T-520A-09

    Sentencia T- 520A-09  

(Julio 31, Bogotá D.C)  

ACCION      DE     TUTELA-Procedencia  contra  decisión de fiscal de archivar investigación  penal/PROTECCION  EFECTIVA DE LOS DERECHOS DE ACCESO A  LA  JUSTICIA  Y  GARANTIA  DE  LOS  DERECHOS DEL NIÑO/  ARCHIVO   DE  INVESTIGACION  PENAL/ARCHIVO  DE LAS DILIGENCIAS-El artículo 79  de la Ley 906/04 no establece recursos contra esa determinación   

En  el  caso  que ocupa a la Sala, si bien se  alega  por  algunos  de  los accionantes la posibilidad de la madre de adelantar  otras  actuaciones  en  contra  de  la decisión de archivo tomada por el Fiscal  Delegado  111, -vgr., recursos de reposición o apelación y/o la posibilidad de  acudir  ante  el juez de control de garantías-, lo cierto es que ninguna de las  opciones  procesales  que  se aducen para el efecto, tiene la eficacia necesaria  para  asegurar la protección efectiva de los derechos de acceso a la justicia y  garantía  de  los derechos de los niños, en los mismos términos previstos por  el  amparo  constitucional.  En  efecto,  de acuerdo con la jurisprudencia de la  Corte  Suprema de Justicia, la decisión de archivar o no una indagación en los  términos  del  artículo  79  de  la  Ley  906 de 2004, no cuenta con  los  recursos  de  reposición  y  apelación  que  se  alegan. Ello se debe a que el  archivo  señalado  es una orden, de las especificadas en el artículo 161 de la  Ley  906  de  2004  y derivada de la titularidad que tiene la Fiscalía sobre la  acción  penal. En tal sentido, el artículo 79 del C.P.P. no establece recursos  en  contra  de  esa  determinación  del  funcionario  judicial investigador, ni  proceden  expresamente  los  recursos  ordinarios  establecidos en la Ley 906 de  2004,  artículo  176  C.P.P.  Así  las  cosas, la Corte Suprema de Justicia ha  señalado,  que  aunque no es posible hacer comparaciones automáticas entre las  figuras  consolidadas  en  reglas  procesales  anteriores,  lo  cierto es que el  archivo  de  las  diligencias  establecido  en la Ley 906 de 2004 guarda algunas  semejanzas  con la resolución inhibitoria que regula el artículo 327 de la Ley  600  de  2000,  y  en  esta  última,  se  plasman los recursos de reposición y  apelación  mencionados  con  claridad.  aunque el juez de control de garantías  está   facultado   para    proteger  los  derechos  fundamentales  de  los  involucrados  en el proceso, en el caso que nos ocupa no es clara la pertinencia  de  su  intervención  para  ordenar al Fiscal Delegado 111, de ser el caso, que  realice  una  investigación  que  no  ha  adelantado  o  que entre a valorar la  pertinencia  de algunos hechos objeto de su conocimiento; teniendo en cuenta que  dentro  del  sistema  penal  acusatorio  al que pertenece, la disposición de la  acción  penal es de la Fiscalía. Por consiguiente, ante la amenaza de derechos  fundamentales  mediante  acciones  u omisiones de los operadores jurídicos, sin  que  exista  un  medio  de  defensa  suficientemente  efectivo en la protección  privilegiada  de  esos  derechos,  la acción de tutela resulta ser el mecanismo  idóneo  de  protección,  por lo que la Corte entrará por ello en el análisis  de fondo de los hechos, en esta providencia.   

DERECHOS   DE   LAS   VICTIMAS-Caso  en  que se hace referencia a la interpretación del artículo  11 g de la Ley 906/04   

En  segundo lugar, en cuanto a la posibilidad  de  acudir  ante el juez de control de garantías para controvertir la decisión  de  archivo  del  Fiscal  investigador,  resalta la Sala que aunque el artículo  11(g)  de  la  Ley  906  de  2004 indica que las víctimas tienen derecho a ello  ciertamente,  la  sentencia  C-1154 de 2005 de esta Corporación -que revisó la  constitucionalidad  del  artículo  79  de la Ley 906 de 2004-,  reconoció  que  existía  la  posibilidad de que ello ocurriera en caso de conflicto con el  archivo  de la indagación, aunque sostuvo también la Corte  que  con  ello  no  estaba  determinando  un control de la actuación del Fiscal, por vía  jurisprudencial  a  través del juez de control de garantías. La posibilidad de  acudir  al  juez de control de garantías es una opción procesal viable, que si  bien  puede  ejercerse por los interesados en los términos descritos, carece de  una  regulación específica en la Ley 906 de 2004 que asegure su efectividad en  la  protección  plena  del  acceso  a  la justicia y los derechos de los niños  amenazados presuntamente en este caso.   

PRINCIPIO  DE  INMEDIATEZ  EN  CASO DE TUTELA  CONTRA DECISION DE ARCHIVO DE INVESTIGACION PENAL   

En cuanto a la crítica que plantea el Consejo  Superior  de la Judicatura sobre el tema de la inmediatez, recuerda la Corte que  ese  requisito de procedencia tutelar exige que el paso del tiempo entre la toma  de  la  decisión  administrativa o judicial que se objeta y la presentación de  la  tutela, pase un tiempo razonable y que no sea desproporcionado, al punto tal  de  hacer  inconducente  la  protección inminente de los derechos fundamentales  propia   del   amparo   constitucional.   En  este  caso,  si  bien  se  dio  un  pronunciamiento  final  del  Fiscal  Delegado 111 en mayo de 2008 y la tutela se  presentó  en enero de 2009, la accionante contó con la justificación procesal  precisa  para  el  efecto. En consecuencia, en el interregno, utilizó todas las  vías  jurídicas  pertinentes para que de manera cierta fuera posible reasignar  el  caso  a  otro  fiscal  o  sancionar  al funcionario judicial aludido, con el  propósito  de  modificar  su  decisión final de archivo. Como el archivo de la  investigación  es  una  decisión  judicial más de tipo administrativo que una  providencia   en  sí  misma  considerada,  que   no  genera  en  términos  concretos  ni  cosa  juzgada,  ni  afecta  la  caducidad de la acción penal, ni  consolida  una  decisión  definitiva del Fiscal, ya que es posible que se pueda  volver  a  abrir la investigación si aparecen nuevas pruebas, el que estuvieran  pendientes   de   respuesta  al  momento  de  presentación  de  la  tutela  las  solicitudes  descritas,  justifica  el  periodo de tiempo entre la decisión del  Fiscal  y  la  tutela, a la espera de una respuesta por parte del Fiscal General  de la Nación.   

SOLICITUD  DE  REASIGNACION  DE INVESTIGACION  PENAL EN DIFERENTES INSTANCIAS DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION   

NIÑOS  Y  NIÑAS  COMO  SUJETOS  DE ESPECIAL  PROTECCION  E  INTERES  SUPERIOR  DEL  MENOR EN CASO DE ARCHIVO DE INVESTIGACION  PENAL POR PRESUNTO ABUSO SEXUAL   

Es  por esto que el principio que se describe  fija   una  garantía  constitucional  consistente  en  asegurar  el  desarrollo  integral  y  sano  de  la  personalidad  del  menor.  Por ende, las autoridades,  cualquiera  que  sea  su  naturaleza,  quedan  limitadas  a  orientar  todas sus  decisiones  según  los  derechos  de  los  niños  y   el  principio de su  interés  superior,  de  forma  tal  que  este  último “cumple una importante  función    hermenéutica    en   la   medida   en   que   permite   interpretar  sistemáticamente  las  disposiciones  de  orden internacional, constitucional o  legal  que  reconocen  el  carácter  integral  de los derechos del niño”. En  ejercicio  de  tal  función  hermenéutica,  resulta  innegable que el interés  superior   del   menor  constituye  la  finalidad  de  toda  política  pública  pertinente  y  se erige en referente teleológico de toda decisión de autoridad  que  implique  la  preservación  de los derechos de los niños. Las autoridades  encargadas  de  determinar  el  contenido del interés superior de los niños en  casos   particulares   cuentan   entonces  con  un  margen  de  discrecionalidad  importante   para  evaluar,  en  aplicación  de  las  disposiciones  jurídicas  relevantes  y  en  atención  a  las  circunstancias  fácticas  de  los menores  implicados,  cuál  es  la solución que mejor satisface dicho interés. Si bien  el  efecto  disuasivo  de la justicia penal como mecanismo de protección de los  derechos  fundamentales  ha  sido  ampliamente  cuestionado, la penalidad de las  conductas  que  comprometen  gravemente  los  derechos  de las personas y de los  niños  y niñas en especial, si es una garantía que les debe ser asegurada por  el  Estado  a  los menores para relevarlos de la victimización de la que pueden  ser  objeto  si  la  persecución de los delitos en su contra no es efectiva. La  investigación  en  estas  materias,  está  en cabeza de los Fiscales, sin cuyo  concurso,  no  queda  haber nada más que la impunidad. Una forma de asegurar en  consecuencia  tales  derechos  es asegurando para los niños y niñas, a la par,  el acceso efectivo a la administración de justicia.   

DERECHO  DE  ACCESO  A  LA  ADMINISTRACION DE  JUSTICIA Y LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, JUSTICIA Y REPARACION   

El acceso a la justicia supone entonces,   (i)  el  derecho  ser a oído en un juicio en el que sus razones sean tenidas en  cuenta  -defensa  e  igualdad en el acceso a la administración judicial -; (ii)  el  derecho  a contar con un tribunal competente, imparcial e independiente para  el  efecto,  y (iii)  el derecho a una decisión judicial como resultado de  un    proceso  en  el  que  se  han  respetado  las  garantías  procesales  establecidas  por  la ley. La autoridad prevista por el sistema legal del Estado  para  el  efecto,  debe  decidir entonces sobre los derechos de toda persona que  interponga  ese  recurso;  lo que conlleva efectuar una determinación entre los  hechos  y  el  derecho – con  fuerza  legal  – que recaiga  y   trate sobre un  objeto específico.  Así mismo, el derecho a  un  recurso  judicial efectivo incluye la obligación de investigar, identificar  y  sancionar  a los responsables y reparar a las víctimas. No cumplir con tales  garantías,  significa  una  denegación de justicia, proscrita por los tratados  internacionales.   

La búsqueda de la verdad en el proceso penal  está  subordinada  al respeto por la dignidad humana de todos los implicados, a  la  eficacia  de  los derechos fundamentales y al cumplimiento de un conjunto de  principios rectores y reglas que racionalicen el proceso.   

COMPETENCIAS  DE  LOS  FISCALES EN EL SISTEMA  PENAL    ACUSATORIO/ARCHIVO    DE    LA   INDAGACION   EN   EL   SISTEMA   PENAL  ACUSATORIO-Alcance y naturaleza   

El  archivo de la indagación se encuentra en  el  ámbito  exclusivo  del  fiscal,  y no comporta una extinción de la acción  penal,  aunque   sí  tiene  efectos  significativos para la víctima en el  proceso.  En  ese  sentido,  el  ejercicio arbitrario de una determinación como  archivo  de  un caso, en cabeza del Fiscal de conocimiento, puede suponer en los  términos  ya enunciados  una afectación cierta del derecho de acceso a la  justicia.  Se recuerda, en efecto, que no le compete al fiscal, al decidir sobre  el  archivo,  hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni  mucho   menos   sobre   la   existencia   de   causales   de  exclusión  de  la  responsabilidad.   La   Fiscalía,   de   hecho,   no   puede   entrar  a  hacer  consideraciones  de  carácter  subjetivo  a  la  hora  de  dar  aplicación  al  artículo  79  de  la  ley  906  de  2004.  Lo  que  le  compete es efectuar una  constatación  fáctica  sobre  presupuestos  elementales para abordar cualquier  investigación,  lo  que  se  entiende  como  el  establecimiento  de la posible  existencia  material  de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. Ya que  esa  decisión  de  archivo  puede  perturbar  a  las  víctimas,  concluyó  la  sentencia  C-1154  de  2005  lo siguiente: (i) dicha decisión debe ser motivada  para  que  éstas  puedan  expresar  su  inconformidad  a  partir de fundamentos  objetivos  y  para  que  las  víctimas  puedan conocer dicha decisión. (ii) La  orden   del  archivo  de  las  diligencias  debe  estar  sujeta  a  su  efectiva  comunicación  a  las  víctimas,  para  el ejercicio de sus derechos; así como  para  (iii)  el   cumplimiento  de  sus  funciones  al Ministerio Público.  Igualmente,  se  debe  resaltar  que  las  víctimas  tienen  la  posibilidad de  solicitar  (iv)  la  reanudación  de  la  investigación  y  de  aportar nuevos  elementos  probatorios  para  reabrir la investigación y (v) eventualmente cabe  la  intervención  del  juez  de  garantías.   Finalmente  la Corte en esa  providencia,  (vi)  condicionó  la  norma  a  que  “la  caracterización  del  delito”   corresponda  a  la tipicidad objetiva del mismo. No puede hacer  consideraciones  sobre  elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre  la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad.   

