T-515-16

           T-515-16             

Sentencia   T-515/16    

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-La acción de tutela   debe ser entendida de conformidad con este principio    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración   de jurisprudencia sobre procedencia excepcional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad     

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL   ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia    

Se desconoce el precedente constitucional   cuando (i) se aplica las normas que han sido declaradas inexequibles por las   sentencias de control abstracto de constitucionalidad, (ii) se contraría la   ratio decidendi de las sentencias de control de constitucionalidad,   especialmente cuando la Corte señala la interpretación de la norma que debe   acogerse de acuerdo con la Carta Política, (iii) se desconoce la parte   resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada y (iv) se desconoce el   alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a   través de la ratio decidendi de sus sentencias de revisión de tutela.       

PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN   ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Indígenas pueden ser recluidos excepcionalmente   en establecimientos ordinarios, sin afectar la identidad cultural     

PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN   ESTABLECIMIENTO CARCELARIO Y DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Reglas   para garantizar identidad cultural de indígena procesado por la jurisdicción   ordinaria    

Los indígenas tienen derecho a la aplicación de un   enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria que les permita   garantizar la protección y permanencia de sus costumbres y tradiciones étnicas.   Esto implica que los indígenas que se encuentran recluidos en un   establecimiento penitenciario ordinario por disposición de la máxima autoridad   de su resguardo o por no haber cumplido los presupuestos jurisprudenciales para   acceder al fuero especial, tienen derecho a pagar su condena en un pabellón   especial que les garantice la protección de su derecho fundamental a la   identidad cultural.    

DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE MIEMBRO DE COMUNIDAD INDIGENA   PRIVADO DE LA LIBERTAD-Podrá solicitar, previa autorización de autoridad   de comunidad indígena, cumplir pena al interior de su territorio, siempre y   cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de   la pena    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia   por desconocimiento del precedente constitucional relativo al traslado de los   indígenas a sus resguardos para el cumplimiento de la pena impuesta por la   jurisdicción ordinaria    

Existe una   línea jurisprudencial consolidada que establece que cuando una persona indígena   se encuentra recluida en un establecimiento penitenciario ordinario se deben   adoptar medidas de protección que garanticen la conservación de sus costumbres y   de su identidad cultural, entre las que se encuentra el cumplimiento de la pena   impuesta en su resguardo.    

DERECHO A   LA IDENTIDAD CULTURAL Y AL DEBIDO PROCESO-Se exhorta al Presidente de la   República, al Ministro de Justicia y del Derecho, y al Presidente del Congreso   de la República para que regulen lo relativo a la privación de la libertad de   personas pertenecientes a comunidades indígenas    

                               

Referencia:   Expediente T-5578227    

Acción de tutela presentada por Diocelina Osorio Docresama, mediante   apoderado judicial, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Pereira y el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de   Seguridad de Pereira.    

Magistrada   Ponente:    

MARÍA VICTORIA   CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., veinte (20) de   septiembre de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Primera   de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María   Victoria Calle Correa y los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y   Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y   previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha   proferido la siguiente,    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de las   decisiones judiciales proferidas, en primera instancia, por la Sala de Casación   Penal de la Corte Suprema de Justicia el diez (10) de marzo de dos mil dieciséis   (2016) y, en segunda instancia, por la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia el cinco (05) de mayo de dos mil dieciséis (2016), en el   proceso de tutela iniciado por Diocelina Osorio Docresama, actuando mediante   apoderado judicial, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Pereira y el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de   Seguridad de Pereira.    

El proceso de la referencia fue   seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de la   Corte Constitucional, mediante auto proferido el catorce (14) de junio de dos   mil dieciséis (2016).    

I.                DEMANDA Y SOLICITUD    

La accionante,   actuando mediante apoderado judicial adscrito a la Defensoría del Pueblo   regional Risaralda, presentó acción de tutela contra la Sala Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Pereira y el Juzgado Tercero de Ejecución de   Penas y Medidas de Seguridad de Pereira porque a su juicio, las autoridades   judiciales desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la   igualdad y el acceso a la administración de justicia, al no permitirle cumplir,   dentro de su resguardo indígena, la pena privativa de la libertad que la   jurisdicción penal ordinaria le impuso por la comisión del delito de tráfico,   fabricación o porte de estupefacientes. En consecuencia, solicitó que se le   permitiera purgar la pena en su territorio indígena de origen.    

1. La   accionante funda su solicitud de tutela en los siguientes hechos    

1.1. Diocelina Osorio Docresama,   madre de dos menores de edad,[1]  hace parte de la comunidad indígena Surdé -perteneciente al Resguardo   Embera Chamí-[2]  ubicada en la vereda El Vergel del municipio de Ansermanuevo (Valle del Cauca).[3]    

1.2. El cuatro (4) de febrero de   dos mil trece (2013), en un procedimiento rutinario de control desarrollado por   la Policía Nacional en la carretera que comunica los municipios de Apía y Pueblo   Rico (Risaralda), la señora Osorio Docresama fue capturada por tener en su poder   110 gramos de cocaína camuflados en un producto alimenticio.[4]    

1.3. El Juzgado Promiscuo del   Circuito de Apía (Risaralda), mediante sentencia del veintinueve (29) de enero   de dos mil catorce (2014), [5]  declaró a la accionante responsable penalmente por el delito de tráfico,   fabricación o porte de estupefacientes y la condenó a la pena de setenta y cinco   meses de prisión en establecimiento carcelario y al pago de una multa de un   millón ciento setenta y nueve mil pesos ($1.179.000).[6]    

1.4. Una vez ejecutoriada la   sentencia, la señora Osorio Docresama fue trasladada al Establecimiento   Penitenciario La Badea, ubicado en el municipio de Dosquebradas (Risaralda). El   Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira asumió   el control y la vigilancia de la pena impuesta.     

1.5. El veinte (20) de abril de   dos mil quince (2015), el defensor público de la señora Diocelina le solicitó al   juez de ejecución de penas que le permitiera a la condenada cumplir en el lugar   destinado por su comunidad indígena la pena de prisión impuesta.    

1.6. Mediante auto interlocutorio   No. 671 del veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), el Juzgado Tercero   de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira negó el traslado de la   accionante a su resguardo indígena. Consideró que si bien el artículo 96 de la   Ley 1709 de 2014[7]  pretendió definir “las condiciones de reclusión y resocialización para   miembros de los pueblos indígenas”, la falta de regulación por parte del Presidente de la República   sobre la materia en el término legal dispuesto para tal fin, impedía acceder a   lo pretendido por la señora Osorio Docresama.    

Reconoció que   “existen algunos pronunciamientos [de la Corte Constitucional] acerca del   aludido tema, en los que incluso se dan algunas pautas para la privación de la   libertad de los indígenas procesados por la justicia ordinaria, entre ellos la   sentencia T-921 del 2013[8]”.  No obstante, concluyó que dada la existencia de un mandato legal posterior,   no podía darse aplicación al precedente sino que debía estarse a lo resuelto por   el Gobierno Nacional en el decreto con fuerza de ley que regulara todo lo   relativo a la privación de la libertad de los miembros indígenas. Esta decisión   fue impugnada por la defensora pública de la accionante.    

1.7. El diez (10)   de agosto de dos mil quince (2015), la Sala Penal del Tribunal Superior de   Pereira decidió confirmar la decisión del Juzgado de Ejecución de Penas.[9]  Después de analizar el contenido del artículo 96 de la Ley 1709 de 2014,[10]  concluyó que la reclusión de personas que hacen parte de las comunidades   indígenas, afro, raizales y palenqueras en establecimientos carcelarios   ordinarios, tiene un gran impacto en su identidad cultural e idiosincrasia, ya   que son sometidos a costumbres y personas ajenas a su etnia. Sin embargo,   consideró que al no existir una norma que regule la privación de la libertad de   pueblos indígenas se deben aplicar integralmente las disposiciones del Código de   Procedimiento Penal y del Código Penitenciario y Carcelario.    

En cuanto a la   aplicación de las subreglas desarrolladas por la jurisprudencia constitucional   sobre la materia, consideró que en el caso concreto no se cumplían dos de los   presupuestos contemplados en la sentencia T-921 de 2013 para acceder a lo   pretendido, esto es, que la máxima autoridad de la comunidad indígena (i)   manifestara su compromiso de cumplir la pena dentro de su territorio y (ii)   acreditara que el asentamiento “cuenta con las instalaciones idóneas para   garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de   su seguridad”, toda vez que el Gobernador de la comunidad indígena a la que   pertenece la accionante, según la Sala, solo cuestionó la competencia de la   jurisdicción ordinaria para condenar a la ya procesada, lo cual, “resulta   totalmente extemporáneo si se tiene en cuenta que el caso se encuentra en   ejecución de la sentencia condenatoria”.    

Finalmente, la   Sala sostuvo que, a su juicio, persisten dudas respecto a la obligatoriedad del   precedente constitucional aplicable al asunto estudiado porque “las subreglas   establecidas por el Alto Tribunal generaron una normatividad que el Estado aún   no ha expedido y la sentencia solo tiene efectos interpartes”.    

1.8. En   desacuerdo con lo decidido, el veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciséis   (2016), la señora Diocelina Osorio Docresama, actuando mediante apoderado   judicial adscrito a la Defensoría del Pueblo regional Risaralda, presentó acción   de tutela contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Pereira y el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Pereira porque a su juicio, las autoridades judiciales desconocieron sus   derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el acceso a la   administración de justicia, por negarle cumplir en el lugar destinado por su   resguardo indígena, la condena de prisión que la jurisdicción penal ordinaria le   impuso. Entre los documentos que aportó a la tutela se encuentra un escrito   firmado por el Gobernador de la comunidad indígena Surdé -perteneciente al   Resguardo Embera Chamí-, el señor Fernando José Aizama Osorio, en el que se   manifestó lo siguiente:    

“(i) Que   la señora Diocelina Osorio Docresama, pertenece a la comunidad indígena Embera   Chamí. (ii) Como Gobernador, me comprometo a que esta prisión, se   cumplirá en nuestro territorio. (iii) Para lo anterior, el juez podrá   verificar en visita hecha a nuestro territorio, que tenemos las instalaciones   idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas.   (iv)  Que tenemos la guardia indígena que puede prestarle la vigilancia y la   seguridad.  (v) Que podemos garantizar las visitas que el INPEC quiera realizar al   territorio para verificar que la sentenciada se encuentra efectivamente privada   de la libertad y cumple con la pena. (vi) Me someto atender y suministrar   a las demás requisitos y/o preguntas que quiera hacerme el juez para lo que   podrá ubicarme en […]”[11].    

La única   pretensión de la accionante es que se le traslade al lugar destinado por su   comunidad indígena Surdé, Resguardo Embera Chamí, para cumplir la pena que le   impuso la jurisdicción ordinaria penal.    

2.    Actuaciones y decisión del juez de tutela de primera instancia    

2.1. La Sala de Casación Penal de   la Corte Suprema de Justicia admitió la acción de tutela de la referencia y   decidió vincular al Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía (Risaralda), a la   Junta Directiva de la Comunidad Embera Chamí -a través de la Organización   Regional Indígena del Valle del Cauca- y a las partes e intervinientes   reconocidas en el escrito de tutela. El dos (2) de marzo de dos mil dieciséis   (2016), el Juez Promiscuo de Apía (Risaralda) presentó escrito en el que hizo un   breve recuento de su actuación como juez de conocimiento en el proceso penal que   se adelantó contra la señora Osorio Docresama y detalló la pena que se le   impuso. Respecto a la petición de traslado elevada por la accionante, el Juez   informó que no tuvo conocimiento de la misma y por ende no emitió ningún   pronunciamiento dentro de esa actuación.[12]    

2.2. Mediante sentencia del diez   (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016), la Sala de Casación Penal decidió   negar la protección reclamada. Según la Sala, “las decisiones judiciales   objeto de reproche estuvieron precedidas del análisis serio y ponderado de la   controversia planteada, y la interpretación de la normativa pertinente, lo que   conllevó la conclusión sobre la imposibilidad de acceder a la pretensión elevada   por la memorialista”. Consideró que los motivos expuestos por las   autoridades judiciales no resultan caprichosos o arbitrarios. Por el contrario,   se ajustan a derecho ya que se fundamentan en disposiciones legales y   jurisprudenciales sobre la materia. Finalmente, la Sala señaló que en virtud del   principio de la autonomía de la función jurisdiccional, el juez de tutela no   puede “inmiscuirse en providencias como la controvertida, que hizo tránsito a   cosa juzgada, sólo porque la demandante no comparte o tiene una comprensión   diversa a la concretada [por el juez ordinario]”.    

3.    Impugnación    

El diecisiete   (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016), el defensor público de la accionante   presentó escrito de impugnación. A su juicio, lo que se pretendía con la acción   de tutela no era cuestionar si el análisis que se desplegó en las decisiones   judiciales controvertidas había sido “serio y ponderado”, sino que se   determinara si los jueces accionados habían vulnerado las garantías   fundamentales de la señora Osorio Docresama al debido proceso, la igualdad y el   libre acceso a la administración de justicia por “haberse apartado del   precedente jurisprudencial constitucional sin ofrecer un mínimo razonable de   interpretación [y haber] desbordado su discrecionalidad interpretativa en   perjuicio de los derechos fundamentales de la [accionante]” bajo el   argumento que una norma legal no había sido reglamentada por el Gobierno   Nacional. Por último, señaló que en distintos pronunciamientos, esta Corporación   ha precisado que la aplicación de la jurisprudencia constitucional es   obligatoria.[13]    

4.   Decisión del juez de tutela de segunda instancia    

La Sala de Casación Civil de la   Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del cinco (05) de mayo de dos mil   dieciséis (2016), resolvió confirmar el fallo recurrido por considerar que la   decisión que resolvió de manera definitiva la solicitud de la accionante se   motivó adecuadamente mediante una razonada interpretación de las normas. En ese   sentido, concluyó que la pretensión de la accionante se fundó exclusivamente en   un disenso subjetivo de lo decidido, lo cual, excede el ámbito del juez de   tutela.    

