente  caso,  pues  aunque  dicha  decisión es consecuencia de la expedición del acto  administrativo  de retiro, no se encuentra consignada en él y, por lo tanto, no  es  susceptible  de ser atacada ante la jurisdicción contenciosa. Además, como  se  dijo,  el  actor está conforme con su retiro del servicio, por lo que, para  considerar  la  procedencia de la acción de tutela interpuesta, no es razonable  exigirle  que emprenda una acción judicial para desvirtuar esa decisión. Sobre  este  aspecto  resulta necesario resaltar que a juicio de esta Sala, mediante el  escrito  remitido  al  actor  el 2 de diciembre de 2008, por la Subdirección de  Personal  del  Ejército  Nacional,  denominado  “Informe  trámite Derecho de  Petición”,  no  se  adoptó  la  decisión atacada en sede de tutela, pues de  acuerdo  con  lo  allí señalado, a través de ese escrito sólo se informó al  accionante  de  su  existencia,  es decir, de la pérdida de la beca de estudios  asignada  mediante  Acta  No.  0638  del 1° de octubre de 2008. De modo que, es  claro  que  el  accionante  no  dispone  de una acción judicial para atacar ese  escrito,  en tanto en él no se adoptó la decisión cuestionada, sino que sólo  se  informó  de  su  existencia. En este sentido, queda demostrado que no tiene  caso  aducir  la  improcedencia  de  la acción de tutela incoada con base en la  falta  de  agotamiento  de  acciones que, en principio, resultan inocuas para el  fin  perseguido  o  que  son  inexistentes. Así pues, esta Sala concluye que la  acción  de  tutela  interpuesta  por  el  peticionario  contra el Ministerio de  Defensa  Nacional  y  el  Ejército  Nacional,  por  considerar  vulnerados  sus  derechos  fundamentales  al  debido  proceso y a la educación, sí satisface el  requisito de subsidiariedad y por tanto, es procedente.   

ASIGNACION    DE    BECA    DE    APOYO  ECONOMICO-Caso  en que se le  reconoció  al militar el derecho y luego se le negó por no tener ya la calidad  de  miembro  activo del Ejército Nacional/PRINCIPIO DE  LA    BUENA    FE   Y    PRINCIPIO   DE   CONFIANZA   LEGITIMA-Vulneración  en  caso  en  que  se  le  reconoció  a un militar el  derecho  a  una  beca de estudios y luego se le negó por no tener ya la calidad  de miembro activo del Ejército Nacional   

La  Sala no entiende cuál fue el propósito  perseguido  por  el  Ejército Nacional al asignar al actor una beca de estudios  con  fundamento  en  su  situación  de  discapacidad  y de su pertenencia a esa  institución,  para  después de transcurridos solo diez días decidir su retiro  del  servicio  y,  en  consecuencia,  de  forma  tácita,  la  pérdida de dicho  beneficio.  A  juicio  de  la  Sala,  en  principio,  una  disposición  de  esa  naturaleza  no  sólo  no tiene ningún sentido, sino que desconoce los derechos  fundamentales  del  accionante  a  la  educación  porque  dejó sin efectos una  decisión  que,  dada  su  situación  de  discapacidad, pretendía facilitar su  acceso  al sistema educativo y “obtener su desarrollo integral”; y al debido  proceso  porque  quebrantó  los  principios  de buena fe (Art. 83 de la C.P.) y  confianza  legítima  conforme  a  los  cuales  “la  administración   no  puede  crear  cambios  sorpresivos  que  afecten  derechos  particulares  consolidados  y  fundamentados en la convicción objetiva, esto es  fundada  en  hechos externos de la administración suficientemente concluyentes,  que  dan  una  imagen  de  aparente legalidad de la conducta desarrollada por el  particular.”  La  Sala  considera  que  si  bien el  retiro  del  actor del servicio activo de la Fuerza Pública tuvo por fundamento  una  situación  objetiva,  esto  es,  su  situación  de  invalidez,  y  que el  Comandante  del  Ejército Nacional goza de un amplio margen de discrecionalidad  para        adoptar        esa       decisión1,  una vez se decidió otorgar  una  beca  de estudios al actor y se le notificó esa decisión, dicho margen se  entendía   restringido,  pues  era  conocida  la  necesidad  de  garantizar  su  permanencia  en la institución para salvaguardar el beneficio otorgado. En este  contexto,  para  la  Corte  es  razonable  admitir  que  en el momento en que el  Ejército  Nacional  decidió  conceder la beca en cuestión, tuvo que prever la  necesidad  de  que  el  actor  conservara  su condición de miembro activo de la  Fuerza  Pública.  Suponer lo contrario, sería presumir que cuando se concedió  la  beca  solicitada  por  el  actor,  el  “Comité  de  Capacitación para el  Programa  de  Apoyo  a  Personal  Herido  en  Combate,  Resultados Operacionales  Sobresalientes  y  Apoyos a las Unidades” contempló la posibilidad de que esa  beca  no  se  materializara,  situación  no  se  compadece  con el derecho a la  educación  del accionante que, en principio, parecía promover. La decisión de  conceder  una  beca  a  una  persona  con  limitaciones  tiene  la  vocación de  garantizar  la  existencia de los supuestos fácticos requeridos para el efecto,  como  en  este  caso lo es la permanencia del actor en la Fuerza. De otra forma,  se  entendería que esa decisión no se encuentra comprometida con los fines que  dice  perseguir,  lo  que  sería  contrario  a  los derechos fundamentales a la  educación  y  al  debido  proceso.  Una situación distinta es que se presenten  hechos  que  configuren la obligatoria desaparición de esos supuestos fácticos  o  que  impliquen  la  pérdida  del beneficio, por ejemplo, la comisión de una  falta  disciplinaria  que  de  lugar  a  la  destitución  o la obtención de un  promedio  académico  inferior al exigido. Ante la ocurrencia de esos hechos, de  manera  general,  sí  es  razonable  que  se  adopte la decisión de ordenar el  retiro  del  servicio  de la persona con discapacidad -con las consecuencias que  ello  implique-  o  la pérdida del beneficio otorgado, pues su ocurrencia no es  responsabilidad del Ejército Nacional.   

PROTECCION  ESPECIAL  A  LAS  PERSONAS  CON  DISCAPACIDAD    Y    DERECHO    FUNDAMENTAL    A    LA    EDUCACION-Reiteración de jurisprudencia   

DERECHO A LA EDUCACION DE PERSONAS MAYORES DE  EDAD        CON        DISCAPACIDAD-Reiteración  de  jurisprudencia/DERECHO DE  ACCESO   A   LA   EDUCACION  SUPERIOR  DE  PERSONAS  DISCAPACITADAS-Efectividad del derecho no depende de la edad   

Las   personas  con  discapacidad  mental,  física,  sensorial  o  cognitiva  son  titulares  del  derecho fundamental a la  educación,  derecho  que  no  está  limitado  por la edad o por cualquier otro  criterio  de distinción, como el nivel educativo o el grado de instrucción. De  manera  general,  ese derecho se deriva de los términos genéricos en que está  consagrada  su  protección  constitucional  y  de  su  condición de sujetos de  especial  protección;  de  las normas, tratados y convenios internacionales que  desarrollan   la  materia  y  que  se  entienden  incorporados  al  ordenamiento  jurídico  interno  en  virtud  del  artículo  93  de  la  Constitución; de la  estrecha  relación que existe en estos casos entre el derecho a la educación y  la  realización  de  los  derechos  fundamentales  a  la  dignidad humana, a la  igualdad  y  al  libre  desarrollo  de  la personalidad; y de la obligación del  Estado  de  garantizar su integración social y su adecuado desarrollo a través  de  la  provisión de los medios requeridos para elevar su autonomía personal y  las posibilidades de autosostenimiento.   

DERECHO   DE   ACCESO   A   LA   EDUCACION  SUPERIOR-Caso  en  que  se  vulneran  los  derechos  fundamentales  del  demandante al debido proceso y a la  educación   

Esta  Sala  encuentra  demostrado  que  la  negativa  de  la  Dirección  de  Personal  del  Ejército  Nacional frente a la  solicitud  de  asignación  de  una  beca  para adelantar estudios de educación  superior,  vulnera los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y  a  la  educación, porque: (i) dado su grave estado de discapacidad, el actor es  sujeto  de  especial  protección  constitucional;  y  (ii) aunque el Comité de  Capacitación   para  el  Programa  de  Apoyo  a  Personal  Herido  en  Combate,  Resultados  Operacionales  Sobresalientes  y  Apoyos  a  las  Unidades ya había  decidido  la  concesión  de  la  beca  en  comento,  y  esa institución tenía  conocimiento  de  que  de acuerdo con la Directiva Permanente No. 0130 del 2008,  los  apoyos  económicos  para capacitación sólo deben ser otorgados a quienes  tienen  la  calidad  de miembro activo del Ejército Nacional, el Comandante del  Ejército  Nacional  resolvió  retirar  del  servicio  activo  de  las  Fuerzas  militares  al accionante por su invalidez y sin considerar la decisión adoptada  con anterioridad por dicho Comité.     

DERECHO  A  LA  EDUCACION  DE  MILITAR  CON  DISCAPACIDAD-Orden  al Ejército para que adelante los  trámites  económicos para que se haga efectivo el apoyo económico para que el  demandante pueda estudiar   

Esta  Corporación ordenará a la Dirección  de  Personal  del  Ejército  Nacional  que  en  el  término  de  las  48 horas  siguientes  a  la  notificación  de  esta  sentencia,  adelante  los  trámites  requeridos  para que el apoyo económico otorgado al peticionario por el Comité  de  Capacitación  para  el  Programa  de  Apoyo  a  Personal Herido en Combate,  Resultados  Operacionales  Sobresalientes y Apoyos a las Unidades, que consta en  el  Acta  No.  0638  del  1°  de octubre de 2008, se haga efectivo a partir del  primer  período  académico del año 2010. En el cumplimiento de esta orden, la  Dirección  de  Personal  del  Ejército  Nacional deberá advertir al actor que  para   la   conservación  del  beneficio  referido,  deberá  cumplir  con  los  requisitos  y  obligaciones exigidas en las normas que regulan la materia, salvo  aquellas  que  hagan  nugatorios  sus derechos fundamentales a la educación, al  debido  proceso y a la igualdad, y que de no ser así, la Dirección de Personal  del  Ejército  Nacional  podrá  decidir la no renovación del apoyo económico  otorgado o su pérdida definitiva.     

Referencia: expediente T-2255590  

Acción de tutela instaurada por Oscar Diego  Moreno  Rosso  contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional.   

Magistrado Ponente:  

Dr.  LUIS ERNESTO VARGAS  SILVA   

La  Sala  Tercera  de  Revisión  de la Corte  Constitucional    integrada   por   los   Magistrados  LUIS  ERNESTO  VARGAS  SILVA,  MAURICIO  GONZÁLEZ  CUERVO  y GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en ejercicio de sus  competencias  constitucionales  y legales, específicamente las previstas en los  artículos  86  y  241  numeral  9 de la Constitución Política y en el Decreto  2591 de 1991, profiere la siguiente:   

SENTENCIA   

Dentro del proceso de revisión de los fallos  dictados  por  la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior del Distrito Judicial de  Bogotá  y  la  Sala  de  Casación  Penal  de la Corte Suprema de Justicia, que  resolvieron  la  acción de tutela promovida por Oscar Diego Moreno Rosso contra  el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional.   

I. ANTECEDENTES  

El 11 de diciembre de 2008, Oscar Diego Moreno  Rosso  interpuso  acción de tutela ante la Sala Penal del Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de  Bogotá  contra  el  Ministerio de Defensa Nacional y el  Ejército  Nacional,  por  considerar  vulnerados  sus derechos fundamentales al  debido proceso y a la educación.   

Fundamentó    su    acción    en    los  siguientes:   

1. Hechos:  

     

1. El 2 de mayo de 2002, el accionante,  quien  para  esa  fecha  se  desempeñaba  como  Sargento  Segundo del Ejército  Nacional,   fue   víctima   de  la  explosión  de  una  mina  antipersonal  en  cumplimiento de la operación militar “Destructor”.     

     

1. Como consecuencia de lo sucedido, el  actor  padece  las siguientes secuelas: “amputación  traumática  de  pierna  izquierda  con  conservación de rodilla; osteomielitis  crónica  de  tibia  derecha  controlada con medicamentos (…); acortamiento de  miembro  inferior derecho de 2 cms; cicatrices con defecto estético moderado en  varias  partes  del  cuerpo; limitación de los movimientos a tobillo derecho; y  trastorno de estrés postraumático (…).”     

     

1. El  24  de enero de 2005, mediante  Acta  No. 6576, la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional dejó constancia  de  que  la  explosión  referida  le  produjo  una disminución de su capacidad  laboral del 92.83%.     

     

1. En  virtud  de  su  condición  de  discapacidad,  el  22  de  septiembre  de  2008,  el  accionante  solicitó a la  Comandancia  del  Ejército  Nacional  la  concesión de una beca para adelantar  estudios  de  pregrado  en  la  Facultad  de  Derecho  de la Universidad La Gran  Colombia.     

     

1. El 2 de octubre de 2008, en virtud  de  la  Directiva  Permanente  No.  0130  expedida  el  7 de mayo de 2008 por la  Dirección  de  Personal del Ejército Nacional, mediante radiograma No. 346708,  el  Director  de  Personal  del  Ejército  Nacional,  Coronel  Juan Pablo Amaya  Kerquelen,  le comunicó la asignación de una “beca  de  apoyo  económico”  para  adelantar  estudios de  educación   superior   a   partir  del  primer  semestre  de  2009.     

     

1. Con  base  en  el concepto médico  señalado  en  el  Acta No. 32-3360 suscrita el 23 de junio de 2008, el Tribunal  Médico  Laboral de Revisión Militar y de Policía concluyó que su pérdida de  capacidad laboral es del 95.16%, y no del 92.83%.     

