T-525-16

           T-525-16             

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PRESTACIONES ECONOMICAS PENSIONALES-Reglas   jurisprudenciales para la procedencia    

AGENCIA OFICIOSA EN CASO DE MENORES DE EDAD-Procedencia y no aplicación de   rigorismo procesal en cuanto a manifestación de no estar en condiciones de   promover su propia defensa     

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Finalidad     

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Beneficiarios    

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Antecedentes normativos    

CONCEPTO DE FAMILIA-Alcance     

FAMILIA-Evolución del   concepto     

FAMILIA-Protección   integral en el ordenamiento jurídico colombiano    

FAMILIA-Igualdad de   trato a sus diferentes formas de constitución    

PROTECCION DE LOS DIFERENTES TIPOS DE FAMILIA-Superación del concepto de   familia derivado de la unión entre un hombre y una mujer en sentencia C-577/11     

PROTECCION DE LOS DIFERENTES TIPOS DE FAMILIA-Marco constitucional y desarrollo jurisprudencial    

A todas las tipologías de familia el ordenamiento jurídico les   concede un rango de protección manifestado en una serie de reconocimientos y   prestaciones que deben ser brindados en paridad para todas en virtud del   principio de igualdad. El no reconocimiento de estas prestaciones en igualdad de   condiciones a todas las familias implica un desconocimiento a las salvaguardas   que han concebido la Constitución y la ley, y afecta la unidad familiar en la   medida en que implica una amenaza para sus miembros y puede llevar a poner en   riesgo el buen desarrollo de esta, especialmente de los hijos.    

FAMILIA-Clasificación     

FAMILIA DE CRIANZA-Definición    

La familia de crianza,   es aquella donde conceptos como la   convivencia, el afecto, la protección, el auxilio y respeto consolidan el núcleo   familiar por lo que el ordenamiento jurídico debe reconocer y proteger a los   integrantes de tales familias.    

FAMILIA DE CRIANZA-Solidaridad entre hijos como factor fundante    

FAMILIA DE CRIANZA-Intención de criar y darles un hogar a los hijos como finalidad   primigenia    

Los padres y madres de crianza asumen   con sus hijos una serie de deberes que deben ser cumplidos a riesgo de amenazar   el buen desarrollo del menor. Tal compromiso con el menor y la intención de criarlo, así como de darle un   hogar constituyen la finalidad primigenia de la familia de crianza que nace en   virtud de la intención solidaria de uno o más padres que desean brindar un hogar   estable para un niño.    

PARENTESCO EN LAS FAMILIAS DE CRIANZA-La   inexistencia de vínculos jurídicos o consanguíneos no es un presupuesto estricto   para determinar la existencia de la familia de crianza    

La Corte ha sido recurrente a la hora   de determinar que las familias de crianza surgen por presupuestos sustanciales y   no formales, en lo que prima la materialidad de la relación de afecto. Apartar la posibilidad de que las familias de crianza puedan tener   algún tipo de parentesco vía consanguinidad, podría llevar al desconocimiento de   derechos y prerrogativas, así como a una vulneración del derecho a la igualdad.   La inexistencia de vínculos jurídicos o consanguíneos no es un presupuesto   estricto para determinar la existencia de la familia de crianza, sino todo lo   contrario, es maleable y debe ser analizado en cada caso en concreto, conforme a   las particularidades que se expongan.    

FAMILIAS DE CRIANZA-Vínculo de afecto, respeto, comprensión y protección    

Un elemento adicional de existencia de las familias de crianza, que   debe ser estudiado en cada escenario, es el que se refiere a la validación de un   vínculo de afecto, respeto, comprensión y protección, entre los miembros de la   familia de crianza.    

         FAMILIAS DE   CRIANZA-Reconocimientos en la jurisprudencia    

PENSION DE SOBREVIVIENTES O SUSTITUCION PENSIONAL EN LAS FAMILIAS   DE CRIANZA    

HIJOS DE CRIANZA COMO BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE   SOBREVIVIENTES-Subreglas para la determinación   de acceso a la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional    

La figura de la pensión   de sobrevivientes, o la sustitución pensional de ser el caso puede llegar a   proceder en favor de los hijos de crianza en condiciones de igualdad a los hijos   de las otras formas y tipologías de familia, siempre y cuando se den las   condiciones para tal sustitución, así como algunos presupuestos que permitan   entrever la existencia de una familia de crianza. Estos últimos deben ser   analizados en cada caso concreto por parte del juez o las instituciones   administradoras de pensiones, sin acudir a ninguna clase de taxatividad, ya que   lo que primará al final serán las particularidades de cada caso.    

HIJOS DE CRIANZA COMO BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE   SOBREVIVIENTES-Orden a Colpensiones reconocer   sustitución pensional de abuelo a favor de nietos    

Referencia:   Expediente T-5454638    

Acción de tutela   interpuesta por el señor Edison Alberto Cuervo Forero, en nombre propio y como   agente oficioso de su hermana menor Jessica Valentina Cuervo Forero, contra   Colpensiones, Ministerio de Salud y Ministerio de Hacienda y Crédito Público.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO    

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de   septiembre dos mil dieciséis (2016)    

La   Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados   Aquiles Ignacio Arrieta Gómez, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio,   quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro   del proceso de revisión del fallo dictado en única instancia por el   Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, en la acción de   tutela instaurada por Edison Alberto Cuervo Forero, en nombre propio   y como agente oficioso de la menor Jessica Valentina Cuervo Forero, en contra de   Colpensiones.    

I. ANTECEDENTES.    

El joven  Edison Alberto Cuervo Forero promovió acción de tutela, en nombre propio y como   agente oficioso de su hermana menor Jessica Valentina Cuervo Forero, en contra   de COLPENSIONES por estimar vulnerados los derechos a la vida digna, al mínimo   vital y a la seguridad social de ambos, debido a que esa entidad no les concedió   la sustitución pensional de su abuelo José Manuel Cuervo.    