5. Pruebas aportadas por la   accionante y valoradas por los jueces de instancia    

Se aportaron como pruebas al   trámite de tutela los siguientes documentos: (i) copia del carné que acredita a   Fernando José Aizama Osorio como miembro de la comunidad indígena Surdé,   Resguardo Embera Chamí;[14]   (ii) reglamento interno de la comunidad indígena Surdé del Resguardo Embera   Chamí;[15]  (iii) copia del certificado de reconocimiento de la comunidad indígena   Surdé expedido por la Organización Regional Indígena Valle del Cauca (ORIVAC) el   veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010);[16] (iv) solicitud de   traslado de la señora Osorio Docresama a su comunidad indígena hecha al juez de   tutela por el Gobernador Indígena, el señor Fernando José Aizama Osorio;[17] (v) copia del   auto interlocutorio No.671 del veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015)   proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Pereira;[18]  (vi) Copia del auto interlocutorio No. 469 del diez (10) de agosto de dos   mil quince (2015) proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira;[19]  (vii) copia del carné que acredita a Diocelina Osorio Docresama   como miembro de la comunidad indígena Surdé del Resguardo Embera Chamí;[20] (viii)   copia de la cédula de ciudadanía del señor Fernando José Aizama Osorio[21] y (ix)   copia del poder otorgado por Diocelina Osorio Docresama al abogado Gustavo Ríos   Bedoya.[22]    

6. Actuaciones surtidas en sede   de revisión    

El   quince (15) de julio de dos mil dieciséis (2016), mediante correo electrónico,   el apoderado de la accionante remitió copia de (i) la sentencia proferida por el   Juzgado Promiscuo Municipal de Apía (Risaralda) en la que se condenó penalmente   a la accionante por la comisión del delito de tráfico, fabricación y porte de   estupefacientes;[23]  (ii) del certificado firmado por la Personera municipal de Ansermanuevo (Valle   del Cauca) en el que se hace constar que “en el corregimiento El Vergel,   ubicado dentro de la jurisdicción del municipio de Ansermanuevo, Valle del   Cauca, se encuentra ubicada la parcialidad indígena “Sordé” reconocida y   afiliada ante la Organización Regional Indígena del Valle del Cauca “ORIVAC”,   perteneciente a la etnia Embera Chamí, de la cual según censo poblacional   correspondiente al año 2012, hace parte la señora DIOCELINA OSORIO DOCRESAMA,   identificada con cédula de ciudadanía No. 25.001.283”; [24] y (iii)   de la constancia firmada por el Gobernador de la comunidad indígena Surdé, el   señor Fernando José Aizama Osorio, en la que “la señora DIOCELINA OSORIO   DOCRESAMA, identificada con cédula de ciudadanía No. […] pertenece a la   comunidad indígena del asentamiento de Surdé, ubicado en el corregimiento El   Vergel del municipio de Ansermonuevo (Valle del Cauca), hace diez (10) años.   Quien convive con sus dos hijos menores de edad [nombre de los menores]. También   se brinda testimonio que en el tiempo que la señora Diocelina Osorio se encontró   en la comunidad indígena nunca presentó dificultades de convivencia.”[25]    

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1. Competencia    

Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela   proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por   los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Presentación del caso y   planteamiento del problema jurídico    

2.1. La   accionante, a través de defensor público, presentó acción de tutela por   considerar que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos   fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el acceso a la administración   de justicia, al no permitirle cumplir en el resguardo al que pertenece, la pena   privativa de la libertad que la jurisdicción penal ordinaria le impuso. Por su   parte, las autoridades judiciales demandadas consideraron que si bien existe un   precedente de la Corte Constitucional sobre la materia, que admite esa   posibilidad bajo determinadas condiciones, éste no puede ser aplicado porque   (i)  no tiene carácter vinculante, pues sus efectos son inter partes y,   (ii)  existe una norma posterior relativa a las condiciones de reclusión y   resocialización para miembros de los pueblos indígenas y otras comunidades que   somete su aplicación a la existencia de una regulación por parte del Gobierno   Nacional, que hasta la fecha no se ha efectuado.    

2.2. Antes de plantear el problema   jurídico, resulta necesario realizar una aclaración metodológica:    

En el ámbito de la tutela contra   providencia judicial, esta Corte ha señalado que los accionantes deben asumir   una carga argumentativa mínima, pues aunque la tutela no es una acción de   naturaleza formal o técnica, el respeto por la autonomía e independencia de los   jueces sí exige que el interesado brinde suficientes razones para la creación de   un problema de constitucionalidad. Cumplida la exigencia de construir una   discusión relevante desde el punto de vista de los derechos fundamentales, el   juez de tutela cuenta con la posibilidad de aplicar los principios iura novit   curia, y fallar ultra o extra petita, como se explicó en la decisión de   unificación SU-195 de 2012.[26]    

En este trámite, los peticionarios   identifican como autoridad y acto de los que surge la violación de sus derechos   al juez de ejecución de penas y a la providencia que negó a la peticionaria la   posibilidad de traslado al resguardo para el cumplimiento de la pena impuesta   por la justicia ordinaria. Ni el Gobernador del cabildo de ese resguardo, ni la   señora Diocelina, elevan argumento alguno de inconformidad contra la decisión   del juez penal de conocimiento y la sentencia por la que fue hallada responsable   del delito de tráfico de armas. En consecuencia, la Sala no analizará aspectos   relacionados con ese fallo (como la competencia de la justicia ordinaria o el   contenido de la sentencia condenatoria), sino que enfocará su análisis en el   problema relativo a dónde debe cumplir la pena la accionante[27].    

2.3. Teniendo en cuenta que tanto   la solicitud de la accionante en su escrito de tutela como la del Gobernador del   Cabildo ante el juez de ejecución de penas se centran exclusivamente en la   posibilidad que la señora Osorio Docresama cumpla en su resguardo la pena   privativa de la libertad impuesta por la jurisdicción ordinaria, la Sala   analizará las decisiones que se adoptaron en el trámite de la ejecución de la   pena.    

2.5. Con el propósito de resolver   la cuestión de constitucionalidad, la Sala examinará si la acción de tutela   presentada por la señora Diocelina Osorio Docresama es procedente para censurar   las providencias judiciales referenciadas; y luego, de cumplirse los requisitos   generales de procedibilidad, verificará si efectivamente las autoridades   judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la   accionante, partiendo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.    

3. La acción de tutela   presentada por Diocelina Osorio Docresama, a través de apoderado judicial,   contra el juzgado Tercero de Ejecución de Penas de Pereira y la Sala Penal del   Tribunal Superior de Pereira cumple las condiciones generales de procedibilidad   de la acción de tutela contra decisiones judiciales    

3.1. El artículo 86 de la Carta   establece que los ciudadanos pueden acudir a la acción de tutela cuando sus   derechos fundamentales “resulten vulnerados o amenazados por la acción o la   omisión de cualquier autoridad pública”. En tanto los jueces son autoridades públicas y algunas de sus acciones toman la forma de providencias, si con una de ellas se   amenazan o violan derechos fundamentales, la acción de tutela es procedente para   solicitar la protección de los mismos.    

3.2. Desde la sentencia C-543 de   1992,[28]  esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela procede contra   providencias judiciales si de manera excepcional se verifica que la autoridad   que la profirió incurrió en una vía de hecho.[29] Actualmente, tras un   desarrollo jurisprudencial que decantó esta postura, dentro del cual debe   mencionarse la sentencia C-590 de 2005,[30]  se sustituyó el concepto de vía de hecho por el de causales de procedibilidad   de la acción de tutela contra providencias judiciales.    

3.3. Según esta doctrina, la   tutela contra providencias judiciales está llamada a prosperar siempre y cuando   satisfaga una serie de condiciones. En primer lugar, la acción de tutela debe   cumplir con unos requisitos de procedibilidad generales, a saber: (i) si   la problemática tiene relevancia constitucional; (ii) si han sido agotados todos   los recursos ordinarios o extraordinarios de defensa de los derechos, a menos   que se trate de impedir un perjuicio irremediable o que los recursos sean   ineficaces en las circunstancias particulares del peticionario; (iii) si se   cumple el requisito de la inmediatez (que haya transcurrido un tiempo razonable   desde el hecho que originó la violación y la solicitud de amparo); (iv) si se   trata de irregularidades procesales, que ellas hubieran tenido incidencia en la   decisión cuestionada, salvo que de suyo afecten gravemente los derechos   fundamentales; (v) si el actor identifica debidamente los hechos que originaron   la violación, así como los derechos vulnerados y si (de haber sido posible) lo   mencionó oportunamente en las instancias del proceso ordinario o contencioso;   (vi) si la providencia impugnada no es una sentencia de tutela.[31]    

La Sala observa que en el caso   objeto de revisión concurren los requisitos generales de procedibilidad ya   mencionados, por lo que la acción de tutela presentada por Diocelina Osorio   Docresama, a través de apoderado judicial, es apta para controvertir las   sentencias proferidas por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de   Seguridad de Pereira y la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira.    

3.4. De manera que, (i) la cuestión debatida resulta de evidente relevancia   constitucional, toda vez que se discute si las autoridades judiciales   demandadas desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso, la   igualdad y la autonomía e integridad cultural de la accionante por negarle   cumplir la condena de prisión que la jurisdicción penal ordinaria le impuso en   el lugar destinado por su resguardo indígena bajo el argumento que el Gobierno   Nacional no había regulado las condiciones de reclusión y resocialización para   los miembros indígenas, lo que demuestra la incidencia directa en la eficacia de   un amplio conjunto de derechos constitucionales. Además, el asunto objeto de   estudio genera una discusión relativa a las bases del sistema colombiano,   concebido como diverso, respetuoso de la igualdad en la diferencia, pluralista y   multicultural. El requisito se encuentra cumplido.    

3.5. Igualmente, (ii) la   accionante agotó todos los recursos idóneos y eficaces para la protección   de sus derechos fundamentales. Como se precisó en el acápite de hechos, la   decisión del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Pereira, que negó el cumplimiento de la pena impuesta a la accionante en su   resguardo indígena, fue apelada por su defensor público y, posteriormente,   confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Pereira. Al respecto, la sentencia T-975 de 2014,[32] citada con anterioridad,   determinó que en este tipo de casos “[el afectado] no cuenta con otro   instrumento que [le] permita solicitar el cumplimiento de la pena al   interior de su resguardo.”    

En   consecuencia, puede afirmarse que la señora Osorio Docresama agotó todos los   medios de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales, por   lo que debe entenderse satisfecho este requisito.    

3.6. En lo relativo al principio de inmediatez, esta Corporación   ha concluido que “no existe una definición de antemano, con vocación general, de   la razonabilidad y proporcionalidad para el tiempo de presentación de la acción   de tutela contra providencias judiciales. De allí que sea deber del juez   constitucional analizar, en cada caso particular, si la solicitud de amparo fue   presentada dentro de un término que revista dichas características.”[33]  Para facilitar esta tarea, la sentencia T-1028 de 2010[34]  estableció una serie de circunstancias en las que la tutela resultaba procedente   aun cuando no se hubiera interpuesto en un tiempo “considerable”, entre las que   se encuentra:    

“Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de   los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación   desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es   actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia   de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la   acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de   derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata.”    

3.7. Por lo demás, la Sala observa que (iv) la accionante en su solicitud   no alega una irregularidad procesal, sino que las sentencias censuradas   incurrieron en un defecto sustantivo por desconocer el precedente   jurisprudencial sobre la materia. Por lo tanto, puede concluirse que la señora   Osorio no pretende esgrimir   nuevos argumentos o exhibir elementos de prueba adicionales a los que presentó   ante el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala   Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad. Por último, (vi) en este caso   está claro que la providencia censurada no es una sentencia de tutela.    

Después de verificar el cumplimiento de los   requisitos de   carácter general que habilitan la viabilidad procesal del amparo,[35] la Sala   procederá a determinar si se configura alguna de las causales especiales de   procedibilidad, puntualmente, el desconocimiento del precedente   constitucional.    

4. Defecto por desconocimiento   del precedente jurisprudencial como causal autónoma y específica de   procedibilidad de la tutela contra providencia judicial. Reiteración   jurisprudencial    

4.1. Aunque en   algunas decisiones en las que se comenzó a perfilar el alcance del   desconocimiento del precedente esta Corporación   indicó que se trataba de una hipótesis de defecto sustantivo, o se confundía con   este último, en la medida que apartarse de un precedente implica desconocer la   interpretación judicial de las normas legales. Sin embargo, al sistematizar la   jurisprudencia sobre las causales especiales o materiales de procedencia de la   acción de tutela contra providencia judicial, la sentencia C-590 de 2005[36] definió el   desconocimiento del precedente como un defecto autónomo e independiente del   defecto sustantivo. Al respecto la sentencia precisó:    

“En este   sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una   sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos   que adelante se explican. […] d. Defecto material o sustantivo, como son los   casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o   que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión. […] h.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se   presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un   derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente   dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar   la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho   fundamental vulnerado.”    