     

1. Mediante Resolución No. 1675 del 10  de  octubre  de  2008, el Comandante del Ejército Nacional resolvió ordenar su  retiro   del   servicio   activo   de   las   Fuerzas   militares,  “en    forma    absoluta,    por    invalidez,”    de  conformidad  con  lo  dispuesto  en  los decretos 1790 y 1796 de  2000.     

     

1. El  2  de  diciembre  de  2008, la  Subdirección  de Personal del Ejército Nacional le informó que de acuerdo con  lo  previsto en la Directiva Permanente No. 0130 de 2008, los apoyos económicos  para  capacitación  sólo  deben  ser  otorgados a quienes tienen la calidad de  miembro  activo  de  esa  institución.  En  consecuencia,  señaló que dado su  retiro  del  Ejército  Nacional mediante la Resolución No. 1675 de 2008, no es  posible  acceder  a  su  solicitud  de  concesión  de  una  beca para adelantar  estudios  de  pregrado  en  la  Facultad  de  Derecho  de la Universidad La Gran  Colombia.     

     

1. Desde el mes de marzo de 2009, como  resultado  de  su estado de discapacidad, el accionante, quien tiene 30 años de  edad,  devenga  una  pensión  de invalidez cuyo monto aproximado es de $800.000  pesos mensuales.     

2. Solicitud de tutela  

Por  lo  anterior,  Oscar Diego Moreno Rosso  solicitó  ante el juez de instancia ordenar al Ministerio de Defensa Nacional y  al  Ejército  Nacional,  que se mantenga la decisión relativa a la asignación  de  la  beca  para  adelantar  estudios universitarios, a pesar de su retiro del  servicio activo de las fuerzas militares.    

3. Trámite de instancia  

3.1  La acción de tutela fue tramitada ante  la  Sala  Penal  del  Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, la cual  mediante  auto  del día 18 de diciembre de 2008, ordenó su notificación a las  entidades accionadas.   

Respuesta  de  la Dirección de Personal del  Ejército Nacional   

3.2  Mediante  escrito  dirigido  al juez de  tutela  el 16 de enero de 2009, la Dirección de Personal del Ejército Nacional  solicitó denegar la protección invocada.   

3.3  Para  el  efecto,  en  primer lugar, la  entidad  accionada precisó que en concordancia con el artículo 40 de la Ley 48  de  1993,  el Estado sólo tiene la obligación de proporcionar educación a los  soldados  bachilleres  cuando  en  cumplimiento  de  su  deber  reciban lesiones  permanentes  que causen su discapacidad, obligación que subsiste a pesar de que  se produzca el retiro de las fuerzas militares.   

3.4  En  este sentido, explicó que debido a  que  no  existe  una  norma  que  desarrolle  las condiciones bajo las cuales el  Estado  debe  proporcionar  educación  a los Oficiales, Suboficiales y Soldados  Profesionales,  en  el  presente caso es menester dar aplicación a la Directiva  Permanente  No.  0130  de  2008.  Al  respecto,  señaló que de acuerdo con esa  reglamentación,  los  apoyos  económicos  para  capacitación  sólo deben ser  otorgados  a  quienes  tengan  la calidad de miembro activo de esa institución.   

3.5  En  consecuencia,  la  Dirección  de  Personal  del  Ejército  Nacional concluyó que en virtud de lo decidido por el  Comandante  de  esa  institución, mediante la  Resolución No. 1675 del 10  de  octubre  de  2008,  no es posible acceder a la solicitud de apoyo económico  para  adelantar  estudios  de educación superior, elevada por el actor el 22 de  septiembre   de  2008,  pues  éste  ya  no  es  miembro  activo  de  la  Fuerza  Pública.   

4.  Pruebas  relevantes  que  obran  en  el  expediente   

4.1 Copia del Acta No. 6576 suscrita, el 24 de  enero  de 2005, por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional (folios 14 a  18, cuaderno 2).   

4.2 Copia de la Resolución No. 001083, del 19  de  noviembre  de  2002,  expedida  por  el  Comandante  del Ejército Nacional,  mediante  la cual se confirió el distintivo “Herido en Acción” al Sargento  Oscar Diego Moreno Rosso (folio 19, cuaderno 2).   

4.3  Copia  del “Informativo administrativo  por  lesión  No. 017/2002”, suscrito, el 2 de mayo de 2002, por el Comandante  Cuarto  Pelotón  Batería  Atacador,  ST  Saldaña  Vázquez Julio César, y el  Comandante  Batallón  Nueva Granada, TC Lucio Javier Latorre Rojas (folios 20 y  21, cuaderno 2).   

4.4  Escrito dirigido, el 22 de septiembre de  2008  por  el  Sargento  Segundo  Oscar  Diego Moreno Rosso a la Comandancia del  Ejército Nacional (folio 22, cuaderno 2).   

4.5 Copia del radiograma No. 346708, del 2 de  octubre  de  2008,  suscrito por el Director de Personal del Ejército Nacional,  Coronel  Juan  Pablo Amaya Kerquelen (folios 23, cuaderno 2, y 28 y 29, cuaderno  1).   

4.6 Copia de la Resolución No.1675, del 10 de  octubre  de  2008,  “Por  la cual se retira del Servicio activo de las Fuerzas  Militares  a  un Suboficial del Ejército Nacional” expedida por el Comandante  de esa institución (folios 24, cuaderno 2, y 30, cuaderno 1).   

4.7  Copia  del  escrito  dirigido,  el  2 de  diciembre  de 2008, por el Subdirector  de Personal del Ejército Nacional,  Coronel  Jorge  H.  Romero  Pinzón, a Oscar Diego Moreno Rosso (folios 25 y 26,  cuaderno 2, y 31 y 32, cuaderno 1).   

4.8 Copia de la Directiva Permanente No. 0130  de  2008,  expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional (folios  33 a 50, cuaderno 2, y 46 a 59, cuaderno 1).   

4.9  Copia del Acta No. 0638 suscrita, el 1°  de  octubre  de  2008,  por  el  Analista  de  capacitaciones,  SV Carlos Arturo  Salcedo,  el  Jefe  de Sección de Capacitación del Ejército, TC Miguel Ángel  Rodríguez  Díaz,  el  Director  de Personal del Ejército, CR Juan Pablo Amaya  Kerquelen,  el  Jefe  de  Desarrollo  Humano  del Ejército, MG Carlos Alejandro  Rueda  Gómez,  y  el  Segundo  Comandante  y JEM del Ejército, MG Carlos Lemus  Pedraza (folios 22 a 27, cuaderno 1).   

4.10 Copia de la Resolución No. 46723, del 2  de  agosto  de 2005, “Por el cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones  sociales,  con  fundamento  en el expediente No. 361704 de 2005”, suscrita por  el  Subdirector  de  Prestaciones  Sociales  del  Ejército,  CT  José Abelardo  Sotelo,  el  Director de Prestaciones Sociales del Ejército, TC Mervin Hernando  Barón,  y  el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército, BG José Joaquín Cortes  (folios 35 y 36, cuaderno 2).   

4.11  Copia  de la Resolución No. 80039, del  1°  de octubre de 2008, “Por el cual se reconoce y ordena el pago de reajuste  de  prestaciones  sociales,  con  fundamento  en  el  expediente  No.  361704 de  2005”,  suscrita  por  el  Jefe  de  Sección  de  Indemnizados del Ejército,  Subteniente  Adriana  Astrid  Pérez,  y  el  Subdirector  y Jefe de Presupuesto  DIPSO,   TC   Jorge   Alberto   Guerrero   Durán  (folios  37  y  38,  cuaderno  1).   

4.12 Copia de la Resolución No. 81112, del 14  de  noviembre  de  2008,  “Por  el  cual  se  reconoce  y  ordena  el  pago de  prestaciones  sociales,  con  fundamento en el expediente No. 361704 de 2005”,  suscrita  por el Jefe de Sección de Cesantías DIPSO del Ejército, Subteniente  María  M.  Charry,  y  el  Jefe  de Presupuesto y Ordenador del Gasto, TC Jorge  Alberto Guerrero Durán (folios 39 y 40, cuaderno 1).   

4.13 Copia de la Resolución No. 84402, del 7  de  abril  de  2009,  “Por el cual se reconoce y ordena el pago de reajuste de  prestaciones  sociales  a  un personal retirado de la Fuerza”, suscrita por el  Jefe  de  Sección de Cesantías DIPSO del Ejército, MY Augusto Emir Hernández  Rodríguez,  el Subdirector y el Jefe de Presupuesto DIPSO, TC Luis C. Velandia,  el  Director  de  Prestaciones  Sociales  del Ejército, CR Ricardo Marín, y el  Jefe  de  Desarrollo Humano del Ejército, BG Javier Fernández (folios 41 a 43,  cuaderno 1).   

5.   Pruebas   practicadas   por  la  Corte  Constitucional   

5.1 Por encontrar necesario practicar algunas  pruebas,  con  el  fin  de  contar con mayores elementos de juicio al momento de  proferir  el  fallo,  mediante  auto  del  9  de  julio  de  2009, el magistrado  sustanciador  dispuso que la Secretaría General de esta Corporación solicitara  a  la  Dirección del Ejército Nacional, remitir a este Despacho judicial copia  de  los  actos  administrativos  mediante  los  cuales  adoptó  la decisión de  asignar  al accionante una beca para adelantar estudios de educación superior y  de  revocar  dicha  asignación.  Igualmente,  le  solicitó  informar  si en la  actualidad  el  actor  se  encuentra devengando una pensión de invalidez u otra  pensión  y su cuantía, o si el Ejército Nacional reconoció a su favor algún  tipo  de  indemnización  como consecuencia de los hechos ocurridos el 2 de mayo  de  2002,  que  dieron  lugar  a  la  disminución de su capacidad laboral en un  92.83%.   

5.2  En  escrito  dirigido, el 15 de julio de  2009,  al  despacho  del  magistrado sustanciador, la Dirección de Personal del  Ejército   Nacional   reiteró  los  argumentos  expuestos  en  su  escrito  de  contestación de la acción.   

5.2.1   Adicionalmente,  señaló  que  la  decisión  relativa  a  la  concesión  del  apoyo  económico  para  educación  superior  comunicada al accionante, mediante radiograma No. 346708, consta en el  Acta  No. 0638 “registrada el 23 de octubre de 2008,  que  trata de la reunión del Comité de Capacitación para el Programa de Apoyo  a  personal  herido en combate, resultados operacionales sobresalientes y apoyos  a  las  unidades,  que hace el señor Mayor General Segundo Comandante y Jefe de  Estado  Mayor  del Ejército por intermedio de la Jefatura de Desarrollo Humano,  correspondiente  al segundo semestre del año 2008, reunión efectuada el 1° de  octubre de 2008.”   

5.2.2  Con relación a la decisión sobre la  pérdida    del    citado    beneficio    económico,   precisó:   “No  se  produjo  un acto administrativo como tal, que dispusiera  la  pérdida  del  ´apoyo económico segundo semestre  2008´,  porque  con fundamento en la resolución No.  1675  de  10  de  octubre de 2008, mediante la cual [el  accionante]   fue  retirado  del  servicio  en  forma  absoluta, ya no se podía hacer acreedor de tal beneficio.”   

Sobre  el  mismo punto, la entidad accionada  resaltó  que  mediante  la  Resolución  No. 81112 del 14 de noviembre de 2008,  reconoció  y  pagó  a  favor  del  accionante  la  suma  de  $11.216.880 pesos  “por   concepto   de  cesantías”,  así    como    la    suma    de   $1.361.459   pesos   “por   concepto   de   reajuste  de  cesantías”,  según la resolución No. 84402 del 7 de abril de 2009.   

II.  LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN   

    

1. Sentencia    de    primera  instancia     

     

1. En sentencia del día 22 de enero de  2009,  la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  de Distrito Judicial de Bogotá  declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta.     

     

1. Para  fundamentar su decisión, el  juez  de  instancia  sostuvo  que  en virtud del numeral 1° del artículo 6 del  Decreto  2591  de  1991,  la  presente  acción  de  tutela es improcedente pues  existen  otros  medios  de  defensa  judicial  para  obtener  el  amparo  de  la  pretensión  de  asignación  de una beca para adelantar estudios de pregrado en  la  Facultad  de  Derecho  de  la  Universidad  La Gran Colombia, incoada por el  actor.     

2. Sentencia de segunda instancia  

En sentencia del 2 de abril de 2009, con base  en  los  mismos  argumentos expuestos por la Sala Penal del Tribunal Superior de  Distrito  Judicial  de  Bogotá  en su fallo del 22 de enero de 2009, la Sala de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia confirmó la decisión de  primera  instancia  mediante  la cual se declaró la improcedencia de la acción  de tutela interpuesta.   

III.  CONSIDERACIONES  Y  FUNDAMENTOS  DE  LA  CORTE   

1. Competencia  

De  conformidad  con  lo  establecido  en los  artículos  86  y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591  de  1991 y con la selección y el reparto efectuados el 14 de mayo de 2009, esta  Sala     es     competente    para    revisar    las    decisiones    judiciales  mencionadas.   

2. Problema jurídico  

2.1  De  acuerdo  con  los  hechos  expuestos,  corresponde  a  la  Corte  Constitucional  determinar  si  la  negativa  de  la  Dirección de Personal del  Ejército  Nacional  frente  a  la  solicitud  de  asignación  de una beca para  adelantar  estudios  de  educación superior, vulnera los derechos fundamentales  del  accionante  al  debido proceso y a la educación, si se tiene que: (i) como  consecuencia  de  la prestación de sus servicios a esa institución, padece una  disminución  de su capacidad laboral de un 95.16%; (ii) mediante radiograma del  2°  de octubre de 2008, el Director de Personal del Ejército Nacional, Coronel  Juan   Pablo  Amaya  Kerquelen,  ya  le  había  comunicado  la  asignación  de  una   beca  para  iniciar  estudios   universitarios   en   el   primer   semestre   de   2009;  (iii)  el  10  de  octubre  de 2008, el  Comandante  del  Ejército Nacional ordenó su retiro del servicio activo de las  Fuerzas  militares;  y  (iv) de conformidad con la Directiva Permanente No. 0130  de  2008,  expedida  por  la  Dirección de Personal del Ejército Nacional, los  apoyos  económicos  para  capacitación  sólo  pueden  ser otorgados a quienes  tienen la calidad de miembro activo de esa institución.   

