T-516-09

Tutelas 2009

    Sentencia  T-516-09   

ACCION  DE  NULIDAD  Y  RESTABLECIMIENTO  DEL  DERECHO-Caso  de  soldado retirado en que sólo daría  lugar  a  la  anulación  de la calificación de la incapacidad laboral y/o a la  convocatoria  de  una  nueva Junta Médica/PRINCIPIO DE  SUBSIDIARIEDAD   DE   LA   TUTELA-Caso   de   soldado  retirado   

La Sala estima que no es posible concluir que  las  acciones  ante  la  jurisdicción contencioso administrativa constituyen un  mecanismo  idóneo y eficaz que haga improcedente la tutela en el caso concreto.  Ello  es  así  puesto  que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho  que  cabría  instaurar  contra  el Acta de la Junta Médica Laboral, suponiendo  que  fuera  resuelto de manera favorable para el accionante, solo daría lugar a  la   anulación  de  la  calificación  de  la  incapacidad  laboral  y/o  a  la  convocatoria  de  una  nueva  Junta  Médica,  pero  en ningún caso aseguraría  la   continuidad  de  la prestación del servicio de salud por parte de las  fuerzas  militares,  lo  cual constituye el centro de la petición de tutela del  accionante.  En  ningún  momento  el  juez  contencioso  administrativo podría  ordenar  la reanudación de la prestación de este servicio pues la Junta no fue  quien  decidió  su  suspensión,  y  tampoco  podría  ordenar el reintegro del  accionante  al  régimen  de las fuerzas militares toda vez que la Junta Médica  Laboral  fue  convocada de manera posterior al retiro del soldado. Además de lo  anterior,  es  necesario  tener  en  cuenta que la Corte ha enfatizado en que el  derecho  a  la  salud  es  exigible  directamente  mediante la acción de tutela  cuando  quiera  que su vulneración o amenaza implique un desmedro a la dignidad  humana  o  al mínimo vital del accionante, bajo el entendido que el Estado debe  garantizar  la posibilidad de que las personas elijan libremente un plan de vida  concreto  que  les  permita  “funcionar  en  la sociedad según sus especiales  condiciones  y  calidades,  bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad  de  desarrollar  un  papel  activo  en  la sociedad”. Una vulneración de esta  clase  es  precisamente  la  alegada  por  el accionante, quien considera que la  ausencia  de tratamiento amenaza con vulnerar su derecho a la vida digna, puesto  que  limita  sus posibilidades de recuperación y le impide elegir efectivamente  el  plan  de vida que quiere seguir para poder subsistir y desarrollarse por sí  mismo.  Así,  el mecanismo judicial con que cuenta el accionante frente al acto  administrativo  que  calificó  la incapacidad laboral generada por el síndrome  que  padece,  no  tienen  por  virtud  proteger  de forma inmediata y eficaz los  derechos  a  la  salud  y  a  la  vida  digna cuyo amparo solicita mediante esta  acción  de  tutela.  Pero,  incluso  si  ello no fuera así, estos derechos son  exigibles directamente mediante la acción de tutela.   

PRINCIPIO   DE  SOLIDARIDAD  DEL  ESTADO  Y  PROTECCION    ESPECIAL    DE    LAS    PERSONAS    EN    ESTADO   DE   DEBILIDAD  MANIFIESTA   

La  Corte  ha  enfatizado que el principio de  solidaridad  está  estrechamente  vinculado con el cumplimiento de las demandas  de  igualdad  derivadas  del  artículo  13  de  la  Constitución.  Para que la  igualdad  sea  real  y  efectiva,  el  artículo exige la adopción de medidas a  favor  de  grupos  discriminados  o marginados, y la protección especial de las  personas  que  se  encuentran  en  circunstancias de debilidad manifiesta por su  condición  económica,  física  o  mental.  Pero  esta  atención no puede ser  considerada  un  favor o una exigencia de la caridad. En virtud del principio de  solidaridad  debe  entenderse  que se trata de un derecho subjetivo en cabeza de  quienes  se  encuentran  en dicha situación y de un deber constitucional. Ahora  bien,  ha  dicho  la  Corte que aunque las personas individualmente consideradas  tienen  el  deber  constitucional  de solidaridad social, es el Estado el primer  llamado  a  asumir las cargas positivas propias de este principio. Este deber se  explica  en  parte porque el legislador no ha distribuido las cargas sociales de  manera  razonable  entre  el  Estado  y  las instituciones sociales, tal como lo  ordena  la  Constitución,  de  suerte  que  “el  Estado no puede disculpar su  inacción  en  que otros deben hacer lo que el legislador democrático no les ha  asignado”.  Pero,  de manera adicional, la solidaridad del Estado encuentra su  razón  de  ser en que el constituyente mismo estableció al Estado como garante  de  la dignidad humana y de la efectividad de los derechos, deberes y principios  consagrados  en  la  Constitución, lo cual exige de su parte la realización de  acciones   positivas   tendientes   a  poner  al  ser  humano  como  centro  del  ordenamiento.   

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL  SERVICIO  DE  SALUD  A  EX SOLDADO/PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL  SERVICIO DE SALUD EN EL CASO DE LAS FUERZAS ARMADAS   

La regla general en la materia consiste en que  las  fuerzas  militares  y  de policía deben vincular a su sistema de seguridad  social  a quienes se encuentran a su servicio, y que esta obligación cesa en el  momento  en  el  cual  la  persona  es  desincorporada  de  la institución, sin  importar  cuál  sea  el  motivo.  Como  lo  indica la norma, esto es igualmente  aplicable  a  los  jóvenes  que  prestan  el servicio militar obligatorio, pues  aunque   ellos   no   tienen   una  relación  laboral  o  profesional  con  las  instituciones,  se  encuentran  al  servicio de las mismas en cumplimiento de un  deber  constitucional,  y  ello  genera  un  deber  correlativo de la Nación de  proteger  su  salud  e  integridad  física. Pero la Corte ha estudiado hasta el  momento  tres  tipos  de  situaciones que exigen la inaplicación de la anterior  regla.  El primero de ellos se configura cuando la persona adquirió una lesión  o  enfermedad  desde  antes  de  incorporarse  a  las fuerzas militares, la cual  representa  una  amenaza  cierta  y  actual del derecho a la vida en condiciones  dignas,  y  del  derecho  a  la integridad física. En este caso, la dependencia  correspondiente  de  sanidad  militar debe continuar brindando atención médica  integral  (i)  si  la  enfermedad o lesión preexistente no fue detectada en los  exámenes  psicofísicos  de  ingreso,  debiendo hacerlo, y (ii) se agravó como  consecuencia  del  servicio militar. El segundo tipo de excepciones se genera en  los  eventos  en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación  del  servicio.  Cuando  ello  ocurre,  las fuerzas militares o de policía deben  continuar  haciéndose  cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad  (i)  es  producto directo del servicio; (ii) se generó en razón o con ocasión  del  mismo;  o  (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas  militares  o  de  policía.  Por  su  parte,  el  tercer  tipo de excepciones lo  constituyen  los  casos  en  los  cuales  la  lesión  o  enfermedad  tiene unas  características  que  ameritan  la  práctica  de exámenes especializados para  determinar  el  nivel  de  incapacidad laboral de la persona o el momento en que  esta  fue  adquirida. Las situaciones mencionadas, que no tienen el carácter de  excepciones   taxativas,   constituyen  la  materialización  del  principio  de  continuidad,  y  generan  a  favor  de  quienes sirven a la Nación mediante las  armas,  el  derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del  sistema  de  salud  de  las  fuerzas  militares y de la policía, de modo que se  salvaguarde  su vida, salud e integridad, aun cuando se han desincorporado de la  institución.    