1.            Hechos Relevantes[1].    

1.1. Indica que el 4 de marzo de 2014 murió su abuelo paterno, José Manuel   Cuervo, quien vivió con el accionante, su hermana, Jessica Valentina Cuervo   Forero, y su madre, Biviana Forero Hurtado, desde 1997.  El Señor Cuervo   era la persona que asumía parte de los gastos de manutención de su familia, el   pago de la pensión del colegio de Jessica Valentina y el de la universidad de   Edison Alberto.    

1.2. Sostiene que tiene 18 años y cursa tercer semestre de derecho en la   Universidad Autónoma, último de los cuales pudo ser pagado gracias a una tía   materna. No obstante, tiene un saldo pendiente con dicha institución por el   valor de $1.600.000[2]  y no cuenta con los recursos para cancelarlo y continuar con sus estudios.   Actualmente no se encuentra vinculado a ningún centro de educación superior, ya   que no ha podido asumir el costo de este.    

1.3. En cuanto a la hermana menor del accionante, de 13 años, expresa que se   vieron en la necesidad de cambiarla del colegio privado donde estudiaba, a una   institución distrital que le permitiera continuar con sus estudios, lo cual se   verifico en la visita de trabajo social del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar[3]  (en adelante ICBF).    

1.4. Añade que trabaja los sábados y domingos, de forma ocasional, repartiendo   volantes, y el dinero que recibe lo utiliza para ayudar con los gastos de la   vivienda[4],   tales como servicios públicos, los gastos de su hermana y el arriendo de la   residencia en la que viven.    

1.5. Por otro lado, su madre trabaja como tramitadora de documentos en la venta   de inmuebles a las afueras de un juzgado de familia. Con el ingreso que genera y   el aporte mensual del accionante pagan arriendo, servicios públicos y   alimentación[5].    

1.6. Manifiesta que su padre, Carlos Manuel Cuervo Linares, murió el 3 de enero   de 2010 a causa de Esclerosis múltiple y que en el momento de su muerte tenía   una discapacidad del 60%. Sin embargo, Colpensiones negó la pensión de invalidez   solicitada por el padre del accionante, justificada en que no tenía 50 semanas   cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la solicitud. Por igual   motivo, la mencionada entidad negó la pensión de sobrevivientes solicitada por   sus hijos y compañera permanente después de su muerte[6].    

1.7. A partir de 1997, el Señor José Manuel Cuervo venía asumiendo gastos al   interior del hogar, esto es, a favor de los accionantes y sus padres. Con la   enfermedad y posterior muerte del padre de los accionantes, el abuelo paterno   entró a responder por la mayoría de las obligaciones económicas como padre del   hogar.    

1.8. También expone el accionante y agenciante que su abuelo enfermó de cáncer   de pulmón por lo que quedó bajo el cuidado permanente de su madre, Biviana   Forero, quien en razón de la atención que brindaba al Señor Cuervo dejo de   vincularse laboralmente. En respuesta enviada en sede de revisión la Señora   Forero afirma que ayudaba a su suegro con sus citas médicas, hospitalizaciones,   terapias, quimioterapias y cuidados que este requiriese[7].      

1.9. Finalmente, el Señor Cuervo falleció el 4 de marzo de 2014. Ante esto, el   accionante y su hermana solicitan se conceda la sustitución pensional de su   abuelo, dado que este último hizo las veces de su padre y dependían   económicamente de él.  Colpensiones niega la solicitud de la pensión con el   argumento de que el accionante y su hermana no son los hijos del Señor Cuervo   sino sus nietos y por tal motivo no son acreedores de la sustitución[8].    

Por lo anterior, interpone acción de tutela solicitando que se ordene a   Colpensiones el reconocimiento de la sustitución pensional para él y para su   hermana menor Jessica Valentina Cuervo Forero.    

2.  Posición de la entidad demandada.    

Avocado el conocimiento el Juzgado de instancia notificó a Colpensiones mediante   oficio del 22 de enero de 2016. La demandada guardó silencio a pesar de haber   sido notificada.    

3. Decisión judicial objeto de revisión.    

Sentencia de única instancia.    

4. Pruebas.    

De las pruebas que obran en el expediente    se destacan:    

– Notificación de la resolución expedida   por Colpensiones el 30 de septiembre de 2014, en la que se niega la pensión de   sobrevivientes por muerte de afiliado (cuaderno original, folio 1).    

– Resolución Núm. 2014-3818291 del 25 de   septiembre de 2014, dentro de la cual Colpensiones señaló que con ocasión del   fallecimiento del pensionado José Manuel Cuervo, ocurrido el 4 de marzo de 2014,   se presentaron Jessica Valentina Cuervo Forero con fecha de nacimiento 10 de   marzo de 2003 (representada por la señora Biviana Forero Hurtado) y Edison   Alberto Cuervo Forero, con fecha de nacimiento 11 de agosto de 1997, ambos en   calidad de nietos (cuaderno original, folio 2).    

Dicha resolución consagró que conforme al   artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797   de 2003[9],   los solicitantes no acreditaron la condición de beneficiarios establecidos en la   citada norma, razón por la cual no es procedente el reconocimiento de la   sustitución pensional. Por esto, negó dicha prestación.    

– Copia del registro civil de defunción   del señor Carlos Manuel Cuervo Linares, padre de los accionantes, del 3 de enero   de 2010 (cuaderno original, folio 4). Asimismo, su historia clínica, dentro de   la cual indica que sufría de esclerosis múltiple (cuaderno original, folio 16).    

– Copia de registro civil de nacimiento   de Edison Alberto Cuervo Forero, el 11 de agosto de 1997 (cuaderno   original, folio 5).    