ARCHIVO  DE  INVESTIGACION PENAL POR PRESUNTO  ABUSO    SEXUAL-Orden   de   reabrir   investigación  penal   

Sorprende a la Sala la obstinación del Fiscal  Delegado  111 por desestimar el contenido de los elementos probatorios aportados  por  la madre. Si bien los fiscales son autónomos en sus decisiones, lo que sí  no  pueden  es  apartarse  irrazonablemente  de  sus  obligaciones  legales  con  respecto  al  ejercicio de la titularidad de la acción penal; menos aún cuando  son  los  llamados  a  cumplir con los deberes de investigación y acusación de  los  delitos.  En sentido abstracto, el  compromiso de llegar a la verdad y  perseguir  a los culpables, puede considerarse una carga  enorme para tales  autoridades,  bajo el supuesto de que esa búsqueda, en todos los casos, resulta  ser  una  responsabilidad  imposible  de  asegurar  en  términos  de recursos y  tiempo.  No obstante, en circunstancias como ésta, no hay justificación alguna  para  apartarse  del deber de investigar en lo pertinente, existiendo duda sobre  la  comisión  del  delito.  La Corte reconoce que el Fiscal accionado se apoyó  efectivamente  en  su  determinación  final,  por expertos de la Fiscalía y de  Medicina  Legal.  Sin  embargo,  los  otros  expertos dieron razones puntuales y  técnicas,  también  relevantes  para  su  consideración.  El  Fiscal alega en  consecuencia,  que  se sostiene en las pruebas por él recaudadas por razones de  objetividad.  No obstante destaca la Corte que sus razones no fueron compartidas  por  los  demás  fiscales de rango superior que revisaron el expediente durante  el  trámite  de  la solicitud de reasignación. De hecho, todos coincidieron en  que  tales  pruebas  debieron  ser  investigadas.  El Fiscal Delegado 111 por lo  tanto,  debió  haberse comprometido con una investigación  eficiente y la  búsqueda  de la verdad, so pena de incumplir con sus obligaciones y amenazar el  derecho  de  acceso  a  la  justicia  de Juliana y Lina. Por lo tanto, no le era  pertinente   en   la  fase  de  mera  indagación,  “tachar”  los  elementos  probatorios  presentados  por  la  madre, sin una pesquisa previa, y menos hacer  afirmaciones  desobligantes  contra  ella,  alegando que todo era producto de su  imaginación.  Claramente  la  preocupación de la señora Juliana no surgió de  una  conclusión  espontánea, sino de consideraciones de expertos que afirmaron  que  pudo  haber  existido  ciertamente  el delito que la madre sospecha. En ese  sentido,  cuando  hay  expertos de un lado sosteniendo la presunta existencia de  una  conducta punible y expertos del otro, señalando lo contrario, la duda debe  ser  resuelta  constitucionalmente,  en  favor  de los derechos del menor, de su  interés  superior  y  de  su protección reforzada. La respuesta inversa, es la  impunidad.  Por  lo  tanto no se deben escatimar esfuerzos en obtener la verdad,  buscando  nuevas  pruebas  o  valoraciones  de  expertos de mayor jerarquía que  expliquen  esas  diferencias  sobre  la  existencia o no de la conducta típica,  etc.   De  hecho,  la  omisión  del  Fiscal  de  investigar  los elementos  probatorios  aportados  por  la madre, con fundamento en una negativa irracional  apoyada   en   desestimaciones  subjetivas,  amenaza  ciertamente  los  derechos  fundamentales  de  la  accionante  y  los  de  su  hija.  A  su vez, archivar la  investigación  bajo  el  supuesto  de  inexistencia  de  la  conducta  típica,  existiendo  una  duda  importante  apoyada  en  elementos  técnicos relevantes,  significa   la  amenaza  cierta  a  los  derechos de la madre y de Lina, al  acceso  a  la  justicia  y  la  protección de los derechos de los niños.   Ordenará  la Sala de Revisión, al Fiscal Delegado 111 en los términos de esta  providencia,  reabrir  la  investigación  penal  y adelantar una investigación  técnica  completa,  que  tome  en  consideración  los  hechos  y  las  pruebas  aportados  por  la madre de la menor y permita dirima la duda relacionado con si  existe o no la conducta típica.   

Referencia:        Expediente T-2.220.938   

Accionante: Juliana  Quintero1.   

Accionado:        Dirección   Nacional   de  Fiscalías  y  Consejo  Superior  de  la  Judicatura.   

Fallo   objeto  de  Revisión:  Sentencia  del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,  Sala Penal, del 12 de febrero de 2009.   

Magistrados   de   la   Sala   Quinta   de  Revisión:  Mauricio  González  Cuervo, Jorge Ignacio  Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.   

Magistrado Ponente:  Mauricio González Cuervo.   

I. ANTECEDENTES.  

1. Demanda.  

1.1. Elementos de la demanda.  

–       Derechos      presuntamente  vulnerados: debido proceso en actuaciones judiciales y  administrativas,  petición  y  los  derechos  de  los  niños  a  la integridad  física.   

–     Conducta     que     causa     la  vulneración:  archivo  del  caso  por  el Fiscal encargado del mismo sin la investigación de algunos hechos  que  daban  cuenta  de  la comisión de un presunto delito sexual, tras denuncia  formulada  por la madre de la menor víctima contra el abuelo paterno de su hija  Lina;  la  decisión  de  la  Dirección  Nacional  de  Fiscalías de no reasignar dicha investigación a otro  Fiscal;  y  la  omisión  del Consejo Superior de la Judicatura en dar respuesta  oportuna   a   la   solicitud   de  investigación  del  mencionado  funcionario  judicial.    

–  Pretensión: se  investiguen  los hechos aportados por la madre y se permita al ICBF mantener las  medidas  cautelares  previamente  adoptadas,  a  fin  de  proteger  a  la  niña  del  contacto con el presunto agresor.   

1.2.   Fundamento   de   la   pretensión:   

–    Juliana  Quintero,   madre   de   la   pequeña   Lina  de 3 años de edad, presenta acción  de    tutela2  en  contra  de  la  Dirección Nacional de Fiscalías y el Consejo  Seccional  de la Judicatura, por considerar que a raíz de la irregular gestión  del  Fiscal  Delegado 111 que  conoció  de  su  denuncia  por abuso sexual  en contra de su pequeña  niña,   las  autoridades  judiciales  accionadas  dejaron  de  darle  respuesta  oportuna  a sus solicitudes tendientes a obtener la  reasignación del caso  ante  otro  Fiscal  y de iniciar una investigación disciplinaria, en contra del  mencionado funcionario judicial.   

–   Para  la  accionante,  el  Fiscal     Delegado     111    decidió  irregularmente  archivar  la investigación penal, invocando la inexistencia del  hecho  punible,   desestimando  en  su  totalidad los elementos probatorios  allegados  por  la  madre  con  ocasión  de  las  diligencias  que realizó por  asesoría  del  ICBF,  en  donde  obtuvo  pruebas  psicológicas  y médicas que  aludían  a  la  existencia  de  un  presunto abuso sexual en contra su hija. El  Fiscal  Delegado  111, que en  un  primer  momento  se  pronunció archivando la investigación, sin conocer de  esas  pruebas,  se mantuvo posteriormente en su decisión de archivar el caso, a  pesar  de que ellas señalaban un presunto hecho ilícito en contra de la niña,  desestimándolas  sin mayor investigación. El funcionario judicial insistió en  que  el  supuesto abuso nunca ocurrió, y que era producto de la imaginación de  la accionante.   

–   La   tutelante   solicita  entonces  la  protección  de  sus  derechos fundamentales  y de los de su hija al debido  proceso  y  los  derechos de los niños, teniendo en cuenta que las valoraciones  que  se  le hicieron a la niña y se adjuntaron al expediente, fueron realizadas  por  expertos  a los que acudió, luego de pedir ayuda al ICBF. Además, a raíz  de  la  decisión  de  archivo  del  caso  por  parte  del  Fiscal  Delegado  111,  el  ICBF se ha visto en la  imposibilidad  de  seguir  manteniendo  las  medidas  cautelares  en  contra del  presunto  agresor, por lo que es posible que se le autorice nuevamente al abuelo  de  la  menor,  el  contacto  con ella, dado que el padre biológico de la niña  vive  junto con el presunto infractor. La demandante se conduele de la impunidad  a  la  que  se  ha  visto  enfrentada,  de la falta de garantías de acceso a la  justicia,  de  las  constantes irregularidades en la actuación del Fiscal y del  peligro que corre su hija por las razones expuestas.     

2.  Respuesta  de  las entidades accionadas.   

En  el  trámite  de  primera  instancia, el  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial,  Sala  Penal,  a  fin  de  integrar  debidamente  el  contradictorio, decidió vincular a la tutela de la referencia,  adicionalmente,  al  Fiscal  Coordinador  de  la  Unidad  de  Delitos  contra la  Libertad,  Integridad  y Formación Sexuales; al Fiscal Delegado ante los Jueces  Penales  del  Circuito  que  conoció  de  la  denuncia  de  la  tutelante  y al  Procurador Delegado por el Ministerio Público en Asuntos Penales.   

2.1.  Fiscalía  General  de  la  Nación.   

La Fiscal Jefe de la Unidad Delegada ante la  Corte  Suprema  de Justicia, afirmó en la contestación de la tutela, en cuanto  a   la   solicitud  de  la  madre  de  reasignación  del  caso,  lo  siguiente:   

     

a. La   Dirección   Seccional  de  Fiscalías  de Bogotá, el 1º de agosto de 2008, presentó concepto favorable a  la  Dirección  Nacional  de  Fiscalías, sobre la solicitud de resignación del  caso    de    la    referencia    presentada   por   la   señora   Juliana  Quintero, precisando lo siguiente:     

“[C]onsidera  conveniente  la  reasignación de la investigación a otro funcionario, toda vez  a  que  pese  a  que  el  Fiscal… Delegado emitió la decisión de archivo con  fundamento   en  medios  probatorios  legalmente  aducidos  al  proceso  y  cuyo  contenido  soporta  su  determinación,  también  es  cierto que se ha mostrado  renuente  a  reconsiderar  su  posición pese a todos los documentos presentados  por  el  representante de la víctima posterior a su archivo cuyo contenido debe  al  menos  ser  verificado  y  ratificado  por  quienes lo suscriben.”   

     

a. La   Dirección   Nacional   de  Fiscalías,  el  17  de  septiembre  de  2008, remitió a la Coordinación de la  Unidad   Delegada   ante   la   Corte   Suprema   de  Justicia  las  diligencias  correspondientes,  a  fin  de  continuar  con  el  trámite  de  la solicitud de  reasignación  especial.  El Fiscal Jefe de esa Unidad dispuso asignarlas a otro  Fiscal  Delegado,  quien  mediante  pronunciamiento  del  10 de octubre de 2008,  compartió  el  criterio  expresado  por  la  Directora Seccional de Fiscalías,  sugiriendo  reasignar  el  conocimiento  de  la investigación penal  en el  caso  de la menor Lina, a otra  Fiscalía Delegada de la misma unidad.     

     

a. Remitido   el   concepto   y  documentación  correspondiente  a  la  Dirección  Nacional  de Fiscalías, esa  dependencia  realizó  el  proyecto  de resolución favorable a la reasignación  del  caso,  para  que el Fiscal General de la Nación lo examinara, corrigiera y  tomara  finalmente  una decisión. Siendo así, el Fiscal General de la Nación,  decidió  negar  la  designación  especial  instaurada  mediante Resolución de  enero  de  2009,  por considerar que: “(…) el sólo  hecho  de  que el Fiscal de Conocimiento dentro de su autonomía o independencia  hubiere  ordenado  archivar  la  actuación  no  conlleva  que  sea inminente su  procedencia,  máxime  cuando  existen otros mecanismos legales ordinarios a los  que  la representante de la víctima puede acudir (literal g. artículo 11 de la  Ley  906  de  2004)  (…)”.  Esta  disposición fue  comunicada   a   la   peticionaria   el   3   de   febrero  de  20093.     

2.2.  Dirección  Nacional  de  Fiscalías y  Fiscal  Jefe  de  la Unidad Delegada de Delitos contra la Libertad, Integridad y  Formación Sexual.   

2.2.1.  La Fiscal Jefe de la Unidad Delegada  de  Delitos  contra  la  Libertad,  Integridad  y  Formación Sexual y el Fiscal  Adscrito  a  la Dirección Nacional de Fiscalías, en relación con la petición  presentada  por  la  accionante  de  reasignación  del  caso  e  investigación  disciplinaria   al  funcionario  (6  junio  de  2008),  sostienen  que  a  dicho  requerimiento  se  le  dio el tramite previsto para la reasignación de casos en  el  concepto  y  resoluciones establecidos por el Fiscal General para el efecto.  De  este modo, después del concepto de la Dirección Seccional correspondiente,  en  julio  de  2008,  consideraciones  favorables  al  cambio  de  fiscal fueron  enviadas  a  la  Dirección Nacional de Fiscalías en agosto de 2008, quien a su  vez  remitió su concepto al Despacho del Fiscal General, el 17 de septiembre de  2008.  El Fiscal General de la Nación negó la solicitud de reasignación el 28  de  enero  de  2009.  A  su  vez  la  Procuraduría  Delegada para el Ministerio  Público  en  Asuntos  Penales,  remitió a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria  del   Consejo   Seccional   de   la   Judicatura,  la  solicitud  de  actuación  disciplinaria, por tratarse de funcionarios judiciales.   

2.2.2.  Luego  de  este  recuento, solicitan  entonces  que  se  niegue  la tutela, por ausencia de violación de los derechos  fundamentales  de  la  accionante  y  de  su menor hija, en la gestión de tales  requerimientos.   