A propósito, la sentencia SU-432   de 2015[37]  indicó que “[l]a concepción inicial del desconocimiento del precedente   como defecto sustantivo explica que aun actualmente, en ciertas ocasiones, las   Salas de Revisión presenten este yerro como una hipótesis de defecto sustantivo,   mientras que en otras se conciba de manera independiente”. Sostuvo que si   bien esa distinción no representaba un desacuerdo jurisprudencial de especial   trascendencia, el manejo independiente del defecto otorgaba algunas ventajas   hermenéuticas:    

“[i] La   naturaleza de la violación iusfundamental es clara cuando se incurre en este   defecto, en tanto su relación con el principio de igualdad explica perfectamente   cuándo el juez ha efectuado una distinción legítima, y cuándo ha violado las   normas jurisprudenciales que lo vinculan. [ii] Si bien la ley y el precedente   son objetos de interpretación judicial, las herramientas apropiadas para ese   ejercicio son diversas en cada caso, así que desde un punto de vista técnico sea   adecuada su concepción autónoma. Esto se evidencia especialmente en los   conceptos de ratio decidendi y obiter dicta, esenciales en la   interpretación del precedente, pero innecesarios en la interpretación y   aplicación de las normas legales. [iii] Las cargas de argumentación que debe   asumir un juez al momento de aplicar, interpretar o apartarse de un precedente   se encuentran descritas con relativa amplitud por la jurisprudencia   constitucional, de manera que mezclar su estudio con el del defecto sustantivo   puede generar más confusión que beneficios entre los operadores jurídicos. [Y   finalmente, iv] la independencia del defecto contribuye en la definición del   remedio judicial, el cual debe dirigirse a la protección del derecho a la   igualdad, o al cumplimiento de las cargas argumentativas necesarias para un   abandono legítimo del precedente, cuando ello resulte procedente.”    

4.2. La figura del precedente jurisprudencial ha sido definida por esta   Corporación como  “aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un   caso nuevo [en cuanto a] los patrones fácticos y   problemas jurídicos, y en las que [se] ha fijado una regla para resolver   la controversia, que sirve también para resolver el nuevo caso.”[38]  Su fuerza vinculante tiene como propósito garantizar en los procesos   judiciales la materialización de ciertos principios constitucionales como la   igualdad, la buena fe y la confianza, además de otorgar seguridad jurídica a los   asociados.    

4.3. En relación   con el principio de igualdad, la sentencia T-123 de 1995[39] señaló que   “es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la   ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben   apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, [lo   pueden hacer]  siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de   lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art.13).”,   es decir, la aplicación de este principio en el ejercicio de la función judicial   exige tratar de manera igual casos sustancialmente iguales. Por su parte, el   reconocimiento de los principios de buena fe y confianza legítima en la solución   de un caso de acuerdo al precedente implica respetar las expectativas de   solución que han generado las decisiones previas. Finalmente, en cuanto a la   seguridad jurídica y la disciplina judicial, recurrir al precedente permite que   las sentencias sean “razonablemente previsibles” y que “exista un   mínimo de coherencia en el sistema judicial”. [40]      

4.4. La sentencia   T-158 de 2006 definió tres presupuestos esenciales para solucionar un caso   conforme al precedente judicial. Primero, que “los hechos relevantes que   definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que   enmarcan el caso pasado”, segundo, que “la consecuencia jurídica aplicada   a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente”   y, finalmente, que “la regla jurisprudencial no [haya] sido  [modificada].”[41]    

4.5. De acuerdo   con el artículo 241 de la Constitución Política, a la Corte Constitucional se le   confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución como norma de   normas (art. 4° C.P.). Esto implica que las sentencias de constitucionalidad y   de tutela que esta Corporación profiere en virtud de la calidad de intérprete   autorizado de la Carta, determinan el alcance de los derechos fundamentales.   Respecto a la obligatoriedad y el acatamiento del precedente constitucional, la   sentencia T-656 de 2011[42]  precisó:    

“[…] el deber de acatamiento del precedente judicial se hace más   estricto cuando se trata de jurisprudencia constitucional, en la medida en que   la normas de la Carta Política tienen el máximo nivel de jerarquía dentro del   sistema de fuentes del derecho, de modo que las decisiones que determinan su   alcance y contenido se tornan ineludibles para la administración. No entenderlo   así, resulta contrario a la vigencia del principio de supremacía   constitucional”.    

4.6. A propósito   del desconocimiento de los precedentes fijados por esta Corporación, la   sentencia SU-918 de 2013[43]  estableció que se desconoce el precedente constitucional cuando (i) se   aplica las normas que han sido declaradas inexequibles por las sentencias de   control abstracto de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio   decidendi de las sentencias de control de constitucionalidad, especialmente   cuando la Corte señala la interpretación de la norma que debe acogerse de   acuerdo con la Carta Política, (iii) se desconoce la parte resolutiva de   una sentencia de exequibilidad condicionada y (iv) se desconoce el alcance de   los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la   ratio decidendi de sus sentencias de revisión de tutela.[44]        

Sin embargo, con   el fin de armonizar la obligatoriedad del precedente con los principios   constitucionales de autonomía e independencia judicial, esta Corporación ha   reconocido que los jueces se pueden apartar excepcionalmente del rumbo trazado   por el precedente, siempre que lo identifiquen adecuadamente, expliquen por qué   consideran que una decisión distinta se ajusta mejor a los mandatos de la   Constitución Política, y asuman la carga de explicar por qué es válido el   sacrificio que la nueva decisión supone en los principios de igualdad, confianza   legítima, seguridad jurídica y unidad en la interpretación.[45]    

4.7. Por lo   demás, puede concluirse que cuando el  juez desconoce o se aparta de un   precedente jurisprudencial, sin asumir las cargas argumentativas descritas,   “desborda su discrecionalidad interpretativa en perjuicio de los derechos   fundamentales de los asociados”[46],   de manera que se configura una causal autónoma y especifica de procedibilidad de   la tutela contra providencia judicial.    

5. Protección   del derecho fundamental a la identidad cultural, la diversidad étnica y cultural   de los indígenas privados de la libertad –principio de enfoque diferencial-.   Reiteración jurisprudencial    

5.1. El artículo   246 de la Constitución Política reconoció a favor de las comunidades indígenas   una competencia jurisdiccional especial dentro de su ámbito territorial, de   conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean   contrarios a la Constitución y las leyes de nuestro país, es decir, que no   desconozcan las garantías fundamentales que tiene toda persona a la vida, la   prohibición a la desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles,   inhumanos o degradantes (art. 12 C.P.).[47]  Además, determinó que la ley establecería las formas de coordinación de esta   jurisdicción especial con el sistema ordinario judicial.    

A pesar de ello,   al día de hoy la ley de coordinación no ha sido proferida por el Congreso, razón   por la cual, la jurisprudencia constitucional ha ido definiendo, caso a caso, un   conjunto de subreglas aplicables al momento de definir los límites a la justicia   indígena y los modos de coordinación entre el sistema mayoritario y el derecho   propio de los pueblos indígenas.    

En este caso,   según se expresó al definir el problema jurídico a resolver, no se analizará la   validez de la decisión penal adoptada por la justicia mayoritaria, sino la   viabilidad del traslado al resguardo, uno de los aspectos en los que el Estado   viene realizando esfuerzos para establecer mecanismos adecuados de coordinación,   y en el que la jurisprudencia ha definido estándares y subreglas plenamente   definidas.      

            

Para comenzar,   teniendo en cuenta el principio de diversidad cultural, el mandato de igualdad   material y el enfoque diferencial frente a ciertos sujetos de especial   protección constitucional, contenidos en la Carta Política, el Congreso de la   República incorporó en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993,[48] por la cual   se expidió el Código Penitenciario y Carcelario, las hipótesis en las que el   tratamiento penitenciario debe adecuarse a las condiciones personales de los   peticionarios, no como un privilegio, sino como una exigencia de la igualdad,   pues el tratamiento ordinario supondría una lesión y un impacto diferencial a   sus derechos fundamentales. Entre estas hipótesis se encuentra aquella en la que   la persona que debe cumplir la pena defiende una identidad étnica diversa:    

“Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la   Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores   públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o   constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará   a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el   Estado. Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos.”   (Destaca la Sala)    

5.2. La anterior   disposición fue demandada por inconstitucional. A juicio del ciudadano,   establecer este tipo de distinciones transgredía el principio de igualdad   contemplado en el artículo 13 Superior. Mediante la sentencia C-394 de 1995,[49] la Sala Plena   decidió declarar exequible el artículo demandado. Sostuvo que la reclusión de   indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes implicaría una amenaza a   sus tradiciones y costumbres “que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí   que se justifique su reclusión en establecimientos especiales.”     

5.3. En marzo de   2008, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en cumplimiento del   literal b del artículo 41 del Pacto de San José de Costa Rica[50] aprobado por   el Congreso de Colombia a través de la Ley 16 de 1972,[51]      recomendó a los gobiernos de los Estados partes la implementación de   “Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de   la libertad”.[52]  El principio III de la recomendación que trata sobre la libertad personal   establece que “[c]uando se impongan sanciones penales previstas por la   legislación general a miembros de los pueblos indígenas, deberá darse   preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento conforme a la   justicia consuetudinaria y en consonancia con la legislación vigente”.    

5.4. Por su   parte, el artículo 2° de la Ley 1709 de 2014[53]  añadió al Código Penitenciario y Carcelario desarrolló con mayor precisión el   concepto de enfoque diferencial en el sistema carcelario, al reconocer que   “hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género,   religión, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de   discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón, las medidas penitenciarias   contenidas en la presente ley, contarán con dicho enfoque.”    

5.5. En atención   a las disposiciones normativas de rango constitucional y legal descritas, esta   Corporación ha concluido que la aplicación del enfoque diferencial en materia   carcelaria y penitenciaria a favor de un indígena garantiza la protección de su   derecho fundamental a la identidad cultural, toda vez que “conduce   efectivamente a proteger [sus] costumbres, tradiciones y diferentes   cosmovisiones”[54]  e impide que estas desaparezcan, mediante la integración forzosa a las   costumbres y tradiciones de la cultura mayoritaria.    

La protección de   los principios de diversidad cultural, igualdad y pluralismo, en el ámbito del   cumplimiento de la pena ha sido abordada bajo dos líneas distintas en la   jurisprudencia constitucional, a saber (i) en torno al derecho a permanecer en   pabellones especiales dentro de establecimientos penitenciarios ordinarios[55];   o (ii) permitir a las personas con identidad étnica indígenas condenadas por la   justicia ordinaria, el cumplimiento de la pena en el resguardo (o viceversa). A   continuación, la Sala profundizará en cada una de estas hipótesis.    

5.5.1.  Reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios ordinarios que cuenten   con pabellones especiales que garanticen la conservación de sus costumbres y   tradiciones.    

5.5.1.1. Este   Tribunal ha establecido que una persona indígena puede ser recluida en un   establecimiento penitenciario corriente cuando (i) ha sido juzgada y   condenada por la jurisdicción penal ordinaria, suponiendo que se cumplen los   factores de competencia personal, territorial y objetivo, para el   efecto, o (ii) cuando, en virtud del dialogo intercultural entre   las jurisdicciones especial y ordinaria, la autoridad indígena que impone la   pena privativa de la libertad así lo determina. En relación con este último   supuesto y debido a la ausencia de una ley que establezca las formas de   coordinación entre ambas jurisdicciones, esta Corporación ha fijado ciertas   pautas que tienen como propósito el que el traslado de un ámbito cultural a otro   se base en un dialogo intercultural, lo más vigoroso posible. En   ambos casos, el establecimiento penitenciario ordinario debe contar con un   pabellón especial que le permita al indígena privado de la libertad proteger y   conservar sus costumbres y tradiciones.[56]    

5.5.1.2. En la   sentencia T-239 de 2002,[57]  la Corte revisó el caso de un ciudadano indígena que se encontraba recluido en   un establecimiento carcelario de la justicia ordinaria, por decisión de las   autoridades de su comunidad. La Corte se preguntó si un ciudadano indígena   sancionado por su autoridad tradicional con la pena privativa de la libertad,   podía cumplir la condena en las cárceles de la jurisdicción ordinaria. Señaló   que si bien la Carta Política establece que le corresponde a la ley fijar las   formas de coordinación entre la jurisdicción especial indígena y el sistema   judicial nacional, la ausencia de una norma no era óbice para la aplicación y el   reconocimiento de las decisiones que adopten las comunidades indígenas. Concluyó   que le corresponde al juez constitucional determinar la forma de coordinación   entre las autoridades.    

5.5.1.3. En un   caso similar, con fundamento en el anterior pronunciamiento, la sentencia T-1026   de 2008[58]  determinó que siempre que se prive de la libertad a un indígena en un   establecimiento penitenciario ordinario se debe adelantar un procedimiento de   enfoque diferencial para garantizar que:    

“(i) el interno sea tratado de acuerdo a sus condiciones   especiales y en un sitio de reclusión cercano a la ciudad [en la que se   encuentra su resguardo o comunidad], (ii) la conservación de sus usos y   costumbres por la existencia de un pabellón especial para comuneros condenados   por la jurisdicción especial indígena, (iii) la preservación de los   derechos fundamentales de los miembros de la comunidad como sujetos de especial   protección y (iii) la asunción de obligaciones en cabeza de las   autoridades tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario y   la permanencia dentro de las costumbres de la comunidad.”    

En consecuencia, la Sala Sexta de Revisión ordenó que, en   coordinación con las autoridades del cabildo indígena, se remitiera a los   accionantes a un establecimiento penitenciario corriente con el fin que allí se   cumpliera la pena impuesta por las autoridades indígenas tradicionales.    

5.5.1.4. Por otra parte, en la sentencia T-866 de 2013[59]  la Corte se refirió a los aspectos relevantes para consolidar un dialogo   intercultural entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción   ordinaria, los cuales pueden resumir de la siguiente manera:    

“(i) comunicar de la existencia del proceso a la máxima   autoridad de su comunidad o su representante; (ii) permitir la   intervención procesal de la máxima autoridad indígena o su representante como   vocero del sujeto indígena investigado; (iii) elevar el conflicto de   competencias ante el Consejo Superior de la Judicatura en caso de que dicha   autoridad, el investigado o su defensor invoquen el fuero especial indígena;   (iv)  en el caso de que se haya dictado una medida privativa de la libertad, el   operador jurídico deberá valorar un enfoque diferencial en las condiciones de   reclusión que deben aplicarse para poblaciones con características particulares   en razón de su etnia; (v) para todo lo anterior, los jueces penales y   de ejecución de penas deberán contar con un directorio o registro actualizado de   comunidades y autoridades indígenas, el cual deberá proveer el Consejo Superior   de la Judicatura […]” (Negrilla fuera de texto).    