DERECHO  A  LA  SALUD  DE  SOLDADO  CAMPESINO  RETIRADO-Caso  en  que aunque la enfermedad se produjo  durante  la  prestación del servicio no es consecuencia de la actividad militar  ni se dio en razón o con ocasión del servicio   

Si  bien la enfermedad que padece el actor se  produjo  durante  la  prestación  del  servicio,  pero no es consecuencia de la  actividad  militar,  así  como  tampoco  se  dio  en  razón o con ocasión del  servicio,  para la Sala existen razones que justifican el deber del Ejército de  continuar  brindando el servicio de salud hasta tanto no exista otro responsable  del  mismo. Estas razones se derivan del principio general de continuidad que se  aplica  también  a  los  regímenes  especiales  de  salud tales como el de las  fuerzas  militares  y de policía, y el deber de solidaridad del Estado para con  las  personas  que  se  encuentran en una situación de debilidad manifiesta. En  cuanto  a  la  continuidad en la prestación del servicio de salud, encuentra la  Sala  que  la  autoridad  accionada no tomó en consideración algunos elementos  relevantes  y  particulares  de  la  situación  del accionante, que lo hubieran  llevado  a  concluir que, aun cuando efectivamente la relación del actor con el  Ejército  finalizaba  en  razón  de  la  terminación  de  la  prestación del  servicio,  la interrupción del tratamiento médico pone en peligro el derecho a  la  vida  digna  y  a  la  salud del accionante. En las condiciones actuales, el  accionante  no  puede  continuar desarrollando de la misma forma las actividades  que  realizaba  antes  de prestar el servicio pues perdió un grado de capacidad  laboral  que,  si  bien  no  configura el derecho a la pensión de invalidez, es  significativo  en  términos  de  las  exigencias  del  trabajo  en el campo. No  obstante,  tampoco  puede  continuar  una  carrera en las fuerzas militares pues  dicha  pérdida de capacidad laboral no lo hace apto para el servicio militar, y  tampoco  cuenta  con  un  entrenamiento  adicional  que  le  permita  tomar  una  decisión  en  el  corto  plazo  respecto  de su actividad después del servicio  militar.  En  este  orden  de  ideas,  el  Ejército  Nacional  debe emplear los  criterios  generales  sobre  la  continuidad  en la prestación de los servicios  médicos  aplicables  al  régimen general de salud, y continuar garantizando al  actor  dichos servicios, puesto que, de acuerdo con estos criterios, no se puede  suspender  un tratamiento necesario para salvaguardar la vida y la integridad de  un  paciente,  o  evitar la desmejora en las condiciones de dignidad de vida del  mismo,  cuando  la  persona  perdió  la  calidad que lo hacía beneficiario del  régimen  de salud y sus condiciones físicas o económicas le impiden afiliarse  por sí mismo a otro régimen.   

DEBER   DE   SOLIDARIDAD   DEL   EJERCITO  NACIONAL-La  cobertura  en  salud  al  demandante debe  garantizarse  hasta  que  sea  inscrito  en  régimen  subsidiado o contributivo   

En  el  caso  que  nos  ocupa,  el  deber  de  solidaridad  exige  del  Ejército Nacional que continúe brindando al actor una  atención          médica          integral1.  Sin  embargo,  para que esta  obligación  constitucional  se  encuentre  en  armonía  con las prescripciones  legales  y reglamentarias relativas al límite temporal de la prestación de los  servicios  en  el  sistema  de salud de las fuerzas militares, la cobertura solo  debe   garantizarse  hasta  que  el  accionante  sea  inscrito  en  el  régimen  subsidiado o contributivo de salud.   

DERECHO    A   LA   SALUD   DEL   SOLDADO  RETIRADO-Orden  al  Ejército  para  que  reanude  el  suministro de la atención médica y farmacológica necesaria   

La Sala ordenará a la autoridad accionada que  garantice  la  continuidad  de  los servicios de salud para el accionante dentro  del  Sistema  de  Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, brindándole una  atención  integral  que  permita  continuar  el  tratamiento  farmacológico  y  terapéutico  requerido,  hasta  tanto la autoridad tenga noticia respecto de la  vinculación  del  accionante  al  Sistema General de Seguridad Social. Para que  esto  último  sea posible, se prevendrá a la Secretaría Municipal de Salud de  Valledupar  para  que  inicie el proceso de inclusión del accionante dentro del  régimen  subsidiado  de  salud,  y  que una vez el accionante empiece a obtener  atención  médica  por  parte  del  SISBEN,  notifique  de esta situación a la  Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.     

Referencia:  expediente  T-2246341   

Magistrado   Ponente:   

Dr.  LUIS  ERNESTO VARGAS  SILVA   

Bogotá, DC., treinta (30) de julio de dos mil  nueve (2009).   

La  Sala  Tercera  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,   integrada  por  los  magistrados  Mauricio  González  Cuervo,  Gabriel  Mendoza  Martelo  y  Luis  Ernesto  Vargas  Silva  en  ejercicio de sus  competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente   

SENTENCIA  

dentro del trámite de revisión de los fallos  dictados  por  el  Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad  de  Valledupar  y  la  Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Valledupar, en el asunto de la referencia.   

I.  ANTECEDENTES  

De los hechos y la demanda.  

Jorge Luis León Pantoja presentó acción de  tutela  en  contra  del  Ejército  Nacional – Dirección de Sanidad y Batallón  Especial  Energético  y  Vial No. 3 “General Pedro Fortull”, por considerar  que  esta  autoridad  vulneró sus derechos fundamentales a la salud y a la vida  digna, con base en los siguientes hechos y consideraciones:   

    

1. El  accionante,  oriundo de Chimichagua (Cesar), tiene 21 años y su  núcleo   familiar  está  compuesto  por  su  señora  madre,  Eulalia  Pantoja  Quintero, y seis hermanos más.   

2. El  28  de  octubre  de  2006, fue incorporado al Ejército Nacional  para  prestar  el  servicio  militar  obligatorio  en  la  modalidad  de soldado  campesino,  siendo  adscrito  al  Batallón  Especial  Energético  y Vial No. 3  ubicado en el departamento del Cesar.   

3. En  marzo  de  2008,  el  accionante  sufrió  varios  episodios  de  pérdida  de la fuerza de los miembros inferiores y superiores, y pérdida de la  conciencia.  Los  médicos de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le  diagnosticaron  polineuropatía periférica, parálisis  periódica     hipocalémica     y     depresión    severa    ocasionados   por  Síndrome de Guillain Barré.   

4. Durante  el  tiempo de prestación del servicio militar obligatorio,  la  autoridad  accionada  prestó todos los servicios médicos y suministró los  medicamentos  ordenados  por  los  médicos  tratantes  para  su rehabilitación  física y psicológica.    

5. El  26  de  abril de 2008, el Comando del Ejército Nacional ordenó  el  desacuartelamiento  del accionante, junto con otros treinta y cinco soldados  campesinos  “por haber cumplido su tiempo de servicio  militar”.   