– Copia del registro civil de nacimiento de Jessica Valentina Cuervo Forero, el   10 de marzo de 2003 (cuaderno original, folio 6).    

– Copia del registro civil de defunción   del señor José Manuel Cuervo, del 4 de marzo de 2014 (cuaderno original, folio   7).    

– Copia de la cédula de ciudadanía del   señor José Manuel Cuervo (cuaderno original, folio 8).    

– Copia de la cédula de ciudadanía del   señor Carlos Manuel Cuervo Linares (cuaderno original, folio 9).    

– Certificado de la Nueva EPS del 30 de septiembre de 2014, donde consta como   cotizante cabeza de familia el señor José Manuel Cuervo y como beneficiarios   Jessica Valentina Cuervo Forero, Edison Alberto Cuervo Forero y Biviana Forero   Hurtado (cuaderno original, folio 10).    

– Declaración extrajuicio del señor José   Manuel Cuervo, el 10 de mayo de 2011, dentro de la cual señaló que sus nietos   Edison Alberto Cuervo Forero y Jessica Valentina Cuervo Forero, “dependen   económicamente de [su] sostenimiento, solvento todos sus gastos y convivimos   bajo el mismo techo. Su padre, ([su] hijo) CARLOS MANUEL CUERVO LINARES,   (q.e.p.d.), es persona fallecida, desde hace más de un año, y la madre de [sus]   nietos, la señora BIVIANA FORERO HURTADO, no trabaja en ninguna empresa, ni de   manera independiente, no recibe ninguna clase de ingreso, es la persona, que   está pendiente de [su] cuidado, por tanto ella y [sus] nietos, dependen   económicamente de [él]”. (cuaderno original, folio 12).    

– Copia del carnet del SISBEN Núm.   113414711 del núcleo familiar de los Cuervo Forero, fecha de encuesta el 28 de   noviembre de 2004   (cuaderno original, folio 14).    

– Copia de la tarjeta de identidad de la   menor Jessica Valentina Cuervo Forero (cuaderno original, folio 15).    

– Recibo de pago de la telefónica TELECOM   a nombre del señor José Manuel Cuervo (cuaderno original, folio 20).    

– Copia del informe de evaluación   escolar, grado “Octavo” del año 2015 del colegio Nueva Constitución y   certificado del grado “Séptimo” del año 2014 expedido por el Colegio Phillippe   Coustea de la menor Jessica Valentina Cuervo Forero (cuaderno original, folio 21   y 22).    

– Contrato de gases industriales de   Colombia S.A. “CRYOGAS S.A.” suscrito por el señor José Manuel Cuervo (cuaderno   original, folio 23).    

– Carta del señor José Manuel Cuervo   donde autoriza a la señora Biviana Forero a la reclamación de su historia   clínica, exámenes médicos y medicamentos requeridos (cuaderno original, folio   26).    

– Copia del pagaré de la Universidad   Autónoma de Colombia   (cuaderno original, folio 27).    

– Copia de la cédula de ciudadanía del   joven Edison Alberto Cuervo Forero (cuaderno original, folio 28).    

5.    Vinculación y pruebas decretadas por la Sala de Revisión.    

5.1.   Mediante auto del 17 de junio de 2016, el Magistrado Sustanciador encontró necesario decretar la práctica de algunas pruebas.   Esto, con el objeto de contar con mayores elementos de juicio, para lo que   resolvió:    

(i) Oficiar a la señora Biviana   Forero Hurtado para que informara respecto de: (i) si ella y sus hijos Edison Alberto y Jessica Valentina Cuervo   Forero  se encontraban afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, (ii) en qué   calidad se encontraban afiliados y a qué régimen, (iii) si durante los últimos   20 años había trabajado, en que labores y cuanto devengaba; (iv) si recibía   alguna ayuda económica por parte de un familiar; (v) si su esposo difunto Carlos   Manuel Cuervo Linares, era pensionado en razón a su condición de inválido y, en   caso afirmativo, indicara si accedió a la sustitución pensional; y (vi) si ella   y sus hijos convivieron con el causante José Manuel Cuervo y, en caso de ser   así, durante cuánto tiempo y si existió dependencia económica y a cuánto   ascendía la ayuda prestada.    

(ii) Ordenar a COLPENSIONES para que se pronunciara acerca de: (i) si el señor   Carlos Manuel Cuervo Linares tenía alguna pensión; (ii) si existía algún   beneficiario reconocido de la sustitución pensional del señor José Manuel   Cuervo; y (iii) cuánto era el monto de la pensión de José Manuel Cuervo. De la   misma forma, que conceptualizara (iv) sobre la expresión “familia de crianza”, en   especial en materia pensional.    

Asimismo,   vinculó a los ministerios de   Salud y Protección Social, y de Hacienda y Crédito Público, como quiera que podrían tener interés directo en la decisión que llegare a adoptar la   Corte, o en la medida en que podrían llegar a recibir algún tipo de orden.    

Finalmente, ofició al   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- y a Dejusticia para que   presentaran concepto y respondieran algunas preguntas sobre las familias de   crianza, en especial la figura de padre e hijo de crianza. En el caso del   ICBF se le solicitó realizar una visita domiciliara a través de sus trabajadores   sociales especializados, en la cual determinaran las condiciones del hogar del   accionante, así como los antecedentes propios de la relación entre este último y   el Señor José Manuel Cuervo.    

5.2. Carolina Jiménez Bellicia,   Asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[10],   respecto del caso concreto señala que el accionante y su menor hermana se   encontraban afiliados a la EPS como beneficiarios de su abuelo. Sin embargo,   sobre ellos se debía pagar una UPC adicional, ya que en el Sistema de Salud no   fueron reconocidos como hijos del afiliado principal.    