5.5.1.5. Finalmente, en la sentencia T-208 de 2015,[60] la   Sala Quinta de Revisión estudió el caso de varios ciudadanos indígenas recluidos   en el establecimiento penitenciario y carcelario de San Isidro, Popayán, que   reclamaban un patio exclusivo debido a las agresiones físicas y discriminación   que sufrían en virtud de sus costumbres. La Corte estudió los mecanismos de   coordinación entre el INPEC y las autoridades indígenas para garantizar la   preservación del derecho a la integridad cultural de los indígenas recluidos en   cárceles del sistema ordinario con fundamento en el precedente constitucional   sobre la materia. Efectuó una tarea de sistematización sobre   las reglas de coordinación para el cumplimiento de la pena, y determinó las   circunstancias en las que resultaría posible la ejecución de la pena impuesta   por una comunidad indígena a uno de sus miembros en un centro de reclusión   ordinario, que pueden resumirse básicamente en tres: “para preservar la vida y   la integridad física de las autoridades de la comunidad, o de la comunidad en   general,[61]  debido a la falta de desarrollo institucional de los pueblos indígenas[62]  y con el fin de evitar el “riesgo de linchamiento” al condenado.[63]    

Concluyó que   “los indígenas tienen derecho a ser recluidos en espacios especiales, lo cual no   quiere decir que deban ser recluidos en recintos exclusivos. Lo importante es   que se encuentren ubicados en un pabellón donde se garantice en la mayor medida   posible la conservación de sus usos y costumbres, y que se lleve a cabo un   acompañamiento de las autoridades tradicionales de los resguardos o territorios   a los que pertenecen.”    

En atención de   lo anterior, concedió la protección reclamada y entre las medidas de protección,   exhortó al Presidente de la República, al Ministro de Justicia y del Derecho, y   al presidente del Congreso de la República para que regularan lo relativo a la   privación de la libertad de personas pertenecientes a comunidades indígenas. Lo   anterior, porque había expirado el término de seis (6) meses otorgado por el   artículo 96 de la Ley 1709 del 2014, concedido para que el Presidente dictara un   decreto con fuerza de ley para tal fin.    

5.5.2. Posibilidad de cumplir en el resguardo la pena privativa   de la libertad impuesta por la jurisdicción ordinaria a una persona indígena    

5.5.2.1. Así como ha existido un desarrollo jurisprudencial que   permite, con fundamento en el principio de igualdad, la colaboración armónica   entre las jurisdicciones y el dialogo intercultural entre las autoridades   indígenas y los jueces ordinarios, que los indígenas condenados por su comunidad   puedan cumplir la condena en un establecimiento penitenciario corriente; esta   Corporación también ha indicado que un indígena condenado por la jurisdicción   ordinaria puede cumplir la condena en su resguardo indígena siempre que se   cumplan ciertos supuestos, como se pasa a exponer.    

5.5.2.2. En la sentencia T-097 de 2012,[64] la Sala   Segunda de Revisión estudió un caso que planteaba un problema jurídico similar   al que hoy se analiza. Se cuestionó si una “medida de detención preventiva o   una pena de privación de la libertad, dictada por una autoridad judicial   ordinaria contra los miembros de una comunidad indígena, puede realizarse en un   centro de reclusión avalado por el respectivo resguardo”.    

La Corte consideró que el legislador, como titular de la reserva   legal sobre la legalidad de las penas y su ejecución, era el competente para   “autorizar por vía general que las penas decididas por los jueces ordinarios   relativas a indígenas se ejecuten en centros de reclusión de las comunidades   indígenas que sean habilitados por la autoridad penitenciaria.” por lo que   no era conveniente que el juez de tutela sustituyera la evolución normativa. Sin   embargo, resaltó que la existencia de una norma que regulara este tipo de   eventos “reflejaría bien el ideario constitucional asentado en el pluralismo   étnico-cultural y en la propia filosofía de la pena”. En consecuencia,   confirmó la decisión del juez de tutela que negó el traslado de los accionantes   a su resguardo indígena.    

5.5.2.3. Posteriormente, en la sentencia T-921 de 2013,[65]  citada con anterioridad, la Corte resolvió el siguiente problema jurídico:   ¿se vulneró el debido proceso del [accionante] al ser juzgado por la   jurisdicción ordinaria y al no haberse tenido en cuanta su condición de indígena   en su privación de la libertad?    

Con el objeto de resolver el segundo componente del cuestionamiento,   la Sala Séptima de Revisión consideró que “la simple privación de la libertad   de un indígena en un establecimiento penitenciario ordinario puede llegar a   transformar completamente su identidad cultural y étnica, lo cual se presenta   tanto su el indígena es juzgado por la jurisdicción ordinaria, como también si   es procesado por la jurisdicción indígena y luego es recluido en un   establecimiento común.” Concluyó que, en el caso concreto, el accionante   había sido recluido en un establecimiento penitenciario y carcelario ordinario   sin que se le hubiera permitido permanecer en pabellón especial. En   consecuencia, fijó tres reglas que debían cumplirse en casos en los que un   indígena fuera procesado y condenado por la jurisdicción ordinaria y recluido en   un establecimiento penitenciario “sin ninguna consideración relacionada con   su cultura”, a saber:    

“(i)  Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria   sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su   representante. (ii) De considerarse que puede proceder la medida de   aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de   garantías […] o el fiscal que tramite el caso […] deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad   para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención   preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la   comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la   libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente,   dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar   visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente   privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar   asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de   infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar   cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii)  Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la   comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En   ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones   idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con   vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias   constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para   verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. […]” (Se destaca)    

Además, esta Corporación resaltó que de conformidad con el principio   de favorabilidad, las reglas descritas debían aplicarse a todos los indígenas   que se encontraran privados de la libertad en establecimientos penitenciarios   ordinarios, quienes con la respectiva autorización de la autoridad indígena de   su resguardo podrían cumplir la pena privativa de la libertad al interior del   resguardo siempre que el mismo contara con las instalaciones necesarias para tal   fin.    

5.5.2.4. En la   sentencia T-642 de 2014,[66]  la Corte revisó el caso de un miembro de la comunidad indígena Frey de Mistrató   que se encontraba recluido en el establecimiento penitenciario de Ibagué, en   cumplimiento de una sentencia ordinaria sin tenerse en cuenta que para el año   2000 ya había cumplido la sanción impuesta por su autoridad indígena en 1985,   consistente en 10 años en el cepo y 5 años de trabajo comunitario.    

La Sala Octava   de Revisión resolvió el siguiente problema jurídico: “determinar si la   actuación del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad accionado,   amenazó o vulneró los derechos constitucionales fundamentales del [accionante], a la libertad, a la jurisdicción especial   indígena, al debido proceso y a la diversidad étnica y cultural, toda vez que   invoca encontrarse detenido ilegalmente en establecimiento común de reclusión,   habiendo cumplido previamente la pena impuesta por la jurisdicción especial   indígena.”    

Después de   analizar el principio de enfoque diferencial, de acuerdo con la Carta Política,   los diferentes instrumentos internacionales[67]  y el precedente jurisprudencial constitucional, esta Corporación señaló que   “en casos de precedencia de la investigación y juzgamiento de la conducta   punible por la jurisdicción ordinaria, ante la ausencia en la configuración de   los elementos constitutivos del fuero especial indígena,   […] todos los jueces de la República, sin excepción de ningún tipo, deberán   tener en cuenta las características económicas, sociales y culturales de los   miembros de dichos pueblos, dando preferencia a tipos de sanción distintos del   encarcelamiento. Por ello, como regla general, independiente de la jurisdicción   aplicable, los miembros de comunidades indígenas no deben cumplir penas en   establecimientos ordinarios de reclusión.”    

En consecuencia, decidió declarar la nulidad de la sentencia penal   mediante la cual se condenó al miembro de la comunidad indígena Frey de   Mistrató a 20 años de cárcel, ordenó al juzgado de ejecución de   penas y medidas de seguridad su traslado al resguardo indígena y, por último,   ordenó a las autoridades indígenas que iniciaran el proceso de investigación,   juzgamiento y condena.    

5.5.2.5. Por su parte, en la sentencia T-975 de 2014[68] la Sala Séptima de Revisión estudió el caso de un   indígena que había sido juzgado por la jurisdicción indígena y recluido en un   establecimiento penitenciario ordinario. Después de reiterar las reglas   establecidas en la sentencia T-921 de 2013,[69]  la Sala señaló:    

“Por tal   motivo, y  así como a través de la colaboración armónica entre la jurisdicción   ordinaria y la indígena, esta Corte permitió que los indígenas cumplieran sus   penas privativas de la libertad en establecimientos ordinarios, se estableció   que tal colaboración permite que la jurisdicción indígena apoye a la   jurisdicción ordinaria, autorizando que los indígenas privados de la   libertad cumplan su detención o pena dentro del resguardo, evitando de esta   manera los terribles efectos culturales de recluir a un indígena al interior de   un establecimiento ordinario.”    

Sin embargo,   resaltó que permitir el cumplimiento de la pena impuesta por la jurisdicción   ordinaria en el resguardo indígena no debe afectar la naturaleza ni la duración   de la pena o medida impuesta.    

5.5.2.6.   Finalmente, en la sentencia T-685 de 2015[70]  la Sala Segunda de Revisión resolvió el caso de dos miembros de la etnia Zenú   del resguardo indígena San Andrés de Sotavento, condenados por la jurisdicción   ordinaria por los delitos de homicidio agravado con fines terroristas, tentativa   de homicidio con fines terroristas y fabricación, tráfico y porte de armas. Los   accionantes solicitaban que el tiempo que permanecieron recluidos en su   resguardo indígena se contabilizara para el cumplimiento de la pena impuesta por   la jurisdicción ordinaria. Consideró que un “indígena podrá cumplir la   condena en su resguardo indígena siempre que la máxima autoridad de su resguardo   así lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar   la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su   seguridad.”    

Después de   estudiar y reiterar las reglas establecidas en la sentencia T-921 de 2013,[71] la Sala   concluyó que “el tiempo que los condenados […] alegan   haber descontado en el Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú   “Cacique Mexión” del resguardo de San Andrés de Sotavento, no puede ser   contabilizado como parte de la pena impuesta por [los jueces   penales ordinarios], toda vez que no está amparado por una orden de la   autoridad judicial competente, ni avalado por la autoridad administrativa   rectora del sistema penitenciario. Tampoco cumple con los requisitos que de   acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación deben concurrir para que la   pena impuesta por la jurisdicción penal ordinaria pueda ser descontada en   centros de reclusión [de los resguardos indígenas] avalados por el INPEC.”    

5.6. Por lo   demás, puede concluirse que: primero, de acuerdo con las   disposiciones normativas de rango constitucional y legal, los instrumentos   internacionales y la jurisprudencia de esta Corporación, los indígenas tienen   derecho a la aplicación de un enfoque diferencial en materia carcelaria y   penitenciaria que les permita garantizar la protección y permanencia de sus   costumbres y tradiciones étnicas. Esto implica que los indígenas que se   encuentran recluidos en un establecimiento penitenciario ordinario por   disposición de la máxima autoridad de su resguardo o por no haber cumplido los   presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial, tienen derecho a   pagar su condena en un pabellón especial que les garantice la protección de su   derecho fundamental a la identidad cultural.    

5.7. Segundo,   una persona indígena que fue condenada por su comunidad puede cumplir la pena en   un establecimiento penitenciario ordinario cuando existe una falta de desarrollo   institucional del pueblo indígena para el cumplimiento de la pena, cuando existe   un riesgo de linchamiento del condenado y cuando tiene por objeto preservar la   vida y la integridad física de las autoridades de la comunidad o de las   comunidad en general. En este tipo de eventos, la máxima autoridad del resguardo   debe comunicar al juez ordinario competente su decisión.     

5.8. Y   tercero, en el evento en el que una persona indígena (i) sea responsable   de la comisión de un delito, (ii) no cumpla con los presupuestos   jurisprudenciales para acceder al fuero especial y (iii) sea condenado   por la jurisdicción ordinaria, ésta podrá cumplir la condena en su resguardo   indígena siempre que la máxima autoridad indígena así lo solicite y la comunidad   cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en   condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.    

5.9. De   conformidad con el precedente jurisprudencial expuesto, la Sala analizará el   caso concreto y determinará si las autoridades judiciales accionadas   desconocieron el precedente jurisprudencial descrito anteriormente y, en   consecuencia, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la   igualdad y a la identidad cultural de la accionante al no haberle permitido a la   accionante cumplir en su resguardo indígena la pena impuesta por la jurisdicción   penal ordinaria.    

6. Los órganos judiciales accionados incurrieron en   desconocimiento del precedente constitucional – caso concreto    

6.1. La señora   Diocelina Osorio Docresama, actuando mediante apoderado judicial adscrito   a la Defensoría del Pueblo, Regional Risaralda, presentó acción de tutela contra   la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira y el   Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira porque,   a su juicio, las autoridades judiciales desconocieron el precedente sentado en   la sentencia T-921 de 2013[72]  en el que se establecen una serie de presupuestos para cumplir una pena impuesta   por la jurisdicción ordinaria en un resguardo indígena; desconociendo así sus   derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la identidad   cultural.    

6.2. Como se   puede advertir del anterior capítulo, existe una línea jurisprudencial   consolidada que establece que cuando una persona indígena se encuentra recluida   en un establecimiento penitenciario ordinario se deben adoptar medidas de   protección que garanticen la conservación de sus costumbres y de su identidad   cultural, entre las que se encuentra el cumplimiento de la pena impuesta en su   resguardo.    