6. De  manera  posterior  al  retiro,  la  Junta  Médica Laboral de la  Dirección  de  Sanidad  del  Ejército  Nacional  evaluó  la naturaleza de las  lesiones  del  accionante  y su capacidad laboral, mediante Acta No. 26436 de 15  de  septiembre  de  2008.  Teniendo  en  cuenta  el  resultado  de los exámenes  practicados  y  las  valoraciones de diferentes especialistas, la Junta llegó a  las siguientes conclusiones:     

“    (…)VI.  CONCLUSIONES   

     

A. DIAGNÓSTICO   POSITIVO   DE   LAS  LESIONES  O  AFECCIONES:     

1). TRASTORNO SOMATOMORFO  VALORADO    Y    TRATADO    POR    PSIQUIATRÍA,   NEUROLOGÍA,   NEUROCIRUGÍA,  ELECTROMIOGRAFÍA   DE   MIEMBROS   SUPERIORES   E   INFERIORES   DESCARTÁNDOSE  ORGANICIDAD  CON  ESTUDIOS  NORMALES  Y EN TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO.-FIN DE LA  TRANSCRIPCIÓN-   

B. Clasificación de las  lesiones  o  afecciones  y  calificación  de  capacidad  psicofísica  para  el  servicio.   

INCAPACIDAD  PERMANENTE  PARCIAL.   

NO  APTO PARA ACTIVIDAD  MILITAR.   

C.  Evaluación  de  la  disminución de la capacidad laboral.   

LE   PRODUCE   UNA  DISMINUCIÓN   DE   LA  CAPACIDAD  LABORAL  DEL  DIEZ  PUNTO  CINCO  POR  CIENTO  (10.5%)   

D.  Imputabilidad  del  servicio   

AFECCIÓN-1 SE CONSIDERA  ENFERMEDAD COMÚN. LITERAL (A)(EC)   

E.  Fijación  de  los  correspondientes índices   

DE ACUERDO AL ARTÍCULO  15  DEL  DECRETO  1796  DEL 14-SEP-2000, LE CORRESPONDE POR: 1-). NUMERAL 3-028,  INDICE DOS (2)   

VII.  DECISIONES.   

    

1. En  la  misma  fecha  en  la  que  fue  expedida el acta de la Junta  Médica  Laboral,  la  autoridad accionada no continuó garantizando el servicio  de salud al accionante.   

2. Manifiesta  el  accionante  que antes de prestar el servicio militar  obligatorio  se  dedicaba  a  las  labores agrícolas, con lo cual contribuía a  satisfacer  los  gastos  de  su  hogar.  Ahora que tiene una incapacidad parcial  permanente  no  puede  seguir desarrollando dicha actividad en la misma forma, y  aún  no  se encuentra capacitado para realizar otras. Esto, a su vez, le impide  sufragar  por  sí  mismo  los  altos  costos de las terapias y medicamentos que  requiere para continuar su proceso de recuperación.   

3. En  consecuencia,  solicita  que  se ordene a la autoridad accionada  que  reanude  la  prestación  del servicio de salud requerida hasta su completo  restablecimiento.   

4. La   demanda   de   tutela  fue  admitida  el  16  de  diciembre  de  2008.       

Del  fallo  de tutela en  primera instancia.   

1. En sentencia del 26 de diciembre de 2008,  el  Juez  Primero  de  Ejecución  de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar  negó  por  improcedente el amparo solicitado. Señaló que el accionante cuenta  con   otros  medios  de  defensa  judicial  ante  la  jurisdicción  contencioso  administrativa,  para  obtener  la nulidad del acto administrativo por medio del  cual fue desvinculado del Ejército Nacional.   

De  la impugnación y el  fallo de segunda instancia   

1. El accionante insistió  en  que  la  tutela  es  procedente,  puesto  que  la jurisprudencia de la Corte  Constitucional  establece  que  la  prestación  de  los servicios de salud debe  extenderse  más  allá  del momento en el que se produce el desacuartelamiento,  en  aquellos eventos en los cuales el soldado adquirió una lesión o enfermedad  durante  la  prestación  del  servicio que, de no ser atendida, amenazaría sus  derechos a la salud y a la integridad física.   

2. Mediante sentencia del  19  de febrero de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar  confirmó  el  fallo de primera instancia. Consideró que la autoridad accionada  cumplió  con  la  obligación  de  brindar  la atención médica requerida  durante  la  vinculación formal del accionante al Ejército Nacional, e incluso  meses  después  del  desacuartelamiento.  Por  consiguiente, estimó que no era  posible  afirmar  que  el  Ejército  había vulnerado el derecho a la salud del  actor.  Además,  coincidió  con  el juez a  quo en que el  contenido   del   acto   administrativo  por  medio  del  cual  se  decidió  el  desacuartelamiento   puede  controvertirse  ante  la  jurisdicción  contencioso  administrativa.   

Pruebas decretadas por la  Sala de Revisión.   

1. Mediante autos del 18 de mayo y del 16 de  junio  de  2009,  se  ofició  al  Ministerio  de  la  Protección Social y a la  Secretaría  Departamental  de  Salud  del  Cesar  para  que  informaran  si  el  accionante  se encuentra afiliado al sistema de salud, bien fuera en el régimen  subsidiado  o  contributivo.  Igualmente  se  solicitó  a  los especialistas en  neurología,  psiquiatría y neurocirugía que brindaron concepto para el examen  de  capacidad  psicofísica  del  accionante, el cual dio lugar al Acta de Junta  Médica  Laboral  No.  26436,  si  ordenaron  algún  tratamiento  hospitalario,  quirúrgico,  terapéutico  o  farmacológico  al  accionante,  y  cuál  es  la  duración recomendada del mismo.   

2.  En  respuesta  recibida el 20 de mayo de  2009,  la  Oficina  de Asesoría Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio  de  la  Protección Social declaró que el accionante no se encuentra registrado  en la base de datos del Sistema Integral de Seguridad Social.   

3. En el mismo sentido, mediante escrito del  11  de  junio  de  2009,  el Secretario de Salud Departamental certificó que el  accionante   “no  se  encuentra  inscrito,  ni  como  cotizante,  ni  como beneficiario, en el Sistema General de Seguridad Social, en  ningún régimen”.   

4.  La  doctora  Cecilia  Moreno  de Zuñiga  indicó,  a  la  Sala  de  Revisión,  que  el paciente sufrió una parálisis  periódica  hipocalémica cuya  evolución  a nivel neurológico ha sido satisfactoria. Expresó también que en  el   último   control  realizado  dio  indicaciones  de  dieta  al  paciente  y  recomendaciones de su actividad física.   

5. Por su parte, el doctor Hugo Soto Cabrera,  especialista  en  psiquiatría,  informó  que  el  accionante fue tratado en su  consultorio   desde   el   26   de  marzo  de  2008  debido  a  un  cuadro  depresivo  franco y que, de manera  posterior  a la presentación del concepto emitido para la Junta Médica el 4 de  junio,      se      ordenó      al      accionante     recibir     “permanentemente   tratamiento   conjunto   con   el  servicio  de  psicología  (6 sesiones) realizadas por psicóloga de la institución junto con  manejo    psicofarmacológico”.   Finalmente,   el  especialista  refirió que “el paciente no asistió a  consulta    programada    para    dentro    de   treinta   días   (octubre   de  2008)”.   

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN  

Competencia.  

Esta   Sala   de   Revisión  de  la  Corte  Constitucional  es  competente  para  proferir sentencia dentro de la acción de  tutela  de  la  referencia,  con  fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241  numeral  9  de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31  a 36 del Decreto 2591 de 1991.   