2.2  Para dar solución al problema jurídico  planteado,  la  Sala se pronunciará sobre la protección constitucional y legal  que  el  ordenamiento jurídico prevé a favor de las personas que sufren alguna  forma   de  discapacidad.  Al  respecto,  abordará  de  manera  específica  el  contenido  y alcance de su derecho fundamental a la educación. Luego, indicará  el  criterio  jurisprudencial  de  esta  Corporación  sobre  el  derecho  a  la  educación  de  las  personas con discapacidad que son mayores de edad, apartado  en  el cual analizará si respecto de esa población el derecho fundamental a la  educación  comprende  el  derecho de acceder a estudios de educación superior.   

2.3  Con  base  en  lo anterior, esta Sala de  Revisión  estimará  si  se  debe conceder la acción de tutela interpuesta por  Oscar  Diego  Moreno  Rosso y, en consecuencia, revocar las sentencias de tutela  proferidas  el  22  de  enero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de  Distrito  Judicial  de  Bogotá y el 2 de abril de 2009 por la Sala de Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia, dentro del presente trámite.    

3.  Protección  especial  a las personas con  discapacidad.  Alcance  de  su derecho fundamental a la educación. Reiteración  de jurisprudencia   

3.1  La  Constitución  Política  de  1991  efectuó  un  importante  avance respecto de la protección y efectividad de los  derechos  de  las  personas  con  discapacidad.  En  efecto,  de conformidad con  el   artículo  13  Superior,  el  Estado  tiene  la  obligación  de  proteger  de  manera  especial  el  ejercicio  del derecho a la  igualdad   de   “aquellas   personas  que  por  su  condición  económica,  física  o  mental,  se encuentren en circunstancias de  debilidad  manifiesta.” De este modo, la misma norma  constitucional  establece  que  el  Estado  es  responsable de        sancionar       “los   abusos   y  maltratos  que  contra  ellas  se  cometan.”   

3.2  Sin  embargo,  la  protección especial  prevista  en  la  Constitución  no sólo se encuentra orientada a garantizar el  derecho  a  la  no  discriminación  de  las personas con discapacidad, sino que  también  establece  el  deber  del  Estado de adoptar  acciones   afirmativas  en  su  favor.  Así,  el  artículo  47  Constitucional  establece:  “El Estado adelantará una política de  previsión,   rehabilitación   e   integración  social  para  los  disminuidos  físicos,  sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especial  que  requieran.”  Sobre  el mismo aspecto, respecto  del   derecho   a   la   educación,   el   inciso   final   del   artículo  68  señala:   “(…)   la  educación  de  personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades  excepcionales son obligaciones especiales del Estado.”   

3.3  Con relación a la necesidad de proteger  de  manera especial a la población que padece alguna discapacidad y de promover  acciones  que  garanticen  su  desarrollo  e  integración  social  en todos los  ámbitos,   en   la   sentencia   C-401   de   20032,    la    Corte    explicó:   

“En    diferentes    sentencias    de  constitucionalidad3   y   de  tutela4    esta  Corporación  ha tenido ocasión de examinar el problema del respeto del derecho  a  la  igualdad  en  relación con las personas con algún tipo de discapacidad.   

Al  respecto, la Corte ha precisado que por  lo  menos  dos tipos de situaciones pueden constituir  un   acto   discriminatorio   contrario   al   derecho  a  la  igualdad  de  los  discapacitados.  Por  un  lado,  la  conducta,  actitud  o  trato,  consciente o  inconsciente,  dirigido  a  anular  o  restringir  sus  derechos,  libertades  y  oportunidades,  sin  justificación  objetiva  y  razonable.  Por  otro, el acto  discriminatorio  consistente  en una omisión injustificada en el trato especial  a  que  tienen  derecho  los discapacitados, la cual trae como efecto directo su  exclusión  de  un  beneficio, ventaja u oportunidad5.   

En   ese   orden   de   ideas   la  Corte  Constitucional  ha  indicado  la  necesidad  de  brindar un trato especial a las  personas  discapacitadas  y  ha  señalado que la omisión de ese trato especial  puede     constituir     una    medida    discriminatoria.     Ello,  por cuanto la no aplicación de la  diferenciación  positiva  en el caso de las personas discapacitadas permite que  la  condición  natural  de desigualdad y desprotección en que se encuentran se  perpetúe,  situación  que  les  impide,  entonces,  participar  e  integrarse  en  las actividades sociales, para poder así ejercer  sus derechos y responder por sus obligaciones.   

Así las cosas, ha hecho énfasis en que el  Estado   no  sólo  debe  evitar  las  eventuales  discriminaciones  contra  esa  población  con  discapacidad,  sino  que  además  debe  desarrollar políticas  específicas,  que  permitan  su  rehabilitación  e integración social, de tal  manera  que  puedan disfrutar de la vida en sociedad, y en especial puedan gozar  de   todos   los   derechos   constitucionales.”   (Subraya  fuera  del  texto  original).   

3.4  Ahora  bien,  en  concordancia  con  el  artículo     93     de     la     Constitución6,  en  consideración  de  las  normas,  tratados  y  convenios internacionales que se entienden incorporados al  ordenamiento  jurídico  interno, el Estado colombiano ha asumido la obligación  de  garantizar  la  debida protección a las personas que padecen algún tipo de  discapacidad,  así  como  de  interpretar el ordenamiento jurídico interno que  desarrolla la materia a la luz del derecho internacional.   

En efecto, de conformidad con la Observación  General  No.  5  emitida  por  el  Comité  de  Derechos Económicos, Sociales y  Culturales                  (CDESC)7,    órgano   encargado   de  supervisar   la  aplicación  del  Pacto,  “Con  la  palabra  “discapacidad” se resume un gran número de diferentes limitaciones  funcionales  que  se  registran  en  las  poblaciones…  La  discapacidad puede  revestir  la  forma  de  una  deficiencia  física, intelectual o sensorial, una  dolencia   que  requiera  atención  médica  o  una  enfermedad  mental.  Tales  deficiencias,  dolencias  o  enfermedades  pueden  ser de carácter permanente o  transitorio.”  En  este  sentido, la Observación es  clara  en  sostener  que  “Toda persona afectada por  una  disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir  una  atención  especial  con  el  fin  de  alcanzar el máximo desarrollo de su  personalidad”.   

Sobre  la  protección  de  las personas con  discapacidad, en la citada observación el Comité aclaró:    

5. El Pacto no se refiere explícitamente a  personas   con   discapacidad.   Sin   embargo,   la  Declaración  Universal de Derechos Humanos reconoce que todos los seres humanos  han  nacido libres e iguales en dignidad y en derechos y, como las disposiciones  del  Pacto  se  aplican  plenamente  a  todos  los  miembros de la sociedad, las  personas  con  discapacidad tienen claramente derecho a toda la gama de derechos  reconocidos        en        el        Pacto[8].  Además,  en  la medida en que se requiera un tratamiento especial, los  Estados  Partes  han de adoptar medidas apropiadas, en toda la  medida  que  se  lo  permitan  los  recursos disponibles, para lograr que dichas  personas  procuren  superar los inconvenientes, en términos del disfrute de los  derechos  especificados  en  el Pacto, derivados de su discapacidad.  Además,  el  requisito  que  se  estipula  en  el párrafo 2 del  artículo  2 del Pacto que garantiza “el ejercicio de los derechos que en él se  enuncian,   sin   discriminación   alguna”   basada   en  determinados  motivos  especificados  “o  cualquier  otra  condición social” se aplica claramente a la  discriminación basada en motivos de discapacidad.   

6. (…) Los instrumentos internacionales de  derechos  humanos  más  recientes,  en  cambio, tratan específicamente de esta  cuestión.  Entre  estos  últimos  instrumentos figura la Convención sobre los  Derechos  del  Niño  (art.  23); la Carta Africana de Derechos Humanos y de los  Pueblos  (párr.  4  del  art.  18);  y  el Protocolo Adicional a la Convención  Americana  sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y  culturales  (art.  18).  O  sea  que  en la actualidad  está  ampliamente  aceptado  que  los  derechos  humanos  de  las  personas con  discapacidad  tienen  que ser protegidos y promovidos mediante programas, normas  y   leyes   generales,   así  como  programas,  normas  y  leyes  de  finalidad  especial.      [9]”  (Subraya fuera del texto  original).   

En este orden, el Comité señaló que debido  a  que  los  efectos  de  la  discriminación basada en la discapacidad han sido  particularmente   graves   en   la   esfera   de   la  educación,  “Los  Estados  deben  reconocer  el  principio  de la igualdad de  oportunidades  de educación en los niveles primario, secundario y superior para  los   niños,   los   jóvenes  y  los  adultos  con  discapacidad  en  entornos  integrados”  [Normas  Uniformes sobre la igualdad de  oportunidades  para  las  personas  con discapacidad],  razón por la cual, “deben  velar  por  que  los  profesores  estén  adiestrados  para  educar a niños con  discapacidad  en  escuelas  ordinarias  y  se  disponga  del  equipo  y el apoyo  necesarios  para  que  las  personas  con  discapacidad puedan alcanzar el mismo  nivel de educación que las demás personas.”   

3.5  Así  mismo,  los  artículos  13  y  18  del  Protocolo Adicional a la  Convención   Americana   sobre   Derechos   Humanos   en  Materia  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y Culturales “Protocolo De San Salvador”, incorporado al  ordenamiento  jurídico interno mediante la Ley 319 de  1996   y   declarado  exequible  por  la  sentencia  C-251  de  199710,  disponen  que  “la educación debe  capacitar  a  todas  las  personas para participar efectivamente en una sociedad  democrática  y  pluralista,  lograr  una  subsistencia  digna”;  de  ahí  que el  derecho  a  la  educación de las personas con discapacidad implique el deber de  los  Estados  de  diseñar  y ejecutar “programas de  enseñanza  diferenciada (…) a fin de proporcionar una especial instrucción y  formación  a  personas  con  impedimentos  físicos o deficiencias mentales.”   

3.6  Con el mismo propósito, la Convención  Interamericana  para  la  Eliminación  de  Todas  las Formas de Discriminación  Contra     las    Personas    con    Discapacidad11, incorporada al ordenamiento  jurídico  nacional  a  través  de  la  Ley  762  de  2002, indicó que para el  cumplimiento  de  sus  objetivos,  los  Estados  asumen el deber de “prevenir  y  eliminar la discriminación contra las personas con  discapacidad”,  para lo cual se comprometen a adoptar  medidas  a  fin  de “promover la vida independiente,  autosuficiencia  e integración total, en condiciones de igualdad, a la sociedad  de  las personas con discapacidad”; y de facilitar el  acceso  a  servicios,  “tales  como  el  empleo, el  transporte,  las  comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el  deporte,  el  acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades  políticas y de administración”.   

3.7  Ahora  bien,  de  conformidad  con  lo  anterior,  se  debe concluir que a la luz del Texto Constitucional y del derecho  internacional,   las   personas   con  discapacidad  tienen  derecho  a  no  ser  discriminadas  por sus limitaciones y a gozar de las acciones afirmativas que el  Estado  está  obligado  a  adoptar en su favor. De ahí que la Corte, desde sus  primeras  sentencias,  haya sido enfática en sostener que la discapacidad es un  criterio  prohibido  para establecer algún tipo de trato discriminatorio contra  las  personas. Así, por ejemplo, en la sentencia T-427 de 1992, la Corporación  precisó  que  la  protección especial que el Estado debe a los discapacitados,  se  expresa  en  “la  inversión  de la carga de la  prueba   cuando   la   constitucionalidad   de  una  medida  administrativa  sea  cuestionada  por  afectar  los derechos fundamentales de la persona directamente  perjudicada.  En  dicho  evento,  es  a  la  administración a quien corresponde  demostrar  por  qué  la  circunstancia o condición de desventaja de la persona  protegida  por  el  Estado  no  ha  sido  desconocida  como  consecuencia  de su  decisión.”   

3.8   Al   respecto,   como   se   indicó  anteriormente,  los  criterios  de prohibición de discriminación negativa y de  adopción   de   acciones   afirmativas,   indudablemente  son  aplicables  para  garantizar  el  pleno  ejercicio del derecho a la educación de las personas con  discapacidad12.  En  efecto,  en la sentencia T-826 de 2004, luego de reiterar que  en  concordancia  con  la  sentencia  T-620  de  1999,  la  acción de tutela es  procedente  para  proteger  el  derecho  a  la  educación  de  ese sector de la  población13, la Corte concluyó:   

“[D]esde  la  óptica de su condición de  derecho  fundamental,  el  derecho a la educación de  las  personas  con discapacidades, además de permitir  su  protección  por  medio de la acción de tutela, característica definitoria  de   dichos  derechos,  guarda  en  estos  casos  una  relación  conceptual  innegable  con  el derecho a la igualdad, en la medida en  que   la   condición   especial  de  sus  titulares  (los  limitados  físicos,  sensoriales  y  psíquicos), dado su reconocimiento expreso por la Constitución  como  sujetos  de  especial  protección,  implica a su vez la existencia de una  obligación   de   promoción   y   de   protección   especial  en  cabeza  del  Estado.  De  esta forma, el régimen jurídico de las  personas  con  discapacidad  y  los  contenidos  particulares  del  derecho a la  educación  en estos casos, se ven reforzados por la fuerza normativa propia del  derecho a la igualdad.” (Subraya fuera del texto original).   

3.9 Adicionalmente, es preciso señalar que en  concordancia  con  lo  dispuesto  en  la  Ley  115  de  1994  o  Ley  General de  Educación,  dado que entre los fines de la educación se encuentra “El  pleno  desarrollo  de  la personalidad sin más limitaciones  que   las   que   le   imponen   los   derechos   de   los  demás  y  el  orden  jurídico”14,  la  educación  para  personas con limitaciones o con capacidades  intelectuales   excepcionales,  hace  parte  integrante  del  servicio  público  educativo15.  En este sentido, la citada ley prevé que el Estado debe apoyar a  las  instituciones  y fomentar programas y experiencias orientadas a la adecuada  atención  educativa  de las personas con discapacidad; incorporar en sus planes  de  desarrollo,  programas de apoyo pedagógico que permitan cubrir la atención  educativa a las personas con limitaciones; así como     facilitar  que  los  establecimientos  educativos hagan los  ajustes  curriculares necesarios que permitan su formación integral16.   