En relación con   esta última medida de protección, la sentencia T-921 de 2013[73] resolvió un   problema jurídico que contemplaba dos actuaciones que podrían desconocer el   debido proceso del ciudadano indígena que actuaba como accionante: haber sido   juzgado por la jurisdicción ordinaria y no haberse tenido en cuenta su condición   de indígena al momento de determinar la privación de su libertad. En esa   oportunidad, la Corte concluyó que, en el caso concreto, el accionante había   sido recluido en un establecimiento penitenciario y carcelario ordinario “sin   ninguna consideración relacionada con su cultura étnica” -como ocurrió en el   caso de la señora Osorio Docresama- por lo que fijó un procedimiento para este   tipo de eventos compuesto por tres pasos: (i) comunicar del proceso a la   máxima autoridad o representante de la comunidad indígena y (ii)   consultarle sí se compromete a que la detención preventiva se cumpla dentro de   su territorio.    

En ese evento, el   juez debe verificar si la comunidad indígena cuenta con las instalaciones   idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con   vigilancia de su seguridad. Por último, una vez emitida la sentencia ordinaria   se debe (iii) consultar “a la máxima autoridad de la comunidad   indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el   juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para   garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de   su seguridad.”    

6.3. El Juzgado   Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira aseguró en su   providencia que si bien el artículo 96 de la Ley 1709 de 2014[74] pretendió   definir “las condiciones de reclusión y resocialización para miembros de los pueblos indígenas”, la falta de   regulación por parte del Presidente de la República sobre la materia en el   término legal dispuesto para tal fin, impedía acceder a lo pretendido por la   condenada.    

6.4. Para la Sala   este argumento resulta insuficiente toda vez que los ciudadanos no tienen que   soportar las cargas negativas que se derivaron de la expiración del término   otorgado al Gobierno Nacional para que expidiera un decreto en el que se   regulara todo lo relativo a la privación de la libertad de los miembros de las   comunidades indígenas. En la sentencia C-139 de 1996,[75] la Sala Plena resolvió   una demanda de constitucionalidad presentada contra los artículos 1°, 5° y 40 de   la Ley 89 de 1890, por la cual se determina la manera como deben ser gobernados   los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada. El demandante sostuvo   que la calificación de unos ciudadanos colombianos como “salvajes” reñían con el   principio de dignidad humana y que las facultades jurisdiccionales otorgadas a   los Gobernadores de los cabildos en el artículo 5° para sancionar las faltas   morales, contrariaban el artículo 246 Superior puesto que la jurisdicción   indígena no podía entrar en funcionamiento mientras no se expidiera la ley que   estableciera la forma de coordinación entre esta jurisdicción y el sistema   judicial nacional. La Corte declaró inexequibles los artículos demandados. Sin   embargo, en relación con el cargo contra el artículo 5° de la Ley demandada   sostuvo:      

“No es cierto   […] que la vigencia de la jurisdicción indígena esté en suspenso hasta que se   expida la ley de coordinación con el sistema judicial nacional. La Constitución   tiene efectos normativos directos, como lo ha afirmado esta Corte   reiteradamente, de tal manera que si bien es de competencia del legislador   coordinar el funcionamiento de la jurisdicción indígena y la jurisdicción   nacional, el funcionamiento mismo de ésta no depende de dicho acto del   legislativo.”[76]    

Esta afirmación, que se desprende   del valor normativo de la Constitución Política, es también aplicable al   escenario de la coordinación para el traslado y la definición del lugar de   cumplimiento de la pena. Por supuesto, si no hace falta una regulación legal   para el ejercicio del derecho a la autonomía jurisdiccional indígena, menos aún   puede aceptarse que la ausencia de un reglamento impida la aplicación de la   jurisprudencia constitucional, en un tema relevante, pero accesorio, como la   coordinación acerca del lugar de cumplimiento de una pena.    

6.5. Así las cosas, la Sala   considera que el argumento expuesto por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas   y Medidas de Seguridad de Pereira para negar el traslado de la accionante a su   resguardo indígena resulta insuficiente y débil desde un punto de vista   constitucional, ya que desconoce el carácter normativo de la Carta y la   subregla  según la cual, la ausencia de una ley no impide el ejercicio de los derechos   de los pueblos indígenas.    

6.6. Por su   parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira al abordar el caso de la   accionante de conformidad con lo expuesto en la sentencia T-921 de 2013 se   contradice en cuanto a la obligatoriedad del precedente. En un primer momento   indica que en el caso concreto no se cumplían dos de los presupuestos   contemplados en la referida sentencia para acceder a lo pretendido, esto es, que   la máxima autoridad de la comunidad indígena (i) manifestara su compromiso de   cumplir la pena dentro de su territorio y (ii) acreditara que el asentamiento   “cuenta con las instalaciones idóneas para garantizar la privación de la   libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad”, razones   suficientes para confirmar la decisión del juzgado de ejecución de penas. Es   decir, fundó su decisión en el “incumplimiento” de dos de las reglas   establecidas en el precedente jurisprudencial sobre la materia. No obstante,   señaló que persistían “serias dudas respecto de la obligatoriedad del   precedente constitucional para el asunto estudiado, dado que las subreglas   establecidas por [esta Corporación] generaron una normatividad que el   Estado aún no ha expedido, la sentencia solo tiene efectos interpartes y lo   decidido frente al tema objeto de estudio fue una situación colateral al fondo   del asunto allí debatido”.    

6.7. En relación al incumplimiento   de los presupuestos contemplados en la sentencia T-921 de 2013[77] para lograr   el traslado de la accionante a su reguardo indígena, la Sala advierte que,   primero, en el expediente está demostrado que la accionante hace parte de la   comunidad indígena Surdé -perteneciente al Resguardo Embera Chamí-[78] ubicada en la   vereda El Vergel del municipio de Ansermanuevo (Valle del Cauca). La Personera   Municipal, mediante documento de catorce (14) de julio de dos   mil dieciséis (2016), certificó que “según censo poblacional correspondiente   al año 2012, la señora DIOCELINA OSORIO DOCRESAMA, identificada como cédula de   ciudadanía No. 25.001.283 hace parte de la etnia Embera Chamí”.[79]  De modo similar, el Gobernador del cabildo hizo constar, mediante documento   del veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016), que la accionante   “pertenece a la comunidad indígena del Asentamiento Surdé, ubicado en el   corregimiento El Vergel del municipio del municipio de Ansermonuevo (Valle del   Cauca), hace diez (10) años. Quien convive con sus dos hijos menores de edad   […].” No hay, por otra parte, elementos de juicio que pongan en duda la   identidad étnica indígena de la accionante, su pertenencia a la comunidad   mencionada y su calidad de madre.    

Y segundo, el   Gobernador de la comunidad indígena Surdé, el señor Fernando José Aizama Osorio,   adjuntó a la solicitud de tutela en escrito en el que manifestó lo siguiente:    

“(i) Que   la señora Diocelina Osorio Docresama, pertenece a la comunidad indígena Embera   Chamí. (ii) Como Gobernador, me comprometo a que esta prisión, se   cumplirá en nuestro territorio. (iii) Para lo anterior, el juez podrá   verificar en visita hecha a nuestro territorio, que tenemos las instalaciones   idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas.   (iv) Que tenemos la guardia indígena que puede prestarle la vigilancia y   la seguridad. (v) Que podemos garantizar las visitas que el INPEC   quiera realizar al territorio para verificar que la sentenciada se encuentra   efectivamente privada de la libertad y cumple con la pena. (vi) Me someto   atender y suministrar a las demás requisitos y/o preguntas que quiera hacerme el   juez para lo que podrá ubicarme en […]”[80]  (para destacar).    

6.8. Resulta claro entonces que en   el caso concreto la máxima autoridad de la comunidad indígena a la que pertenece   la accionante (i) solicitó que la pena impuesta se cumpliera en su territorio y   (ii) requirió al juez que verificara que su comunidad contaba con las   instalaciones para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas   y con la vigilancia requerida. Finalmente, aseguró que el INPEC podría realizar   las visitas periódicas para verificar el cumplimiento de la pena.    

6.9. Ahora, en   cuanto al argumento relacionado con la inaplicabilidad del precedente contenido   en la sentencia T-921 de 2013 por su efecto inter partes  y porque lo   pretendido en esta oportunidad fue un asunto colateral en esa sentencia, la Sala   advierte que las reglas que se fijaron en la referida sentencia para los casos   en los que un indígena fuera procesado y condenado por la jurisdicción ordinaria   y recluido en un establecimiento penitenciario “sin ninguna consideración   relacionada con su cultura étnica”, tenían como propósito resolver el   segundo componente del problema jurídico (no haberse tenido en cuanta su   condición de indígena en su privación de la libertad). En ese sentido, estas   reglas hacen parte de la ratio decidendi de la sentencia T-921 de 2013 y   se vuelven vinculantes en todos los casos similares. De ahí que, estas reglas   jurisprudenciales hayan sido reiteradas en por esta Corporación en las   sentencias T-642 de 2014,[81]  T-975 de 2014,[82]  T-208 de 2015[83]  y T-685 de 2015,[84]  consolidando así un precedente jurisprudencial.    

Así las cosas,   las autoridades judiciales accionadas parte de un punto de vista incompatible   con la visión del precedente como fuente de derecho, que ha desarrollado   ampliamente la Corte Constitucional. La jurisprudencia se encuentra en la ratio   decidendi de las sentencias y no en su parte resolutiva. Esta última, en efecto,   tiene efectos erga omnes, siempre que la Corte no decida algo distinto. Sin   embargo, la ratio decidendi sirve como fundamento para la decisión de todo caso   semejante, pues contiene los argumentos constitucionales que responden   adecuadamente a un problema jurídico determinado.    

6.10. Así las cosas, la Sala   considera que el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Pereira y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad desconocieron   el precedente jurisprudencial de esta Corporación relativo al traslado de los   indígenas a sus resguardos para el cumplimiento de la pena impuesta por la   jurisdicción ordinaria y, en consecuencia, vulneraron los derechos fundamentales   al debido proceso, la igualdad y a la identidad cultural de Diocelina Osorio   Docresama.    

6.11. Por lo expuesto, la Sala   Primera de Revisión revocará la sentencia del diez (10) de marzo de dos mil   dieciséis (2016) proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia, que negó la acción de tutela presentada por Diocelina Osorio   Docresama, mediante apoderado judicial, contra el Juzgado Tercero de Ejecución   de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira y la Sala Penal del Tribunal Superior   de Pereira; y la sentencia del cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016),   emanada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que   confirmó la anterior. En su lugar, concederá la protección de los   derechos fundamentales al debido proceso y a la identidad cultural de la señora   Diocelina Osorio Docresama.    

7.   Conclusiones    

7.1. De   acuerdo con las disposiciones normativas de rango   constitucional y legal, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de   esta Corporación, los indígenas tienen derecho a la aplicación de un enfoque   diferencial en materia carcelaria y penitenciaria que les permita garantizar la   protección y permanencia de sus costumbres y tradiciones étnicas. Esto implica   que los indígenas que se encuentran recluidos en un establecimiento   penitenciario ordinario por disposición de la máxima autoridad de su resguardo o   por no haber cumplido los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero   especial, tienen derecho a pagar su condena en un pabellón especial que les   garantice la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural, o a   ser enviados a su resguardo para cumplir dentro de su ámbito territorial la   sanción.    

7.2. En el   evento en el que una persona indígena sea responsable de la comisión de   un delito, no cumpla con los presupuestos jurisprudenciales para acceder al   fuero especial y haya sido condenado por la jurisdicción ordinaria, ésta podrá   cumplir la condena en su resguardo indígena siempre que la máxima autoridad   indígena así lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para   garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de   su seguridad.    

7.3. En   acatamiento de la jurisprudencia constitucional, el Legislador decidió proferir   la Ley 1709 de 2014, con el propósito de regular de la mejor manera posible la   forma de llevar a cabo la coordinación entre las autoridades indígenas y las de   la justicia ordinaria, en lo que tiene que ver con el traslado de un resguardo a   un centro penitenciario, o viceversa. Los órganos judiciales accionados en esta   oportunidad declararon conocer las reglas jurisprudenciales (se refirieron a la   sentencia T-921 de 2013, aunque como se demostró previamente, se trata de una   línea jurisprudencial consolidada), pero decidieron no aplicarlas por considerar   que (i) esa sentencia tiene carácter inter partes y (ii) es necesario esperar a   que se reglamente la Ley citada para acceder a la petición de traslado.    

8. Del   alcance de la decisión    

“La primera hipótesis se presenta cuando en el proceso   ordinario o ante la jurisdicción contencioso administrativa uno de los fallos de   instancia ha sido conforme a la jurisprudencia trazada por la Corte   Constitucional. En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la   sentencia contraria al precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de   instancia que se ajusta a la jurisprudencia constitucional.    

La segunda hipótesis se presenta cuando no es posible   dejar en firme ninguna decisión de instancia porque todas van en contravía de la   jurisprudencia constitucional. En tal caso corresponderá al juez de tutela dejar   sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se dicte uno nuevo   ajustado al precedente constitucional.    

Finalmente, la tercera hipótesis se presenta cuando en   oportunidades precedentes se ha ordenado dictar un nuevo fallo pero el juez de   instancia se niega a proferirlo o lo hace en contravía las reglas fijadas en la   jurisprudencia constitucional, existiendo la certidumbre de que la protección   efectiva de los derechos fundamentales resultará afectada.”    