Problema jurídico  

Durante  la  prestación del servicio militar  obligatorio  en  la  modalidad  de  soldado  campesino, el accionante sufrió un  trastorno  somatomorfo  de  origen común. Dicho  trastorno  fue atendido por el sistema de salud del Ejército  Nacional.  Sin  embargo, una vez finalizó el tiempo de prestación del servicio  y  se  practicó  la Junta Médica Laboral que calificó como afecciones comunes  las  enfermedades padecidas por el accionante, el Ejército dejó de brindar los  servicios  asistenciales  y,  por  lo  tanto,  el  tratamiento  fue interrumpido  súbitamente.   

Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde a  la  Sala  establecer  si  el  Ejército  Nacional  está  obligado  a  continuar  suministrando   al   accionante   los  servicios  médicos  necesarios  para  el  tratamiento  de  las  enfermedades comunes diagnosticadas durante la prestación  del servicio militar obligatorio.   

Con   el  fin  de  resolver  este  problema  jurídico,  la  Sala se referirá en primer lugar a los argumentos expuestos por  los  jueces  de  instancia respecto de la improcedencia de la acción de tutela.  Absuelto  este  punto, reiterará algunas consideraciones respecto del principio  de  solidaridad  del  Estado  frente a personas en condiciones de vulnerabilidad  manifiesta.  En  un tercer momento, hará un recuento de las subreglas aplicadas  por  la  Corte  en lo que tiene que ver con la garantía de la continuidad en la  prestación  del  servicio de salud en general, y de los miembros de las fuerzas  militares  y de la policía en particular. Finalmente, aplicará estas reglas al  caso concreto.   

    

1. Procedencia de la acción de tutela. Asunto previo.     

En  numerosos  pronunciamientos  la  Corte ha  sostenido  que  la  acción  de tutela es un mecanismo excepcional y subsidiario  que  no  puede instaurarse cuando el accionante cuenta con otro medio de defensa  judicial.  Sin  embargo,  también  ha  dicho  que  la  mera  existencia de otro  mecanismo     no    constituye    razón    suficiente    para    declarar    su  improcedencia2.  Para ello, es necesario que el medio tomado en consideración sea  idóneo  y eficaz. Idóneo, en  cuanto  tenga  la  capacidad  material  para producir el efecto protector de los  derechos    fundamentales    y,    eficaz,  en  razón  de que su diseño brinde una protección oportuna del  derecho3.   

Los  jueces  de  instancia  negaron el amparo  constitucional  en  el  caso  bajo estudio argumentando que el accionante podía  acudir  a  la  vía  contencioso  administrativa,  para  atacar las conclusiones  obtenidas  por  la  Junta Médica Laboral del 15 de septiembre de 2008, dado que  fue  este  acto  administrativo  el  que  desencadenó  la  desvinculación  del  accionante  de  las  fuerzas  militares  y,  por  ende,  la  suspensión  de  la  prestación de los servicios médicos del Ejército.   

En sentido contrario, la Sala estima que no es  posible   concluir   que   las   acciones   ante  la  jurisdicción  contencioso  administrativa  constituyen  un mecanismo idóneo y eficaz que haga improcedente  la  tutela  en el caso concreto. Ello es así puesto que la acción de nulidad y  restablecimiento  del  derecho  que cabría instaurar contra el Acta de la Junta  Médica  Laboral,  suponiendo  que  fuera  resuelto  de manera favorable para el  accionante,  solo  daría  lugar  a  la  anulación  de  la  calificación de la  incapacidad  laboral  y/o  a la convocatoria de una nueva Junta Médica, pero en  ningún  caso aseguraría la  continuidad de la prestación del servicio de  salud  por  parte  de  las fuerzas militares, lo cual constituye el centro de la  petición  de  tutela  del  accionante.  En  ningún momento el juez contencioso  administrativo  podría  ordenar  la  reanudación  de  la  prestación  de este  servicio  pues  la Junta no fue quien decidió su suspensión, y tampoco podría  ordenar  el  reintegro  del accionante al régimen de las fuerzas militares toda  vez  que  la  Junta  Médica Laboral fue convocada de manera posterior al retiro  del soldado.   

Además de lo anterior, es necesario tener en  cuenta  que  la  Corte  ha  enfatizado  en que el derecho a la salud es exigible  directamente  mediante  la acción de tutela cuando quiera que su vulneración o  amenaza  implique  un  desmedro  a  la  dignidad  humana  o al mínimo vital del  accionante4,  bajo el entendido que el Estado debe garantizar la posibilidad de  que  las  personas  elijan  libremente  un plan de vida concreto que les permita  “funcionar  en  la  sociedad  según  sus especiales  condiciones  y  calidades,  bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad  de  desarrollar  un  papel  activo en la sociedad”5.  Una  vulneración  de  esta  clase  es  precisamente  la  alegada  por  el accionante, quien considera que la  ausencia  de tratamiento amenaza con vulnerar su derecho a la vida digna, puesto  que  limita  sus posibilidades de recuperación y le impide elegir efectivamente  el  plan  de vida que quiere seguir para poder subsistir y desarrollarse por sí  mismo.        

Así, el mecanismo judicial con que cuenta el  accionante  frente  al  acto administrativo que calificó la incapacidad laboral  generada  por  el  síndrome  que padece, no tienen por virtud proteger de forma  inmediata  y  eficaz  los  derechos  a  la  salud  y a la vida digna cuyo amparo  solicita  mediante  esta acción de tutela. Pero, incluso si ello no fuera así,  estos  derechos  son  exigibles  directamente  mediante  la  acción  de tutela.   

Por  estas  razones,  la Sala concluye que la  acción  presentada  por  el  accionante  respeta  a  cabalidad  el principio de  subsidiariedad  de  la  tutela. En consecuencia, debe entrar a analizar de fondo  el problema jurídico enunciado inicialmente.    

       

    

1. Principio  de  solidaridad  del Estado y protección especial de las  personas en estado de debilidad manifiesta.     

El  artículo  primero  de  la  Constitución  Política  consagra  a  Colombia  como un Estado Social de Derecho fundamentado,  entre  otros  principios,  en  “la solidaridad de las  personas   que   la   integran”.  La  organización  política  por  la que optó el constituyente del 91 materializó este principio  mediante  la  disposición  de  una  serie de deberes que tienen como propósito  “hacer   posible   tanto  el  disfrute  de  iguales  libertades   para   todos  como  la  estabilidad  política  de  las  sociedades  pluralistas                modernas”6.  En  otras  palabras, deberes  que  tienen  como principal fin favorecer otro fundamento del Estado, cual es el  respeto por la dignidad de la persona.   

El  contenido  y  alcance  del  principio  de  solidaridad  social  ha  sido  definido  a  lo largo de múltiples disposiciones  constitucionales.  Para  la  Corte, la solidaridad social es la forma de cumplir  con  los  fines  propuestos por el Estado en el artículo segundo de la Carta y,  especialmente,  es  el  mecanismo  idóneo para garantizar la efectividad de los  derechos     consagrados     en     la     misma7.  Además,  el  principio  de  solidaridad se expresa en:   

“los  derechos  constitucionales  a  la  subsistencia,  a  la  salud,  a  la  seguridad social, a la vivienda digna, a la  educación  y  al  trabajo,  en  la  prioridad  del  gasto público social sobre  cualquier  otra  asignación  y  en  la  adopción  del  criterio de necesidades  básicas  insatisfechas  para  la  distribución  territorial del gasto público  social    (art.    350   C.P.),   entre   otras”8   

Dentro de esta diversidad de manifestaciones,  la  Corte  ha  enfatizado  que  el  principio de solidaridad está estrechamente  vinculado  con  el  cumplimiento  de  las  demandas  de  igualdad  derivadas del  artículo  13  de la Constitución. Para que la igualdad sea real y efectiva, el  artículo  exige  la  adopción  de  medidas  a  favor de grupos discriminados o  marginados,  y  la  protección  especial  de  las personas que se encuentran en  circunstancias  de  debilidad manifiesta por su condición económica, física o  mental.  Pero  esta  atención no puede ser considerada un favor o una exigencia  de  la  caridad.  En  virtud del principio de solidaridad debe entenderse que se  trata  de  un  derecho  subjetivo  en  cabeza  de quienes se encuentran en dicha  situación    y   de   un   deber   constitucional9.   