De  igual manera, el Capítulo II del Título  II  de  la  Ley  361  de  1997  “Por  la  cual  se  establecen  mecanismos  de  integración   social  de  las  personas  con  limitación  y  se  dictan  otras  disposiciones”,  dispone  importantes  instrumentos  para  la realización del  derecho  a  la  educación  de  la  población con discapacidad. Al respecto, de  manera  general,  prevé  que el Estado tiene el deber de garantizar su acceso y  permanencia  en  el  sistema  educativo  en  condiciones  de  igualdad,  pero de  conformidad  con  las  condiciones  que  exige  su situación especial. Así, de  acuerdo  con  dicha  ley,  las  obligaciones  en cabeza del Estado en la materia  pueden  resumirse  como  sigue:  (i)  garantizar  el  acceso  a  la educación y  capacitación  en  los  niveles  primario,  secundario,  profesional y técnico,  dentro  del ambiente más apropiado a las necesidades especiales de las personas  con limitaciones; (ii)    promover  su  integración a las aulas de instituciones donde  se imparta educación ordinaria; (iii)    establecer  la  metodología  para el diseño y ejecución de  programas  educativos  especiales  de  carácter  individual  según  el tipo de  limitación;    (iv)  establecer  el  diseño,  producción  y  difusión  de  materiales  educativos especializados, así como de estrategias de capacitación  y  actualización  para  docentes  en  servicio; (v) impulsar la realización de  convenios   entre   las  administraciones  territoriales,  las  universidades  y  organizaciones   no   gubernamentales   que  ofrezcan  programas  de  educación  especial,  para  que  apoyen los procesos terapéuticos y educativos dirigidos a  esta  población;  (vi)  verificar  que  ningún  centro  educativo  niegue  los  servicios   educativos   a   personas  con  una  discapacidad;  (vii)     establecer los procedimientos especiales que faciliten a esas  personas    la   presentación   de   exámenes   de   estado   y   facilitar    el   acceso   a   créditos  educativos  y  becas  a quienes llenen los requisitos  previstos  por  el  Estado  para  tal  efecto;  (viii)  establecer  programas que promuevan el ejercicio de su derecho a la recreación,  así como     su  desarrollo  artístico  y cultural; y (ix) facilitar su  acceso a las bibliotecas públicas y privadas.   

3.10   En  síntesis,  en  virtud  de  los  artículos  13,  47  y  68  de  la  Constitución  Política y de los tratados y  convenios  internacionales  ratificados y aprobados por el Estado colombiano, en  aplicación  de  las  normas nacionales que regulan la materia y en ejercicio de  sus  derechos  fundamentales  a  la igualdad y a la educación, las personas que  padecen  algún  tipo  de  discapacidad  tienen  derecho  a  acceder  al sistema  educativo  sin  ningún  tipo  de  discriminación y a obtener los beneficios de  acciones  afirmativas orientadas a garantizar su plena integración en este y en  todos los ámbitos.   

4.  Derecho  a  la educación de las personas  mayores  de edad con discapacidad. Acceso a educación superior. Reiteración de  jurisprudencia   

4.1  De  acuerdo  con  el  artículo 67 de la  Constitución  Política,  la  educación  es  obligatoria entre los cinco y los  quince  años de edad y comprende como mínimo, un año de preescolar y nueve de  educación  básica.  Sobre  la protección constitucional de los niños en este  ámbito,  se  debe tener en cuenta que en la sentencia C-092 de 200217,  la  Corte  aclaró  que de la lectura sistemática de la Constitución se debe concluir que  la  protección  especial  que la Carta prevé a favor de los niños, se predica  también  de  todos  los  menores  de  edad,  pues  la  distinción  que  hizo  el  Constituyente  entre niño y adolescente no tuvo por  objeto   distinguir   los   alcances   de   la   protección  debida  a  unos  y  otros18.  Así  pues, en criterio de la Corte, en principio, la educación  es obligatoria para quienes no hayan alcanzado la mayoría de edad.   

4.2  Ahora bien, en reiterada jurisprudencia  la  Corte  ha establecido que el criterio relativo a la edad resulta irrelevante  para  determinar  si  una  persona  con  discapacidad  es  titular  del  derecho  fundamental  a  la educación. Así, por ejemplo, en la sentencia T-920 de 2000,  luego   de   concluir   que  todas  las  personas  con  discapacidad  son  sujetos  de especial protección constitucional que requieren  atención  y  cuidados  prioritarios  por  parte  de  la  sociedad  y el Estado,  la Corporación precisó:   

“Dentro  del  grupo  de pacientes en cuyo  nombre  se  instauraron  las tutelas acumuladas en este expediente se encuentran  dos  personas  mayores de edad. (…) El primero tiene 34 años, mientras que el  segundo  alcanza  los  20 años. La pregunta que cabe hacerse con respecto a los  dos  es  si  a  ellos  se les aplican los planteamientos y órdenes que han sido  expuestos.  La  Sala  considera que sí. Si bien estos  dos  pacientes  son  ya  personas mayores de edad, la grave discapacidad que los  aqueja  los hace asimilables a los menores de edad. En  realidad,  aun cuando la edad biológica de estas dos personas los hace mayores,  de  acuerdo  con  los  médicos tratantes, su edad mental corresponde a la de un  niño  menor,  en  razón  de  la  parálisis  cerebral  y el retardo mental que  padecen.   

La  protección  especial  que  merecen los  menores  obedece  fundamentalmente  al  afán  del  constituyente  de garantizar  derechos  y  oportunidades  a  un  grupo  poblacional  que se encuentra, por sus  propias  condiciones personales, en circunstancias de debilidad manifiesta y que  está  “impedido para participar, en igualdad de condiciones, en la adopción de  las    políticas    públicas   que   les   resultan   aplicables”.19 Pues bien,  si  es  esta circunstancia de debilidad manifiesta la  que  sustenta  la  protección  especial  que se debe brindar a los niños, ella  misma  debe  servir  de  criterio  para  determinar  la  protección  especial a  sectores  poblacionales  que,  pese  a  haber  superado  la edad jurídica de la  minoría  de  edad,  objetivamente  comparten  las  mismas  características  de  aquellas   personas   definidas   por   el  derecho  como  menores  de  edad.”  (Subraya  y  negrilla  fuera  del  texto  original).   

4.3 Siguiendo esta línea jurisprudencial, en  la  sentencia  T-826 de 2004, la Corte identificó las razones por las cuales la  efectividad  del  derecho  a  la  educación de las personas con discapacidad no  depende  de  su  edad;  razones  que,  por  su alcance y relevancia, constituyen  criterios  para  admitir la procedencia y prosperidad de la acción de tutela en  estos  casos: (i) los términos de la protección conferida por la Constitución  a  las  personas  con  discapacidad,  no  está  mediada  por la edad, el sexo o  cualquier  otro  criterio  de  distinción, pues “la  Constitución   reconoce   el   deber  de  protección  para  las  personas  con  discapacidad    en    términos    genéricos    y   categóricos”20;  y (ii) el  derecho  fundamental a la educación de las personas con limitaciones guarda una  relación  directa  con  sus  derechos  fundamentales a la dignidad humana, a la  igualdad  y  al  libre desarrollo de la personalidad21,    si    se   tiene   que  “la  instrucción  escolar  en estos casos no está  únicamente  relacionada  con  el  acceso  al  conocimiento,  a la ciencia, a la  técnica    y    a    los    demás    bienes   de   la   cultura”,  sino  que de  ella   depende   su   integración   a  la  sociedad,  el  afianzamiento  de  su  autonomía  personal  y  la  adquisición  de  habilidades  y  competencias que garanticen su autosuficiencia  económica.   

Así,  las personas con discapacidad mental,  física,  sensorial  o  cognitiva  son  titulares  del  derecho fundamental a la  educación,  sin  tener  en  cuenta  ningún límite temporal relacionado con la  edad.  Esta  conclusión  se  deriva  de  las disposiciones constitucionales que  desarrollan  la materia, de su condición de sujetos de especial protección, de  la  relación  que  existe  entre  el  derecho  a  la  educación y los derechos  fundamentales  al  libre  desarrollo  de  la  personalidad, a la igualdad y a la  dignidad  humana  y,  de  la  necesidad  de  garantizar  por todos los medios su  integración a la sociedad en todos los ámbitos.   

4.5 Con fundamento en el precedente expuesto,  igualmente  se  debe concluir que el derecho a la educación de las personas con  discapacidad  comprende  el  derecho a acceder a niveles de educación superior,  por las siguientes razones:   

En  primer  lugar,  como  se  explicó,  la  protección  conferida  por la Constitución a las personas con discapacidad, no  está  mediada  por  la  edad, el sexo o cualquier otro criterio de distinción,  como  el  nivel  educativo  o el grado de instrucción. En efecto, de la lectura  sistemática  de  la  Carta,  en  particular  de  sus artículos 13, 47 y 68, se  desprende  que  la  protección  constitucional  en  estos casos es de carácter  general  y  su  fundamento  objetivo  es  el  estado de discapacidad y debilidad  manifiesta  en  la  que  se encuentran las personas con limitaciones, sin que la  Carta   disponga   algún  criterio  de  diferenciación  adicional.     

En  segundo  lugar,  de  conformidad  con  el  fundamento  jurídico  tercero  de  esta  sentencia,  en  consideración  de las  normas,  tratados  y  convenios internacionales que se entienden incorporados al  ordenamiento  jurídico  interno en virtud del artículo 93 de la Constitución,  el  Estado  colombiano  ha  asumido  la  obligación  de  garantizar  la  debida  protección  a  las  personas que padecen algún tipo de discapacidad, así como  de  interpretar el ordenamiento jurídico interno que desarrolla la materia a la  luz  del  derecho  internacional. En este sentido, se tiene que (i) el artículo  13  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos,  Sociales y Culturales  prevé  que  los  Estados  Partes  reconocen  que, con objeto de lograr el pleno  ejercicio  del  derecho  a  la educación: “(…) c)  La   enseñanza  superior  debe  hacerse  igualmente  accesible  a  todos, sobre la base de la capacidad de  cada  uno,  por cuantos medios sean apropiados”; (ii)  en  la  Observación  General No. 13 “El derecho a la educación (artículo 13  del  Pacto)”,  el  Comité  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y Culturales  precisó:   “(…) el  derecho   a   la   enseñanza  técnica  y  profesional  abarca  los  siguientes  aspectos: (…) || e) En el  contexto  de  las disposiciones del Pacto relativas a la no discriminación y la  igualdad,  consiste  en programas encaminados a promover la enseñanza destinada  a  (…)  las personas con  discapacidad   y   otros  grupos  desfavorecidos”;  y  (iii)  en atención a la Observación General No. 5  emitida  por  mismo Comité, el Estado colombiano tiene el deber de “reconocer  el  principio  de  la  igualdad  de  oportunidades de  educación  en  los  niveles  primario,  secundario y  superior  para los niños,  los     jóvenes     y     los     adultos     con  discapacidad  en  entornos  integrados”.   

En  tercer  lugar,  como  se  señaló  en el  fundamento  jurídico citado, las obligaciones del Estado en la materia también  se  encuentran  definidas en la legislación nacional. De hecho, el artículo 10  de  la  Ley  361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración  social  de  las  personas  con  limitación  y se dictan otras disposiciones”,  establece   que   el   Estado   tiene   el   deber  de  garantizar  “el  acceso  a  la  educación  y la capacitación en los niveles  primario,  secundario, profesional y técnico para las  personas   con   limitación,   quienes   para  ello  dispondrán  de una formación integral dentro del ambiente más apropiado a sus  necesidades especiales”.   

Y en cuarto lugar, dado que, como se explicó  anteriormente,  la  educación  de las personas con discapacidad busca propiciar  su   integración  social,  afianzar  su  autonomía  personal  y  facilitar  su  autosostenimiento,    es  necesario  concluir que entre más alto sea el nivel de formación al que acceda  ese  sector  de  la población, más posibilidades existe de que dichos fines se  satisfagan  y de que sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad y al libre  desarrollo  de  la  personalidad  se hagan efectivos22.   

Así,  por  ejemplo, en la sentencia T-884 de  2006,  la  Corte  estudió  el  caso  de  una persona mayor de edad que padecía  hipoacusia  sensorial  profunda  bilateral  y  a  quien  el Servicio Nacional de  Aprendizaje,  SENA,  Regional  Valle,  negó  el  acceso al programa técnico de  “Mantenimiento  de  hardware”,  con  fundamento  en  esa limitación. En esa  oportunidad,  luego  de  señalar  de manera precisa las obligaciones del Estado  frente  a  la  realización  derecho  a  la  educación  de  la  población  con  discapacidad23, esta Corporación señaló:   

“El   SENA,  entonces,  como  institución  educativa  de  carácter  público, debe ceñirse  estrictamente  a  los  compromisos  adquiridos  por  el  Estado colombiano en el  ámbito  internacional,  a  más  de ajustar sus procedimientos y actuaciones al  ordenamiento  jurídico interno y, específicamente, a  la  normatividad que configura la política pública específica para el caso de  la  población con limitaciones auditivas a la que esta Sala ya tuvo oportunidad  de referirse en la presente providencia.    

Esto  es  así  por  cuanto  la  formación  de  la población con discapacidad no configura una  función  discrecional  de parte de los centros educativos, menos aún cuando se  trata  de  establecimientos  públicos  a  los  que  el  ordenamiento  se las ha  asignado  de  forma  expresa,  aún  cuando la Sala reconozca que su prestación  requiere   de  la  planeación  adecuada  que  garantice  su  permanencia.    