2.3.  Consejo  Superior  de  la  Judicatura.   

2.3.1. El Consejo Superior de la Judicatura,  en  respuesta a la tutela de la referencia, afirma que la acción constitucional  debe  ser  declarada  improcedente, porque el amparo no está consagrado como un  medio  para  hacer  efectivo  el  trámite de un asunto sometido a procedimiento  especial,  menos  cuando según la legislación y la jurisprudencia nacional, el  único  autorizado  para formular acusaciones de carácter penal es la Fiscalía  General  de la Nación, situación que fue resuelta en el auto del 14 de mayo de  2008.   En  ese  orden  de ideas, alega esa corporación que como pasaron 8  meses  luego  de  la  decisión  de la Fiscalía de archivar el proceso antes de  proponer  la  tutela,  en este caso existe falta de inmediatez. Tampoco se viola  el  derecho  de  petición,  porque  todos  los  requerimientos de la accionante  fueron  contestados.  Finalmente,  el  Consejo Superior considera que la señora  Juliana  podía presentar en  contra   de   la   decisión   del   Fiscal  Delegado  111,  los recursos de reposición y apelación y no lo  hizo,  por  lo  que  no  es procedente la acción judicial que se propone.    

2.3.2.  Se destaca que la Sala Jurisdiccional  Disciplinaria  del Consejo Superior de la Judicatura, con posterioridad al fallo  de  tutela,  informó  que  adelantó  una  actuación  disciplinaria  contra el  Fiscal  Delegado  111.  Ella  tuvo  como  resultado sentencia inhibitoria el 1º de agosto de 20084.    

2.4.  Procuraduría  General  de  la Nación.   

La Procuraduría General de la Nación afirma  que  dio respuesta oportuna  a la solicitud de investigación disciplinaria  del   Fiscal  Delegado  111,  presentada   por   la   tutelante   el  día  3  de  julio  de  20085, indicándole  que  la  competencia  para el efecto era del Consejo Superior de la Judicatura y  no de la Procuraduría.   

3.1.  Fallo  Único  de  instancia.  Tribunal  Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal.   

3.1.1.  El  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Bogotá, Sala Penal, mediante decisión del 12 de febrero de 2009,  negó  la  tutela  de  la referencia, por considerar que escapa a la órbita del  juez  constitucional  el  tomar  una  decisión  en  el tema. La peticionaria en  calidad  de  víctima,  puede  presentar  elementos o materiales probatorios, de  evidencia  física  e  información  obtenida al Fiscal  111,   para  que  reanude  la  indagación,  como  se  desprende  del artículo 79, inciso 2º de la Ley 906 de 2004. Igualmente cuenta  con  la  posibilidad  de  solicitar a la misma Fiscalía, acudir ante el Juez de  Control  de  Garantías, para impetrar medidas tendientes a prevenir situaciones  de  tal  naturaleza, “de conformidad con el numeral b  del  artículo  11  y  los  artículos  133  y  134”.   

En lo que respecta a la Procuraduría General,  se  considera  que  no  se  violó  el derecho de petición porque se le dio una  respuesta  efectiva  a  la  solicitud  de la peticionaria, ya que esa entidad le  corrió  traslado  al Consejo Superior de la  Judicatura de la petición de  investigación  presentada  por  la madre de la menor, al ser éste el organismo  competente para el efecto.    

En   cuanto   al  Consejo  Superior  de  la  Judicatura,  advierte  el  Tribunal  que  la  accionante  no  presentó  ninguna  petición   directa  ante  esa  institución,  por  lo  tanto,  no  se  advierte  vulneración de los derechos fundamentales que invoca.   

3.1.2. Se resalta, no obstante, el Salvamento  de  Voto uno de los  Magistrados de la Sala Penal del Tribunal que conoció  de  la  tutela,  quien  manifestó  que todos los funcionarios judiciales están  sometidos  siempre,  al imperio del ordenamiento jurídico y de la ley (Art. 230  C.P.),   por   lo  que  eran  deficitarios  los  argumentos  de  la  providencia  mayoritaria,  en  la  medida en que en contra de las decisiones del artículo 79  de  la  Ley  906  de 2004 no cabe ningún recurso. Entonces, a su juicio, debía  verificarse  si  existía  o no una vía de hecho contra providencias judiciales  en  el caso concreto. Para el Magistrado, la resolución del 16 de abril de 2008  mediante    la   cual   la   Fiscalía   decidió   archivar   las   diligencias  correspondientes,  sí  constituye  una  vía  de hecho por defecto fáctico. El  artículo  79  de  la  Ley  906 de 2004, leído en concordancia con la sentencia  C-1154  de  2005 de la Corte Constitucional y con el auto del 5 de julio de 2007  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  autoriza a la Fiscalía para archivar las  diligencias  únicamente  cuando  esté  descartada la  tipicidad  objetiva  del  hecho.  De  otra  parte,  la  indagación  contaba  con  elementos de juicio que conducían a la hipótesis de  un  probable  delito  de  actos  sexuales  con  menor  de  14  años  que no fue  investigado. En consecuencia, la tutela debió concederse.   

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS  

1. Competencia.  

La  Sala Quinta de la Corte Constitucional es  competente   para  la  revisión  del  presente  caso,  con  fundamento  en  los  artículos  86  y  241.9  de  la  Constitución  Política, desarrollados en los  artículos  33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, al igual que en virtud del auto de  la Sala de Selección No 4 del 03 de abril de 2009.   

2. Problema Jurídico.  

2.1.  La Corte Constitucional deberá definir  en  esta  oportunidad,  si  la  decisión  del  Fiscal  Delegado  111  de  archivar  la  investigación  penal  relacionada  con  la  denuncia  de  Juliana  por  el  presunto  delito  de  abuso sexual eventualmente cometido  contra  su  pequeña hija de 3 años, viola o amenaza los derechos de la madre y  de  la menor al acceso a la justicia y a la protección especial de los niños y  niñas  en  el contexto penal. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Fiscal que  conoció  del  caso,  decidió  mantenerse  en  la determinación de archivar la  indagación  sin  investigar las consideraciones aportadas por la madre, bajo el  argumento  de  que la tutelante “subjetivamente se ha  creado  en  la  mente  esas  circunstancias”  y  que  no hay una conducta típica.  Las  pruebas  presentadas  por la madre fueron obtenidas por especialistas a los  que  fue remitida ella con la menor por el ICBF, para el apoyo a víctimas – una  psicóloga  clínica  y  el  pediatra  de  la EPS-, quienes en sus conclusiones,  señalan un posible delito de abuso sexual contra la menor.    

Paralelamente,  la Corte deberá determinar a  su  vez,  si se violó el derecho de petición de la tutelante ante la solicitud  de  reasignación  de  la  investigación  penal  en diferentes instancias de la  Fiscalía  General de la Nación -que finalmente se resolvió de manera negativa  en  enero del 2009-;  y si se violó el mismo derecho, ante la solicitud de  investigación  disciplinaria  presentada por ella ante la Procuraduría General  de  la  Nación,  en  contra  del  Fiscal Delegado 111.   

2.2. A fin de resolver estas inquietudes, la  Corte  analizará   a  continuación  los  siguientes temas relevantes para  determinar  si  la  actuación  de  estas  autoridades  significó una amenaza o  violación  de  los  derechos  fundamentales  de  la  tutelante  y  su hija: (i)  procedencia  de  la acción de tutela en el caso concreto. (ii) Los niños y las  niñas  como  sujetos  de  especial  protección  constitucional  y  el interés  superior  del  menor.  (iii)  El  derecho  al  acceso  a  la  administración de  justicia.  (iv)  Las competencias de los fiscales en el sistema Penal acusatorio  y  el  alcance  y  naturaleza del archivo de la indagación en el nuevo sistema.  Una  vez  revisados  los  puntos  anteriores, tomará la Sala las decisiones que  sean correspondientes.    

3.  La procedencia de la acción de tutela de  la referencia.   

3.1.  La  acción de tutela en los términos  del   artículo   86   de   la   Carta,  es   un    mecanismo   de   defensa  judicial  que  permite  la  protección  inmediata  de  los derechos fundamentales de una persona, cuando la  acción   u   omisión   de  cualquier  autoridad  pública  o  incluso  de  los  particulares,    -en    los   eventos   consagrados   en   la   ley-6,  vulnera  o    amenaza   tales   derechos   constitucionales7.   

Este  mecanismo  privilegiado de protección  es,  sin  embargo,  residual  y subsidiario8, ya que sólo  procede   cuando   (1)   el  afectado  no  disponga  de  otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, –  caso  en  el  cual  la  tutela entra a proteger de manera inmediata los derechos  fundamentales  invocados  -,  o  (2)  cuando  existiendo  otro  medio de defensa  judicial,  éste  (a)  o  no  resulta  idóneo  para  el  amparo de los derechos  vulnerados  o  amenazados;  o  (b) la tutela procede como mecanismo transitorio,  para   evitar  un  perjuicio  irremediable9.   

3.2.  Con  relación  a  la  idoneidad  del  mecanismo  de protección alternativo, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991  ha   considerado   que   el   otro  medio  de  defensa  judicial debe ser valorado en  concreto,  es decir, evaluando su eficacia en  las  circunstancias   específicas   que   se   invoquen   en  la  tutela10. Verificar la  aptitud  del  mecanismo, exige establecer si éste permite brindar una solución  “clara,    definitiva    y    precisa”11 a los acontecimientos que se  ponen  en  consideración  en  el  debate constitucional, así como su habilidad  para  proteger  los derechos invocados. De hecho, “el  otro  medio  de  defensa  judicial  existente,  debe, en términos cualitativos,  ofrecer  la  misma  protección  que  el  juez  constitucional podría otorgar a  través  del  mecanismo  excepcional de la tutela”12.   

3.3.  En el caso que ocupa a la Sala, si bien  se  alega por algunos de los accionantes la posibilidad de la madre de adelantar  otras   actuaciones  en  contra  de  la  decisión  de  archivo  tomada  por  el  Fiscal  Delegado  111, -vgr.,  recursos  de  reposición o apelación y/o la posibilidad de acudir ante el juez  de  control  de garantías-, lo cierto es que ninguna de las opciones procesales  que  se  aducen  para  el  efecto,  tiene la eficacia necesaria para asegurar la  protección  efectiva de los derechos de acceso a la justicia y garantía de los  derechos  de  los  niños,  en  los  mismos  términos  previstos  por el amparo  constitucional.   

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de  la      Corte      Suprema      de      Justicia13,  la decisión de archivar o  no  una  indagación  en  los  términos  del  artículo  79  de  la  Ley 906 de  200414,  no  cuenta con  los recursos de reposición y apelación que  se  alegan.  Ello  se  debe  a  que  el  archivo  señalado  es una orden,   de   las   especificadas  en  el  artículo    161   de   la   Ley   906   de   200415 y derivada de la titularidad  que  tiene  la Fiscalía sobre la acción penal. En tal sentido, el artículo 79  del   C.P.P.   no  establece  recursos  en  contra  de  esa  determinación  del  funcionario   judicial  investigador,  ni  proceden  expresamente  los  recursos  ordinarios  establecidos en la Ley 906 de 2004, artículo 176 C.P.P.16  Así  las  cosas,  la  Corte  Suprema  de  Justicia  ha señalado, que aunque no es posible  hacer  comparaciones  automáticas  entre  las  figuras  consolidadas  en reglas  procesales   anteriores,  lo  cierto  es  que  el  archivo  de  las  diligencias  establecido  en  la Ley 906 de 2004 guarda algunas semejanzas con la resolución  inhibitoria  que  regula  el  artículo  327  de  la Ley 600 de 200017,  y en esta  última,  se  plasman  los  recursos de reposición y apelación mencionados con  claridad.   

En  segundo lugar, en cuanto a la posibilidad  de  acudir  ante el juez de control de garantías para controvertir la decisión  de  archivo  del  Fiscal  investigador,  resalta la Sala que aunque el artículo  11(g)  de  la  Ley  906  de  2004 indica que las víctimas tienen derecho a ello  ciertamente,  la  sentencia  C-1154  de  2005  de  esta  Corporación  -que revisó la constitucionalidad del  artículo  79  de  la  Ley  906  de  2004-,   reconoció  que  existía  la  posibilidad   de  que  ello  ocurriera  en caso de conflicto con el archivo de la indagación, aunque sostuvo  también  la Corte  que  con ello no estaba determinando un control de  la  actuación  del  Fiscal,  por  vía  jurisprudencial  a  través del juez de  control  de garantías. Dijo así la providencia constitucional que se menciona:   

“Igualmente,  se  debe  resaltar  que las  víctimas   tienen   la   posibilidad   de   solicitar  la  reanudación  de  la  investigación  y  de  aportar  nuevos  elementos  probatorios  para  reabrir la  investigación.  Ante  dicha  solicitud  es  posible que exista una controversia  entre  la  posición  de  la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud  sea  denegada.  En  este  evento,  dado  que  se comprometen los derechos de las  víctimas,   cabe   la   intervención  del  juez  de  garantías.  Se  debe  aclarar  que  la  Corte no está ordenando el control del  juez   de   garantías   para   el   archivo  de  las  diligencias  sino  señalando  que  cuando  exista  una  controversia  sobre  la  reanudación    de    la   investigación,   no   se  excluye  que  las  víctimas puedan acudir al juez de  control de garantías”. (Resaltados fuera del original).   