Ahora  bien, ha dicho la Corte que aunque las  personas   individualmente   consideradas  tienen  el  deber  constitucional  de  solidaridad                  social10,  es  el  Estado  el  primer  llamado  a  asumir  las cargas positivas propias de este principio. La sentencia  T-225 de 2005 señala que, de manera prevalente, el Estado debe:   

“garantizar  unas condiciones mínimas de  vida  digna  a  todas  las  personas,  y  para  ello  debe  prestar asistencia y  protección  a  quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien de  manera  indirecta,  a  través  de  la  inversión en el gasto social, o bien de  manera  directa, adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones  económicas,  físicas  o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad  manifiesta”.   

Este  deber  se  explica  en  parte porque el  legislador  no  ha  distribuido las cargas sociales de manera razonable entre el  Estado  y  las  instituciones  sociales, tal como lo ordena la Constitución, de  suerte   que   “el  Estado  no  puede  disculpar  su  inacción  en  que otros deben hacer lo que el legislador democrático no les ha  asignado”11.  Pero, de manera adicional, la solidaridad del Estado encuentra su  razón  de  ser en que el constituyente mismo estableció al Estado como garante  de  la dignidad humana y de la efectividad de los derechos, deberes y principios  consagrados  en  la  Constitución, lo cual exige de su parte la realización de  acciones   positivas   tendientes   a  poner  al  ser  humano  como  centro  del  ordenamiento.   

En   diversas  oportunidades  la  Corte  ha  encontrado  que  la  omisión  o  la  inacción  del Estado que atenta contra el  principio  de  solidaridad  ha  significado  una  vulneración  de  los derechos  fundamentales  de las personas.  Buena parte de ellas está relacionada con  el  derecho  a  la salud, habida cuenta de que el mismo artículo 49 de la Carta  consagra  que la prestación del servicio de salud debe guiarse por el principio  de  solidaridad.  Así  por  ejemplo,  la  Corte  ha  ordenado la prestación de  servicios  médicos  o medicamentos excluidos del POS cuando ellos no pueden ser  cubiertos  por  la  persona  o  por  su  grupo  familiar debido a su incapacidad  económica12,   y  ha  ordenado  el  acceso  a  la  salud  de  los  enfermos  de  VIH/SIDA13.   No   obstante,   la   solidaridad  del  Estado  también  se  ha  materializado  en  otros  ámbitos:  la  Corte  ha  garantizado  el acceso a los  programas  municipales  tendientes a brindarles un subsidio económico mensual a  la  población  en  condición  de  indigencia;  ha dispuesto la reclusión o la  terminación  de  la misma de enfermos mentales; ha ordenado proteger el derecho  de  los  adultos  mayores  a tener una vivienda, etc14.   

En  todos  los casos, el Estado ha tenido que  llevar  a  cabo  acciones concretas frente a la persona o el grupo social que se  encuentra  en condiciones de debilidad manifiesta, luego de que se ha demostrado  que  no le es posible a la persona misma, a su familia o a su red social atender  o   contribuir   a   mejorar   la   situación   vulneratoria  de  los  derechos  fundamentales.  Con  todo,  aunque  esta  condición  es  presumida por la Corte  cuando  se  encuentra  frente  a  ciudadanos  enfermos de VIH/SIDA, indigentes y  otros  grupos sociales  debido a las conocidas condiciones estructurales en  las  que  viven,  las circunstancia de debilidad manifiesta deben ser analizadas  en  cada  caso  atendiendo  a  la  situación  particular  de  la persona en los  ámbitos  económico, físico y mental, tal como lo ordena el artículo 13 de la  Constitución15.   

     

1. Continuidad  en la prestación del servicio de salud. El caso de las  Fuerzas Armadas.     

Desde  sus primeros pronunciamientos la Corte  ha  establecido  que la continuidad del servicio prestado por el sistema general  de  salud  hace  parte  del derecho a la salud. Para la Corte, esta exigencia se  deriva  directamente  del  principio  de  eficiencia  del  sistema  de seguridad  social,  puesto  que  solo  un  servicio  que  garantice  la  continuidad  puede  brindarse  de  manera oportuna y, por tanto, conseguir el efecto para el cual ha  sido  creado16.   

En esta dirección ha establecido la Corte que  toda   persona   tiene  derecho  a  que  la  prestación  del  servicio  no  sea  interrumpida  repentinamente  antes  de  la  recuperación o estabilización del  paciente.  Además,  ha  dicho  que es violatorio que se suspenda la prestación  del  servicio  de  salud  a  una  persona  que  se  encuentra  en tratamiento de  cualquier  tipo, aun cuando la relación jurídico-formal que se establece entre  la      institución      y     los     usuarios17,  cuando  ello  amenaza  su  derecho  a  la  vida,  a  la integridad física o a la salud, comprendiendo ella  también  “aquellas  situaciones  en  las  cuales se  afecte  de  manera directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño  físico   y   social   en  condiciones  normales”18.   

Ahora  bien,  aunque  el Sistema de Seguridad  Social  para  las  Fuerzas  Militares y para la Policía Nacional es un régimen  diferente  al  Sistema  General  de  Seguridad Social formulado en la Ley 100 de  1993,  se  inspira  en  los  mismos  principios  de  solidaridad,  eficiencia  y  universalidad.  Por  esta  razón,  también la Corte ha ordenado la protección  del  principio de continuidad en la prestación del servicio de salud en el caso  de   los   miembros  de  las  fuerzas  militares,  ante  determinados  supuestos  fácticos.   

La regla general en la materia consiste en que  las  fuerzas  militares  y  de policía deben vincular a su sistema de seguridad  social  a quienes se encuentran a su servicio, y que esta obligación cesa en el  momento  en  el  cual  la  persona  es  desincorporada  de  la institución, sin  importar      cuál      sea      el      motivo19.  Como  lo  indica la norma,  esto  es  igualmente  aplicable  a  los jóvenes que prestan el servicio militar  obligatorio,  pues  aunque  ellos  no tienen una relación laboral o profesional  con  las  instituciones, se encuentran al servicio de las mismas en cumplimiento  de  un deber constitucional, y ello genera un deber correlativo de la Nación de  proteger su salud e integridad física.   

Pero  la  Corte ha estudiado hasta el momento  tres  tipos  de situaciones que exigen la inaplicación de la anterior regla. El  primero  de  ellos  se  configura  cuando  la  persona  adquirió  una lesión o  enfermedad  desde  antes  de  incorporarse  a  las  fuerzas  militares,  la cual  representa  una  amenaza  cierta  y  actual del derecho a la vida en condiciones  dignas,  y  del  derecho  a  la integridad física. En este caso, la dependencia  correspondiente  de  sanidad  militar debe continuar brindando atención médica  integral  (i)  si  la  enfermedad o lesión preexistente no fue detectada en los  exámenes  psicofísicos  de  ingreso,  debiendo hacerlo, y (ii) se agravó como  consecuencia      del      servicio      militar20.   