En  el  tema  específico del derecho a la  educación  de  las  personas  con  discapacidad,  de  conformidad  con  las  consideraciones  expuestas  en la presente sentencia, los  instrumentos  de  derecho  internacional, la jurisprudencia constitucional en la  materia  y  la normatividad aplicable apuntan hacia la  conveniencia  de  la  integración  de  esta población en entornos generales de  educación, a fin de lograr su verdadera integración social.   

(…)  

Como  consecuencia  de todo lo expresado y  ante  la falta de justificación de la actuación del  SENA,  en  esta oportunidad se reitera la jurisprudencia de esta Corporación en  la  que  se ha establecido que las instituciones educativas ordinarias tienen la  obligación  de  permitir  el ingreso de personas con limitaciones físicas para  ayudar  de  esta manera a su integración social, así ello implique un esfuerzo  adicional razonable de su parte.   

Por  lo expuesto a lo largo de la presente  providencia,  la  Corte  revocará  el  fallo  de  única instancia proferido    en   el   asunto   de   la   referencia   y,  en  su  lugar,  concederá  el  amparo  tutelar de los derechos  invocados  por  el actor, en atención a que éstos se  vieron  lesionados  con  las  acciones  del  SENA.”  (Subraya  fuera del texto  original).   

4.6  En suma, las personas con discapacidad  mental,  física,  sensorial o cognitiva son titulares del derecho fundamental a  la  educación,  derecho  que no está limitado por la edad o por cualquier otro  criterio  de distinción, como el nivel educativo o el grado de instrucción. De  manera  general,  ese derecho se deriva de los términos genéricos en que está  consagrada  su  protección  constitucional  y  de  su  condición de sujetos de  especial  protección;  de  las normas, tratados y convenios internacionales que  desarrollan   la  materia  y  que  se  entienden  incorporados  al  ordenamiento  jurídico  interno  en  virtud  del  artículo  93  de  la  Constitución; de la  estrecha  relación que existe en estos casos entre el derecho a la educación y  la  realización  de  los  derechos  fundamentales  a  la  dignidad humana, a la  igualdad  y  al  libre  desarrollo  de  la personalidad; y de la obligación del  Estado  de  garantizar su integración social y su adecuado desarrollo a través  de  la  provisión de los medios requeridos para elevar su autonomía personal y  las posibilidades de autosostenimiento.   

     

1. Estudio del caso concreto     

5.1  Con  base  en  las  consideraciones  y  fundamentos  expuestos,  a continuación la Sala de Revisión determinará si la  negativa  de  la  Dirección  de  Personal  del  Ejército  Nacional frente a la  solicitud  de  asignación  de  una  beca  para adelantar estudios de educación  superior,  vulnera los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y  a  la  educación,  si  se tiene que: (i) como consecuencia de la prestación de  sus  servicios  a  esa  institución,  padece  una  disminución de su capacidad  laboral  de  un  95.16%; (ii) mediante radiograma del 2° de octubre de 2008, el  Director   de   Personal  del  Ejército  Nacional,  Coronel  Juan  Pablo  Amaya  Kerquelen,   ya   le   había   comunicado  la  asignación  de  una    beca    para    iniciar    estudios  universitarios   en   el  primer  semestre  de  2009;  (iii)  el  10  de  octubre  de 2008, el Comandante del  Ejército  Nacional  ordenó  su  retiro  del  servicio  activo  de  las Fuerzas  militares;  y  (iv)  de conformidad con la Directiva Permanente No. 0130 de 2008  expedida  por  la  Dirección  de  Personal  del  Ejército Nacional, los apoyos  económicos  para  capacitación  sólo pueden ser otorgados a quienes tienen la  calidad de miembro activo de esa institución.   

5.2  Para resolver el presente caso, en las  consideraciones  generales de esta sentencia, la Sala concluyó que en virtud de  lo  dispuesto  en  la  Constitución  Política  y  en  los tratados y convenios  internacionales   ratificados   y   aprobados   por  el  Estado  colombiano,  en  aplicación  de  las  normas nacionales que regulan la materia y en ejercicio de  sus  derechos  fundamentales  a  la igualdad y a la educación, las personas que  padecen  algún  tipo  de  discapacidad  tienen  derecho  a  acceder  al sistema  educativo  sin  ningún  tipo  de  discriminación y a obtener los beneficios de  acciones  afirmativas  orientadas  a  garantizar  su  plena integración en este  ámbito.  Igualmente, señaló que el derecho fundamental a la educación de las  personas  con  discapacidad  no  está limitado por la edad o por cualquier otro  criterio  de  distinción,  como  el nivel educativo o el grado de instrucción.   

5.3  Con base en los hechos y pruebas que a  continuación  se indican, esta Sala abordará el problema jurídico propuesto y  determinará  si  se  deber  revocar  las decisiones adoptadas por los jueces de  tutela dentro del presente trámite.    

5.3.1 Esta Sala encuentra demostrado que el  2  de  mayo  de  2002,  el  accionante fue víctima de la explosión de una mina  antipersonal      en      cumplimiento      de     la     operación     militar  “Destructor”24,  la  cual  le  produjo  una  disminución  de  su  capacidad  laboral  del 95.16%25.   

5.3.2  Así mismo, dentro del expediente se  encuentra  acreditado que con fundamento en su situación de discapacidad, el 22  de  septiembre  de  2008, el accionante solicitó a la Comandancia del Ejército  Nacional  la  concesión  de  una beca para adelantar estudios de pregrado en la  Facultad   de   Derecho   de   la   Universidad   La  Gran  Colombia26.   

Igualmente,  se  encuentra  probado  que en  virtud  de  la  Directiva  Permanente  No.  0130  expedida el 7 de mayo de 2008,  denominada    “Capacitación    para    el    Personal    Orgánico    de   la  Fuerza”27,  mediante  radiograma  No.  346708  del  2  de octubre de 2008, el  Director   de   Personal  del  Ejército  Nacional,  Coronel  Juan  Pablo  Amaya  Kerquelen,   le   comunicó   al   actor   la   asignación  de  una  “beca  de  apoyo  económico”  para  adelantar  estudios  de  educación  superior  a  partir  del primer semestre de  200928.  Al  respecto,  se  encuentra  acreditado  que  la decisión de la  concesión  de  esa  beca  fue  adoptada  el  1°  de  octubre  de  2008, por el  “Comité de Capacitación para el Programa de Apoyo  a  personal  herido en combate, resultados operacionales sobresalientes y apoyos  a  las  unidades,  que hace el señor Mayor General Segundo Comandante y Jefe de  Estado  Mayor  del Ejército por intermedio de la Jefatura de Desarrollo Humano,  correspondiente     al    segundo    semestre    del    año    2008.     29”    

5.3.3 Por último, se encuentra probado que  mediante  la  Resolución  No. 1675 del 10 de octubre de 2008, el Comandante del  Ejército  Nacional, General Mario Montoya Uribe, resolvió retirar del servicio  activo  de  las Fuerzas militares al accionante, “en  forma      absoluta,      por      invalidez”30.    

5.4 En consideración de lo anterior, la Sala  encuentra  que la presente acción de tutela es procedente y debe prosperar, por  las siguientes razones:   

5.4.1  En  primer lugar, a diferencia de lo  indicado  por los jueces de instancia, esta Sala estima que la acción de tutela  interpuesta  por  Oscar  Diego  Moreno  Rosso  contra  el  Ministerio de Defensa  Nacional  y  el  Ejército  Nacional,  por  considerar  vulnerados  sus derechos  fundamentales  al  debido  proceso y a la educación, sí satisface el requisito  de subsidiariedad.   

Dado  lo  anterior, esta Sala encuentra que  mediante  el  Acta  No.  0638  del  1°  de  octubre  de  2008,  el  Comité  de  Capacitación  referido  reconoció  el  derecho  del  accionante a gozar de los  beneficios  de  la citada beca; reconocimiento que, a juicio de la Dirección de  Personal  del  Ejército  Nacional,  perdió eficacia pues uno de sus supuestos,  esto  es,  la  calidad  del  actor  de  miembro  activo  de  la Fuerza Pública,  desapareció  en  virtud  de  la Resolución que ordenó su retiro del servicio.  Así  las  cosas,  de  la  actuación administrativa descrita se infiere que, en  criterio  de  la  entidad  accionada,  operó  el decaimiento de la decisión de  reconocimiento  del  beneficio  señalado, en virtud de la pérdida de su fuerza  ejecutoria  como  consecuencia  de  la  desaparición  de uno de sus fundamentos  fácticos  y  jurídicos:  la  condición  del  accionante de miembro activo del  Ejército31.      

Ahora,  cabe  preguntarse entonces, cuáles  son  las  acciones  ordinarias  que  el  accionante puede ejercer para atacar el  decaimiento  de la decisión que lo hacía beneficiario de una beca cuyo fin era  adelantar   estudios   de   pregrado,   si   se   tiene  que  dicho  decaimiento  opera  ipso  iure y que, en  esta  medida,  no  existe  una decisión expresa que así lo declare32.  Es decir,  para  efectos de decidir sobre la procedibilidad de la presente acción, la Sala  debe  preguntarse  si  el  accionante cuenta con acciones ordinarias para atacar  una  decisión  tácita  que  no  consta en un acto administrativo y que, por el  contrario,  es  consecuencia de una actuación administrativa que, en principio,  se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.   

Al  respecto,  nótese  que  la pérdida de  eficacia  de  esa decisión es el resultado de su retiro del servicio activo del  Ejército  y  que,  de conformidad con su solicitud de amparo, la pretensión de  tutela  no  consiste  en  que  se  deje  sin efectos la decisión de retiro o se  ordene  su  reintegro  a  esa  institución.  Así  las  cosas,  para efectos de  determinar  la  procedencia  de  la  presente acción de tutela, debe tenerse en  cuenta  que,  en principio, no existe una razón para que el accionante emprenda  una  acción  contra  el acto administrativo que ordenó su retiro del servicio,  pues  no  sólo  está  conforme  con  dicha  decisión,  sino  que también -en  concordancia  con  las normas que regulan la materia33-,  no son claras las razones  por  las  cuales  un  juez  debería  declarar  la  nulidad  si, al parecer, esa  decisión se encuentra ajustada a derecho.   

Con  fundamento  en  lo  expuesto,  la Sala  considera  que  contrariamente  a lo estimado por los jueces de tutela, dado que  de  conformidad  con  el  artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela  “sólo procederá cuando el afectado no disponga de  otro   medio   de  defensa  judicial”,  la  presente  solicitud de amparo satisface el requisito de subsidiariedad.   

En efecto, se tiene que el accionante está  conforme  con  las  decisiones  de  adoptadas  por la Dirección de Personal del  Ejército  Nacional  y  el  Comandante  de la misma institución, relativas a la  concesión  de una beca de estudios y a su retiro del servicio, por lo que no es  razonable  exigirle  que  emprenda una acción judicial para desvirtuarlas; y no  está  de acuerdo con la decisión mediante la cual se negó la materialización  de  ese  beneficio, decisión que es consecuencia de su retiro del servicio, que  no  consta  en  un  acto  administrativo  susceptible  de  ser  atacado  ante la  jurisdicción  contenciosa  y  que  es  objeto de la presente acción de tutela.   

En  este  orden  de ideas, esta Sala estima  que,  en  principio,  resulta  razonable  concluir  que  no existen otros medios  judiciales  para  cuestionar  la  decisión  adoptada  de  manera tácita por la  Dirección  de  Personal  del  Ejército  Nacional  y  el Comandante de la misma  institución  en  el  presente caso, pues aunque dicha decisión es consecuencia  de  la expedición del acto administrativo de retiro, no se encuentra consignada  en  él  y, por lo tanto, no es susceptible de ser atacada ante la jurisdicción  contenciosa.  Además,  como  se dijo, el actor está conforme con su retiro del  servicio,  por  lo  que,  para considerar la procedencia de la acción de tutela  interpuesta,  no  es  razonable  exigirle que emprenda una acción judicial para  desvirtuar esa decisión.   

Sobre   este  aspecto  resulta  necesario  resaltar  que  a juicio de esta Sala, mediante el escrito remitido al actor el 2  de  diciembre  de 2008, por la Subdirección de Personal del Ejército Nacional,  denominado    “Informe    trámite    Derecho    de   Petición”34,   no  se  adoptó  la  decisión  atacada  en sede de tutela, pues de acuerdo con lo allí  señalado,  a  través  de  ese  escrito  sólo  se informó al accionante de su  existencia,  es  decir,  de la pérdida de la beca de estudios asignada mediante  Acta  No.  0638  del  1°  de  octubre  de  2008.  De  modo que, es claro que el  accionante  no dispone de una acción judicial para atacar ese escrito, en tanto  en  él no se adoptó la decisión cuestionada, sino que sólo se informó de su  existencia.   

En  este  sentido,  queda demostrado que no  tiene  caso  aducir la improcedencia de la acción de tutela incoada con base en  la  falta de agotamiento de acciones que, en principio, resultan inocuas para el  fin perseguido o que son inexistentes.   

Así pues, esta Sala concluye que la acción  de  tutela  interpuesta  por  Oscar  Diego  Moreno Rosso contra el Ministerio de  Defensa  Nacional  y  el  Ejército  Nacional,  por  considerar  vulnerados  sus  derechos  fundamentales  al  debido  proceso y a la educación, sí satisface el  requisito de subsidiariedad y por tanto, es procedente.   

5.4.2 En segundo lugar, como se señaló en  precedencia,  la  explosión  de  una mina antipersonal ocurrida el 2 de mayo de  2002,  ocasionó  al  actor una discapacidad física del 95.16%, en razón de la  “amputación  traumática  de  pierna izquierda con  conservación  de  rodilla;  osteomielitis  crónica de tibia derecha controlada  con  medicamentos  (…);  acortamiento  de  miembro  inferior derecho de 2 cms;  cicatrices   con  defecto  estético  moderado  en  varias  partes  del  cuerpo;  limitación  de  los  movimientos  a  tobillo  derecho;  y  trastorno de estrés  postraumático                 (…).35”       En  este  sentido,  la Sala concluye que dada su grave discapacidad,  el   accionante   es   sujeto  de  especial  protección  constitucional  y,  en  consecuencia,  tiene derecho a recibir del Estado las garantías necesarias para  el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales.   