En relación con el concepto de familia y la familia de crianza, ese ministerio   después de hacer mención a la sentencia C-577 de 2011 concluyó que la familia es   aquella que se genera en virtud de: (i) un matrimonio –padres e hijos- como   regla general; (ii) la familia mono parental –padres viudos o divorciados-;   (iii) la familia constituida –parejas con hijos de diferentes padres-; y (iv) la   familia de crianza –persona criada por una familia biológicamente diferente a la   suya.    

Por lo anterior, consideró que para que exista la familia de crianza es   necesario que el menor interactúe con personas distintas a las que comparten un   parentesco biológico o jurídico (adopción). Esto en razón a que esta tipología   de familia, es totalmente distinta a las descritas en la jurisprudencia de la   Corte Constitucional. Asimismo, sostuvo que no es posible indicar que se   constituye como familia, ni mucho menos como familia de crianza la relación que   existe en virtud de lazos afectivos y de sangre entre abuelos y nietos.    

Sobre las normas constitucionales y los principios de seguridad social, dijo que   cualquier interpretación que se emita en el sentido de indicar que la relación   entre un nieto y un abuelo pueda generar la creación de una familia o de familia   de crianza, impacta negativamente lo contemplado en los artículos 13 y 42 de la   Constitución y el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo   13 de la Ley 797 de 2003, por lo siguiente:    

La concepción de hijo de crianza, que se pueda otorgar a quien no la tiene,   puede generar desigualdad ante la ley, puesto que desconoce abiertamente los   derechos y obligaciones de los abuelos respecto de los nietos, en aras de   asimilarlos como a un hijo, sin el cumplimiento de requisitos legales y   jurisprudenciales diseñados para tal fin. Por otra parte, se vulneraría el   artículo 42 Superior, ya que permite la posibilidad de entender o concebir como   familia toda relación o interacción derivada de la mera solidaridad económica.    

Asimismo, si se extiende el concepto de que un nieto pueda ser beneficiario de   la pensión de su abuelo por el simple hecho del sustento económico, se generaría   una grave lesión a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993,   modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, dejando sin sustento la   voluntad del legislador y de la jurisprudencia, en cuanto a la naturaleza   jurídica de la pensión de sobrevivientes, consistente en la protección del   núcleo familiar de quienes quedan desamparados por la muerte de la persona que   sostenía económicamente el hogar.    

Ello vulneraría el principio de sostenibilidad financiera del sistema (artículo   48 de la Constitución, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005), en virtud   del cual, cualquier modificación o creación de un derecho pensional, debe   observar primero, la fuente de financiamiento del mismo, dado que se estaría   desconociendo que para el diseño y debido financiamiento del sistema general de   pensiones, es necesario establecer un límite en los potenciales beneficiarios.    

Del mismo modo, expuso que aceptar que un nieto reciba una pensión de   sobrevivientes encarece los previsionales en el Régimen de Ahorro Individual,   genera una menor posibilidad de pensionarse en dicho régimen y afecta   fuertemente la sostenibilidad del Régimen de Prima Media.    

Señaló que las necesidades de una familia pueden y deben ser cubiertas a través   de otros mecanismos dispuestos por el Estado, pero fuera del sistema de   pensiones como actualmente se encuentran: Familias en Acción, salud del Régimen   Subsidiado, educación gratuita en los planteles de educación pública, acceso a   becas y créditos para educación superior, entre otros.    

Sostuvo que cualquier interpretación de la norma que indique que el nieto puede   ser beneficiario de la pensión de su abuelo se aparta de la jurisprudencia   constitucional en materia de competencia legislativa como las C-408 de 1994,   C-1094 de 2003, C-451 de 2005, y C-577 de 2011.    

Recordó que cualquier modificación del esquema de aseguramiento en el Sistema   General de Pensiones frente a condiciones y requisitos debe tener en cuenta que   dada la naturaleza de los recursos, su realización solo es posible por vía   legislativa. En efecto, en virtud del principio de sostenibilidad financiera se   exige al legislador que cualquier regulación legal futura preserve el equilibrio   financiero del sistema de pensiones, lo que coincide con el mandato de   destinación específica, que en esencia busca “precaver su desviación y la   consecuente desfinanciación del sistema”. De esta manera, solo sería posible   diseñar un sistema que sea potencialmente viable en términos económicos si se   garantizara, como mínimo, que los recursos de la seguridad social tendrían ese   único destino.    

Ese ministerio encuentra que la decisión de convertir a otras personas   diferentes a las contenidas en la Ley 100 de 1993 como beneficiarias de pensión,   generaría un riesgo de sostenibilidad del sistema de pensiones. Así, por   ejemplo:    

“Con las 1.330   semanas de cotización que ha efectuado el afiliado al Régimen de Prima media, en   este caso hipotético, sobre un salario mínimo; la persona solo alcanza a   financiar unos $47’000.000 de pesos, por lo cual el monto del subsidio a cargo   de la Nación para dicha pensión es de aproximadamente un 74% del valor total de   la reserva, es decir que de los impuestos que pagamos los colombianos se debe   financiar $131’598.118 de pesos para pagar esta pensión.    

Ahora bien, si   además, se involucra un nieto, que pueda tener hoy unos 5 años, se estima que la   pensión se incrementa en un 36%, es decir, de necesitar un capital inicial de   $177’835.294, pasamos a necesitar un capital de $241’678.74, lo cual implica que   el subsidio estimado para dicha pensión pasaría de ser del 74% a un 81%, es   decir unos $195’441.465.    

En este contexto,   el efecto estimado de que la pensión pueda ser trasferida a los nietos de los   actuales y futuros pensionados hace que se prolongue el pago de las mesadas, con   un costo en valor actuales y futuros pensionados hace que se prolongue el pago   de mesadas, con un costo en valor presente actuarial de 1.75% del PIB es decir   COP 14.3 Billones de 2016. El flujo de estos pagos inicia en aproximadamente   134.000 millones al año y llega en 2021 a 1.165 millones”.    