El  segundo  tipo de excepciones se genera en  los  eventos  en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación  del  servicio.  Cuando  ello  ocurre,  las fuerzas militares o de policía deben  continuar  haciéndose  cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad  (i)    es    producto    directo    del   servicio21; (ii) se generó en razón o  con         ocasión         del        mismo22; o (iii) es la causa directa  de  la  desincorporación  de  las  fuerzas  militares o de policía23.  Por  su  parte,  el  tercer tipo de excepciones lo constituyen los casos en los cuales la  lesión  o  enfermedad  tiene unas características que ameritan la práctica de  exámenes  especializados  para determinar el nivel de incapacidad laboral de la  persona  o  el  momento  en  que  esta fue adquirida24.              

Las situaciones mencionadas, que no tienen el  carácter   de   excepciones  taxativas,  constituyen  la  materialización  del  principio  de  continuidad,  y  generan  a  favor de quienes sirven a la Nación  mediante  las  armas,  el derecho a seguir recibiendo atención médica integral  por  parte  del  sistema  de salud de las fuerzas militares y de la policía, de  modo  que  se  salvaguarde  su  vida,  salud  e  integridad,  aun  cuando se han  desincorporado de la institución.    

    

1. El caso concreto     

   

El accionante fue seleccionado para prestar el  servicio  militar  obligatorio  el  28  de octubre de 2006, y la mayor parte del  tiempo  de servicio estuvo en condiciones psicofísicas normales, sin que exista  noticia  sobre  padecimientos  de  lesión  o  enfermedad de consideración. Sin  embargo,   en   marzo   de  2008  presentó  varios  episodios  de  polineuropatía  periférica,  parálisis  periódica  hipocalémica  y       depresión  franca.  Todas  estas  fueron calificadas por la Junta  Médica  de  la  Dirección  de Sanidad del Ejército Nacional como enfermedades  comunes    asociadas   al   Síndrome   de   Guillain  Barré,  no imputables al servicio y que, sin embargo,  generaron  una  incapacidad  permanente  parcial del diez punto cinco por ciento  (10.5%).   

Dado este marco fáctico, el Ejército aplicó  la  regla  general  expuesta  en  el  numeral  precedente: prestó los servicios  hospitalarios,   terapéuticos,   médicos  y  farmacológicos  necesarios  para  atender  las dolencias del accionante, pero una vez finalizaron los 18 meses que  constituyen  el tiempo máximo permitido para el servicio militar obligatorio de  soldados                  campesinos25  y  se llevaron a cabo todos  los  trámites  tendientes a formalizar el desacuartelamiento, incluida la Junta  Médica   Laboral  que  califica  las  lesiones  y  secuelas  padecidas  por  el  accionante, se interrumpió la prestación del servicio de salud.   

No obstante, si bien la enfermedad que padece  el   actor   se  produjo  durante  la  prestación  del  servicio,  pero  no  es  consecuencia  de  la actividad militar, así como tampoco se dio en razón o con  ocasión  del servicio, para la Sala existen razones que justifican el deber del  Ejército  de  continuar  brindando  el  servicio de salud hasta tanto no exista  otro  responsable  del  mismo. Estas razones se derivan del principio general de  continuidad  que  se  aplica también a los regímenes especiales de salud tales  como  el  de  las fuerzas militares y de policía, y el deber de solidaridad del  Estado  para  con  las personas que se encuentran en una situación de debilidad  manifiesta.   

En  cuanto a la continuidad en la prestación  del  servicio de salud, encuentra la Sala que la autoridad accionada no tomó en  consideración  algunos elementos relevantes y particulares de la situación del  accionante,  que lo hubieran llevado a concluir que, aun cuando efectivamente la  relación  del actor con el Ejército finalizaba en razón de la terminación de  la  prestación  del  servicio, la interrupción del tratamiento médico pone en  peligro  el  derecho  a  la  vida  digna  y  a  la  salud  del accionante.    

Primero,   olvidó   que   al   momento  de  realización  de  la  Junta  Médica  el  accionante se encontraba recibiendo un  tratamiento  psiquiátrico  por  sufrir  una depresión  franca  derivada del síndrome diagnosticado. Se dejó  de   tener   en  cuenta  que  el  médico  tratante  conceptuó  que  debido  al  “PRONÓSTICO     MALO”     debía    “CONTINUAR    MANEJO    PSIQUIÁTRICO  PERMAMENTE”26,  posición  que  fue  confirmada  por  el médico psiquiatra en el  concepto dado a esta Sala.    

Segundo,   ignoró   el  hecho  de  que  la  interrupción  súbita  de la prestación del servicio significó en el caso del  accionante  quedar  excluido de todos los sistemas de salud, en un momento en el  cual  aún  se  encontraba en proceso de recuperación. La Sala constató que la  interrupción  del  tratamiento  a  cargo  del  sistema  de salud de las fuerzas  militares  no  se  siguió  de  la  afiliación  al Sistema General de Seguridad  Social.  El  accionante no se encuentra registrado como cotizante en ninguna EPS  ni  en  el  SISBEN,  y tampoco se encuentra afiliado en calidad de beneficiario.  Esto  último  es  entendible  puesto  que se trata de una persona mayor de edad  que,  para  ser  afiliada  por  sus padres, debe acreditar estar cursando algún  tipo  de  estudio,  lo  cual  no  es  probable  debido  a su reciente retiro del  Ejército.   

Tercero,  dejó  de  tenerse en cuenta que el  accionante  se  encuentra  en  una  situación económica precaria que le impide  sortear  por  sí mismo las secuelas dejadas por la enfermedad y su retorno a la  vida  civil,  luego  de  estar  por  más de un año dedicado al servicio de las  fuerzas  militares.  En efecto, el accionante es un campesino que se dedicaba al  trabajo  de la tierra. Los ingresos que obtenía por esta labor, antes de entrar  a  prestar  servicio  militar obligatorio, eran empleados para cubrir los gastos  de  una  familia compuesta por una madre cabeza de familia y seis hijos más. En  el  plazo  inmediato,  el  actor  no  puede  llevar a cabo las labores a las que  estaba  acostumbrado  debido  a la incapacidad física que le fue determinada y,  por  tanto, no puede pagar lo correspondiente al régimen contributivo de salud,  así  como  tampoco  los  costos  de  los servicios y fármacos psiquiátricos y  terapéuticos que requiere.   

En último lugar, en las condiciones actuales,  el   accionante   no  puede  continuar  desarrollando  de  la  misma  forma  las  actividades  que realizaba antes de prestar el servicio pues perdió un grado de  capacidad  laboral  que,  si  bien  no  configura  el  derecho  a la pensión de  invalidez,  es  significativo  en  términos de las exigencias del trabajo en el  campo.  No  obstante,  tampoco  puede  continuar  una  carrera  en  las  fuerzas  militares  pues  dicha  pérdida  de  capacidad  laboral no lo hace apto para el  servicio  militar,  y  tampoco  cuenta  con  un  entrenamiento  adicional que le  permita  tomar una decisión en el corto plazo respecto de su actividad después  del servicio militar.   