8.2. En el caso concreto, la Sala estima que hay   suficientes elementos de juicio para considerar que resulta necesario que esta   Corporación profiera directamente la decisión de reemplazo a las decisiones   judiciales cuestionadas. Concretamente, el hecho de que se haya desconocido   abiertamente un precedente relevante para la solución de la controversia,   demuestra que está en juego la supremacía de la Carta, el derecho fundamental a   la igualdad, y el respeto por las decisiones de la Corte Constitucional. En   segundo lugar, es inadmisible desde el punto de vista constitucional que la   señora Diocelina Osorio Docresama se encuentre recluida en un establecimiento   penitenciario ordinario, poniendo en riesgo sus costumbres, tradiciones y   cosmovisión, es decir, su identidad étnica y cultural, aun cuando esta Sala   concluyó que cumplía los presupuestos jurisprudenciales para pagar la condena   privativa de la libertad en su resguardo indígena. En tercer término, la   sentencia violatoria de los derechos fundamentales fue dictada en sede de   ‘ejecución de penas’, instancia en la que se ha agotado la discusión acerca de   la responsabilidad penal, y la Sala ya ha concluido que el traslado es   procedente. En tal escenario, la remisión al juez de ejecución de penas no   llevaría a la maximización de su autonomía e independencia, sino que se   limitaría a satisfacer una formalidad, en detrimento de los derechos de la   peticionaria.    

8.3. Por lo anterior, la Sala de Revisión dejará   sin efecto las decisiones proferidas por el Juzgado Tercero de Ejecución de   Penas y Medidas de Seguridad de Pereira el veintidós (22) de abril de dos mil   quince (2015), confirmada en todas sus partes por la Sala Penal del Tribunal   Superior de Pereira el diez (10) de agosto de dos mil quince   (2015), que negaron el cumplimiento de la pena impuesta por la jurisdicción   ordinaria a la señora Diocelina Osorio Docresama en su resguardo indígena. En   consecuencia, ordenará al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas   de Seguridad de Pereira que en el término improrrogable de los cinco (5) días   siguientes a la notificación de esta sentencia, traslade a la señora Diocelina   Osorio Docresama a su comunidad indígena, ubicada en la vereda El Vergel del   municipio de Ansermanuevo (Valle del Cauca), para terminar de cumplir la condena   privativa de la libertad que le impuso el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía   (Risaralda) por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de   estupefacientes. Este traslado se realizará con la cooperación de la Dirección   Regional de Pereira del INPEC y del Gobernador del resguardo.    

8.4. También,   la Sala ordenará a la Dirección Regional de Pereira del INPEC que realice   visitas periódicas a la comunidad Surdé, ubicada en la vereda El Vergel del   municipio de Ansermanuevo (Valle del Cauca), para verificar que la señora   Diocelina Osorio Docresama se encuentre efectivamente privada de la libertad. Lo   anterior, teniendo en cuenta que permitir el cumplimiento de la pena impuesta   por la jurisdicción ordinaria en el resguardo indígena no debe afectar la   naturaleza ni la duración de la pena impuesta.    

8.5. Finalmente, la Sala reiterará la exhortación que la sentencia T-208 de 2015[86]  le hizo al Presidente de la República, al Ministro de Justicia y del   Derecho, y al presidente del Congreso de la República para que regularan lo   relativo a la privación de la libertad de personas pertenecientes a comunidades   indígenas. Lo anterior, porque había expirado el término de seis (6) meses   otorgado por el artículo 96 de la Ley 1709 del 2014, concedido para que el   Presidente dictara un decreto con fuerza de ley para tal fin.    

Al decidir de   esa manera el caso objeto de estudio, violaron el precedente constitucional y,   por lo tanto, el derecho fundamental a la igualdad de trato por parte de los   órganos jurisdiccionales. Además, desconocieron el carácter normativo de la   Carta Política, y el valor de la jurisprudencia como fuente de derecho, en los   términos ya expuestos.  A continuación, la Sala determinará el alcance de   la decisión a adoptar.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.-     REVOCAR  la   sentencia del diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016) proferida por la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que negó la acción de   tutela presentada por Diocelina Osorio Docresama, mediante apoderado judicial,   contra el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Pereira y la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira; y la sentencia del   cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016), emanada de la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la anterior. En su   lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales al debido   proceso y a la identidad cultural de la señora Diocelina Osorio Docresama.    

Segundo.-   DEJAR SIN EFECTOS las decisiones proferidas por el Juzgado Tercero de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira el veintidós (22) de abril   de dos mil quince (2015), confirmada en todas sus partes por la Sala Penal del   Tribunal Superior de Pereira el diez (10) de agosto de dos mil   quince (2015), que negaron el cumplimiento de la pena impuesta por la   jurisdicción ordinaria a la señora Diocelina Osorio Docresama en su resguardo   indígena, en cuanto desconocieron el precedente jurisprudencial de esta   Corporación relativo al traslado de los indígenas a su resguardo para el   cumplimiento de la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria.    

Tercero.- ORDENAR al   Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira que en   el término improrrogable de los cinco (5) días siguientes a la notificación de   esta sentencia, traslade a la señora Diocelina Osorio Docresama a su comunidad   indígena, ubicada en la vereda El Vergel del municipio de Ansermanuevo (Valle   del Cauca), para terminar de cumplir la condena privativa de la libertad que le   impuso el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía (Risaralda) por la comisión del   delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Este traslado se debe   realizar con la cooperación de la Dirección Regional de Pereira del INPEC y del   Gobernador del resguardo indígena.    

Cuarto.- ORDENAR a la Dirección Regional de Pereira del INPEC   que realice visitas periódicas a la comunidad Surdé, ubicada en la vereda El   Vergel del municipio de Ansermanuevo (Valle del Cauca), para verificar que la   señora Diocelina Osorio Docresama se encuentre efectivamente privada de la   libertad. Lo anterior, teniendo en cuenta que permitir el cumplimiento de la   pena impuesta por la jurisdicción ordinaria en el resguardo indígena no debe   afectar la naturaleza ni la duración de la pena impuesta.    

Quinto.- EXHORTAR al   Presidente de la República, al Ministro de Justicia y del Derecho, y al   Presidente del Congreso de la República para que regulen lo relativo a la   privación de la libertad de personas pertenecientes a comunidades indígenas. Lo   anterior, tomando en cuenta que ya expiró el término de seis (6) meses otorgado   por el artículo 96 de la Ley 1709 del 2014, concedido para que el Presidente   dictara un decreto con fuerza de ley para tal fin.    

Sexto.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que   trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Comuníquese y cúmplase.    

MARIA VICTORIA CALLE   CORREA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  El Gobernador de la comunidad indígena Surdé, el señor Fernando José Raizama   Osorio, mediante documento escrito con fecha del veintiséis de julio de dos mil   dieciséis (2016) hace constar que “la señora DIOCELINA OSORIO DOCRESAMA,   identificada con cédula de ciudadanía No. 25.001.283 pertenece a la comunidad   indígena del asentamiento de Surdé, ubicado en el corregimiento El Vergel del   municipio de Ansermonuevo (Valle del Cauca), hace diez (10) años. Quien convive   con sus dos hijos menores de edad [nombre de los menores].” Folio 33   del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional.        

[2]  A través de documento escrito el catorce (14) de julio de dos   mil dieciséis (2016), la Personera Municipal de Ansermanuevo (Valle del Cauca),   la señora Clara Lorena Rodríguez Jaramillo, certificó que, de la cual según   censo poblacional correspondiente al año 2012, hace parte la señora DIOCELINA   OSORIO DOCRESAMA, identificada como cédula de ciudadanía No. 25.001.283.”  Folio 32 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional.  Asimismo,   el Gobernador del cabildo Embera Chamí, el señor Fernando José Aizama Osorio,   certificó mediante escrito remitido al juez de tutela que la señora Diocelina   Osorio Docresama pertenece a la comunidad indígena que representa. Folio 46   (siempre que se haga mención a un folio se entenderá que se alude al primer   cuaderno del expediente de tutela, salvo que se diga otra cosa).    

[3]  Mediante documento suscrito el veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010),   la Organización Regional Indígena Valle del Cauca (ORIVAC) certificó que “el   asentamiento indígena del Pueblo Embera Chamí, ubicado en el municipio del   Ansermanuevo (Valle del Cauca), corregimiento de El Vergel, está actualmente   reconocido y afiliado a la organización”. Folio 45. De igual forma, la   Personera Municipal de Ansermonuevo (Valle del Cauca) mediante escrito suscrito   el catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016), certificó que “en el corregimiento El Vergel, ubicado dentro de la jurisdicción del   Municipio de Ansermanuevo, Valle del Cauca, se encuentra ubicada la parcialidad   indígena SUR DE reconocida y afiliada ante la Organización Regional Indígena del   Valle del Cuaca “ORIVAC”, perteneciente a la etnia EMBERA CHAMÍ”. Finalmente, el reglamento interno del   asentamiento Indígena Surdé del cabildo Embera Chame se precisa que “el   resguardo Embera Chamí del municipio de Ansermanuevo (Valle del Cauca),   corregimiento El Vergel, es una comunidad conformada con 140 habitantes,   constituido como parcialidad indígena desde el 19 de enero de 1990 denominado   Asentamiento Surde del Pueblo Indígena Embera Chamé”. Folio 35.    

[4]  La sentencia penal del Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía (Risaralda)   respecto a los hechos delictivos precisó: “mediante informe de la Policía de   vigilancia en casos de captura en flagrancia fechado del 04 de febrero de 2013,   los uniformados […] de la estación de Policía del municipio d Pueblo Rico   (Risaralda), dejan a disposición de la Fiscalía a las señoras que dijeron   llamarse […] y DIOCELINA OSORIO DOCRESAMA. Esto toda vez que en la fecha arriba   señalada, siendo aproximadamente las 15:30 horas, mediante puesto de control   ubicado en la entrada del municipio de Pueblo Rico (Risaralda) en sentido Apía a   dicha municipalidad, se hace señal de pare al vehículo tipo buseta de servicio   público […] se procedió a requisar a los pasajeros y es así, como la patrullera   […] procede a requisar […] a la señora Osorio Docresama, a quien se le halló en   su poder una bolsa plástica color negro, la cual contenía una caja de cartón   color rojo de producto alimenticio carve y en su interior llevaba alojadas nueve   (09) bolsas plásticas transparentes pequeñas [que contenían 110 gramos de   cocaína].” Visible del folio 28 al 31 del cuaderno de Revisión de la   Corte Constitucional.    

[5]  La sentencia penal se encuentra visible desde el folio 23 al folio 26 del   cuaderno de revisión de la Corte Constitucional.    

[6]  El artículo 38 de la Ley 599 de 2000, Código Penal Colombiano, modificado por el   artículo 22 de la Ley 1709 de 2014 precisa: “ La ejecución de la pena   privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del   sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos   en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que   concurran los siguientes presupuestos: 1. Que la sentencia se imponga por   conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de   prisión o menos. […]”. Por su parte, el artículo 63 de la Ley 599 de 2000,   Código Penal Colombiano, adicionado por el artículo 4 de la Ley 890 de 2004 y   modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, establece: “Suspensión   condicional de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la   libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se   suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición   del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena   impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años”.    

[7]  El artículo 96 de la Ley 1709 de 2014, por medio de la cual se reforman algunos   artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se   dictan otras disposiciones, establece: “CONDICIONES DE RECLUSIÓN Y   RESOCIALIZACIÓN PARA MIEMBROS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS; DE COMUNIDADES   AFROCOLOMBIANAS, RAIZALES Y PALENQUERAS; Y DE GRUPOS ROM. Concédanse facultades   extraordinarias al Presidente de la República para que, dentro del término de   seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, y previa   consulta con los Pueblos Indígenas; las comunidades afrocolombianas, raizales y   palenqueras; y los grupos ROM, expida un decreto con fuerza de ley que regule   todo lo relativo a la privación de la libertad de los miembros de estos grupos.”    

[8]  M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[9]  La decisión de segunda instancia de la Sala Penal del Tribunal Superior de   Pereira se encuentra visible desde el folio 49 hasta el 52.    

[10] Por medio de la cual se   reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la   Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.    

[11] Visible en el folio 46.    

[12] Visible   en el folio 67.    

[13] El escrito de impugnación   se encuentra visible desde el folio 89 al 94.    

[14] Folio   34.    

[15] Visible   desde el folio 35 al 44.    

[16] Folio   45.    

[17] Folio   46.    

[18] Folio   48.    

[19] Visible   desde el folio 49 al 52.    

[20] Folio   53.    

[21] Folio   54.    

[22] Folio   55.    

[23] Visible   del folio 28 al 31 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional.    

[24] Visible en el folio 32   del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional.    

[25] Folio 33 del cuaderno de   revisión de la Corte Constitucional.    

[26] M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[27] Por supuesto, esta   decisión metodológica obedece a los antecedentes del caso, y no excluye la   posibilidad de que en otro asunto, donde existan claros indicios de una   violación a la jurisprudencia constitucional en la sentencia condenatoria, el   juez de tutela proceda a vincular a la autoridad judicial responsable y a   estudiar la validez constitucional de esa sentencia.    

[28] M.P. José   Gregorio Hernández Galindo, S.V. Ciro Angarita Barón, Eduardo   Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero. En esa oportunidad la Corte   declaró inexequibles los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, por el cual   se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la   Constitución Política. Si bien allí se declararon inexequibles las   disposiciones acusadas por considerar que vulneraban las reglas de competencia   fijadas por la Constitución Política, también se dijo en la parte motiva que la   acción de tutela podía llegar a ser procedente contra actuaciones judiciales en   circunstancias excepcionales, cuando ellas resultaran ser una vía de hecho.     

[29] La misma regla ha sido reiterada por la Sala Plena de la Corte   Constitucional, por ejemplo, en las sentencias C-037 de 1996 (M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa, S.P.V. Vladimiro Naranjo Mesa, José Gregorio Hernández   Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Hernando Herrera Vergara, SV. José   Gregorio Hernández Galindo, A.V. Vladimiro Naranjo Mesa, Hernando Herrera   Vergara, José Gregorio Hernández Galindo y Eduardo Cifuentes Muñoz),    SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  S.V. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra) y, más adelante, en la sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime   Córdoba Triviño).       