Expuso que en el Régimen de Ahorro Individual el panorama es menos alentador si   se contempla la posibilidad de que la pensión de sobrevivencia pueda ser   reconocida a un nieto o un beneficiario de la familia de crianza. Dada la edad y   salario estimado de las personas cotizantes al régimen pensional que se obtienen   de la Encuesta de Calidad de Vida del DANE, el valor promedio de la reserva   matemática necesaria para que estas personas actualmente cotizantes accedan a   una pensión, dada la existencia de un beneficiario adicional, pasaría de $183.8   a $197.1 millones de pesos, bajo el supuesto de que el nieto o el hijo de   crianza tenga solo 14 años de edad.    

Este incremento de $13.3 millones de pesos en el monto promedio mínimo requerido   implicaría, con base en cifras de personas de cotizantes al RAIS que actualmente   les falta entre 0 y 5 años para acceder a la pensión, que 4.400 personas que   hubieran tenido recursos para acceder a su pensión ya no lograrían pensionarse.   Esto implicaría que el 11.2% de las personas que podrían haberse pensionado en   el RAIS dejarían de hacerlo.    

Finalmente, señaló que estos cálculos se realizaron solo para personas menores   de 25 años, que por efecto de la consanguinidad con su abuelo o por ser hijos de   crianza pudieran acceder a una pensión de sobrevivencia, sin embargo no se   cuantificó el efecto fiscal de la denominada familia extendida (abuelos, tíos,   primos, entre otros) el cual podría ser muy superior a las cifras ahí expuestas,   en la medida que en su mayoría la pensión de sobrevivencia no se extinguía a la   fecha de la muerte del causante, sino del beneficiario de pensión más joven,   extendiendo por 10 o 15 o incluso 20 años más el pasivo causado por un   pensionado.    

Por lo expuesto solicitó la intervención adicional de la Agencia Nacional de   Defensa Judicial del Estado y de los gremios interesados en el tema, tales como   ASOFONDOS y FASECOLDA.      

5.3.  Carlos Alberto Parra Satizabal, en calidad de Vicepresidente de   Financiamiento e Inversiones de Colpensiones[11],   respecto del señor Carlos Manuel Cuervo Linares dijo que mediante Resolución   Núm. 29492 del 7 de septiembre de 2012, se negó el reconocimiento de una pensión   de sobreviviente solicitada por la señora Biviana Forero Hurtado con ocasión del   fallecimiento de su compañero permanente, debido a que el causante no contaba   con las 50 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.    

Dijo que el 15 de marzo de 2013 se negó el reconocimiento y pago de una pensión   de vejez, por cuanto, el señor Carlos Manuel Cuervo Linares no acreditaba los   requisitos mínimos de edad y semanas cotizadas al certificar únicamente 406   semanas y 61 años de edad.    

Asimismo, añadió que el 31 de agosto del mencionado año, Colpensiones resolvió   un recurso de apelación contra la Resolución Núm. 29492 de septiembre de 2012,   por cuanto no allegó un dictamen de pérdida de capacidad laboral válido del   señor Carlos Manuel Cuervo Linares y suscrito por una entidad reconocida por la   ley. Además, el referido señor no contaba con las 50 semanas requeridas dentro   de los últimos 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.    

Expuso que el 1 de junio de 2016, Colpensiones negó una nueva solicitud   presentada el 19 de agosto de 2015 por la señora Forero Hurtado, tendiente al   reconocimiento de una pensión de sobreviviente. Por lo expuesto, concluyó que al   señor Carlos Manuel Cuervo Linares no se le ha reconocido prestación social   alguna por parte de esa entidad.    

Acerca de la información del señor José Manuel Cuervo, indicó que mediante   Resolución Núm. 038542 del 28 de septiembre de 2006, el Instituto de Seguros   Sociales reconoció una pensión de vejez, en cuantía de $408.000 efectiva a   partir del 1º de febrero de 2006.    

Indicó que el 8 de julio de 2014 Colpensiones declaró la pérdida de interés   jurídico con ocasión al fallecimiento del señor José Manuel Cuervo. Adicionó,   que el 25 de septiembre de 2014, Colpensiones negó el reconocimiento de una   pensión de sobrevivientes a los nietos menores de edad por cuanto no acreditaron   la condición de beneficiarios establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de   1993, modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.    

Dijo que el 13 de febrero de 2015, Colpensiones negó el reconocimiento de una   pensión de sobrevivientes a la señora Forero Hurtado, por cuanto no acreditó una   relación de tipo marital con el señor José Manuel Cuervo. Expuso que el 3 de   julio de 2015, Colpensiones nuevamente negó el reconocimiento de una pensión de   sobrevivientes a los menores Jessica Cuervo Forero y Edison Alberto Cuervo   Forero, por las mismas razones expuestas en la resolución expedida en septiembre   de 2014.    

Por último, estimó que no existe beneficiario alguno de la pensión de vejez   reconocida al señor José Manuel Cuervo y agregó que el monto de dicha prestación   era de $489.555 al momento de la muerte del pensionado.    

Explica que la Corte ha precisado que el precedente, además de ser un criterio   orientador, es obligatorio para los funcionarios judiciales tanto a nivel   vertical como horizontal, por tres razones de especial importancia. La primera,   relacionada con el artículo 230 de la Carta Política, que supedita a los jueces   a las fuentes de derecho, incluidas las sentencias que interpretan la   Constitución, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos   de cierre de cada jurisdicción. La segunda, por los principios de igualdad,   debido proceso y buena fe. Y la tercera razón obedece a que el precedente es la   solución más razonable a cualquier problema jurídico que se presente, y si un   juez decide apartarse debe contar con argumentos razonables.    