En este orden de ideas, el Ejército Nacional  debe  emplear  los criterios generales sobre la continuidad en la prestación de  los  servicios  médicos  aplicables  al  régimen general de salud, y continuar  garantizando  al  actor  dichos  servicios,  puesto  que,  de  acuerdo con estos  criterios,  no  se puede suspender un tratamiento necesario para salvaguardar la  vida  y  la  integridad de un paciente, o evitar la desmejora en las condiciones  de  dignidad  de  vida  del  mismo,  cuando la persona perdió la calidad que lo  hacía  beneficiario  del  régimen  de  salud  y  sus  condiciones  físicas  o  económicas le impiden afiliarse por sí mismo a otro régimen.   

Con  todo,  podría  cuestionarse lo anterior  bajo  el  argumento  de  que  el  Ejército cumplió con su obligación legal de  atenderlo  mientras  duró su vinculación a la institución, y su situación no  se  encuentra  dentro de las excepciones que la Corte ha dispuesto a este deber.  Al  respecto,  debe  considerarse el hecho de que el actor es una persona que se  encuentra  en condiciones de debilidad manifiesta debido a su enfermedad y a sus  capacidades  económicas y laborales actuales, las cuales se describieron en los  párrafos  previos. En este escenario, no le es posible prodigarse por sí mismo  los  recursos  para  la  atención  médica. Pero, además, la interrupción del  tratamiento  médico  impide  que  la  situación  de  debilidad  manifiesta sea  superable,  pues  no  le  permite  encontrar el mayor nivel de bienestar posible  para  que  adquiera las herramientas para enfrentar por sí mismo su situación.   

Esta circunstancia exige de parte de todas las  autoridades  e  instituciones del Estado la aplicación del principio general de  solidaridad  que,  de manera directa, significa que el Estado debe llevar a cabo  todas  las  acciones  correspondientes para garantizar la vida de sus asociados,  en  concordancia con las exigencias de los derechos de los que son titulares. En  el  caso que nos ocupa, el deber de solidaridad exige del Ejército Nacional que  continúe   brindando   al  actor  una  atención  médica  integral27.    Sin  embargo,  para  que esta obligación constitucional se encuentre en armonía con  las  prescripciones legales y reglamentarias relativas al límite temporal de la  prestación  de  los  servicios en el sistema de salud de las fuerzas militares,  la  cobertura  solo debe garantizarse hasta que el accionante sea inscrito en el  régimen subsidiado o contributivo de salud.   

Advierte   la  Sala  que  la  consagración  constitucional  de los principios de continuidad y solidaridad, autoriza incluso  la  inaplicación  para  el  caso  concreto  de  las  leyes  que  determinan  la  finalización   formal   de   la   relación  del  soldado  o  policía  con  la  institución,  garantizando  la  continuidad  en  la prestación del servicio de  salud.  Debe  recordarse  que  en un Estado Social de Derecho, la aplicación de  las  normas que rigen cualquier institución no puede convertirse en instrumento  de   vulneración  de  los  derechos  fundamentales  de  sus  miembros.  Por  el  contrario,  las  normas  deben  estar  encaminadas  en  la  práctica  hacia  la  realización  de los fines del Estado, especialmente el de aquel que relacionado  con el bienestar de sus asociados.   

En  concordancia  con  lo  anterior,  la Sala  ordenará  a  la  autoridad  accionada  que  garantice  la  continuidad  de  los  servicios  de  salud  para  el  accionante  dentro  del  Sistema de Salud de las  Fuerzas  Militares  y  de  Policía,  brindándole  una  atención  integral que  permita  continuar el tratamiento farmacológico y terapéutico requerido, hasta  tanto  la  autoridad tenga noticia respecto de la vinculación del accionante al  Sistema  General  de  Seguridad  Social.  Para  que esto último sea posible, se  prevendrá  a la Secretaría Municipal de Salud de Valledupar para que inicie el  proceso  de inclusión del accionante dentro del régimen subsidiado de salud, y  que  una  vez  el  accionante  empiece a obtener atención médica por parte del  SISBEN,  notifique  de  esta situación a la Dirección de Sanidad del Ejército  Nacional.     

III. DECISIÓN  

Con   fundamento   en  las  consideraciones  expuestas   en   precedencia,   la   Sala  Tercera  de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la  Constitución,   

RESUELVE:  

Primero.   LEVANTAR  la  suspensión de  los  términos  para  decidir  el presente asunto, decretada por esta Sala en el  Auto de 16 de junio de 2009.   

Segundo. REVOCAR   el  fallo  negativo  de  tutela  proferido  por  el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad  de  Valledupar,  el  26  de  diciembre de 2008, y el que confirmó tal negación  proferido  por  la  Sala  Penal  del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Valledupar,  el  19  de  febrero  de  2009, en el asunto de la referencia. En su  lugar,  TUTELAR los derechos a  la salud y a la vida digna de Jorge Luis León Pantoja.   

Tercero.  ORDENAR a  la  Dirección  de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta  y  ocho  (48)  horas  contadas  a  partir  de la notificación de esta sentencia  proceda  a  reanudar  la  atención  médica  y farmacológica necesaria para el  restablecimiento  de  la  salud  de  Jorge  Luis  León  Pantoja, y garantice la  continuidad  en la prestación del servicio hasta tanto no reciba certificación  respecto   de   la   inclusión   del   accionante  en  el  sistema  general  de  salud.      

Cuarto.     PREVENIR    a  la  Secretaría  Municipal  de  Salud  de Valledupar y, en cuanto  corresponda,  a la Secretaría Departamental de Salud del Cesar, para que inicie  los  trámites  necesarios para la clasificación socioeconómica del accionante  en   el   Sistema   de  Información  de  Beneficiarios  de  Programas  Sociales  –    SISBEN   y,   si  corresponde,  la  afiliación  del  mismo  al  régimen  subsidiado de salud. La  culminación  de  este  proceso  deberá ser notificada de manera inmediata a la  Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.   

Notifíquese,   comuníquese,  cúmplase  e  insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.   

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado Ponente  

Magistrado  

GABRIEL    MENDOZA  MARTELO   

Magistrado   

Con aclaración de voto  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

Aclaración  de  voto  del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo a la sentencia T-516 de  2009   

ACCION  DE  NULIDAD  Y  RESTABLECIMIENTO  DEL  DERECHO-Caso  de soldado retirado en que mediante esta  acción  podría  pedir  y obtener la continuidad de la prestación del servicio  de  salud/PRINCIPIO  DE  SUBSIDIARIEDAD  DE  LA ACCION  TUTELA (Aclaración de voto)   

En  contra  de  lo sostenido por la mayoría,  considero  que  mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es  posible  pedir y obtener la continuidad de la prestación del servicio de salud,  pues  no  hay  razón  que  justifique  la  limitación del alcance del referido  remedio  judicial  y  que,  por  lo tanto, impida plantear la situación ante la  jurisdicción   de   lo  contencioso  administrativo  y  formular  la  comentada  pretensión.  Ese  es  el  motivo  de  la discrepancia que me lleva a aclarar el  voto,  pese  a  estar de acuerdo con la decisión finalmente aceptada, pues aún  cuando  es  cierto  que  mediante  la  acción de nulidad y restablecimiento del  derecho  se  puede  deprecar  la  continuidad  en la prestación del servicio de  salud,  no lo es menor que en atención a las circunstancias concretas del actor  se   debe   proceder  a  asegurar  una  protección  inmediata  que  la  acción  contencioso  no está en condiciones de proporcionar. La cuestión, entonces, no  radica  en  la  imposibilidad  de plantear el asunto ante la jurisdicción de lo  contencioso  administrativo, sino en la ineficacia para la protección inmediata  de  los  derechos  fundamentales  del  medio  judicial  que  ante  ella se puede  instaurar.   