Al  respecto, la Corte Suprema de Justicia ha  sostenido de manera ilustrativa en su jurisprudencia que:   

“[E]en  la  línea  de  lo  que  ha  sido  expuesto,  las  siguientes  son algunas de las diferencias que de asaz se pueden  observar  entre  las  instituciones  señaladas:  (…)   7.5. La  orden  de  archivo carece de recursos  pero   puede  ser  controvertida  ante  el  juez  de  garantías  (…)”   18   

3.4. Con todo, debe resaltar la Corte, que la  posibilidad  de  acudir  al  juez  de  control de garantías es una opción procesal viable, que si bien puede  ejercerse  por los interesados en los términos descritos, carece de  una regulación específica en la Ley 906  de    200419  que asegure su efectividad en la protección plena del acceso a la  justicia  y  los  derechos  de  los  niños  amenazados  presuntamente  en  este  caso.   

Como  lo  ha  señalado esta Corporación en  otras   oportunidades,  para  apreciar  la  conducencia  del  medio  de  defensa  alternativo,    es    necesario    tomar    en    consideración   entre   otros  aspectos“(a)el  objeto  de  la acción alternativa o  [del  recurso]  que  se  considera  desplaza  a la acción de tutela”  y,  “(b) el resultado previsible de  acudir  [a  él]respecto de la  protección   eficaz   y  oportuna  de  los  derechos  fundamentales.20”  Tales  elementos,  junto con el análisis de las circunstancias  concretas  del  caso, permiten comprobar si la opción de protección alterna es  conducente  o  no,   para  la  defensa  de  los  derechos  que  se  estiman  lesionados.   

Así  las cosas, aunque el juez de control de  garantías  está  facultado  para   proteger los derechos fundamentales de  los  involucrados  en  el  proceso,  en  el  caso  que  nos ocupa no es clara la  pertinencia  de su intervención para ordenar al Fiscal  Delegado   111,  de  ser  el  caso,  que  realice  una  investigación  que  no  ha  adelantado  o que entre a valorar la pertinencia de  algunos  hechos  objeto  de  su  conocimiento; teniendo en cuenta que dentro del  sistema  penal  acusatorio al que pertenece, la disposición de la acción penal  es de la Fiscalía.   

Por consiguiente, ante la amenaza de derechos  fundamentales  mediante  acciones  u omisiones de los operadores jurídicos, sin  que  exista  un  medio  de  defensa  suficientemente  efectivo en la protección  privilegiada  de  esos  derechos,  la acción de tutela resulta ser el mecanismo  idóneo  de  protección,  por lo que la Corte entrará por ello en el análisis  de fondo de los hechos, en esta providencia.   

3.5. Ahora bien, en cuanto a la crítica que  plantea  el  Consejo  Superior de la Judicatura sobre el tema de la inmediatez,  recuerda  la  Corte  que  ese  requisito  de  procedencia tutelar exige que el paso del tiempo entre la toma de  la  decisión  administrativa  o judicial que se objeta y la presentación de la  tutela,  pase un tiempo razonable y que no sea desproporcionado, al punto tal de  hacer  inconducente  la  protección  inminente  de  los  derechos fundamentales  propia del amparo constitucional.   

En   este   caso,   si   bien  se  dio  un  pronunciamiento  final  del Fiscal Delegado  111 en mayo de  2008  y  la  tutela  se  presentó en enero de 2009, la accionante contó con la  justificación   procesal  precisa  para  el  efecto.  En  consecuencia,  en  el  interregno,  utilizó  todas las vías jurídicas pertinentes para que de manera  cierta  fuera posible reasignar el caso a otro fiscal o sancionar al funcionario  judicial  aludido, con el propósito de modificar su decisión final de archivo.  Como  el  archivo  de  la  investigación es una decisión judicial más de tipo  administrativo  que  una  providencia  en  sí  misma  considerada, que  no  genera  en  términos  concretos  ni  cosa juzgada, ni afecta la caducidad de la  acción  penal,  ni  consolida  una  decisión  definitiva del Fiscal, ya que es  posible  que  se  pueda  volver  a  abrir  la  investigación si aparecen nuevas  pruebas,  el  que estuvieran pendientes de respuesta al momento de presentación  de  la tutela las solicitudes descritas, justifica el periodo de tiempo entre la  decisión  del  Fiscal  y  la tutela, a la espera de una respuesta por parte del  Fiscal  General  de  la  Nación.  Por las anteriores razones, entra la Corte al  estudio de fondo del caso de la referencia.   

4.  Los  niños  y las niñas como sujetos de  especial  protección  constitucional  y  el principio del interés superior del  menor.   

4.1.  La Constitución de 1991, estructurada  sobre  la  noción  del  Estado  social  y  democrático de derecho, concede una  protección   integral  al  menor,  fundada  en  unos  principios  y  garantías  constitucionales  establecidas  para  todos  los  niños  y  niñas, los cuáles  promueven  el  respeto por su dignidad humana y por sus derechos fundamentales a  la   vida,   a  la  integridad  física,  la  salud,  la  seguridad  social,  la  nacionalidad,                  etc.21.  Tales derechos consagrados  en  el  artículo  44  de  la  Carta,  suponen  para el Estado, la sociedad y la  familia,  el  deber  de  asistir y proteger a los menores a fin de que logren el  ejercicio    pleno    de    sus   derechos   y   su   desarrollo   armónico   e  integral22.   

Teniendo en cuenta entonces el contenido del  artículo  44  superior  y  de  las  demás  disposiciones  constitucionales  de  protección  en  la  materia,  esta  corporación  ha  considerado  en  diversas  oportunidades  que  deben  resaltarse  en  favor de los niños y las niñas como  elementos  relevantes  de  la protección constitucional dispuesta por la Carta,  los     siguientes:     (1)     que     sus     derechos     son    fundamentales,   lo   que   supone   una  protección  reforzada constitucional y el acceso a la garantía inmediata de la  acción  de tutela para la protección de sus derechos; (2) que sus derechos son  prevalentes,  lo  que supone  hermenéuticamente,  que  “en  el  caso  en  que  un  derecho  de  un  menor  se  enfrente  al  de  otra  persona,  si  no  es posible  conciliarlos”23         prevalezcan  los  derechos  de los menores.  A   su   vez,  (3)   la   norma   superior  eleva  a  un  nivel  constitucional  la  protección  de  los  niños frente a diferentes formas de agresión, como   pueden  ser  el  abandono, la violencia física o moral, el secuestro, la venta,  el   abuso   sexual,  la  explotación  laboral  y  económica  y  los  trabajos  riesgosos24.  Ello supone un compromiso constitucional  en  la  persecución  y  eliminación de dichas conductas en  contra de los  niños.   (4)   El  ámbito  normativo   constitucional   de   protección   se   amplía   con   las  normas  internacionales  que por disposición de la propia Carta ingresan al régimen de  derechos  de  los niños. Por lo tanto, tal como lo indica el artículo 44 de la  Constitución,  los  niños gozarán también de los demás derechos consagrados  en  la  Constitución,  en  las  leyes  y en los tratados internacionales de los  cuales      Colombia     es     Estado     parte25. (5) Igualmente los infantes  y                    adolescentes26  en  nuestro  país, dada su  debilidad  e  indefensión  con  ocasión  de  su  corta  edad, vulnerabilidad y  dependencia,   han   sido   considerados   sujetos   de   especial   protección  constitucional  (art.  44  C.P.); lo que se traduce en  el deber imperativo  del  Estado de garantizar su bienestar. Finalmente, (6), debe entenderse que los  derechos  constitucionales  consagrados  en el artículo 44 C.P. en favor de los  niños,   se   refieren   plenamente   a   toda   persona   menor  de  dieciocho  años27.   

Son  razones  de  la  especial  protección  constitucional  de  los niños y a los adolescentes reconocidas en la Carta, las  siguientes según la jurisprudencia de esta Corporación:   

“i) el respeto de la dignidad humana que,  conforme  a  lo  previsto  en el Art. 1º de la Constitución, constituye uno de  los  fundamentos  del Estado Social de Derecho colombiano; ii) su indefensión o  vulnerabilidad,  por  causa  del  proceso  de  desarrollo  de  sus  facultades y  atributos  personales,  en  su necesaria relación con el entorno, tanto natural  como  social,  y,  iii)  el  imperativo de asegurar un futuro promisorio para la  comunidad,  mediante  la garantía de la vida, la integridad personal, la salud,  la  educación  y  el  bienestar  de  los mismos”.28   

En  ese sentido, compete al Estado a través  de  su  legislación  interna,  establecer  medidas y mecanismos para que dichos  fines  constitucionales  puedan  ser  eficazmente  cumplidos  (Art.  2º  C.P.).   

4.2.  La  Corte Constitucional también ha señalado que la  prevalencia  de  los  derechos  de los niños, es desarrollo del  principio  del  interés superior del menor  consagrado  en  el  mismo  artículo  44  superior al disponer que  “los  derechos  de  los  niños prevalecen sobre los  derechos  de  los  demás”. Este principio, contenido  en  el  numeral  1° del artículo tercero de la Convención de los Derechos del  Niño,  reza  lo  siguiente:“1. En todas las medidas  concernientes  a  los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de  bienestar   social,  los  tribunales,  las  autoridades  administrativas  o  los  órganos  legislativos,  una  consideración primordial a que se atenderá será  el     interés     superior     del    niño”.29   

Es  por esto que el principio que se describe  fija   una  garantía  constitucional  consistente  en  asegurar  el  desarrollo  integral  y  sano  de  la  personalidad  del  menor30.   Por  ende,  las   autoridades,  cualquiera  que  sea  su  naturaleza,  quedan  limitadas  a  orientar  todas  sus  decisiones según los  derechos  de  los  niños y  el principio de su interés superior, de forma  tal  que este último “cumple una importante función  hermenéutica  en  la  medida  en  que permite interpretar sistemáticamente las  disposiciones  de  orden  internacional, constitucional o legal que reconocen el  carácter     integral     de     los     derechos     del     niño”31.   En   ejercicio   de  tal  función  hermenéutica,  resulta  innegable  que el interés superior del menor  constituye  la  finalidad  de  toda  política pública pertinente y se erige en  referente   teleológico   de   toda   decisión   de  autoridad   que  implique  la  preservación  de  los  derechos         de         los        niños32.   

No obstante, según lo determinó la Corte en  la      providencia      T-510      de      200333,         “para  establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen  el  interés  superior  de  los niños en situaciones concretas, deben atenderse  tanto  a  consideraciones (i) fácticas –las  circunstancias  específicas  del caso, visto en su totalidad y  no   atendiendo   a   aspectos   aislados,  como  (ii)  jurídicas  –los    parámetros    y    criterios  establecidos   por   el   ordenamiento  jurídico  para  promover  el  bienestar  infantil-”. Las autoridades encargadas de determinar  el  contenido  del interés superior de los niños en casos particulares cuentan  entonces   con  un  margen  de  discrecionalidad  importante  para  evaluar,  en  aplicación  de  las  disposiciones  jurídicas  relevantes y en atención a las  circunstancias  fácticas  de  los menores implicados, cuál es la solución que  mejor       satisface       dicho      interés34.   

Si  bien  el efecto disuasivo de la justicia  penal  como  mecanismo  de  protección  de  los  derechos fundamentales ha sido  ampliamente   cuestionado,   la  penalidad  de  las  conductas  que  comprometen  gravemente  los  derechos  de las personas y de los niños y niñas en especial,  si  es una garantía que les debe ser asegurada por el Estado a los menores para  relevarlos  de  la  victimizacion de la que pueden ser objeto si la persecución  de  los  delitos  en  su  contra  no  es  efectiva.  La  investigación en estas  materias,  está  en  cabeza  de los Fiscales, sin cuyo concurso, no queda haber  nada  más  que  la impunidad.  Una forma de asegurar en consecuencia tales  derechos  es asegurando para los niños y niñas, a la par, el acceso efectivo a  la administración de justicia como se verá a continuación.   

    

1. El   derecho  al  acceso  a la  administración  de  Justicia  y  la  búsqueda  de  la verdad, la justicia y la  reparación.     

5.1. El derecho a acceder a la justicia guarda  relación  directa  con  el derecho al recurso judicial efectivo, como garantía  necesaria  para  lograr  la  efectividad  de  los  derechos fundamentales de las  personas,   como   quiera  que  “no  es  posible  el  cumplimiento   de  las  garantías  sustanciales  y  de  las  formas  procesales  establecidas  por  el  Legislador  sin  que  se  garantice  adecuadamente  dicho  acceso”35.   

En  ese  sentido,  es  un  derecho reconocido  expresamente  en  los  principales  instrumentos internacionales ratificados por  Colombia,  que  puede  ser  entendido como la potestad que tiene “toda  persona  de  hacer  valer jurisdiccionalmente  un derecho  que  considera violado” 36  o  la oportunidad que tiene  de  ser  oído en un juicio a fin de obtener una respuesta de la justicia pronta  y  de  calidad.  El  acceso a la justicia, en ese sentido, constituye una de las  formas  más  eficientes  de  materializar  los derechos humanos y su garantía,  cumpliendo  así  con  los postulados de los artículos 8 y 25 de la Convención  Americana  de  los  Derechos Humanos, el artículo 14 del Pacto Internacional de  Derechos  Civiles  y  Políticos  y  los  artículos  7  y  8 de la Declaración  Universal  de  Derechos  Humanos  que consagran el derecho a un remedio judicial  efectivo.   