Acto seguido la interviniente destaca los diferentes precedentes que se han dado   en relación con el concepto de familia extensa, hijo de crianza y de las   obligaciones de cuidado y protección de los padres frente a los hijos. Destaca   cómo la Corte ha reconocido en el Congreso la competencia para definir la   calidad de hijo y en ese sentido a los acreedores de los derechos derivados de   la filiación[13].    

Explica que si bien existe una pre configuración jurisprudencial de la familia y   el hijo de crianza, esta se ha dado en los escenarios en los que se remplaza una   figura materna o paterna, que obedece a circunstancias especiales que no pueden   hacerse generales para los casos pensionales.    

Concluye, en este punto, que la ayuda económica dada por abuelos a sus nietos   podría remplazar la figura paterna y/o materna, yendo en contravía de la función   de los padres que es afrontar el cuidado de los hijos. Así mismo, establece que   un reconocimiento de pensión de sobrevivientes de un abuelo a su nieto está en   contravía de los precedentes constitucionales y que la norma de pensiones, en   cuestión, menciona la calidad de hijo legítimo excluyendo otras formas, como el   hijo de crianza.    

Recordó, al igual que el Ministerio de Hacienda, pronunciamientos de esta   Corporación por medio de los cuales se destaca la competencia legislativa y la   libre configuración de la que goza el legislador en temas de derechos   económicos, especialmente a la hora de regular las prestaciones del sistema de   seguridad social y quiénes son sus beneficiarios[14].    

En este sentido, indica la interviniente, otras instancias no pueden desconocer   la competencia que ha recaído en el legislador y el reconocimiento de los hijos   de crianza como beneficiarios estaría remplazando dicha función legislativa.   Incluso de reconocerse que se está llenando un vacío en la legislación, se   estaría vulnerando el precedente constitucional en materia de omisión   legislativa absoluta, debido a que la Corte carece de competencia para llenar   esos vacíos absolutos.    

Es por esto que en el concepto allegado se destaca que la competencia para   extender los beneficiarios de la seguridad social le corresponde al legislador,   que debe ser quien crea los mecanismos que amparen las desprotecciones que se   puedan generar por contingencias como la muerte, la vejez o la invalidez.    

Recuerda que, si lo que se desea es hacer un cambio jurisprudencial se debe   actuar de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Decreto   Estatutario 2591 de 1991, para que sea la Sala Plena de esta Corporación la que   proceda a decidir el caso, ya que en el evento de darse un cambio de posición   por una de las Salas de la Corte implicaría una extralimitación en el ejercicio   de las funciones.    

Concluye resaltando la importancia del principio de sostenibilidad financiera y   de la armonización que este debe tener con la libertad de configuración del   legislador, situación que la Corte ha tenido la oportunidad de precisar en   sentencias como la C-967 de 2003. De darse un fallo favorable se estaría   afectando el equilibrio de poderes, se iría en contravía de las sentencias que   han declarado constitucionales las normas que hoy rigen la figura de la pensión   de sobreviviente y se atentaría contra el equilibrio financiero.    

Le parece importante recordar que desconocer ese propósito de regulación del   legislador en materia de pensión de sobrevivientes estaría en contra de la línea   jurisprudencial que se ha producido y desarrollado al interior de la misma   Corporación y que busca que se armonicen los principios y valores con las normas   que no han sido declaradas inexequibles, y sobre las cuales no se ha alegado la   excepción de inconstitucionalidad.    

Termina solicitando que se realice una audiencia pública y que se permita   pronunciarse al Ministerio de Hacienda, Ministerio de Salud y Protección Social,   Ministerio de Justicia, Fondos de Pensiones, ASOFONDOS, UGPP, FONPRECON, FONCEP,   Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo, entre otros.    

5.5.  Luis Gabriel Fernández Franco, en calidad de Director Jurídico del Ministerio   de Salud, allegó dos escritos al Despacho. En el primero de estos[15]  manifestó que entre las funciones pertinentes de su representada no están las   concernientes al trámite y reconocimiento de pensiones, sino que tales   actividades recaen en el Ministerio del Trabajo, entidad a la cual está adscrita   Colpensiones. Destaca cuáles son los requisitos y beneficiarios del sistema de   pensiones, y concluye estableciendo que no es factible presentar un informe   sobre las implicaciones de las “familias de crianza”, ya que esto supondría   elaboración de estudios y cálculos actuariales.    

En el segundo memorial[16]  solicita que el Ministerio de Salud sea reconocido como coadyuvante del proceso,   de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. En esta   coadyuvancia, resalta que en la normativa vigente no se vislumbra el beneficio   de pensión de sobreviviente para los hijos de crianza. Así mismo, recuerda que   corresponde al legislador fijar las reglas de la seguridad social y las   prestaciones que corresponden a dicho derecho. Insiste en que no se debe   desconocer la libre configuración con la que cuenta el legislador en esta clase   de temas, y que el establecimiento de nuevos beneficiarios del sistema general   de pensiones debe ir acompañado de estudios económicos y financieros, en orden a   no vulnerar el principio de sostenibilidad fiscal. Finalmente, insiste en la   solicitud hecha por Colpensiones atinente a realizar una audiencia pública y   permitir la intervención de otras entidades.    

5.6.  Gracia Emilia Ustariz, en calidad de Coordinadora del Grupo Jurídico del ICBF   Regional Bogotá[17],   manifiesta que la familia de crianza es una figura jurisprudencial que no goza   de un único concepto pero que surge por vínculos de respeto, cariño, solidaridad   y ayuda mutuos entre un grupo de personas que no tienen nexos consanguíneos o   jurídicos.    

Destaca que tales vínculos constituyen, en ciertos aspectos, un escenario de   derechos y obligaciones mutuos entre los hijos y padres de crianza. Tales   prerrogativas se reflejan en las circunstancias prácticas que surgen de la   continua convivencia y que permiten establecer un núcleo familiar de hecho que   es muy notorio.    