Ahora  bien, como se explicó, en virtud de  la  Directiva  Permanente  No.  0130  expedida  el 7 de mayo de 2008, denominada  “Capacitación  para  el Personal Orgánico de la Fuerza”, el 1° de octubre  de  2008,  mediante  el  Acta  No.  0638, el “Comité de Capacitación para el  Programa  de  Apoyo  a  Personal  Herido  en  Combate,  Resultados Operacionales  Sobresalientes  y  Apoyos a las Unidades”, decidió conceder al actor una beca  para  adelantar estudios de educación superior a partir del primer semestre del  año  2009.  Al  respecto,  en  concordancia  con lo señalado en dicha Acta, el  criterio  de  asignación  de  esa  beca  fue  el  estado  de  discapacidad  del  accionante   y   su   condición   de   “Herido  en  combate”36.   

A  juicio  de  la  Sala,  por  supuesto, la  decisión  anotada  no merece reparo alguno, pues de acuerdo con los fundamentos  jurídicos  de  esta  sentencia,  se  encuentra  ajustada  a  lo dispuesto en la  Constitución   Política   y   en  los  tratados  y  convenios  internacionales  ratificados  y  aprobados por el Estado colombiano, en las normas nacionales que  regulan  la  materia  y  en  el  contenido  de  los  derechos fundamentales a la  igualdad  y a la educación de las personas con discapacidad. Así, en sentir de  la  Sala,  esa  decisión  está  en  plena  concordancia  con el derecho de las  personas  con  discapacidad  a  acceder al sistema educativo sin ningún tipo de  discriminación  y a obtener los beneficios de acciones afirmativas orientadas a  garantizar su plena integración en este ámbito.   

Sin embargo, lo cierto es que, tal y como se  precisó  anteriormente,  también se encuentra probado que aunque el Comité de  Capacitación  referido  ya había decidido la concesión de la beca en comento,  y  que  la  entidad  accionada  tenía  conocimiento  de  que  de acuerdo con la  Directiva   Permanente   No.   0130   del  2008,  los  apoyos  económicos  para  capacitación  sólo  deben ser otorgados a quienes tienen la calidad de miembro  activo       del       Ejército       Nacional37, mediante la Resolución No.  1675  del  10  de octubre de 2008, el Comandante del Ejército Nacional, General  Mario    Montoya    Uribe,    con    el    “visto  bueno”  del  Director  de  Personal  del  Ejército  Nacional,  Coronel  Juan Pablo Amaya Kerquelen -quien, participó en la reunión  mediante  la cual se decidió la asignación de la beca en cuestión-, resolvió  retirar   del   servicio   activo   de  las  Fuerzas  militares  al  accionante,  “en   forma   absoluta,   por  invalidez”.    

La  Sala  no entiende cuál fue el propósito  perseguido  por  el  Ejército Nacional al asignar al actor una beca de estudios  con  fundamento  en  su  situación  de  discapacidad  y de su pertenencia a esa  institución,  para  después de transcurridos solo diez días decidir su retiro  del  servicio  y,  en  consecuencia,  de  forma  tácita,  la  pérdida de dicho  beneficio.  A  juicio  de  la  Sala,  en  principio,  una  disposición  de  esa  naturaleza  no  sólo  no tiene ningún sentido, sino que desconoce los derechos  fundamentales  del  accionante  a  la  educación  porque  dejó sin efectos una  decisión  que,  dada  su  situación  de  discapacidad, pretendía facilitar su  acceso   al   sistema   educativo   y  “obtener  su  desarrollo                  integral38”;       y   al  debido  proceso  porque  quebrantó  los  principios  de buena fe (Art. 83 de la C.P.) y  confianza  legítima  conforme  a  los  cuales  “la  administración   no  puede  crear  cambios  sorpresivos  que  afecten  derechos  particulares  consolidados  y  fundamentados en la convicción objetiva, esto es  fundada  en  hechos externos de la administración suficientemente concluyentes,  que  dan  una  imagen  de  aparente legalidad de la conducta desarrollada por el  particular.39”    

La  Sala  considera que si bien el retiro del  actor  del  servicio  activo  de  la  Fuerza  Pública  tuvo  por fundamento una  situación  objetiva,  esto  es, su situación de invalidez, y que el Comandante  del  Ejército  Nacional  goza  de  un  amplio  margen  de discrecionalidad para  adoptar            esa           decisión40, una vez se decidió otorgar  una  beca  de estudios al actor y se le notificó esa decisión, dicho margen se  entendía   restringido,  pues  era  conocida  la  necesidad  de  garantizar  su  permanencia  en la institución para salvaguardar el beneficio otorgado. En este  contexto,  para  la  Corte  es  razonable  admitir  que  en el momento en que el  Ejército  Nacional  decidió  conceder la beca en cuestión, tuvo que prever la  necesidad  de  que  el  actor  conservara  su condición de miembro activo de la  Fuerza  Pública.  Suponer lo contrario, sería presumir que cuando se concedió  la  beca  solicitada  por  el  actor,  el  “Comité  de  Capacitación para el  Programa  de  Apoyo  a  Personal  Herido  en  Combate,  Resultados Operacionales  Sobresalientes  y  Apoyos a las Unidades” contempló la posibilidad de que esa  beca  no  se  materializara,  situación  no  se  compadece  con el derecho a la  educación del accionante que, en principio, parecía promover.   

De este modo, resulta razonable afirmar que al  otorgar  la  beca,  el Comité de Capacitación en comento tuvo que anticipar la  permanencia  del  actor  en  la  Fuerza  Pública,  para  que dicho beneficio se  hiciera  efectivo.  En este sentido, debe entenderse que esa previsión no riñe  con  la facultad discrecional del Comandante del Ejército Nacional para ordenar  el  retiro  del  servicio  de  una persona que tiene una incapacidad laboral del  95.16%.  Lo  que  sucede  es  que  una  vez  se toma la decisión de conceder un  beneficio  de  esa  naturaleza  y  se  advierte la calidad de sujeto de especial  protección  de  la persona a quien se otorga, el ejercicio de esa facultad debe  ser  consistente  con  la prevalencia del derecho fundamental a la educación de  que  son titulares las personas con discapacidad. No puede ser considerada seria  y  respetuosa  de los principios de buena fe y confianza legítima y del derecho  fundamental  a  la educación, la decisión de otorgar una beca a una persona en  razón  de su discapacidad y de su calidad de miembro activo del Ejército, para  luego  de  diez días decirle que justamente por su situación de invalidez debe  ser   retirado   del   servicio   y,   en   consecuencia,  perder  el  beneficio  otorgado.     

Así, en criterio de la Sala, la decisión de  conceder  una  beca  a  una  persona  con  limitaciones  tiene  la  vocación de  garantizar  la  existencia de los supuestos fácticos requeridos para el efecto,  como  en  este  caso lo es la permanencia del actor en la Fuerza. De otra forma,  se  entendería que esa decisión no se encuentra comprometida con los fines que  dice  perseguir,  lo  que  sería  contrario  a  los derechos fundamentales a la  educación  y  al  debido  proceso.  Una situación distinta es que se presenten  hechos  que  configuren la obligatoria desaparición de esos supuestos fácticos  o  que  impliquen  la  pérdida  del beneficio, por ejemplo, la comisión de una  falta  disciplinaria  que  de  lugar  a  la  destitución  o la obtención de un  promedio  académico  inferior al exigido. Ante la ocurrencia de esos hechos, de  manera  general,  sí  es  razonable  que  se  adopte la decisión de ordenar el  retiro  del  servicio  de la persona con discapacidad -con las consecuencias que  ello  implique-  o  la pérdida del beneficio otorgado, pues su ocurrencia no es  responsabilidad del Ejército Nacional.   

De otro lado, resulta necesario aclarar que la  necesidad  de  garantizar  la  permanencia de una persona con discapacidad en el  servicio  activo  del  Ejército Nacional para que pueda ser beneficiaria de una  beca  de  estudios,  no  es  una  razón  para  que  ahora  se opte por negar la  concesión  de esas ayudas en estos casos. Al respecto, se reitera que en virtud  de  los artículos 13, 47 y 68 de la Constitución Política y de los tratados y  convenios  internacionales  ratificados y aprobados por el Estado colombiano, en  aplicación  de  las  normas nacionales que regulan la materia y en ejercicio de  sus  derechos  fundamentales  a  la  igualdad  y  a  la educación, el Estado se  encuentra  obligado a adoptar acciones afirmativas en el ámbito educativo -como  lo  es  la  concesión  de  becas-  para  que  las  personas con discapacidad se  integren en debida forma a la sociedad.    

5.5  En  virtud  de  lo expuesto, esta Sala  encuentra  demostrado que la negativa de la Dirección de Personal del Ejército  Nacional  frente  a  la  solicitud  de  asignación  de  una beca para adelantar  estudios   de  educación  superior,  vulnera  los  derechos  fundamentales  del  accionante  al  debido  proceso  y  a  la  educación, porque: (i) dado su grave  estado   de   discapacidad,   el   actor   es  sujeto  de  especial  protección  constitucional;  y  (ii)  aunque el Comité de Capacitación para el Programa de  Apoyo  a  Personal  Herido en Combate, Resultados Operacionales Sobresalientes y  Apoyos  a las Unidades ya había decidido la concesión de la beca en comento, y  esa  institución  tenía  conocimiento  de  que  de  acuerdo  con  la Directiva  Permanente  No.  0130  del 2008, los apoyos económicos para capacitación sólo  deben  ser otorgados a quienes tienen la calidad de miembro activo del Ejército  Nacional,  el  Comandante  del Ejército Nacional resolvió retirar del servicio  activo  de las Fuerzas militares al accionante por su invalidez y sin considerar  la   decisión   adoptada   con   anterioridad  por  dicho  Comité.     

5.6   En  consecuencia,  esta  Corporación  ordenará  a la Dirección de Personal del Ejército Nacional que en el término  de  las  48  horas siguientes a la notificación de esta sentencia, adelante los  trámites  requeridos para que el apoyo económico otorgado a Oscar Diego Moreno  Rosso  por  el  Comité  de  Capacitación  para el Programa de Apoyo a Personal  Herido  en  Combate,  Resultados  Operacionales  Sobresalientes  y  Apoyos a las  Unidades,  que  consta  en  el Acta No. 0638 del 1° de octubre de 2008, se haga  efectivo a partir del primer período académico del año 2010.   

En   el  cumplimiento  de  esta  orden,  la  Dirección  de  Personal  del  Ejército  Nacional deberá advertir al actor que  para   la   conservación  del  beneficio  referido,  deberá  cumplir  con  los  requisitos  y  obligaciones exigidas en las normas que regulan la materia, salvo  aquellas  que  hagan  nugatorios  sus derechos fundamentales a la educación, al  debido  proceso y a la igualdad, y que de no ser así, la Dirección de Personal  del  Ejército  Nacional  podrá  decidir la no renovación del apoyo económico  otorgado o su pérdida definitiva.     

IV. DECISIÓN  

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo, y por mandato de la Constitución Política,   

RESUELVE:  

Primero.- REVOCAR la  decisión  adoptada  el día veintidós (22) de enero de 2009, por la Sala Penal  del  Tribunal  Superior de Distrito Judicial de Bogotá y el dos (2) de abril de  2009,  por  la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante  las  cuales  se  denegó el amparo invocado dentro del trámite de la acción de  tutela  instaurada  por Oscar Diego Moreno Rosso contra el Ministerio de Defensa  Nacional    y   el   Ejército   Nacional   y,   en   su   lugar,   CONCEDER   la   tutela  de  los  derechos  fundamentales al debido proceso y a la educación.   

Segundo.-  ORDENAR a  la  Dirección  de  Personal del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y  ocho  (48)  horas  siguientes a la notificación de esta sentencia, adelante los  trámites  requeridos para que el apoyo económico otorgado a Oscar Diego Moreno  Rosso,  por  el  Comité  de  Capacitación para el Programa de Apoyo a Personal  Herido  en  Combate,  Resultados  Operacionales  Sobresalientes  y  Apoyos a las  Unidades,  que  consta  en  el Acta No. 0638 del 1° de octubre de 2008, se haga  efectivo   a  partir  del  segundo  período  académico  del  año  2009.    

En   el  cumplimiento  de  esta  orden,  la  Dirección  de  Personal  del  Ejército  Nacional deberá advertir al actor que  para   la   conservación  del  beneficio  referido,  deberá  cumplir  con  los  requisitos  y  obligaciones exigidas en las normas que regulan la materia, salvo  aquellas  que  hagan  nugatorios  sus derechos fundamentales a la educación, al  debido  proceso y a la igualdad, y que de no ser así, la Dirección de Personal  del  Ejército  Nacional  podrá  decidir la no renovación del apoyo económico  otorgado o su pérdida definitiva.     

Tercero.- ORDENAR que  se  dé  cumplimiento  a  lo  dispuesto  en  el artículo 36 del Decreto 2591 de  1991.   

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la  gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado Ponente  

MAURICIO GONZALEZ CUERVO  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA    SÁCHICA    DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

ACLARACION  DE  VOTO  DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-515 DE  2009   

ACCION         CONTENCIOSO  ADMINISTRATIVA-Caso  en que se podía controvertir la  pérdida  de  beca ante esa jurisdicción/PRINCIPIO DE  SUBSIDIARIEDAD  DE  LA ACCION DE TUTELA-Caso en que no  se  trata de la inexistencia de la acción sino de su ineficacia (Aclaración de  voto)   

Es  desacertado  sostener  que el demandante  carecía  de  toda  posibilidad  de  controvertir la pérdida de la beca ante la  jurisdicción  de lo contencioso administrativo y en ese sentido aclaro mi voto,  aunque  comparto  la  decisión  finalmente  adoptada,  ya  que la condición de  discapacidad  del  demandante  y  la  urgencia  de  definir  lo  referente  a la  continuidad  de  sus  estudios superiores son circunstancias cuya definición no  puede  quedar  a  la  espera  de  lo  que  se  decida  al término de un proceso  contencioso   administrativo   y,  en  consecuencia,  ameritan  una  protección  inmediata  y  definitiva  que  sólo  puede lograrse mediante el ejercicio de la  acción  de  tutela.  El problema de la acción que el demandante hubiera podido  intentar  ante  la  jurisdicción  de  lo  contencioso  administrativo  no es la  inexistencia sino la ineficacia y, por lo tanto, procede la tutela.   