El   acceso   a   la   justicia   supone  entonces,   (i)  el  derecho ser a oído en un juicio en el que sus razones  sean  tenidas  en  cuenta  -defensa e igualdad en el acceso a la administración  judicial  -;  (ii)  el  derecho a contar con un tribunal competente, imparcial e  independiente  para el efecto, y (iii)  el derecho a una decisión judicial  como  resultado  de  un   proceso en el que se han respetado las garantías  procesales     establecidas     por     la    ley37.  La  autoridad prevista por  el  sistema  legal  del  Estado  para el efecto, debe decidir entonces sobre los  derechos  de  toda  persona que interponga ese recurso; lo que conlleva efectuar  una    determinación    entre    los   hechos   y   el   derecho   –   con   fuerza   legal  –  que  recaiga  y   trate  sobre  un       objeto     específico.      Al     respecto     la     Corte  Interamericana38    ha   establecido   que:   

    “(…) Los Estados Parte se  obligan  a suministrar recursos judiciales efectivos a  las  víctimas  de  violación  de  los  derechos humanos (art. 25),  recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas  del  debido  proceso  legal  (art.  8(1)),  todo ello  dentro  de la obligación general a cargo de los mismos Estados de garantizar el  libre  y  pleno  ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda  persona     que     se     encuentre     bajo    su    jurisdicción…Según  este  principio,  la inexistencia de un recurso efectivo  contra   las   violaciones  de  los  derechos  reconocidos  por  la  Convención  constituye una trasgresión de la misma por el Estado  Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En  este  sentido  debe  subrayarse  que,  para que tal recurso exista, no basta que  esté  previsto  por  la  Constitución  o  la  ley  o  con  que sea formalmente  admisible,  sino  que  se  requiere que sea realmente  idóneo  para  establecer  si  se  ha incurrido en una violación a los derechos  humanos  y  proveer  lo  necesario para remediarla. No  pueden  considerarse  efectivos  aquellos  recursos  que,  por  las  condiciones  generales  del  país  o  incluso  por las circunstancias particulares del caso,  resulten ilusorios”. (Subrayas fuera del original).   

5.2.  Así  mismo,  el  derecho  a un recurso  judicial  efectivo incluye la obligación de investigar, identificar y sancionar  a  los  responsables y reparar a las víctimas. No cumplir con tales garantías,  significa   una   denegación   de   justicia,   proscrita   por   los  tratados  internacionales.  La  Corte Interamericana de hecho, ha señalado en ese sentido  que:   

“El Estado está en el deber jurídico de  prevenir,  razonablemente  las violaciones de los derechos humanos, de   investigar   seriamente  con  los  medios  a  su  alcance  las  violaciones  que  se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin  de  identificar  a  los responsable, de imponerles las  sanciones  pertinentes  y de asegurar a la víctima una adecuada reparación.”  “Si  el  aparato  del Estado actúa de modo que tal  violación  quede  impune  y  no  se  establezca,  en  cuento  sea posible, a la  víctima  en  la  plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el  deber  de  garantizar  su  libre  y  pleno ejercicio a las personas sujetas a su  jurisdicción”.  En  cuanto  a  la  obligación  de  investigar,  señala  la Corte que la investigación “…debe tener un sentido  y  ser  asumida  por el Estado como un deber jurídico  propio  y  no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de  la   iniciativa   procesal  de  la  víctima  o  de  sus  familiares  o  de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la  autoridad    pública    busque    efectivamente    la    verdad.”39  (Subrayas  fuera del original).   

5.3.  La Corte en la sentencia C-396 de 2007  (M.P.   Marco  Gerardo Monroy Cabra) señaló que la búsqueda de la verdad  como  valor,  principio y derecho constitucional tiene su origen en la necesidad  de  alcance  y  realización de la justicia, que es una función primordial para  el  Estado  Social  y  Democrático de Derecho, que surge de los artículos 2º,  229  y  230 de la Carta. Ellos le garantizan el derecho de todas las personas de  acceder  a la administración de justicia y obtener una sentencia de acuerdo con  la   ley   y   la   Constitución.   En   materia  penal,  esa  providencia  fue  particularmente     enfática     al    señalar    que    en    “la   concreción de la justicia penal, resulta indudable que el  concepto  de  verdad adquiere una enorme relevancia, puesto que, aunque difusa e  indeterminada,  la  verdad  es  el punto de partida de la decisión judicial que  hace  justicia.  De  hecho, una decisión judicial en el marco del derecho penal  no  es  justa  si  está  fundada  en la comprobación equivocada, hipotética e  inverosímil  de los hechos o de las condiciones que condujeron a la producción  del  delito.  (…) Es, pues,  la   verdad   en  el  proceso  penal  un  presupuesto  de  la  justicia  y,  por  consiguiente,  no  es  un  asunto neutro o indiferente en la Constitución, sino  una  premisa  fundamental  en el ordenamiento superior que realiza y legitima el  Estado”.   

Precisamente,  como  lo resalta la sentencia  que  se  cita,  la  verdad  en  el  proceso, constituye el punto de partida y de  llegada  de  la  justicia  penal,  pues  no sólo es una directriz que el Estado  aspira  a desentrañar, sino es un paradigma imperativo en la labor judicial. Es  por  ello  que  “la  víctima  adquiere un verdadero  derecho  fundamental  a  conocer  la  verdad  de  lo  sucedido y la comunidad un  derecho  colectivo a conocer su historia y la realidad de los sucesos que marcan  su  futuro y, de otro, el Estado tiene el  correlativo deber de identificar  a  los  autores, partícipes, las causas y los medios a través de las cuales se  cometieron  las  conductas  reprochadas”40.   

Con  todo,  la  sentencia  C-396  de  2007  (M.P.    Marco  Gerardo  Monroy  Cabra)  resalta  que  aunque  es  clara  e  indiscutible  la  relación existente entre verdad y justicia y el deber estatal  de  buscar la primera para concretar la segunda, la manera de encontrarlas o los  métodos  utilizados  para  lograr  la sentencia verdadera y justa no ha sido un  tema  pacífico ni unánime en la doctrina y en la legislación penal, pues como  advierte  Luigi  Ferrajoli,  “si  una justicia penal  completamente     ‘con  verdad’  constituye  una  utopía,       una      justicia      penal      completamente      ‘sin          verdad’    equivale    a   un   sistema   de  arbitrariedad”    y,    agrega,    “las  garantías  legales  y  procesales,  además  de  garantías de  libertad,      son      también      garantías      de      verdad”41.   

Entra  pues  la  Corte  a  continuación  a  examinar  como  operan  las anteriores premisas en el caso de los fiscales en el  sistema  penal  acusatorio  y  el  alcance  e impacto que el archivo o no de una  indagación  preliminar  tiene  en los derechos de las víctimas y en el derecho  efecto al acceso a la justicia.   

6.  El  papel  de  la Fiscalía General de la  Nación  en  el  Sistema  Penal  Acusatorio  y  el  alcance  del  archivo  de la  investigación,   consagrado  en  el  artículo  79  de  la  Ley  906  de  2004.   

   

6.1. El actual sistema penal acusatorio -Ley  906   de   2004-,   consta  genéricamente  de  dos  etapas  principales  y  dos  secundarias.  Las más importantes, porque constituyen la estructura propiamente  dicha  del  proceso,  son  las etapas de la investigación y el juicio. De hecho  una  de  las  características  más relevantes del sistema penal acusatorio es,  entre  otras,  la  separación  categórica  en  las  etapas de investigación y  juzgamiento.  Como consecuencia de ello, desaparece la instrucción como fase de  la  instancia  procesal  encomendada  al  juez  y  se  convierte en una etapa de  preparación  para  el  juicio. De esta forma, al juez penal se le encomienda el  control  de  las garantías legales y constitucionales y el juzgamiento mediante  el         debido         proceso        oral42.  Según el artículo 250 de  la  Carta,  modificado  por el Acto Legislativo 03 de 2002, la Fiscalía General  de  la  Nación  es  el organismo oficial encargado de promover el proceso penal  desde la indagación hasta el juicio.   

6.2. Previo a la investigación, sin embargo,  las   autoridades  despliegan  una  etapa  inicial  de  indagación    preliminar.  La   fase   de  indagación  preliminar,    se   inicia   con   la   notitia  criminis,  hecho  que  puede  ser  comunicado  a  ese  organismo  por  denuncia,  querella,  petición  especial  o  cualquier       otro       medio       idóneo43,   y  que   tiene  por  objeto  la  realización  de  las  actividades  de  investigación por parte del  Fiscal,  a fin de establecer los elementos esenciales probatorios y la evidencia  física  para  la  identificación e individualización de los presuntos autores  de  la  conducta  punible alegada. Tales elementos no son sinónimo de prueba ya  que    técnicamente     en   el   sistema   penal   acusatorio44, sólo puede  llamarse  así,  aquella  practicada  en  el  juicio  oral,  con  inmediación y  contradicción.     Ahora     bien,     el     fin     de     la    indagación  a cargo de la Fiscalía, y de  las     autoridades    de    policía    judicial45,  es  definir  los contornos  jurídicos  del  suceso  que va a ser objeto de investigación y juicio. La fase  de  indagación  es  reservada  y  se  caracteriza  por  una  alta incertidumbre  probatoria46.   

6.3.        La       investigación,  por  su parte, conlleva a  su  vez,  una  serie  de  actos  que  se  despliegan  con el fin de recaudar los  elementos  de convicción requeridos para que en el juicio, las partes sometan a  valoración  del  juez  de  conocimiento  las  pruebas, y éste determine, en su  neutralidad,  la  materialización  del  delito  y  la  inocencia,  el  grado de  responsabilidad   del   procesado.   Con  todo,  la  evidencia  o  material  probatorio  que  tanto  la Fiscalía como la defensa recaudan en el proceso  de investigación, no se convierte  en  prueba  sino a partir del momento en que ellas son decretadas por el juez de  conocimiento,  como  se  dijo.  Los  elementos de convicción recopilados en las  pesquisas,  tienen  carácter  de  evidencias,  elemento  material  de  prueba o  material   probatorio,  y  no  constituyen  fundamento  probatorio   de  la  sentencia,  sino  en  la  medida  en  que  el  juez  decide  decretarlos   y   -en   ejercicio  del  principio  de  inmediación- valorarlos en las etapas del juicio.   

6.4.  Si  de  la  investigación realizada el  fiscal  encuentra  que  de  la  “evidencia física o  información  legalmente obtenida, se puede afirmar, con probabilidad de verdad,  que   la   conducta  delictiva  existió  y  que  el  imputado  es  su  autor  o  partícipe”,  el  fiscal  está  llamado a presentar  acusación  formal  contra el imputado, mediante escrito de acusación (Art. 336  C.P.P),  que  en  principio  marca el final de la etapa de investigación y  da  inicio a una etapa de transición entre aquella y el juicio oral. De acuerdo  con  el  artículo  286 de la Ley 906 de 2004, la formulación de imputación es  “el  acto a través del cual la Fiscalía General de  la  Nación  comunica  a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se  lleva  a cabo ante el juez de control de garantías”.  La  Fiscalía  promueve dicha formulación cuando “de  los  elementos  materiales  probatorios,  evidencia física o de la información  legalmente  obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o  partícipe   del   delito   que   se   investiga”47.   

En  el  sistema  anterior,  el  método  de  investigación  integral  de  la  Fiscalía,  comprometía  al ente de  instrucción  en  la  investigación  de los elementos de convicción favorables  que  pudieran  absolver  de  responsabilidad  al  procesado,  así  como  de los  desfavorables  que  pudieran perjudicarlo. En el sistema procesal penal aplicado  con  la  entrada  en vigencia de la Ley 600 de 2000, la  Fiscalía  no  es  un contrincante del debate jurídico, sino un funcionario con  poderes  autónomos  de  decisión  que,  en  ejercicio  de los mismos, tiene la  posibilidad  de  afectar  derechos  fundamentales.  El  papel  del  fiscal se enfoca entonces en la búsqueda de evidencias destinadas a  desvirtuar  la  presunción de inocencia del procesado; lo que no significa que,  de  hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, ésta no  deba ser puesta a disposición de la defensa.   

6.5.  Formulada  la  imputación,  la defensa  está  en  posibilidad de adelantar el recaudo de la información pertinente sin  que  ello  impida que el presunto implicado pueda ejercer su derecho de defensa,  desde  la  etapa  misma  de  la  indagación  preliminar  y  durante la etapa de  investigación  anterior  a  la  formulación  de  la  imputación,  tal como se  desprende  del  artículo 108 de la Ley 906 de 2004.48   

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6.6.  En  respuesta  a dicha formulación, el  imputado  tiene  la  facultad de aceptar los cargos presentados por el organismo  investigativo  o  de rechazarlos. El fiscal puede optar en ese momento procesal,  por   (i)   formular  la  acusación  contra  el  imputado;  (ii)  solicitar  la  preclusión  de  la  investigación  o  (iv)  puede  hacer  uso del principio de  oportunidad  que  le confiere el nuevo modelo penal acusatorio. Ahora bien, como  lo  afirmó  la  Corte  en  la  sentencia C-591 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas  Hernández),  la  Fiscalía  General  de  la Nación es la titular de la acción  penal,   

“[P]ero  debe  siempre  solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las  medidas  necesarias  para  la  comparecencia de los imputados al proceso; y solo  excepcionalmente  podrá  realizar  capturas  en los términos señalados por el  legislador  con  sometimiento  al  control judicial dentro de las treinta y seis  horas   siguientes;   adelanta   registros,   allanamientos,   incautaciones   e  interceptación   de   comunicaciones  sometidas  asimismo  a  control  judicial  posterior  dentro  del término de 36 horas; asegura los materiales probatorios;  en  caso  de requerirse medidas adicionales que implique afectación de derechos  fundamentales   deberá   obtener  la  autorización  del  juez  de  control  de  garantías;  suspende,  interrumpe  o  renuncia al ejercicio de la acción penal  mediante  el  principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política  criminal  del  Estado,  sometido  al  control  de juez de control de garantías;  presenta  escrito  de  acusación ante el juez de conocimiento con el propósito  de  dar  inicio  a  un  juicio  público,  oral,  con inmediación de la prueba,  contradictorio,  concentrado  y con todas las garantías; solicita al mismo juez  la  preclusión  de  la  investigación;  dirige  y  coordina  las  funciones de  policía   judicial;   e   igualmente,   demanda  al  juez  de  conocimiento  la  adopción   de medidas  judiciales  para  la  asistencia  a  las  víctimas,  y  asimismo,  vela  por la  protección  de  éstas,  de  los  testigos  […]”.   