[30] M.P. Jaime   Córdoba Triviño, unánime. En ella se declaró inexequible la expresión “acción”  contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, en tanto excluía toda   posibilidad de interponer acciones de tutela contra las sentencias de la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.    

[31] Corte   Constitucional, sentencia T-282 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo). En ese fallo la Sala Cuarta de Revisión de la Corte recordó la   improcedencia de la tutela contra tutela, y se explicaron los presupuestos   generales de procedibilidad de la misma.    

[32] M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub. A.V. Luis Ernesto Vargas Silva. En esa oportunidad, se resolvió   si se vulneraba el derecho fundamental al debido proceso de un miembro del   resguardo indígena Munchique, Los Tigres, al no habérsele juzgado con la   intervención de las autoridades de su comunidad y al haber sido recluido en un   establecimiento ordinario. Al resolver el caso concreto, la Corte concluyó que   no era posible acceder a la solicitud del accionante relativa al cumplimiento de   la pena al interior de su comunidad, por cuanto el jefe del resguardo de   Munchique Los Tigres no dio su consentimiento para que el accionante fuese   trasladado, a pesar de haber sido consultado en dos ocasiones sobre el tema, tal   como lo exige la Sentencia T-921 de 2013. Además, las circunstancias específicas   que rodearon la comisión de la conducta punible permitieron concluir que el   traslado del accionante al resguardo podía poner en peligro a esa comunidad,   pues fue condenado por un acto dirigido por un grupo organizado al margen de la   Ley. La Sala ordenó al INPEC la reclusión del accionante en un lugar o pabellón   especial en el cual se tuviera en cuenta su condición de indígena y permitiera   que el accionante fuera visitado por el médico de su comunidad.    

[33] Ver las sentencias T-328   de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-1028 de 2010 (M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto), T-288 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-142 de   2012 (Humberto Antonio Sierra Porto), entre otras.    

[34] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[35] Al   respecto la sentencia T-933 de 2012 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez)   resaltó: “La jurisprudencia de esta Corporación, en reiterados pronunciamientos,   ha entendido que la acción de tutela contra providencias judiciales procede si   se cumplen ciertos y rigurosos requisitos. Dentro de éstos pueden distinguirse   unos de carácter general, que habilitan la viabilidad procesal del amparo, y   otros de carácter específico, que determinan su prosperidad.” Este argumento fue   reiterado en las sentencias T-1047 de 2012, T-688 de 2013 y T-881 de 2013 (M.P.   Luis Guillermo Guerrero Pérez), entre otras.    

[36] M.P. Jaime Córdoba   Triviño, unánime. En ella se declaró inexequible la expresión “acción”  contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, en tanto excluía toda   posibilidad de interponer acciones de tutela contra las sentencias de la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.    

[38] Ver las   sentencias T-292 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-783 de 2014 (M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[39] M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz.    

[40] Al respecto, la sentencia   T-906 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa) sostuvo: “el precedente tiene   fuerza vinculante en el ordenamiento jurídico colombiano, lo cual se explica al   menos por cuatro razones: (i) en virtud del principio de igualdad en la   aplicación de la Ley, que exige tratar de manera igual situaciones   sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las   decisiones judiciales deben ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención   a los principios de buena fe y confianza legítima, que demandan respetar las   expectativas generadas a la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de   “disciplina judicial”, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia   en el sistema judicial.” Esta posición ha sido desarrollada por la Corte   Constitucional en las sentencias SU-1184 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre   Lynett), T-086 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-830 de 2012 (M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-444 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio),   T-849ª de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-906 de 2013 (M.P. María   Victoria Calle Correa), SU-074 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-102 de   2014 y T-783 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras.      

[41] La sentencia que fijó   estos presupuestos es la T-158 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). En   esa oportunidad se revisó un caso en el que se discutía si la aplicación   estricta del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para calcular el   monto base de una pensión, se configuraba en una vía de hecho. La Sala Séptima   de Revisión, después de hacer un análisis del precedente jurisprudencial,   determinó que una utilización correcta del precedente jurisprudencial  requería el cumplimiento de los presupuestos ya descritos. Esta posición ha sido   reiterada en las sentencias T-158 de 2006, T-1065 de 2006, T-017 de 2007, T-023   de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-232 de 2007 y T-495 de 2007   (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-589 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra),   T- 457 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-766 de 2008 (M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra), T-162 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), T- 265 de   2009 y T-1026 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-161 de 2010 y   T-464 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-503 de 2011 (M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto), T-135 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-656 de   2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-267 de 2013 (M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio), T-284 de 2013 y T-809 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub), T-340 de 2015 y T-228 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), entre   otras.    

[42] M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub. En esa oportunidad, la Corte estudió la acción de tutela   presentada por un miembro de la Dirección Regional CTI contra del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca por un fallo del proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho que inició en contra de la Fiscalía General de la   Nación, respecto de la declaratoria de insubsistencia que dicha entidad declaró   a su nombramiento. Insistió que este Tribunal había incurrido en una causal de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: el   desconocimiento del precedente constitucional. El accionante solicitó la   protección del derecho fundamental al debido proceso. La Sala reiteró la   jurisprudencia dada por esta Corporación que indica que la falta de motivación   de la declaratoria de insubsistencia de quien ejerce un cargo en provisionalidad   conlleva irremediablemente la nulidad del acto, en la medida en que se vulneran   Normas Superiores, lo que deberá ser reclamado empleando las acciones que el   ordenamiento jurídico establece para tal fin, concretamente la acción de nulidad   y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.   En el caso concreto, la Sala concluyó que se había configurado un defecto   sustantivo por el desconocimiento del precedente constitucional relativo a la   necesidad de motivar la desvinculación de funcionarios nombrados   provisionalmente en cargos de carrera. Por lo anterior, revocó la sentencia de   segunda instancia y concedió el amparo.    

[43] M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub. se estudió la acción de tutela presentada por una persona de 70   años de edad, a quien, el Instituto de Seguros Sociales le negó el   reconocimiento y pago de la pensión de vejez, argumentando que no reunía los   requisitos establecidos, pese a que el tiempo laborado a entidades del Estado y    el cotizado al Instituto de Seguros Sociales equivalía a 1.000 semanas   cotizadas. Debido a ello, la accionante inició proceso ordinario laboral en   contra de dicha entidad, en el cual en primera instancia fueron negadas sus   pretensiones. En grado de consulta, el Tribunal revocó la sentencia considerando   que la actora siendo beneficiaria del régimen de transición, reunía los   requisitos establecidos por la normativa, esto es, tener 55 años de edad y 20   años de servicios laborados. La entidad accionada interpuso recurso   extraordinario de casación, y en esta sede la sentencia fue revocada nuevamente,   confirmándose la negación de primera instancia. La Sala concluyó que la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia había incurrido en el defecto   de violación directa de la Constitución y del desconocimiento del precedente   constitucional, debido a que aplicó un precepto abiertamente inconstitucional en   el caso concreto. Por estas razones, concedió el amparo.    

[44] En las Sentencias SU-640   de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-462 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre   Lynett) y T-292 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se ha señalado que el   juez de igual jerarquía debe vincularse al precedente horizontal y el juez de   inferior jerarquía al precedente vertical en lo que atañe a la ratio decidendi   de una jurisprudencia anterior.    

[45] Ver sentencia SU-432 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa).    

[46] En la sentencia T-1031 de   2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) esta Corporación decidió que la acción de   tutela procede contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los   precedentes aplicables al caso o cuando “su discrecionalidad interpretativa   se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados.”    

[47] Al respecto, la sentencia   C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz. Unánime) señaló: “[e]l análisis del   artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena   en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan   autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de   establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y   normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar   la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial   nacional.” En la misma línea, la sentencia C-463 de 2014 (M.P. María   Victoria Calle Correa. A.V. Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas   Silva. S.P.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) indicó que “[l]a jurisdicción   indígena es expresión de los principios de pluralismo, identidad y    diversidad étnica y cultural. A través de ellos se concreta la autonomía de los   pueblos indígenas, reconocida tanto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT como en   la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos   Indígenas. Esto no implica que siempre que se establezca una restricción al   ejercicio de la jurisdicción indígena se afecten los principios citados, pues,   por ejemplo, los derechos fundamentales configuran límites concretos a su   ejercicio.”    

[48] El artículo 29 de la Ley   65 de 1993 establece: “RECLUSION EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible   haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, cuerdo de Policía   inicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por   funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la   detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en   instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los ex   servidores públicos respectivos. La autoridad judicial competente o el Director   General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá   disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva   como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de   seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta […].”    

[49] M.P. Vladimiro Naranja   Mesa. S.V. Alejandro Martínez Caballero.    

[50] El literal b del artículo   41 del Pacto de San José de Costa Rica establece: La Comisión tiene la función   principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en   el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones:   […] b). formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos   de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los   derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos   constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido   respeto a esos derechos.”    

[51] Por medio de la cual se   aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de   Costa Rica”, firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969″.    

[52] El documento relativo a   los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas   de la Libertad en las Américas fue aprobado por la Comisión Interamericana de   Derechos Humanos en su 131° periodo ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14   de marzo de 2008.    

[53] Por medio de la cual se   reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la   Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.    

[54] Ver sentencia T-642 de   2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).    

[55] Ver las   sentencias T-097 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-866 de 2013 (M.P.   Alberto Rojas Ríos), T-921 de 2013 y T-975 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub), entre otras.    

[56] Al respecto ver las   sentencias T-239 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-1026 de 2008 (M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra), T-866 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-208 de   2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), entre otras.    

[57] M.P.   Alfredo Beltrán Sierra.    

[58] M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[59] M.P.   Alberto Rojas Ríos. En esa oportunidad, esta Corporación revisó una acción de   tutela presentada por el Gobernador del Cabildo Muisca de Bosa en calidad de   agente oficioso de uno de los miembros de su comunidad que había sido condenado   por la jurisdicción penal ordinaria por el delito de hurto calificado aun   cuando, en virtud de su fuero indígena, ya había cumplido la sanción impuesta   por las autoridades indígenas. En consecuencia, solicitó que se ordenara la   libertad inmediata del agenciado.    

[60] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado. En esa oportunidad, se estudió la acción de tutela   presentada por indígenas condenados por sus propias autoridades, recluidos en el   Centro Penitenciario y Carcelario de San Isidro – Popayán, que solicitaban su   reubicación en un patio especial que garantizara el respeto de sus costumbres y   no fueran sometidos a agresiones físicas y discriminaciones. La Sala concluyó   que la entidad accionada había vulnerado los derechos fundamentales de petición   e integridad étnica y cultural de los accionantes. Constató que se configuró la   omisión por parte de las autoridades tradicionales, debido a la falta de   acompañamiento para vigilar el cumplimiento de la pena privativa de la libertad   y la función resocializadora de la misma. Bajo este entendido y atendiendo a los   postulados constitucionales que propugnan por la especial protección de los   indígenas, se concedió el amparo.    

[61] Al   respecto, la sentencia T-208 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) precisó:   “En ocasiones los indígenas condenados amenazan con tomar retaliaciones contra   las autoridades o contra miembros de la comunidad. De esa manera, resulta   necesario el aislamiento del indígena de la comunidad y de su territorio, para   así evitar la agudización de conflictos internos. No se puede desconocer que una   parte importante de las comunidades indígenas de nuestro país tienen sus   territorios en las zonas más apartadas y olvidadas de la geografía nacional,   donde hay presencia de actores armados ilegales, y estos, en muchos casos   suponen un riesgo para el ejercicio de la jurisdicción indígena. En esa medida,   la reclusión de un indígena por la comisión de un delito que puede estar   relacionado con la actividad de dichos grupos supone un riesgo para las   autoridades y para la comunidad. Las autoridades del Estado y la sociedad tienen   la responsabilidad de contribuir a mitigar estos riesgos asociados con el   ejercicio de la jurisdicción indígena poniendo a disposición de las autoridades   indígenas los centros de reclusión disponibles.”    

[62] Al   respecto, la sentencia T-208 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) señaló:  “donde los territorios indígenas no cuentan con una estructura carcelaria   propia. En lo que concierne a esta excepción, la Corte Constitucional en la   Sentencia T-239 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), destacó que la autonomía   de la jurisdicción indígena está en desarrollo, y como tal, no cuenta con todos   los instrumentos físicos, educativos, divulgativos e instalaciones carcelarias.   Por lo tanto, hasta tanto las comunidades cuenten con las instalaciones propias   necesarias para la ejecución de medidas privativas de la libertad, es obligación   del Estado, a través de sus autoridades, colaborar con aquella, por ejemplo al   prestar sus instalaciones físicas carcelarias, mientras la jurisdicción indígena   puede avanzar en su consolidación”    

[63] Al   respecto, la sentencia T-208 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) indicó:  “pues en algunos casos, cuando la comunidad se siente muy ofendida por el   delito que se ha cometido, cuando prevé que el infractor no va a ser castigado,   o cuando la comunidad enfrenta un riesgo por parte de un agente externo o de un   factor estructural ajeno a su control, puede llegar a ejercer una especie de   “justicia por propia mano”, linchando al presunto infractor públicamente”:    

[64] M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[65] M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub. En esa oportunidad, la Sala Séptima de Revisión estudió el caso   en el que el accionante, miembro del Resguardo Indígena de San Lorenzo, se   encontraba inmerso en proceso penal por el delito de acceso carnal abusivo en   menor de catorce años. El Gobernador de dicho resguardo tuvo conocimiento del   caso y solicitó el cambio de jurisdicción, esto es, pasar de la jurisdicción   ordinaria a la indígena. En razón al conflicto de competencias, el caso fue   remitido al Consejo Superior de la Judicatura, el cual decidió adscribir el   conocimiento del caso a la jurisdicción ordinaria teniendo en cuenta la   prevalencia del interés del menor sobre el reconocimiento de fueros especiales.   Al respecto, la Sala consideró que el fuero indígena autoriza para que en unos   casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la   indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural   de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder   conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de   los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su   cultura.  En consecuencia, concedió el amparo y ordenó a las autoridades   tradicionales que asuman competencia sobre el proceso penal adelantado contra el   accionante teniendo en cuenta los criterios de protección del interés superior   de la menor.    