Referencia: expediente T-2255590  

Acción de tutela instaurada por Oscar Diego  Moreno   Rosso   contra  el  Ministerio  de  Defensa  Nacional  y  el  Ejército  Nacional   

Magistrado Ponente:  

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva  

Con el acostumbrado respeto por las decisiones  de  la  Corporación,  en  la  presente  oportunidad  me permito aclarar mi voto  respecto  de la acción de tutela de la referencia. El motivo de mi discrepancia  con  la  posición  mayoritaria  radica  en  el  alcance  que, a la luz del caso  concreto,  se  le confiere a las acciones que el demandante podría ejercer ante  la jurisdicción de lo contencioso administrativo.   

En  la  sentencia se afirma que el propósito  del  actor no es controvertir el acto administrativo mediante el cual se dispuso  su  retiro  del  ejército  nacional ni obtener el reintegro, motivo por el cual  carece  de  mecanismos  judiciales  ordinarios  cuyo  ejercicio  le  permita  al  demandante  satisfacer  su  real  pretensión, cual es disfrutar de la beca para  adelantar  estudios superiores, pues habiéndole sido concedido ese beneficio la  posterior decisión de retirarlo lo dejó sin efectos.   

Argumenta  la  mayoría  de  la  tutela  es  procedente,  porque  la  pretensión  del  actor  no  cuenta  con mecanismos que  permitan  actuarla  ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dado  que  la  privación del beneficio inicialmente concedido es una consecuencia del  retiro   que   luego   se  dispuso  y,  como  tal,  “no  consta  en  uno  acto  administrativo    susceptible    de    ser   atacado   ante   la   jurisdicción  contenciosa”.   

Ciertamente  la  intención  del  actor no es  atacar  el  acto de retiro ni lograr su reintegro, pero, en mi criterio, ello no  significa   que   la  posibilidad  de  demandar  ante  la  jurisdicción  de  lo  contencioso  administrativo  con  la  finalidad  de  que  al actor se le permita  disfrutar de la beca de estudios quede definitivamente cancelada.   

Si  bien  cabe  admitir  que  la pérdida del  beneficio  deriva del retiro que después fue ordenado, también es claro que la  imposibilidad  de  materializar  el disfrute de la beca responde a una decisión  autónoma  voluntariamente  expresada  por la administración y que, aún cuando  no  conste  por escrito, en tanto constituye una decisión con evidentes efectos  el   actor  podía  controvertirla  ante  la  jurisdicción  de  lo  contencioso  administrativo  en  procura  de  que se mantuviera el beneficio del que resultó  privado   y   sin   necesidad   de   cuestionar   el   retiro  o  de  buscar  el  reintegro.   

A  mi  juicio, es desacertado sostener que el  demandante  carecía  de toda posibilidad de controvertir la pérdida de la beca  ante  la  jurisdicción de lo contencioso administrativo y en ese sentido aclaro  mi  voto, aunque comparto la decisión finalmente adoptada, ya que la condición  de  discapacidad  del  demandante  y  la  urgencia  de definir lo referente a la  continuidad  de  sus  estudios superiores son circunstancias cuya definición no  puede  quedar  a  la  espera  de  lo  que  se  decida  al término de un proceso  contencioso   administrativo   y,  en  consecuencia,  ameritan  una  protección  inmediata  y  definitiva  que  sólo  puede lograrse mediante el ejercicio de la  acción de tutela.   

En  resumen, el problema de la acción que el  demandante  hubiera  podido  intentar  ante  la  jurisdicción de lo contencioso  administrativo  no  es  la  inexistencia  sino  la  ineficacia  y, por lo tanto,  procede la tutela.   

Fecha ut supra,  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

    

1 Ver  artículos  99 y 100 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) del  Decreto  1790  de  2000  “Por  el  cual  se modifica el Decreto que regula las  normas  de  carrera  del  personal  de  oficiales  y suboficiales de las Fuerzas  Militares.”   

2  En  esa  oportunidad,  la  Corte  declaró  la  exequibilidad de la Ley 762 de 2002,  mediante   la   cual   se   incorporó  al  ordenamiento  jurídico  interno  la  “Convención Interamericana para la Eliminación de  Todas  las  Formas  de  Discriminación  Contra  las  Personas con Discapacidad,  suscrita  en  la  ciudad  de  Guatemala, Guatemala, el siete (7) de junio de mil  novecientos noventa y nueve (1999)”.   

3 Ver  por  ejemplo  las  sentencias C-176 de 1993, C-531 de 2000, C-410 de 2001, C-559  de 2001, C-128 de 2002.   

4 Ver  por  ejemplo  las  sentencias T-492 de 1992, T-427 de 1992, T-441 de 1993, T-290  de  1994,  T-067 de 1994, T-288 de 1995, T-224 de 1996, T-378 de 1997 y T-207 de  1999.   

5 Ver  las sentencias T-288 de 1995 y T-378 de 1997.   

6  “Los   tratados   y   convenios   internacionales  ratificados  por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben  su  limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. ||  Los  derechos  y  deberes  consagrados  en  esta  Carta,  se  interpretarán  de  conformidad  con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados  por Colombia.”   

7  Aprobada   en  el  11  período  de  sesiones,  1994,  UN.  Doc.  E/C.12/1994/13  (1994).   

8 Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y Culturales, artículo 13:  “1. Los Estados Partes en  el  presente  Pacto  reconocen  el  derecho  de  toda  persona  a la educación.  Convienen  en que la educación debe orientarse hacia  el  pleno  desarrollo  de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y  debe   fortalecer   el  respeto  por  los  derechos  humanos  y  las  libertades  fundamentales.  Convienen  asimismo  en que la educación debe capacitar a todas  las  personas  para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la  comprensión,  la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos  los  grupos  raciales,  étnicos o religiosos, y promover las actividades de las  Naciones  Unidas en pro del mantenimiento de la paz. || 2. Los Estados Partes en  el  presente  Pacto  reconocen  que,  con objeto de lograr el pleno ejercicio de  este  derecho:  ||  a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a  todos  gratuitamente;  || b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas,  incluso  la  enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada  y  hacerse  accesible  a  todos,  por  cuantos  medios  sean  apropiados,  y  en  particular  por  la  implantación  progresiva  de la enseñanza gratuita; || c)  La   enseñanza  superior  debe  hacerse  igualmente  accesible  a  todos,  sobre  la  base  de  la capacidad de cada uno, por cuantos  medios  sean  apropiados,  y en particular por la implantación progresiva de la  enseñanza   gratuita;   ||  d)  Debe  fomentarse  o  intensificarse,  en  la  medida  de  lo  posible, la educación fundamental para  aquellas  personas  que  no  hayan  recibido  o  terminado  el ciclo completo de  instrucción  primaria;  ||  e)  Se debe proseguir activamente el desarrollo del  sistema  escolar  en  todos  los  ciclos  de la enseñanza, implantar un sistema  adecuado  de  becas,  y  mejorar  continuamente  las  condiciones materiales del  cuerpo  docente.  || 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a  respetar  la  libertad  de  los padres y, en su caso, de los tutores legales, de  escoger  para  sus  hijos  o  pupilos  escuelas distintas de las creadas por las  autoridades  públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que  el  Estado  prescriba  o  apruebe  en  materia de enseñanza, y de hacer que sus  hijos  o  pupilos  reciban  la educación religiosa o moral que esté de acuerdo  con  sus  propias  convicciones. || 4. Nada de lo dispuesto en este artículo se  interpretará  como  una  restricción  de  la  libertad  de  los particulares y  entidades  para  establecer  y dirigir instituciones de enseñanza, a condición  de  que  se  respeten  los  principios  enunciados  en el párrafo 1 y de que la  educación  dada  en  esas  instituciones  se  ajuste  a las normas mínimas que  prescriba  el Estado.” (Negrilla y subraya fuera del  texto original).   

9  Adicionalmente,  respecto  de  las  obligaciones  internacionales de los Estados  parte,  el  Comité señaló: “7. (…) la comunidad  internacional  ha  afirmado  su  voluntad  de conseguir el pleno disfrute de los  derechos   humanos   para  las  personas  con  discapacidad  en  los  siguientes  instrumentos:  a)  el Programa de Acción Mundial para  los  Impedidos,  que  ofrece una estructura normativa  encaminada  a  promover  medidas eficaces para la prevención de la incapacidad,  la  rehabilitación y la realización de los objetivos de “participación plena”  [de  los  impedidos] en la vida social y el desarrollo, y de igualdad / Programa  de  Acción  Mundial para los Impedidos (véase la nota 21 supra), párr. 1.; b)  las  Directrices para el establecimiento y desarrollo  de  comités  nacionales  de  coordinación  en  la  esfera de la discapacidad u  órganos   análogos,  que  se  aprobó  en  1990  /  A/C.3/46/4,  anexo  I.  También  está  en el informe  sobre  la  Reunión Internacional sobre el papel y las funciones de los comités  nacionales  de  coordinación  en la esfera de la discapacidad en los países en  desarrollo,  Beijing,  5  a  11  de noviembre de 1990  (CSDHA/DDP/NDC/4).  Véase  también  la  resolución  1991/8   del   Consejo  Económico  y  Social,  y  la  resolución  46/96  de  la Asamblea General, de 16 de  diciembre    de    1991.;   c)   los   Principios  para  la protección de los enfermos mentales y para el  mejoramiento  de  la atención de la salud mental, que  se  aprobaron  en  1991  /  Resolución  46/119 de la Asamblea General, de 17 de  diciembre  de  1991,  anexo.;  d) las Normas Uniformes  sobre    la    igualdad    de    oportunidades    para    las    personas    con  discapacidad (que en adelante se denominarán “Normas  Uniformes”  en el presente documento), que se adoptaron en 1993 y cuya finalidad  es  garantizar  que  todas  las personas que padezcan discapacidad “puedan tener  los  mismos  derechos  y obligaciones que los demás” / Normas Uniformes (véase  la  nota 24 supra), Introducción, párr. 15… Las Normas Uniformes son de gran  importancia  y  constituyen una guía de referencia particularmente valiosa para  identificar  con  mayor  precisión  las  obligaciones que recaen en los Estados  Partes  en  virtud  del  Pacto.” (Subraya fuera del  texto original).   

10 En  esa  oportunidad, la Corte destacó: “Finalmente, el  artículo  13  [del  Protocolo  De  San  Salvador], luego de establecer que toda  persona  tiene  derecho  a la educación, señala que ésta se debe orientar por  criterios  humanistas,  democráticos y de respeto a los derechos de la persona,  todo  lo  cual  implica una serie de obligaciones para las autoridades. Así, la  educación  primaria  debe  ser  obligatoria  y asequible a todos gratuitamente,  mientras  que  se debe procurar la universalización y el mayor acceso posible a  la  educación secundaria y superior, para lo cual se debe prever una progresiva  oferta  de  enseñanza  gratuita.  Igualmente, en  función  de  la  especial protección a quienes se encuentran en situaciones de  debilidad,  el  protocolo prevé estrategias particulares en favor de quienes no  hayan  terminado el ciclo completo de instrucción primaria, así como programas  diferenciados  para  los  minusválidos.  Fuera de lo  anterior,  el  artículo  precisa que sus normas no significan que los padres no  tengan  derecho a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos,  ni  que se esté consagrando una restricción de la libertad de los particulares  y  entidades  para establecer y dirigir instituciones de enseñanza. Todas estas  regulaciones  coinciden  con  lo estatuido por la Constitución en esta materia.  Así,  el  artículo  67 superior prevé que la educación es un derecho, que la  enseñanza  que  debe  estar orientada hacia el respeto de los derechos humanos,  la  paz  y  la  democracia,  que  la  educación básica es obligatoria y que la  enseñanza  es  gratuita  en  las  instituciones estatales, sin perjuicio de que  deban  pagar  derecho  académicos  quienes cuenten con los medios para hacerlo.  Por  su  parte,  el  artículo  68 protege el derecho de los padres a escoger la  enseñanza  de  sus  hijos  así  como  el  derecho de los particulares a fundar  establecimientos   educativos.   ||   Conforme  a  lo  anterior,  la  Corte  no encuentra ninguna objeción constitucional contra estos  artículos  del  protocolo  pues,  como  se  ha visto, sus contenidos normativos  armonizan    plenamente    con    la   regulación   constitucional   sobre   el  tema.”     (Subraya     fuera     del     texto  original).   

11  Así   mismo,   la   Convención   precisó:   “2.  Discriminación   contra   las   personas   con  discapacidad:  a)  El  término  “discriminación   contra   las   personas   con  discapacidad”  significa  toda  distinción,  exclusión  o restricción basada en una discapacidad, antecedente  de  discapacidad,  consecuencia  de  discapacidad  anterior o percepción de una  discapacidad  presente  o  pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o  anular  el  reconocimiento,  goce  o  ejercicio  por  parte  de las personas con  discapacidad,  de  sus  derechos  humanos  y  libertades fundamentales. || b) No  constituye  discriminación  la distinción o preferencia adoptada por un Estado  parte  a  fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las  personas  con  discapacidad,  siempre que la distinción o preferencia no limite  en  sí  misma  el  derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que  los  individuos  con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción  o preferencia.”    