De igual manera, el nuevo sistema impone a la  defensa   una   actitud  diligente  en  la  recolección  de  los  elementos  de  convicción  a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de  pruebas  exculpatorias  a  cargo de la Fiscalía, esta acusa y la Defensa, en el  ejercicio  de la igualdad de armas debe en equilibrio de condiciones, buscar las  pruebas exculpatorias.   

6.7. Ahora bien, ¿qué papel juega el archivo  de  la  indagación  en  el  sistema  penal  al  que  se  ha  hecho  referencia?   

Para  dar  una  respuesta a esta pregunta, lo  primero  que  debe  tomarse en consideración es que el  artículo 79 de la  Ley 906 de 2004, reza lo siguiente:   

Artículo      79.     Archivo  de  las  diligencias. Cuando la  Fiscalía  tenga  conocimiento  de  un  hecho  respecto del cual constate que no  existen  motivos  o  circunstancias  fácticas  que permitan su caracterización  como  delito,  o  indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo  de  la  actuación.  //Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la  indagación   se   reanudará   mientras   no  se  haya  extinguido  la  acción  penal49.   

Como  ya  se  mencionó,  el  archivo  de las  diligencias,   independientemente   de   la   forma  que  adopte,  se  encuentra  clasificado  como  una  orden,  una  de  las clases de providencias judiciales consagrada en el artículo 161 de  la Ley 906 de 2004.   

La orden de archivo de las diligencias, ocurre  generalmente  en la etapa de indagación preliminar y procede cuando se constata  que  no  existen  “motivos y circunstancias fácticas  que   permitan  su  caracterización  como  delito”.  La   norma  que  se  ha destacado (Art. 79 Ley 906/04), dispone que ante el  conocimiento  de  un  hecho,  el  fiscal  debe:  (i)  constatar  si tales hechos  existieron  y  (ii)  determinar  si  hay  motivos  o circunstancias que permitan  caracterizar el hecho como delito.   

En  este sentido, la sentencia C-1154 de 2005  (M.P.  Manuel  José Cepeda Espinosa), sostuvo que en el ejercicio de la acción  penal,  el principio de legalidad es fundamental para el efecto. Dicho principio  se desarrolla en el artículo 66 de la Ley 906 de 2004 así:   

Artículo      66.     Titularidad  y obligatoriedad. El Estado,  por   intermedio   de   la   Fiscalía   General  de  la  Nación,  está      obligado     a  ejercer  la acción penal y a realizar  la  investigación de los hechos que revistan las características de un delito,  de  oficio  o  que  lleguen  a  su conocimiento por medio de denuncia, petición  especial,  querella  o  cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas  en la Constitución Política y en este código.   

No  podrá,  en  consecuencia,  suspender,  interrumpir  ni  renunciar  a  la  persecución  penal,  salvo  en los casos que  establezca  la  ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del  marco  de  la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control  de legalidad por parte del juez de control de garantías”.   

En efecto, cuando el fiscal ordena el archivo  de  las  diligencias  en los supuestos del artículo 79 acusado, “no  se  está  ante  una  decisión  de  política  criminal que, de  acuerdo  a unas causales claras y precisas definidas en la ley, permita dejar de  ejercer  la  acción  penal,  sino que se está en un  momento  jurídico  previo:  la constatación de la ausencia de los presupuestos  mínimos  para  ejercer la acción penal. El archivo de  las  diligencias corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los  hechos  y  supone  la previa verificación objetiva de  la  inexistencia  típica  de una conducta, es decir la  falta    de   caracterización   de   una   conducta   como   delito”50.   

6.8.  Ahora bien, según la misma sentencia a  la    que   se   hace   referencia,   la  caracterización de un hecho como delito, obedece a la reunión de  los  elementos  objetivos  del  tipo.  En términos generales, se pueden admitir  como  tales  “la  mención  de  un sujeto activo del  delito,  de una acción típica y por regla general también la descripción del  resultado    penado.”51  Cuando  el  fiscal no puede  encontrar  estos  elementos  objetivos  que  permitan caracterizar un hecho como  delito,   no   se   dan   los   presupuestos  mínimos  para  continuar  con  la  investigación  y  ejercer  la  acción  penal.  Procede  entonces  el  archivo.   

La decisión de archivo de una acción penal,  en   consecuencia   no  es  un  desistimiento,  ni  una  preclusión52,  ni  una  renuncia,  interrupción  o suspensión de la acción penal, ni corresponde a la  aplicación  del  principio de oportunidad. Tampoco reviste el carácter de cosa  juzgada,  en  la  medida  en  que la figura prevé la posibilidad de reanudar la  indagación  en  el  evento  de  que  surjan  nuevos  elementos  probatorios que  permitan  caracterizar  el hecho como delito, siempre y cuando no haya prescrito  la  acción.  En  ese orden de ideas, el archivo de la diligencia previsto en el  artículo  79  de  la  Ley  906  de  2004,   es  la aplicación directa del  principio  de  legalidad que  dispone  que  el  fiscal  deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas  conductas  que  revistan las características de un delito, lo cual es imposible  de  hacer  frente  a  hechos  que claramente no corresponden a los tipos penales  vigentes o nunca sucedieron.   

6.9.  Revisado  lo anterior, el archivo de la  indagación  se  encuentra en el ámbito exclusivo del fiscal, y no comporta una  extinción  de  la  acción penal, aunque  sí tiene efectos significativos  para  la  víctima en el proceso. En ese sentido, el ejercicio arbitrario de una  determinación  como  archivo  de un caso, en cabeza del Fiscal de conocimiento,  puede  suponer  en  los términos ya enunciados  una afectación cierta del  derecho de acceso a la justicia.   

Se  recuerda, en efecto, que no le compete al  fiscal,  al  decidir  sobre  el  archivo,  hacer consideraciones sobre elementos  subjetivos  de  la  conducta  ni  mucho menos sobre la existencia de causales de  exclusión  de  la  responsabilidad.  La  Fiscalía, de hecho, no puede entrar a  hacer  consideraciones  de  carácter  subjetivo a la hora de dar aplicación al  artículo    79    de   la   ley   906   de   200453.   Lo  que  le  compete  es  efectuar  una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar  cualquier  investigación,  lo  que  se  entiende  como el establecimiento de la  posible  existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo.  En   ese  sentido  se  condicionó  la  exequibilidad  de  la  norma54.   

En  ese sentido, la sentencia C-1154 afirmó  que:    

“Como lo ha establecido esta Corporación  en  varias  oportunidades  las víctimas en el proceso penal tienen derecho a la  verdad,    la    justicia    y    la   reparación55.    Tanto    la    Corte  Interamericana  de Derechos Humanos como la Comisión de Derechos Humanos se han  pronunciado  en  varias  ocasiones  sobre  los derechos de las víctimas. En sus  pronunciamientos  se  han consolidado las formas de reparación de las víctimas  que  constituyen  la  restitución,  la  indemnización,  la rehabilitación, la  satisfacción  y  las  garantías  de no repetición que incluyen entre otras la  garantía  de  la  verificación  de  los  hechos  y  la  revelación completa y  pública         de         la         verdad56.   

La   decisión  de  archivo  puede  tener  incidencia  sobre los derechos de las víctimas. En efecto, a ellas les interesa  que  se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se  evite la impunidad.”   

Por lo tanto, ya que esa decisión de archivo  puede  perturbar  a  las  víctimas,  concluyó  la  sentencia C-1154 de 2005 lo  siguiente:  (i)  dicha  decisión  debe  ser  motivada  para  que  éstas puedan  expresar  su  inconformidad  a  partir  de  fundamentos objetivos y para que las  víctimas  puedan  conocer  dicha  decisión.  (ii)  La orden del archivo de las  diligencias  debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para  el  ejercicio de sus derechos; así como para (iii) el  cumplimiento de sus  funciones   al  Ministerio  Público.  Igualmente,  se  debe  resaltar  que  las  víctimas  tienen  la  posibilidad  de  solicitar  (iv)  la  reanudación  de la  investigación  y  de  aportar  nuevos  elementos  probatorios  para  reabrir la  investigación   y   (v)   eventualmente  cabe  la  intervención  del  juez  de  garantías.   Finalmente  la  Corte en esa providencia, (vi) condicionó la  norma    a    que    “la    caracterización   del  delito”   corresponda  a  la tipicidad objetiva  del  mismo.  No  puede  hacer  consideraciones  sobre elementos subjetivos de la  conducta  ni  mucho  menos  sobre  la existencia de causales de exclusión de la  responsabilidad.   

7. Análisis del caso concreto.  

7.1.     La     señora    Juliana   Quintero  presentó  acción  de  tutela  invocando  la violación de sus derechos y los de su hijita Lina, al debido proceso y a la protección  de   los   derechos  de  los  niños  –integridad-,  ante  la  aparente  falta  de actuación del fiscal de  conocimiento  de  su  caso,  en razón a la denuncia presentada contra el abuelo  paterno  de  la  niña  por  un  presunto  acceso  carnal.  Las conductas de los  funcionarios  judiciales  que dieron a su juicio como resultado, la vulneración  de  esos  derechos  fundamentales invocado, son las siguientes (i) la actuación  irregular   del   Fiscal   Delegado   111,  al  archivar la causa de la menor sin investigar las pruebas  aportadas  por  ella  al expediente, dejando a la familia en la impunidad y a la  menor  en  riesgo  de  tener  que  acudir  a  la  casa  de  su  presunto agresor  nuevamente,  alegando  como  motivación  de  la  decisión,  inexistencia de la  conducta  punible.  (ii) La actuación de la Fiscalía general con respecto a su  solicitud  de  reasignación  de  la  investigación,  que  no  fue  a su juicio  resuelta  oportunamente  y  (iii)  la  actuación  del  Consejo  Superior  de la  Judicatura  y la Procuraduría General de la Nación  sobre su solicitud de  que  se  adelantara  un proceso disciplinario en contra del funcionario judicial  accionado por su indebida conducta.   

7.2.  El  Tribunal  Superior de Bogotá, Sala  Penal,   negó   la   tutela   de   la   referencia   contra   el   Fiscal  Delegado  111, afirmando, en primer  lugar,  que  era  competencia  exclusiva  de  la  Fiscalía la titularidad de la  acción  penal  y  que  entonces,  sobre  tales  determinaciones tomadas por ese  funcionario  en  su autonomía, no cabía la acción de tutela. En el caso de la  solicitud  de  reasignación de Fiscal –  presentada por Juliana-, estimó ese Tribunal  que si bien no  se  le dio una respuesta oportuna a su derecho de petición, si se siguieron las  directrices  y  los  procedimiento  diseñados  por  esa entidad para evaluar la  reasignación  de  los casos a otros fiscales, por lo que se niega la tutela, ya  que  para el momento del fallo ya había decisión definitiva de la Fiscalía en  ese  sentido. Por último, en cuanto a la Procuraduría y el Consejo Superior de  la  Judicatura,  el  Tribunal llega a la conclusión de que no se le violó a la  madre  su  derecho de petición, porque ambas entidades le dieron respuesta a su  solicitud  y  porque  en  especial  frente  al  caso  del Consejo Superior de la  Judicatura, no se presentó petición alguna.   

En salvamente de voto  de uno de los magistrados del Tribunal, el funcionario  judicial  que  conoció  del caso en primera instancia, consideró que la tutela  debió  ser  concedida  bajo  la  égida  de  la  jurisprudencia  constitucional  relacionada  con la vía de hecho contra providencia judicial, en particular por  defecto  fáctico,  dado que sí se le habían violado los derechos a la madre y  a  la  menor  al  desestimar sin investigación ninguna las pruebas allegadas al  proceso, por ella.   

7.3. Con fundamento en los elementos técnicos  presentados  en  esta  providencia  para  la  toma  de  una  decisión  judicial  efectiva,  considera  la  Sala  que  el  Magistrado  del  Tribunal  Superior  de  Bogotá,   Sala Penal, que se separó  de la mayoría, tiene razón de  señalar  que  en  este caso era procedente la acción de tutela,  pero por  las razones que a continuación se aducen:   

     

i. Si bien ha sido amplia y nutrida la  jurisprudencia  de  la  Corte  Constitucional  en  materia  de  la  tutela      contra     providencias     judiciales,     así  como  en  la  caracterización  dogmática de los defectos  que  pueden dar lugar a ese tipo  de  amparo,  la  Sala  destaca  en  esta oportunidad, que aunque la legislación  penal  le  da  el  carácter  de  providencia  judicial  al  acto de archivo del  expediente  por  parte  del  Fiscal  (161  C.P.),  la  naturaleza  misma  de esa  decisión  escapa  particularmente  al  contenido  técnico de protección de la  figura  por  esa  vía  concreta de protección jurisprudencial. La razón de lo  anterior,  surge del hecho de que la decisión de archivo de un expediente en la  etapa  previa de indagación, supone simplemente la aplicación del principio de  legalidad  a  la  titularidad y obligatoriedad del ejercicio de  la acción  penal  que corresponde exclusivamente a los Fiscales, más allá que tratarse de  la   solución   de   un  conflicto  o  de  la  definición  de  derechos.      