Referencia: expediente T-2246341  

Acción  de  tutela instaurada por Jorge Luis  León  Pantoja  en  contra  del  Ejército  Nacional  –  Dirección de Sanidad y  Batallón Energético y Vial No. 3 “General Pedro Fortull”.   

Magistrado   Ponente:   

Dr.  LUIS  ERNESTO VARGAS  SILVA   

Con el acostumbrado respeto por las decisiones  del  a  Corporación,  en  la  presente  oportunidad  me permito aclarar mi voto  respecto  de la acción de tutela de la referencia. El motivo de mi discrepancia  con  la  posición  mayoritaria  radica  en  el  alcance  que, a la luz del caso  concreto,  se  le confiere a las acciones que el demandante podría ejercer ante  la jurisdicción de lo contencioso administrativo.   

De   conformidad  con  las  consideraciones  vertidas  en  la Sentencia, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho  que  cabría intentar en contra del Acta de la Junta Médica Labora, en el mejor  de  los  casos  sólo  daría lugar a la calificación de la incapacidad laboral  y/o  a  la  convocatoria de una junta médica, mas no aseguraría la continuidad  de  la  prestación  del  servicio  de  salud  por  parte   de  las fuerzas  militares.   

En  contra  de  lo sostenido por la mayoría,  considero  que  mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es  posible  pedir y obtener la continuidad de la prestación del servicio de salud,  pues  no  hay  razón  que  justifique  la  limitación del alcance del referido  remedio  judicial  y  que,  por  lo tanto, impida plantear la situación ante la  jurisdicción   de   lo  contencioso  administrativo  y  formular  la  comentada  pretensión.   

Ese  es  el  motivo de la discrepancia que me  lleva  a  aclarar  el  voto, pese a estar de acuerdo con la decisión finalmente  aceptada,  pues  aún  cuando  es  cierto  que  mediante la acción de nulidad y  restablecimiento  del derecho se puede deprecar la continuidad en la prestación  del  servicio  de  salud,  no  lo es menor que en atención a las circunstancias  concretas  del  actor  se debe proceder a asegurar una protección inmediata que  la acción contencioso no está en condiciones de proporcionar.   

La  cuestión,  entonces,  no  radica  en  la  imposibilidad  de  plantear  el  asunto  ante la jurisdicción de lo contencioso  administrativo,  sino  en  la  ineficacia  para  la protección inmediata de los  derechos   fundamentales   del   medio   judicial   que   ante   ella  se  puede  instaurar.   

Fecha ut supra,  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

    

1  Una  atención  integral  no incluye únicamente el cuidado de enfermedades, también  implica   la    promoción   y  fomento  de  la  salud  y  la  prevención,  diagnóstico,   tratamiento   y   rehabilitación  para  todas  las  patologías  (artículo  162  ley 100 de 1993). Una aplicación de esta regla se encuentra en  la sentencia T-1034/01   

2 Ver,  entre   otras,   las  sentencias  T-580/06,  T-068/06,  T-972/05,  y  SU-961/99.   

3 Ver,  entre  muchas  otras,  las  sentencias  T-656/06,  T-435/06, T-068/06, T-768/05,  T-651/04, T-1012/03, T-822/02,  T-384/98, y T-414/92.   

4 Ver,  entre otras, las sentencias T-760/08 y T-859/03.    

5  T-227/03. Al respecto ver también la sentencia T-597/93.   

6  T-149/02.   

7  T-209/99.   

8  T-149/02.   

9  Ver  sentencia T-225/05.   

10  En  numerosas   ocasiones   la   Corte   ha   exigido   el  cumplimiento  del  deber  constitucional  a  los  particulares.  Ver,  entre otras, sentencias T-170/05, T  419/04 y T-520/03.   

11  T-149/02.   

12  Sobre  la  regla  de  incapacidad  económica  como proyección del principio de  solidaridad  respecto  a  la  realización  del  derecho  a  la  salud  ver  las  sentencias T-760/08, T-1233/04, T-666/04, T-350/03 y T-248/97   

13  T-697/04, T-177/99 y T-505/92.   

14  Entre otras, ver las sentencias T-523/06, T-225/05 y T-1031/04.   

15  T-149/02.   

16  T-170/02 y SU-562/99.   

17  T-760/08.   

18  T-597/93.   

19 Así  lo  contempla  el  Decreto  1795  de 2000 en su artículo 23. “Existen dos (2)  clases  de  afiliados  al  SSMP:  a)  Los  afiliados  sometidos  al  régimen de  cotización:  1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional  en  servicio  activo.  2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía  Nacional  en  goce  de  asignación  de retiro o pensión. 3. El personal civil,  activo  o  pensionado  del  Ministerio  de  Defensa  Nacional  y  el personal no  uniformado,  activo  y  pensionado de la Policía Nacional que se haya vinculado  al  Ministerio  de  Defensa Nacional o a la Policía Nacional con anterioridad a  la  vigencia de la Ley 100 de 1993. 4. Los soldados voluntarios. 5. Los soldados  profesionales  de  las  Fuerzas  Militares  en  servicio  activo  y  en  goce de  pensión.  6.  Los  servidores  públicos  y  los  pensionados  de las entidades  Descentralizadas  adscritas  o  vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el  personal  civil  activo  o  pensionado  del  Ministerio de Defensa Nacional y el  personal  no  uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional que se rige  por   la   Ley   100   de  1993  y  que  a  la  fecha  de  la  publicación  del  presente   

Decreto,  se encuentren afiliados al SSMP. 7.  Los  beneficiarios  de  pensión  por  muerte  del  soldado profesional activo o  pensionado  de  las  Fuerzas  Militares.  8.  Los beneficiarios de pensión o de  asignación  de  retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o  retirado   de   las  Fuerzas  Militares  o  de  la  Policía  Nacional.  9.  Los  beneficiarios  de  pensión  por  muerte del personal civil, activo o pensionado  del  Ministerio  de  Defensa  Nacional  y  del  personal no uniformado, activo o  pensionado de la Policía Nacional.   

b)  Los afiliados no sometidos al régimen de  cotización:  1.  Los  alumnos  de  las  escuelas  de  formación de Oficiales y  Suboficiales  de  las  Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos  del  nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el Artículo 225  del  Decreto  1211  de  1990,  el  Artículo  106  del  Decreto  41 de 1994 y el  Artículo  94 del Decreto 1091 de 1995 y las normas que los deroguen, modifiquen  o  adicionen,  respectivamente.  2.  Las personas que se encuentren prestando el  servicio militar obligatorio”.   

20  T-393/99 y T-534/92.   

21  T-366/07 y T-376/97.   

22  T-393/99.   

23  T-824/02.   

24  T-393/99, T-762/98 y T-376/97.   

25  Artículo  13  Ley  48  de 1993: “El Gobierno podrá  establecer  diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación  del   servicio   militar  obligatorio.  Continuarán  rigiendo  las  modalidades  actuales  sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de  18  a 24 meses; b. Como soldado bachiller, durante 12 meses; c. Como auxiliar de  policía bachiller, durante 12 meses; d.   

Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses  (…)”.   

26 Ver  folio 18.   

27 Una  atención  integral  no incluye únicamente el cuidado de enfermedades, también  implica   la    promoción   y  fomento  de  la  salud  y  la  prevención,  diagnóstico,   tratamiento   y   rehabilitación  para  todas  las  patologías  (artículo  162  ley 100 de 1993). Una aplicación de esta regla se encuentra en  la sentencia T-1034/01     

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