12  Sobre  la importancia de las  acciones afirmativas en el ámbito educativo,  se  puede  consultar  la  Observación  General No. 13 emitida por el Comité de  Derechos  Económicos,  Sociales  y Culturales (21º período de sesiones, 1999,  UN.  Doc. E/C.12/1999/10, 1999), oportunidad en la que se señaló: “(…)  el  derecho  a  la  enseñanza  técnica  y  profesional abarca los siguientes aspectos: || e) En el contexto de  las  disposiciones  del  Pacto  relativas a la no discriminación y la igualdad,  consiste   en   programas   encaminados   a  promover  la  enseñanza  destinada  a   las   mujeres,   las  niñas,  los  jóvenes  no  escolarizados,  los  jóvenes  sin  empleo, los hijos de trabajadores migrantes,  los      refugiados,      las     personas     con  discapacidad  y otros grupos desfavorecidos. || (…)  El  Comité  ratifica  el  párrafo  35 de la Observación general Nº 5, que se  refiere  a la cuestión de las personas con discapacidad en el marco del derecho  a  la  educación,  y  los  párrafos  36 a 42 de la Observación general Nº 6,  relativos  a  la  cuestión  de  las  personas  mayores  en  relación  con  los  artículos  13  a  15 del Pacto.” (Subraya fuera del  texto original)   

13  “Después  de ponderar situaciones concretas en las  que  se  discutía  la  necesidad  de  una educación especial para los menores,  varias  sentencias  de  la Corte Constitucional, permiten deducir las siguientes  subreglas:  a)  la  acción  de  tutela es un mecanismo judicial idóneo para la  protección  del  derecho  a  la educación de los menores discapacitados. b) la  educación  especial se concibe como un recurso extremo, esto es, se ordenará a  través   de   la   acción   de  tutela  sólo  cuando  valoraciones  médicas,  psicológicas  y  familiares  la  consideren  como  la  mejor opción para hacer  efectivo  el derecho a la educación del menor. c) Si está probada la necesidad  de  una educación especial, esta no puede ser la excusa para negar el acceso al  servicio  público  educativo.  d)  En  caso  de  que existan centros educativos  especializados  y  que el menor requiera ese tipo de instrucción, esta no sólo  se  preferirá  sino  que  se ordenará. e) Ante la imposibilidad de brindar una  educación  especializada,  se  ordenará  la  prestación del servicio público  convencional,  hasta  tanto  la  familia, la sociedad y el Estado puedan brindar  una mejor opción educativa al menor discapacitado.”   

14  Numeral 1°, artículo 5.   

15  Cfr.    Artículo   46.   

16  Cfr.   Artículos  47  a  49.   

17 En  esa  oportunidad,  la  Corte  declaró inexequible la expresión “la   quinta  causa  de”, contenida en el numeral 5 del artículo  2495  del  Código  Civil,  adicionado  por el artículo 134 del Decreto 2737 de  1989,  y exequible en forma condicionada el resto de la misma disposición, esto  es,  “siempre  que  se entienda que los derechos de  los  niños prevalecen sobre los derechos de los demás, y que los créditos por  alimentos    en    favor   de   (sic)   menores   prevalecen   sobre   todos   los  demás  de  la  primera  clase.”   

18 Al  respecto,  la  Corte concluyó: “La Carta utiliza el  término  adolescentes  para  referirse a aquellos jóvenes que no han alcanzado  aún  la  mayoría  de edad, pero que tienen capacidad y madurez para participar  en  los  organismos  públicos  y  privados  que  tengan a cargo la protección,  educación  y  progreso  de  la  juventud, sin definir cuándo comienza y a qué  edad  termina  la  adolescencia. Lo que se buscó con tal consagración fue pues  garantizar  la  protección y la formación física, psicológica, intelectual y  social,  así como la participación activa de los jóvenes en la vida cultural,  deportiva,   política,   laboral   y   económica  del  país,  promoviendo  su  intervención  en  las  decisiones  de  los  organismos  que  tienen  a su cargo  políticas  respecto  de  ese grupo de la población. Así, la distinción entre  niño  y adolescente, no se hizo para efectos de la prevalencia de sus derechos,  sino  de la participación. La intención del constituyente no fue excluir a los  adolescentes  de la protección especial otorgada a la niñez, sino hacerla más  participativa respecto de las decisiones que le conciernen.”   

19  Ver,   por   ejemplo,   la   sentencia   C-185  de  1999,  M.P.  Carlos  Gaviria  Díaz.   

20 En  términos  de la citada sentencia: “(…) en el caso  de  las  personas  con  limitaciones  psíquicas  y físico sociales, el derecho  fundamental  a la educación se extiende aun mas allá del término definido por  la  Constitución  y  las  leyes  como  el  límite de la minoría de edad. Tres  consideraciones  llevan  a la Corte a establecer esta conclusión. La primera de  ellas  está relacionada con los términos en que están definidos los limitados  psíquicos,   físicos  y  sensoriales  como  sujetos  de  especial  protección  constitucional.   En   efecto,   la   voluntad   del  Constituyente,  en  los  términos  de  los  artículos 47 y 68 inciso final, no  está  mediada  por una  delimitación del deber de protección en función  de  la  edad,  del  sexo  o  de  cualquier  otra circunstancia. La Constitución  reconoce  el  deber  de  protección  para  las  personas  con  discapacidad  en  términos  genéricos  y categóricos.” (Subraya fuera del texto original).   

21  Sobre  la  relación  entre los derechos fundamentales al libre desarrollo de la  personalidad  y  a  la  educación  de  las personas con discapacidad, véase la  sentencia T-984 de 2007.   

22  Esta  posición  ha  sido reiterada por la Corte, entre otras, en las sentencias  T-1073 de 2006, T-215 de 2005 y T-150 de 2002.   

23 En  este   sentido,  la  Corte  llegó  a  las  siguientes  conclusiones:  (i)  Existe  un amplio consenso internacional respecto del deber  de  los  Estados  de  remover  los  obstáculos  que  impiden a las personas con  discapacidad  acceder  en  igualdad  de  condiciones  a  la plena realización y  efectividad  de  sus  derechos.  Lo  anterior,  regido  por  la  prohibición de  retroceso  en  los avances logrados en la materia y, a su vez, por el compromiso  de  efectividad  progresiva  de  los  derechos económicos, sociales y culturales de esta población. || (ii)  La   población   con  discapacidad  constituye  un  grupo  social  de  especial  protección  constitucional  por  la  situación  de  marginalización en que ha  permanecido  a  lo  largo  de  la  historia,  lo  cual  implica  de parte de las  autoridades  públicas  adoptar  medidas enderezadas a eliminar todas las formas  de  discriminación,  mediante  acciones  afirmativas  que  garanticen  su pleno  disfrute  de  los  derechos  de  los  cuales son titulares. || (iii) Por expreso  mandato  constitucional  (C.P.  art.  47), el Estado tiene el deber de propender  por  la  rehabilitación  y  la  integración social de las personas que padecen  cualquier  tipo de limitación física, mental o sensorial. || (iv) El derecho a  la  educación  técnica  y  superior  implica la igualdad de acceso con base en  criterios    de   mérito   académico   y   la   prohibición   de   establecer  discriminaciones  basadas  en  criterios sospechosos. En el caso de las personas  con  discapacidad,  a partir del derecho internacional de los derechos humanos y  del  propio  ordenamiento  constitucional,  surge  la  obligación del Estado de  establecer  tratos  favorables  para lograr la igualdad real y efectiva en dicho  acceso.  ||  (v)  De  conformidad  con  los  instrumentos  internacionales  y la  hermenéutica   efectuada   por   sus  intérpretes  autorizados,  los  mandatos  constitucionales,  la  legislación en materia de derecho a la educación de las  personas  con  discapacidad,  y  la  reiterada jurisprudencia proferida por este  Tribunal  Constitucional,  el  modelo  por  el  que  deben propender los Estados  contemporáneos,  en  la  medida  de sus posibilidades, es el de la integración   de   las   personas  con  discapacidad  al  sistema  general  de  educación,  a  fin  de  garantizar  una  verdadera integración social”.   

24  Cfr.   Folios  20  y  21,  cuaderno 2.   

25  Cfr.  Folio  37,  cuaderno  1.   

26  Cfr.  Folio  22,  cuaderno  2.   

27  Cfr.   Folios  33  a  50,  cuaderno 2, y 46 a 59, cuaderno 1   

28  Cfr. Folios 23, cuaderno 2,  y 28 y 29, cuaderno 1.   

29  Cfr.   Folios  22  a  27,  cuaderno 1.   

30  Cfr. Folios 24, cuaderno 2,  y 30, cuaderno 1.   

31  Cfr.  Código  Contencioso  Administrativo,  artículo  66:  “Pérdida de fuerza  ejecutoria.  Salvo  norma expresa en contrario, los actos administrativos serán  obligatorios  mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción  en  lo  contencioso  administrativo  pero  perderán su fuerza ejecutoria en los  siguientes  casos: || (…) 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho y de  derecho.|| (…).”   

Sobre  los  términos  en que fue declara la  exequibilidad   de   este   artículo,   véase  la  sentencia  C-063  de  1995.   

32 Al  respecto,   véase  entre  otras,  la  sentencia  T-152  de  2009:  “[L]a   jurisprudencia   (Sentencias  del  8  de  mayo  de  2008,  expediente   00487-01.  C.P.  Camilo  Arciniegas,  del  3  de  agosto  de  2000,  expediente  5722,  C.P.  Olga  Inés  Navarrete  y  22  de  noviembre  de  2007,  expediente  7430-05  Jaime  Moreno  García)  y  la doctrina especializada (Pueden consultarse, entre otros,  Gordillo,  Agustín.  Tratado  de  Derecho  Administrativo.  Parte Especial. 1ª  edición  colombiana  1998.  Editorial  Biblioteca  Jurídica Dike.1998; Bielsa,  Rafael.  Derecho  Administrativo.  Tomo  II.  Sexta  Edición. Editorial La ley.  Buenos  Aires.  1980) han dicho reiteradamente que [el  decaimiento  de  un  acto  administrativo]  opera ipso  iure,  esto es, que no requiere ser declarado ni en sede administrativa ni mucho  menos  en sede judicial, pues, incluso, no puede solicitarse al juez contencioso  administrativo   porque   no   existe  una  acción  autónoma  que  lo  permita  -recuérdese  que el decaimiento del acto administrativo no constituye causal de  nulidad  del mismo (En este sentido, pueden consultarse las sentencias del 30 de  enero  de 2004, expediente 7397, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y del 5 de  julio  de  2006,  expediente  21051,  C.P.  Ruth  Stella  Correa  Palacios)-. Su  análisis  puede hacerse en la vía judicial, de manera excepcional, cuando, por  ejemplo,  para  evitar  la  ejecución  forzosa  se  interpone  la excepción de  pérdida  de  fuerza  ejecutoria,  o cuando se pretende la ejecución de un acto  administrativo  que  ha perdido su fuerza ejecutoria, en ejercicio de la acción  constitucional  de  cumplimiento  regulada  en  la  Ley  393  de  1997,  pues la  administración  podría  demostrar  que  no ha sido renuente en el cumplimiento  sino que esa ejecutoria se ha extinguido.”   

33  Cfr.  Código  Contencioso  Administrativo,  artículo  84: “Toda persona podrá  solicitar  por  sí  o  por medio de representante, que se declare la nulidad de  los   actos   administrativos.   ||   Procederá   no  sólo  cuando  los  actos  administrativos  infrinjan  las  normas en que deberían fundarse, sino también  cuando  hayan  sido  expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en  forma  irregular,  o  con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o  mediante  falsa  motivación,  o con desviación de las atribuciones propias del  funcionario o corporación que los profirió. || (…).”   

34  Cfr.  Folios  25  y  26,  cuaderno 2, y 31 y 32, cuaderno 1.   

35  Cfr.   Folios  14  a  18,  cuaderno 2.    

36 En  efecto,  de  conformidad  con  la  copia  del  Acta  No. 0638 suscrita el 1° de  octubre  de  2008  (folios  22  a  27,  cuaderno  1),  la reunión en la cual se  decidió  la  asignación  de  la  beca solicitada por el actor, tuvo por objeto  “dar  trámite  y  aprobar las solicitudes enviadas  por  el  personal  de  Oficiales  y  Suboficiales heridos en combate, resultados  operacionales   y   unidades   aspirantes   al   apoyo  económico  con      base      a     [sic]  lo  estipulado  en  la  Directiva  Permanente  No.  0130  de 2008 “Capacitación para el Personal Orgánico de la  Fuerza”.  || Para  el  efecto fueron presentadas al Comité de Capacitación las  diferentes  solicitudes  y una vez realizado el estudio de cada una de ellas, el  Comité   de   Capacitación   presidido  por  (…),  aprobaron  28  solicitudes  correspondientes  a  “personal  herido  en combate  (27)  y  resultados  operacionales  (1),  con  base a  [sic]    la   siguiente  descripción  y  los  cuadros  que  se  anexan a la siguiente acta los cuales se  encuentran  debidamente firmados por parte del Comité de Capacitación así: ||  (…)  Personal seleccionado por parte del Comité de  Capacitación  para  que  inicie  estudios  universitarios  período  académico  primer  semestre  año 2009: || (…) 12. SS.      Oscar     Diego     Moreno     Rosso     BASAN.”   

37  Varias   disposiciones   de   la   Directiva   Permanente   No.  0130  del  2008  “Capacitación  para  el Personal Orgánico de la Fuerza”, así lo precisan:  “2. Información || A. Criterios generales || (…)  8.  Dando cumplimiento a los artículos 88, 89 y 90 del Decreto 1428 de 2007; es  necesario  que  el  personal de Oficiales y Suboficiales destinados en comisión  de  estudios,  deberán  firmar  un  acta  de  compromiso,  la cual garantice su  permanencia  en  la  Fuerza por un tiempo mínimo al doble del lapso que hubiera  sido   apoyado   y   constituir   una  póliza  de  cumplimiento.  ||  (…)  B.  Beneficiados:  Todo  personal  vinculado  a la fuerza que cuente con el lleno de  los  requisitos  estipulados en la presente directiva. || C. Criterios generales  para  la asignación de apoyos económicos. || 1. Personal herido en combate: ||  Ser  oficial,  Suboficial  o  Soldado  Profesional  activo del Ejército o civil  debidamente nombrado por planta.”   

38 De  acuerdo  con  la  Directiva Permanente No. 0130 del 2008, de manera prioritaria,  los   programas   de   capacitación  se  encuentran  dirigidos  a  “aquellos  integrantes  de  la  Fuerza que han sufrido heridas en  combate,  con  miras  a  obtener  su  desarrollo  integral.”    

39  Sentencia SU-360 de 1999.