De  hecho  es  complejo  invocar  sobre tales  órdenes,  –  como  se ha hecho-, la existencia de una vía de hecho por defecto  fáctico,    cuando    el    Fiscal    no   puede   entrar   a   “valorar  jurídicamente” las pruebas del  proceso  penal,  ya que en el sistema acusatorio ello corresponde exclusivamente  al juez.    

Lo anterior, sin embargo, no significa que la  Corte   no   pueda  revisar  las  órdenes  descritas,  ligadas  claramente  a  los  deberes  legales  de  los  fiscales  en  cuanto  a  la titularidad de la acción penal, cuando con ellas se  violan o amenazan derechos fundamentales de los ciudadanos.   

(ii)   Así   las   cosas,   recordando  lo  anteriormente   expuesto,   las   órdenes   de   archivo   están  supeditadas:  (a)  al   principio  de  legalidad  o  de  obligatoriedad,  que  consiste  según la jurisprudencia de la  Corte  Suprema  de  Justicia,  que  la Fiscalía, ante conductas que se perfilan  como  delictivas  (sospechas verosímiles), tiene la obligación de realizar las  indagaciones  e  investigaciones pertinentes y, culminadas éstas, debe acusar a  los  presuntos  responsables ante los jueces de la República, si a ello hubiere  lugar57.  Por  ende,  (b)  sólo  en  los  caso  en  que  “no existen motivos o  circunstancias   fácticas  que  permitan  la  caracterización  del  delito,  o  indiquen  su  posible existencia” (art.79 C.P) podrá  archivarse  el  expediente. Sobre el concepto de caracterización del delito, se  recuerda    que    la    Corte    condicionó    la    expresión   “caracterización  del  delito”  a  que  corresponda  a  la tipicidad objetiva del mismo que mínimamente incluye un  sujeto  activo  del  delito, una acción típica y por regla general también la  descripción      del      resultado      penado58. Con todo, para llegar a esa  conclusión,  el  fiscal debe cumplir su función básica constitucional y legal  en  el  nuevo  sistema,   que  es  (c)  la  de investigar los hechos que se le den a conocer con el fin de  perseguir  a  los infractores. No puede olvidarse que la búsqueda de la verdad,  la  justicia  y  la reparación se inicia con la encomiable y comprometida labor  de    los    Fiscales    propender   por  ella. El Fiscal  está  obligado  entonces,  a  llevar  a  cabo  aquellas  investigaciones que le  permitan  establecer los elementos esenciales probatorios y la evidencia física  para  la  identificación  e individualización de los presuntos responsables de  los  ilícitos,  sin  valoraciones  subjetivas de la conducta del sujeto o de la  víctima.  (d) Sus actuaciones  fundadas  claramente  en  la legalidad del proceso penal, no pueden ser ajenas a  los  deberes  constitucionales e internacionales existentes, relacionados con la  garantía  del acceso a la justicia que él represente, el respeto a la dignidad  de  las víctimas  y la protección especial y reforzada de los derechos de  los  menores. Finalmente la orden de archivo, derivada del cumplimiento objetivo  de  las consideraciones anteriores debe ser motivada y comunicada a la víctima,  partes y Ministerio Público.   

(iii)  Vistas las anteriores consideraciones,  sorprende   a  la  Sala  la  obstinación  del  Fiscal  Delegado  111  por  desestimar  el  contenido  de  los  elementos  probatorios  aportados  por  la  madre.  Si  bien  los  fiscales  son  autónomos   en   sus   decisiones,   lo   que   sí   no  pueden  es  apartarse  irrazonablemente  de  sus  obligaciones  legales con respecto al ejercicio de la  titularidad  de  la  acción penal; menos aún cuando son los llamados a cumplir  con  los  deberes  de  investigación  y  acusación  de los delitos. En sentido  abstracto,  el   compromiso  de  llegar  a  la  verdad  y  perseguir  a los  culpables,  puede  considerarse  una  carga  enorme para tales autoridades,  bajo  el  supuesto  de  que  esa  búsqueda, en todos los casos, resulta ser una  responsabilidad  imposible  de  asegurar  en  términos de recursos y tiempo. No  obstante,  en  circunstancias  como  ésta,  no  hay  justificación alguna para  apartarse  del  deber  de  investigar en lo pertinente, existiendo duda sobre la  comisión  del  delito.  La  Corte  reconoce  que  el Fiscal accionado se apoyó  efectivamente  en  su  determinación  final,  por expertos de la Fiscalía y de  Medicina  Legal.  Sin  embargo,  los  otros  expertos dieron razones puntuales y  técnicas,  también  relevantes  para  su  consideración.  El  Fiscal alega en  consecuencia,  que  se sostiene en las pruebas por él recaudadas por razones de  objetividad.  No obstante destaca la Corte que sus razones no fueron compartidas  por  los  demás  fiscales de rango superior que revisaron el expediente durante  el  trámite  de  la solicitud de reasignación. De hecho, todos coincidieron en  que tales pruebas debieron ser investigadas.    

El  Fiscal Delegado  111  por lo tanto, debió haberse comprometido con una  investigación   eficiente  y  la  búsqueda  de  la  verdad,  so  pena  de  incumplir  con  sus  obligaciones  y amenazar el derecho de acceso a la justicia  de  Juliana  y  Lina.  Por  lo tanto, no le era pertinente  en   la  fase  de  mera  indagación,  “tachar”  los  elementos  probatorios  presentados  por  la  madre, sin una pesquisa previa, y menos hacer afirmaciones  desobligantes  contra  ella,  alegando que todo era producto de su imaginación.  Claramente  la  preocupación  de  la  señora  Juliana  no  surgió  de  una  conclusión espontánea, sino de  consideraciones  de  expertos  que afirmaron que pudo haber existido ciertamente  el  delito que la madre sospecha. En ese sentido, cuando hay expertos de un lado  sosteniendo  la presunta existencia de una conducta punible y expertos del otro,  señalando  lo  contrario,  la  duda  debe  ser resuelta constitucionalmente, en  favor  de  los  derechos  del menor, de su interés superior y de su protección  reforzada.   La  respuesta  inversa,  es  la  impunidad. Por lo tanto no se  deben  escatimar  esfuerzos  en  obtener  la  verdad,  buscando nuevas pruebas o  valoraciones  de  expertos  de  mayor  jerarquía que expliquen esas diferencias  sobre  la  existencia  o  no  de  la  conducta  típica, etc.  De hecho, la  omisión  del  Fiscal  de  investigar los elementos probatorios aportados por la  madre,  con  fundamento  en  una  negativa irracional apoyada en desestimaciones  subjetivas,   amenaza   ciertamente   los   derechos  fundamentales  de  la  accionante  y  los  de  su  hija.  A  su vez, archivar la investigación bajo el  supuesto  de inexistencia de la conducta típica, existiendo una duda importante  apoyada  en  elementos técnicos relevantes, significa  la amenaza cierta a  los  derechos  de  la  madre  y  de  Lina,  al  acceso  a  la justicia y la protección de los derechos de los  niños.    

En  este  sentido,  ordenará  la  Sala  de  Revisión,   al   Fiscal   Delegado   111  en  los  términos  de esta providencia, reabrir la investigación  penal   y   adelantar   una   investigación  técnica  completa,  que  tome  en  consideración  los  hechos  y  las pruebas aportados por la madre de la menor y  permita  que  se  dirima  la  duda  relacionada  con  si existe o no la conducta  típica.   

(iv)  Finalmente,  frente  a  la solicitud de  reasignación  a  un  nuevo  fiscal  presentada  por  la  madre  a  la Fiscalía  General59,  debe  concluir  la  Corte  que  en lo que concierne al derecho de  petición,  en  la fecha del fallo de primera instancia existía carencia actual  de  objeto,  por  cuanto la decisión negativa ya la había sido comunicada a la  madre  al  momento de la decisión de instancia. Con respecto a la Procuraduría  y  al  Consejo  Superior  de la Judicatura, la Sala hace suyas las apreciaciones  del  Tribunal,  en  la  medida  en  que  el derecho de petición de Juliana  le  fue  efectivamente contestado  por  la  Procuraduría,  ya  que  esa entidad le corrió traslado a la autoridad  competente  en  su  oportunidad, e informó de ese hecho a la peticionaria. Ante  el  Consejo  Superior  de  la Judicatura, nunca fue presentada por la accionante  una  petición  directa  de  investigación del funcionario judicial60.    

III. DECISIÓN.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución Política,   

RESUELVE:  

PRIMERO.        REVOCAR  el  fallo  proferido  por el Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  Bogotá, Sala Penal, del 12 de febrero de 2009, en lo que respecta  a  los derechos al acceso a la justicia  y a la protección especial de los  derechos  de  los  niños,  y  en su lugar, TUTELAR tales derechos a favor de la  señora  Juliana y de su menor  hija  Lina.  En consecuencia,  ORDENAR    al    Fiscal   Delegado   111,  reabrir  la  indagación  archivada  en  el  caso de Lina  y  subsiguientemente  adelantar  una  investigación  técnica  completa,  que tome en consideración los hechos y las  pruebas  aportados  por  madre  de  la  menor,  a  fin  de  que  dirima  la duda  relacionada con si existe o no la conducta típica.   

SEGUNDO.  CONFIRMAR  el  fallo  proferido  por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,  Sala  Penal,  del  12 de febrero de 2009, en lo concerniente con los derechos de  petición  presentados  a  las  demás entidades accionadas y las solicitudes de  reasignación.    

TERCERO.   Por  secretaría  General  líbrese  la comunicación prevista en el artículo 36 del  Decreto 2591 de 1991.   

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado Ponente  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

Aclaración de voto  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

    

1 Los  hechos  se refieren a la investigación de presuntos delitos contra la libertad,  integridad  y  formación  sexuales  de  una  menor  de tres años de edad. Para  garantizar  el  respeto a la intimidad de la niña y de su familia se suprimirá  de  la  presente  providencia  y  de  toda  futura  publicación, como medida de  protección,  el  nombre  de  la menor, de sus padres, allegados y de las demás  autoridades  correspondientes,  a  fin de impedir su identificación1,  los  que  se  cambiarán por nombres  ficticios,  que en adelante se escribirán en letra cursiva. Esta determinación  se  ajusta  a  las  normas  constitucionales  ligadas  a  la  protección  de la  infancia,  y a las disposiciones establecidas en la Ley 1098 de 2006, tendientes  a  asegurar  la prevalencia de los derechos de los niños y niñas (art. 9) y su  intimidad  (art.  33).  Los  nombres  ficticios  a  los  que se aludirá en esta  providencia,  serán  entonces  los  siguientes:  (i)  Lina:    menor    afectada;    (ii)    Juliana  Quintero: madre biológica de la  menor;  (iii) Jacinto: padre  biológico  de  la  menor.  (iv)  Pablo: Abuelo  paterno  de la niña involucrada.  (v)       Fiscal  Delegado  111:   Fiscal   Delegado   ante   los  Jueces  Penales  del  Circuito.   

2 El 26  de enero de 2009.   

3  La  accionante presentó la tutela el 26 de enero de 2009   

4  Se  dijo  en  la providencia inhibitoria de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del  Consejo  Superior  de la Judicatura, que los hechos denunciados por la ciudadana  son  del  resorte  exclusivo de la competencia funcional del Fiscal investigado,  por lo que se inhibirá de iniciar actuación disciplinaria.   

5  Respuesta a la petición folio 27, cuaderno 1.   

6  En  los términos que señala el Decreto 2591 de 1991.   

7 Corte  Constitucional.  SU-  1070  de  2003.  M.P. Jaime Córdoba Triviño.   

8 Ver  entre  otras  las sentencia T-827 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett;  T-648  de  2005  M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa; T-1089 de 2005.M.P. Álvaro  Tafur  Gálvis; T-691 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-015  de 2006  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

10   El  artículo  6º  del  Decreto  2591  de 1991 dispone que  “La  existencia de dichos medios será apreciada en  concreto,  en  cuanto  a  su  eficacia,  atendiendo las circunstancias en que se  encuentre el solicitante”.   

11  Corte     Constitucional.     Sentencia    T-803-02,    M.P.    Álvaro    Tafur  Gálvis.   

12  Sentencia  T-384  de  1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, citada por la sentencia  T-206 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

13  Corte  Suprema  de Justicia. Sala Plena M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Ref.- Exp.  No.  11-001-02-30-015-2007-0019.  Aprobado  Acta  No. 022. Bogotá, D. C., julio  cinco (5) de dos mil siete (2007).   