Concluye diciendo que los defensores de Familia deben tomar decisiones   convenientes para la salvaguarda de los derechos de los menores, en observancia   a la supremacía de sus derechos e intereses que deben prevalecer.    

5.7.  Luz Karime Fernández Castillo, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF[18],   por su parte desarrolla un concepto sobre la visita social realizada por la   entidad, destacando el entorno familiar, de la vivienda y de ingresos. Resalta   que la menor Jessica Cuervo (13 años), se encuentra estudiando en un   establecimiento educativo de carácter público, mientras que el accionante Edison   Cuervo (18 años), no pudo continuar con sus estudios por motivos económicos.   Actualmente este último trabaja repartiendo volantes los fines de semana, para   ayudar a su madre con los gastos del hogar, quien de forma independiente realiza   tramitación de documentos ante juzgados de familia.    

Asimismo, resalta que los menores sienten una gran falta con la muerte de su   abuelo, el Señor José Manuel Cuervo, debido a la ausencia de un apoyo económico   que les permitía tener un sostenimiento familiar y sufragar algunos gastos.   Destaca que los menores vivían con su abuelo desde 1997, esto es desde el   nacimiento del accionante hace 19 años. En razón de ello se convirtió en un gran   apoyo después de la muerte del padre, ya que tampoco tuvo más hijos, ni   constituyo nuevas uniones de hecho o matrimonios. Asimismo, del análisis del   informe destaca que la familia cuenta en este momento con el apoyo económico de   la abuela y una tía materna para sufragar gastos básicos de alimentación y   mantenimiento.    

Señala que:    

“De acuerdo al   instrumento de análisis de facto de Generatividad y Vulnerabilidad, se encontró   que EDISON ALBERTO CUERVO FORERO de 18 años / 10 meses de edad, y YESSICA   VALENTINA CUERVO FORERO de 13 años, se encuentran en un sistema de familia   MONOPARENTAL, con garantía de derechos, adecuado estilo de funcionalidad en la   dinámica familiar, no se reportan antecedentes que hayan requerido atención   especializada, la relación entre el grupo familiar es tranquila, no acuden a   ningún maltrato físico, psicológico y verbal, solo reporta como afectación la   situación económica del grupo familiar evaluado, lo cual se ha dado luego del   fallecimiento del señor JOSE MANUEL CUERVO. La figura materna se encuentra   laborando de manera independiente, devenga ingresos mensuales, con el apoyo   económico de su hijo EDISON ALBERTO CUERVO.”[19]    

En relación con el concepto de familia de crianza, recuerda los primeros   precedentes de la Corte en esta materia[20], recordando la   importancia de proteger el vínculo de los menores con las familias que los   acogían sin tener con ellos una relación jurídica o de consanguinidad, sino un   vínculo afectivo fundado en el respeto, la solidaridad y el amor. Tal relación,   explica, ha permitido que la presunción de la familia biológica pueda ceder ante   la realidad de una familia de crianza[21]. En este punto, define   que:    

“Bajo este   entendido, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar toma como referencia la   noción de familia contenida en los Lineamientos Técnicos para la Inclusión y   Atención de Familias – ICBF 2007, que proponen una noción polisémica que   enfatiza en la dinámica vincular, más allá de las estructuras de organización   que en todo caso se reconocen como diversas y cambiantes: la familia es una   unidad ecosistémica de supervivencia y de construcción de solidaridades de   destino, a través de los rituales cotidianos, los mitos y las ideas acerca de la   vida, en el interjuego de los ciclos evolutivos de todos los miembros de la   familia en su contexto sociocultural.”[22]    

Concluye en este punto que la familia es evolutiva y que diariamente sufre   perturbaciones, a las que se enfrenta con una visión optimista por sus   posibilidades de cambio y fortalezas para hacer frente a todo tipo de   situaciones, mediante la adaptación en la crisis.    

Finalmente, establece que los conceptos de familia de crianza y colaboración   familiar tienen como factor común el principio de solidaridad, “pero en el   primer caso, da lugar a una nueva tipología de familia que si bien en principio   no modifica el parentesco, cuenta con unas garantías legales y jurisprudenciales   a su favor, mientras que en el segundo, se trata del desarrollo de acciones de   ayuda mutua y coordinación de esfuerzos”.[23]    

5.8.   Mediante Auto del 14 de julio de 2016 el Magistrado Sustanciador encontró necesario decretar la práctica de algunas pruebas   adicionales debido a las peticiones hechas por las entidades vinculadas en Auto   del 17 de junio, y justificado en la necesidad de continuar recopilando   información pertinente para dar respuesta al caso, para lo cual resolvió:    

(i) Oficiar a la Agencia Nacional   de Defensa Judicial del Estado, a la Asociación Colombiana de Administradoras   de Fondos de Pensiones y de Cesantías (ASOFONDOS), a la Unidad de Gestión   Pensional y Parafiscales (UGPP), al Fondo de Previsión Social del Congreso de la   República (FONPRECON) y al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y   Pensiones (FONCEP), para que se pronunciaran acerca de la solicitud de amparo de   la referencia. Igualmente, se les solicito conceptuar sobre el reconocimiento de   prestaciones sociales en el marco de las familias de crianza.     

(ii) Además, se dispuso poner en conocimiento de la Procuraduría General de la   Nación, en sus delegadas de (i) Infancia, Adolescencia y Familia y de (ii)   Trabajo y Seguridad Social; y de la Defensoría del Pueblo en sus delegas de (i)   Infancia, Juventud y Adulto Mayor y (ii) Seguridad Social; para que se   pronunciaran sobre el caso en concreto y conceptuaran sobre la figura de la   familia de crianza y el rango de protección que ésta genera en materia de   prestaciones sociales. Asimismo, a los mencionados órganos de control y sus   delegadas se les solicitó conceptuar sobre la protección que se debe brindar a   los hijos de crianza en materia de seguridad social y las obligaciones que deben   cumplir las entidades privadas y públicas, adscritas el Sistema de Seguridad   Social, en garantía de los derechos que surgen dentro de la familia de crianza.    