[66] M.P. Martha Victoria   Sáchica Méndez.    

[67] Concepto   de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos relativo a los “principios   y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de la libertad   en las Américas” y el Convenio 169 de la Organización Internacional del    Trabajo.    

[68] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. A.V. Luis Ernesto Vargas Silva. En esa   oportunidad, se resolvió si se vulneraba el derecho fundamental al debido   proceso de un miembro del resguardo indígena Munchique, Los Tigres, al no   habérsele juzgado con la intervención de las autoridades de su comunidad y al   haber sido recluido en un establecimiento ordinario. Al resolver el caso   concreto, la Corte concluyó que no era posible acceder a la solicitud del   accionante relativa al cumplimiento de la pena al interior de su comunidad, por   cuanto el jefe del resguardo de Munchique Los Tigres no dio su consentimiento   para que el accionante fuese trasladado, a pesar de haber sido consultado en dos   ocasiones sobre el tema, tal como lo exige la Sentencia T-921 de 2013. Además,   las circunstancias específicas que rodearon la comisión de la conducta punible   permitieron concluir que el traslado del accionante al resguardo podía poner en   peligro a esa comunidad, pues fue condenado por un acto dirigido por un grupo   organizado al margen de la Ley. La Sala ordenó al INPEC la reclusión del   accionante en un lugar o pabellón especial en el cual se tuviera en cuenta su   condición de indígena y permitiera que el accionante fuera visitado por el   médico de su comunidad.    

[69] M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub. En esa oportunidad, la Sala Séptima de Revisión estudió el caso   en el que el accionante, miembro del Resguardo Indígena de San Lorenzo, se   encontraba inmerso en proceso penal por el delito de acceso carnal abusivo en   menor de catorce años. El Gobernador de dicho resguardo tuvo conocimiento del   caso y solicitó el cambio de jurisdicción, esto es, pasar de la jurisdicción   ordinaria a la indígena. En razón al conflicto de competencias, el caso fue   remitido al Consejo Superior de la Judicatura, el cual decidió adscribir el   conocimiento del caso a la jurisdicción ordinaria teniendo en cuenta la   prevalencia del interés del menor sobre el reconocimiento de fueros especiales.   Al respecto, la Sala consideró que el fuero indígena autoriza para que en unos   casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la   indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural   de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder   conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de   los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su   cultura. En consecuencia, concedió el amparo y ordenó a las autoridades   tradicionales que asuman competencia sobre el proceso penal adelantado contra el   accionante teniendo en cuenta los criterios de protección del interés superior   de la menor.    

[70] M.P.   Myriam Ávila Roldán.    

[71] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En esa oportunidad, la Sala Séptima de   Revisión estudió el caso en el que el accionante, miembro del Resguardo Indígena   de San Lorenzo, se encontraba inmerso en proceso penal por el delito de acceso   carnal abusivo en menor de catorce años. El Gobernador de dicho resguardo tuvo   conocimiento del caso y solicitó el cambio de jurisdicción, esto es, pasar de la   jurisdicción ordinaria a la indígena. En razón al conflicto de competencias, el   caso fue remitido al Consejo Superior de la Judicatura, el cual decidió   adscribir el conocimiento del caso a la jurisdicción ordinaria teniendo en   cuenta la prevalencia del interés del menor sobre el reconocimiento de fueros   especiales. Al respecto, la Sala consideró que el fuero indígena autoriza para   que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros,   por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad   cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe   poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización   occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida   masiva de su cultura. En consecuencia, concedió el amparo y ordenó a las   autoridades tradicionales que asuman competencia sobre el proceso penal   adelantado contra el accionante teniendo en cuenta los criterios de protección   del interés superior de la menor.    

[72] M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub. En esa oportunidad, la Sala Séptima de Revisión estudió el caso   en el que el accionante, miembro del Resguardo Indígena de San Lorenzo, se   encontraba inmerso en proceso penal por el delito de acceso carnal abusivo en   menor de catorce años. El Gobernador de dicho resguardo tuvo conocimiento del   caso y solicitó el cambio de jurisdicción, esto es, pasar de la jurisdicción   ordinaria a la indígena. En razón al conflicto de competencias, el caso fue   remitido al Consejo Superior de la Judicatura, el cual decidió adscribir el   conocimiento del caso a la jurisdicción ordinaria teniendo en cuenta la   prevalencia del interés del menor sobre el reconocimiento de fueros especiales.   Al respecto, la Sala consideró que el fuero indígena autoriza para que en unos   casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la   indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural   de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder   conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de   los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su   cultura. En consecuencia, concedió el amparo y ordenó a las autoridades   tradicionales que asuman competencia sobre el proceso penal adelantado contra el   accionante teniendo en cuenta los criterios de protección del interés superior   de la menor.    

[73] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En esa oportunidad, la Sala Séptima de   Revisión estudió el caso en el que el accionante, miembro del Resguardo Indígena   de San Lorenzo, se encontraba inmerso en proceso penal por el delito de acceso   carnal abusivo en menor de catorce años. El Gobernador de dicho resguardo tuvo   conocimiento del caso y solicitó el cambio de jurisdicción, esto es, pasar de la   jurisdicción ordinaria a la indígena. En razón al conflicto de competencias, el   caso fue remitido al Consejo Superior de la Judicatura, el cual decidió   adscribir el conocimiento del caso a la jurisdicción ordinaria teniendo en   cuenta la prevalencia del interés del menor sobre el reconocimiento de fueros   especiales. Al respecto, la Sala consideró que el fuero indígena autoriza para   que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros,   por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad   cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe   poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización   occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida   masiva de su cultura. En consecuencia, concedió el amparo y ordenó a las   autoridades tradicionales que asuman competencia sobre el proceso penal   adelantado contra el accionante teniendo en cuenta los criterios de protección   del interés superior de la menor.    

[74] El artículo 96 de la Ley   1709 de 2014, por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de   1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras   disposiciones, establece: “CONDICIONES DE RECLUSIÓN Y RESOCIALIZACIÓN PARA   MIEMBROS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS; DE COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS, RAIZALES Y   PALENQUERAS; Y DE GRUPOS ROM. Concédanse facultades extraordinarias al   Presidente de la República para que, dentro del término de seis (6) meses   contados a partir de la vigencia de la presente ley, y previa consulta con los   Pueblos Indígenas; las comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras; y   los grupos ROM, expida un decreto con fuerza de ley que regule todo lo relativo   a la privación de la libertad de los miembros de estos grupos.”    

[75] M.P. Carlos Gaviria Díaz.   Unánime.    

[76] En la sentencia C-139 de   1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz. Unánime) se citó el siguiente párrafo de la   sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz): “El ejercicio de la   jurisdicción indígena no está condicionado a la expedición de una ley que la   habilite, como podría pensarse a primera vista. La Constitución autoriza a las   autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales   dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y   procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la   ley. De otra parte, al Legislador corresponde la obligación de regular las   formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema de justicia nacional   (CP art. 246)”. Esta posición fue reiterada por la sentencia T-496 de 1996 (M.P.   Carlos Gaviria Díaz).    

[77] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En esa oportunidad, la Sala Séptima de   Revisión estudió el caso en el que el accionante, miembro del Resguardo Indígena   de San Lorenzo, se encontraba inmerso en proceso penal por el delito de acceso   carnal abusivo en menor de catorce años. El Gobernador de dicho resguardo tuvo   conocimiento del caso y solicitó el cambio de jurisdicción, esto es, pasar de la   jurisdicción ordinaria a la indígena. En razón al conflicto de competencias, el   caso fue remitido al Consejo Superior de la Judicatura, el cual decidió   adscribir el conocimiento del caso a la jurisdicción ordinaria teniendo en   cuenta la prevalencia del interés del menor sobre el reconocimiento de fueros   especiales. Al respecto, la Sala consideró que el fuero indígena autoriza para   que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros,   por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad   cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe   poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización   occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida   masiva de su cultura. En consecuencia, concedió el amparo y ordenó a las   autoridades tradicionales que asuman competencia sobre el proceso penal   adelantado contra el accionante teniendo en cuenta los criterios de protección   del interés superior de la menor.    

[78] A través   de documento escrito el catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016), la   Personera Municipal de Ansermanuevo (Valle del Cauca), la señora Clara Lorena   Rodríguez Jaramillo, certificó que, de la cual según censo poblacional   correspondiente al año 2012, hace parte la señora DIOCELINA OSORIO DOCRESAMA,   identificada como cédula de ciudadanía No. 25.001.283.” Folio 27 del   cuaderno de revisión de la Corte Constitucional.  Asimismo, el   Gobernador del cabildo Embera Chamí, el señor Fernando José Aizama Osorio,   certificó mediante escrito remitido al juez de tutela que la señora Diocelina   Osorio Docresama pertenece a la comunidad indígena que representa. Folio 46   (siempre que se haga mención a un folio se entenderá que se alude al primer   cuaderno del expediente de tutela, salvo que se diga otra cosa).    

[79] Folio 32    

[80] Visible en el folio 46.    

[81] M.P. Martha Victoria   Sáchica Méndez. En esa oportunidad, la Corte revisó el caso de un miembro de la   comunidad indígena Frey de Mistrató que se encontraba recluido en el   establecimiento penitenciario de Ibagué en cumplimiento de una sentencia   ordinaria sin tenerse en cuenta que para el año 2000 ya había cumplido la   sanción impuesta por su autoridad indígena en 1985, consistente en 10 años en el   cepo y 5 años de trabajo comunitario. La Sala Octava de Revisión concedió el   amparo de los derechos fundamentales a la jurisdicción especial indígena, al   juez natural, a la diversidad étnica y cultural y al debido proceso a favor del   accionante y, en consecuencia, declaró la nulidad de la sentencia proferida por   la jurisdicción ordinario y ordenó el traslado del accionante a disposición de   las autoridades indígenas de su resguardo.     

[82] M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub. A.V. Luis Ernesto Vargas Silva. En esa oportunidad, En esa   oportunidad, se resolvió si se vulneraba el derecho fundamental al debido   proceso de un miembro del resguardo indígena Munchique, Los Tigres, al no   habérsele juzgado con la intervención de las autoridades de su comunidad y al   haber sido recluido en un establecimiento ordinario. Al resolver el caso   concreto, la Corte concluyó que no era posible acceder a la solicitud del   accionante relativa al cumplimiento de la pena al interior de su comunidad, por   cuanto el jefe del resguardo de Munchique Los Tigres no dio su consentimiento   para que el accionante fuese trasladado, a pesar de haber sido consultado en dos   ocasiones sobre el tema, tal como lo exige la Sentencia T-921 de 2013. Además,   las circunstancias específicas que rodearon la comisión de la conducta punible   permitieron concluir que el traslado del accionante al resguardo podía poner en   peligro a esa comunidad, pues fue condenado por un acto dirigido por un grupo   organizado al margen de la Ley. La Sala ordenó al INPEC la reclusión del   accionante en un lugar o pabellón especial en el cual se tuviera en cuenta su   condición de indígena y permitiera que el accionante fuera visitado por el   médico de su comunidad.    

[83] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado. En esa oportunidad, se estudió la acción de tutela   presentada por indígenas condenados por sus propias autoridades, recluidos en el   Centro Penitenciario y Carcelario de San Isidro – Popayán, que solicitaban su   reubicación en un patio especial que garantizara el respeto de sus costumbres y   no fueran sometidos a agresiones físicas y discriminaciones. La Sala concluyó   que la entidad accionada había vulnerado los derechos fundamentales de petición   e integridad étnica y cultural de los accionantes. Constató que se configuró la   omisión por parte de las autoridades tradicionales, debido a la falta de   acompañamiento para vigilar el cumplimiento de la pena privativa de la libertad   y la función resocializadora de la misma. Bajo este entendido y atendiendo a los   postulados constitucionales que propugnan por la especial protección de los   indígenas, se concedió el amparo.    

[84] M.P. Myriam Ávila Roldán.   En esa oportunidad, la Sala Segunda de Revisión resolvió el caso de dos miembros   de la etnia Zenú del resguardo indígena San Andrés de Sotavento, condenados por   la jurisdicción ordinaria por los delitos de homicidio agravado con fines   terroristas, tentativa de homicidio con fines terroristas y fabricación, tráfico   y porte de armas. Los accionantes solicitaban que el tiempo que permanecieron   recluidos en su resguardo indígena se contabilizara para determinar el   cumplimiento de la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria. La Corte   concluyó que lo pretendido por los accionantes no estaba amparado por una orden   de la autoridad judicial competente, ni avalado por la autoridad administrativa   rectora del sistema penitenciario. Asimismo que tampoco se cumplían los   requisitos que de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación deben   concurrir para que la pena impuesta por la jurisdicción penal ordinaria pueda   ser descontada en centros de reclusión especiales avalados por el INPEC.”    

[86] M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado. En esa oportunidad, se estudió la acción de tutela   presentada por indígenas condenados por sus propias autoridades, recluidos en el   Centro Penitenciario y Carcelario de San Isidro – Popayán, que solicitaban su   reubicación en un patio especial que garantizara el respeto de sus costumbres y   no fueran sometidos a agresiones físicas y discriminaciones. La Sala concluyó   que la entidad accionada había vulnerado los derechos fundamentales de petición   e integridad étnica y cultural de los accionantes. Constató que se configuró la   omisión por parte de las autoridades tradicionales, debido a la falta de   acompañamiento para vigilar el cumplimiento de la pena privativa de la libertad   y la función resocializadora de la misma. Bajo este entendido y atendiendo a los   postulados constitucionales que propugnan por la especial protección de los   indígenas, se concedió el amparo.