14El  Artículo 79 del C.P.P reza  lo   siguiente:  “Archivo  de  las  diligencias.  Cuando  la  Fiscalía  tenga  conocimiento  de  un  hecho  respecto del cual constate que no existen motivos o  circunstancias  fácticas  que  permitan  su  caracterización  como  delito,  o  indiquen   su   posible  existencia  como  tal,  dispondrá  el  archivo  de  la  actuación.//   Sin  embargo,  si  surgieren  nuevos  elementos  probatorios  la  indagación  se  reanudará  mientras no se haya extinguido la acción penal.”  (Nota:  Este  artículo  fue declarado exequible condicionalmente por los cargos  analizados  por  la  Corte Constitucional en la Sentencia C-1154     de     2005.).   

15  Artículo 161 de la Ley 906  de  2004. “Clases. Las providencias judiciales son://1. Sentencias, si deciden  sobre  el  objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en  virtud  de  la  casación o de la acción de revisión. //2. Autos, si resuelven  algún  incidente  o  aspecto sustancial. //3. Ordenes, si se limitan a disponer  cualquier  otro  trámite  de  los  que  la  ley  establece  para dar curso a la  actuación  o  evitar  el  entorpecimiento  de  la  misma.  Serán  verbales, de  cumplimiento  inmediato  y  de  ellas  se dejará un registro. //Parágrafo. Las  decisiones  que  en  su  competencia  tome  la  Fiscalía  General de la Nación  también  se  llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia, oralidad  y  recursos,  deberán reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente  en cuanto le sean predicables”.   

16  Artículo  176. Recursos ordinarios. Son recursos ordinarios la reposición y la  apelación.   //Salvo  la  sentencia  la  reposición  procede  para  todas  las  decisiones  y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva  audiencia.  //La  apelación procede, salvo los casos previstos en este código,  contra  los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la  sentencia   condenatoria  o  absolutoria.  (Nota:  La  expresión  resaltada  en  negrilla  fue  declarada  exequible  por  los  cargos  analizados  por  la Corte  Constitucional en la Sentencia C-47 de 2006.).   

17  Dice  el  artículo  327  de  la  Ley  600  de 2000 lo siguiente: “Resolución  inhibitoria.  El  Fiscal  General de la Nación o su delegado, se abstendrán de  iniciar  instrucción  cuando  aparezca  que  la conducta no ha existido, que es  atípica,  que  la  acción  penal  no puede iniciarse o proseguirse o que está  demostrada   una   causal  de  ausencia  de  responsabilidad.  (Las  expresiones  resaltadas   en  este  inciso,  fueron  declaradas  inexequibles  por  la  Corte  Constitucional  en  la  Sentencia  C-760  de  2001.). //Tal decisión se tomará  mediante  resolución  interlocutoria  contra  la  cual proceden los recursos de  reposición  y  de apelación por parte del Ministerio Público, del denunciante  o  querellante  y  del perjudicado o sus apoderados constituidos para el efecto.  //La  persona  en  cuyo  favor  se  haya  dictado  resolución  inhibitoria y el  denunciante  o  querellante  podrán  designar  abogado  que lo represente en el  trámite  de  los  recursos que se hayan interpuesto, quienes tendrán derecho a  conocer las diligencias practicadas”.   

18  Corte  Suprema  de Justicia. Sala Plena M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Ref.- Exp.  No.  11-001-02-30-015-2007-0019.  Aprobado  Acta  No. 022. Bogotá, D. C., Julio  Cinco (5) De Dos Mil Siete (2007).   

19  Nótese  que  es  expresa  la  posibilidad  de actuación del juez de control de  garantías  frente  al  principio  de  oportunidad (art. 66 Ley 906 de 2004) y a  partir de la imputación de la Fiscalía (Art. 78 C.P.P.)   

20  Corte  Constitucional. Sentencia T-822 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esa  sentencia  se  cita  la  T-569  de  1992  M.P.  Jaime  Sanín Greiffenstein, que  señaló  lo siguiente: “De allí que tal acción no  sea    procedente    cuando    exista    un    medio    judicial    apto   para   la  defensa  del  derecho  transgredido  o  amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio  para evitar un perjuicio irremediable”   

21    Sentencia   C-  273  de  2003.  M.P.  Clara  Inés  Vargas  Hernández.   

22  Articulo  44  C.P.:  “Son  derechos  fundamentales  de los niños: la vida, la integridad física, la salud  y  la  seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,  tener  una  familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación  y  la  cultura,  la  recreación  y  la  libre expresión de su opinión. Serán  protegidos  contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,  venta,  abuso  sexual,  explotación  laboral o económica y trabajos riesgosos.  Gozarán  también  de  los  demás derechos consagrados en la Constitución, en  las  leyes  y  en  los  tratados internacionales ratificados por Colombia.   //La  familia,  la  sociedad  y  el  Estado  tienen  la obligación de asistir y  proteger  al  niño  para  garantizar  su  desarrollo  armónico e integral y el  ejercicio  pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad  competente  su  cumplimiento y la sanción de los infractores. //Los derechos de  los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.   

23  Sentencia  C-092  de  2002. M.P. Jaime Araújo           Rentería   

24  Sentencia  C-092  de  2002. M.P. Jaime Araújo           Rentería   

25  Sentencia C-157 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

26  Para  el  caso de los adolescentes, el artículo 45 superior reconoce su derecho  a  la  protección y a una formación integral. Ahora bien, la distinción entre  niño  y adolescente consagrada en la Carta, no excluye a los adolescentes de la  protección  especial  otorgada  a  la  niñez,  sino que pretende hacerlos más  participativos  respecto de las decisiones que le conciernen, como lo manifestó  en sentencia C-092 de 2002.   

27 Ver  también   sentencias  T-415  y  T-727de  1998  M.P.  Alejandro  Martínez   Caballero.   

28  Sentencia C- 318 de 2003. M. P. Jaime Araújo Rentería.   

29 La  evolución  de  los  instrumentos  internacionales de los derechos de los niños  revela  la  permanente  presencia  de la noción de interés superior del niño.  Así   en  la  Declaración de Ginebra de 1924 se estableció el imperativo  de  darle a los niños lo mejor, con frases como “los niños primero”, hasta  la  formulación  expresa  del  principio en la Declaración de los Derechos del  Niño  en  1959  y  su  posterior incorporación en la Convención Internacional  sobre  los  Derechos  del Niño.   Ver  Sentencia C- 273 de 2003.  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.   

30  Sentencia T- 408 de 1995. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz   

31  Sentencia C- 273 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.   

32  Sentencia C-157 de 2007. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

33  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

34  Sentencia C-205 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

35  Sentencia C-1195 de 2001.   

36  MAXERA,  Rita.  “Informe  de  Costa  Rica”.  En:  “Acceso  a la Justicia y  Equidad”.  Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Banco Interamericano  de Desarrollo. San José de Costa Rica. 1999.   

37  Cfr.  PAPACCHINI,  Ángelo.  “Ética  y  Derechos  Humanos”.  Ministerio  de  Justicia.  Instituto  para  el  Desarrollo  de la Democracia Luis Carlos Galán,  Usaid. Julio de 1998.   

38  CIDH,   Informe   No   30/97,   caso  10.987,  Informe  Anual  de  la  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos 1997, OEA/ Ser L. V/ II. 98, doc. 6, rev.,  13  de  abril  de  1998)  Sin  notas  de  pie  de página. Tomado de  “La  dimensión  Internacional  de  los  derechos  Humanos”  Op.cit..  Caso  10.987  (Argentina)   

39  CIDH,   Informe   No   10/95,   Caso  –  Caso  10.843  (Chile) OEA/Ser. L /V/II.91, Doc 7 rev. 3 de abril de  1996.   Tomado:  RODRÍGUEZ,  Diego;  MARTIN,  Claudia, OJEA, Tomás. “La  dimensión  Internacional  de  los  Derechos Humanos”. Banco Interamericano de  Desarrollo. American University. Washington 1999.   

40  Sentencia C-396 de 2007. M.P.  Marco Gerardo Monroy Cabra.   

41  Ferrajoli,  Luigi.  Derecho  y  Razón.   Editorial  Trotta.  Madrid. 1995.  Página 45.   

42  Sentencia C-396 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra   

43  Cfr.  Sentencia  C-1194 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver Ley 906 de  2004.  Artículo 200. Órganos. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación  realizar   la   indagación   e   investigación  de  los  hechos  que  revistan  características  de  un  delito  que  lleguen  a  su  conocimiento por medio de  denuncia,   querella,   petición   especial   o   por   cualquier   otro  medio  idóneo”.   

45 Ley  906  de  2004.  Artículo  202.  Órganos  que  ejercen funciones permanentes de  policía judicial de manera especial dentro de su competencia.   

46 Cf.  Sentencia C-1195 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

47 Cf.  Sentencia C-1195 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

48 Ver  sentencia C-799 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería   

49Integra  el  capítulo  denominado  Consideraciones  Generales  del  Título  dedicado  a  la  acción  penal;  de  tal  modo  que  el archivo de las  diligencias   aparece  junto  a  disposiciones  que  regulan  la  titularidad  y  obligatoriedad  en  el  ejercicio de la acción penal, el deber de denunciar los  delitos  y  la exoneración al mismo, los requisitos de la denuncia, la querella  y  la  petición  especial,  la  extinción  de  la  acción penal así como las  causales y sus efectos.   

50  Cfr.  sentencia  C-1154  de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),   

51  Roxin,  Claus.  1999.  Derecho  Penal. Parte General,  Tomo   I.  Fundamentos  la  Estructura  de  la  Teoría  del  Delito, p. 304. Madrid: Civitas.   

52 Ley  906  de  2004.  Artículo 331. Preclusión. En cualquier momento, a partir de la  formulación  de la imputación el fiscal solicitará al juez de conocimiento la  preclusión, si no existiere mérito para acusar.   

53  Corte  Suprema  de Justicia. Sala Plena M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Ref.- Exp.  No.  11-001-02-30-015-2007-0019.  Aprobado  Acta  No. 022. Bogotá, D. C., Julio  Cinco (5) De Dos Mil Siete (2007).   

54  Sentencia C-1154 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

55  Sentencia  C-228  de 2002 MP: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre  Lynett.  AC:  Jaime  Araujo  Rentería.  (Cita  transcrita  de manera incompleta  frente a la original),   

56  Corte  Interamericana de Derechos Humanos Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre  y   otros   vs.   Perú)  Sentencia  de  14  de  Marzo  de 2001.  La Corte Interamericana de Derechos  Humanos  se  pronunció  en  la  sentencia Barrios Altos del Perú estableciendo  que    la   amnistía  que  había  concedido  Perú  era  contraria  a  la  Convención,  a  pesar  de  que  el  país  se  había  comprometido  a  reparar  materialmente  a  las  víctimas,  pues  se estaba desconociendo su derecho a la  verdad  y  a  la justicia:“Todo Estado está en la obligación de realizar una  investigación  exhaustiva  de  hechos  de  los  cuales  tenga conocimiento como  presuntas   violaciones   de  derechos  humanos,  además  de  sancionar  a  los  responsables  de  los mismos… El derecho a la verdad se encuentra subsumido en  el  derecho  de  la  víctima  o  sus  familiares  a  obtener  de  los  órganos  competentes  del  Estado  el  esclarecimiento  de  los  hechos violatorios y las  responsabilidades   correspondientes,  a  través  de  la  investigación  y  el  juzgamiento  que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención.¨ (párrafos  47-49  sentencia  de  fondo).  En el mismo sentido la Corte Constitucional se ha  pronunciado  estableciendo que el derecho de participación de los afectados por  atentados  contra  la dignidad humana en proceso penales no se limita sólo a la  reparación  material  sino  además les corresponde un derecho a la reparación  integral   incluyendo   el   derecho   a   la   verdad  y  a  la  justicia  (Ver  sentencias   T-1267  de 2001 MP: Rodrigo Uprimny Yepes; SU-1184 de 2001 MP:  Eduardo  Montealegre  Lynett;  C-578  de  2002 MP: Manuel José Cepeda Espinosa;  C-875  de  2002  MP:  Rodrigo  Escobar Gil; C-228 de 2002 MP Manuel José Cepeda  Espinosa  y  Eduardo  Montealegre  Lynett; C-004 de 2003 MP. Eduardo Montealegre  Lynett; T-249 de 2003 MP: Eduardo Montealegre Lynett.)   

57  Cfr.  Corte  Suprema de Justicia. Sala Plena M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Ref.-  Exp.  No.  11-001-02-30-015-2007-0019.  Aprobado  Acta  No. 022. Bogotá, D. C.,  julio cinco (5) de dos mil siete (2007).   

58  Roxin,  Claus.  1999.  Derecho  Penal. Parte General,  Tomo   I.  Fundamentos  la  Estructura  de  la  Teoría  del  Delito, p. 304. Madrid: Civitas.   

59 Con  el   Acto  Legislativo  03  de  2002,  necesario  para  implementar  el  sistema  acusatorio,  se  modificó  el  artículo  251.3  superior, que le consagra como  función  especial  al  Fiscal  General de la Nación, la de asignar y desplazar  libremente  a  sus  servidores  en  las  investigaciones  y procesos.  Como  resultado  de  la  anterior  competencia,  el Fiscal expidió la circular 002 de  2004  y  la  resolución  3605  de  2006  que  reglamenta  tales  mecanismos  de  reasignación,  estableciendo  su  procedencia donde sea evidente por “razones  objetivas  calificables  como  excepcionales”,  que no puedan ser subsanadas a  través de los mecanismos procesales previstos en la legislación   

60 Se  recuerda  sin  embargo  que  el  CSJ  expidió sentencia inhibitoria a favor del  funcionario judicial.