(iii) Finalmente, se solicitó un concepto sobre el caso y los efectos de la   familia de crianza en materia de reconocimientos de prestaciones como la   pensión, a los observatorios en temas laborales de la Universidad Nacional,   Universidad Externado y Universidad del Rosario.    

5.9.  Hugo Álvarez Rosales, Director (e) de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica   del Estado, pone a disposición el concepto que sobre similares hechos se   construyó en el marco de una solicitud de nulidad presentada por el Ministerio   de Hacienda y Crédito Público contra la sentencia T-074 de 2016.    

En tal concepto se insiste en que se deben respetar las normas que en materia   pensional existen, así como en la necesidad de justificar la inclusión de nuevos   beneficiarios en análisis y valoraciones suficientes que demuestren la   existencia de fuertes vínculos, que se puedan entender como una familia   funcional con vínculos constantes y permanentes. Asimismo, insiste en que los   vínculos familiares no pueden derivarse únicamente de la solidaridad.    

5.10.  Clara Elena Reales, Vicepresidente Jurídica de Asofondos, establece que   en el presente caso existe un problema jurídico a resolver: “¿Procede la   sustitución pensional respecto de nietos, asimilando a estos a hijos de crianza?”   Para responder a tal pregunta realizó una descripción del caso en concreto, los   argumentos del accionante y algunas de las pruebas aportadas y recolectadas en   las instancias y en sede de revisión.    

Igualmente, rememoró las consideraciones jurídicas hechas por otras entidades en   relación con la potestad legislativa y la libre configuración del Congreso en   materias como la definición de beneficiarios del sistema general de pensiones.   En el escrito, se describen antecedentes jurisprudenciales que existen sobre la   materia así como la normativa vigente destacando que se ha mantenido un criterio   en el acceso a la prestación relacionado con el vínculo, las relaciones de   cuidado y de dependencia económica.    

Concluye, en este punto, que permitir la sustitución pensional de un abuelo a su   nieto afecta los principios de unidad, integralidad y sostenibilidad financiera   del sistema general de pensiones, tal y como lo ha descrito el Ministerio de   Hacienda. Insiste en que es necesario verificar una real dependencia económica   entre el pensionado y el solicitante, ya que tal situación es la que ha brindado   al legislador un argumento razonable y proporcional a la hora de establecer   quiénes son los beneficiarios.    

Con respecto al hijo de crianza, resalta los avances jurisprudenciales en esta   materia y se sirve de la sentencia T-074 de 2016 para recordar que esta figura   solo aplica ante la falta absoluta de los padres biológicos, desarrollándose   entre el padre e hijo de crianza una dependencia que excede de lo económico y   que se convierte en sustancial para el desarrollo del menor.    

Al analizar elementos como el anterior en el caso en concreto, determina que no   hay falta de padres ya que estos han hecho presencia en la vida de sus hijos y   lo que se ha generado es una relación de colaboración familiar de parte del   abuelo hacia sus nietos. Asimismo, asemeja la ayuda que brindaba el abuelo, por   mera solidaridad, con la asistencia eventual y esporádica que brindan otras   personas de la familia materna.    

Finalmente, hace énfasis en que una decisión a favor generaría un riesgo moral   porque “se generaría un incentivo para la constitución de vínculos con el fin   único de encontrar una protección constitucional que se concreta en el   reconocimiento de prestaciones económicas”[24].    

5.11.  Francisco Álvaro Ramírez, Director General de Fonprecon, remite concepto   sobre el caso en concreto, en el cual resalta el artículo 47 de la ley 100 de   1993, modificado por la ley 797 de 2003, concluyendo que no se puede conceder el   amparo en la medida en que no se está dentro del supuesto normativo enunciado.    Recuerda que en materia de prestaciones sociales existe una competencia   legislativa que le brinda una amplia libertad de configuración al legislador y   que no puede ser desconocida por el activismo judicial, especialmente a la hora   de establecer nuevos beneficiarios pensionales.    

Con respecto a las familias de crianza transcribe algunos apartes de la   sentencia T-074 de 2016 y diferencia los efectos de tales reconocimientos en   salud y pensiones, resaltando que en el segundo es mucho más restrictivo. En tal   sentido, manifiesta su desacuerdo con la sentencia mencionada, ya que a su   juicio desconoce el derecho-deber del padre biológico a procurar la seguridad y   sostenimiento de su familia, asimismo por los efectos que tal decisión tiene en   la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, de conformidad con   la sentencia C-258 de 2013.    

5.12.  Rubén Guillermo Junca, Director General del Fondo de Prestaciones Económicas,   Cesantías y Pensiones – FONCEP, aclara unos hechos previos sobre el caso y   procede a resaltar algunas inconsistencias en las diferentes solicitudes que se   han hecho sobre la pensión del señor José Manuel Cuervo, por parte de la Señora   Biviana Forero y sus hijos, y los ingresos de la familia Cuervo Forero. Destaca   diferentes pronunciamientos en materia probatoria, de acceso a la justicia y   tutela judicial efectiva, para concluir que “las pruebas aportadas presentan   contradicciones e inconsistencias, así como demuestran el truco con el que se   quiso hacer incurrir en error a la administración para la obtención de la   pensión del fallecido Sr. José Manuel Cuervo”[25].    

Frente a la figura de la familia de crianza empieza por analizar los precedentes   jurisprudenciales en materia de los diferentes tipos de hijos, estableciendo que   solo los hijos consanguíneos son beneficiarios de los derechos derivados de la   filiación, razón por la cual los hijos de crianza no son acreedores de estas   prerrogativas al no ser hijos legítimos. Asimismo, recuerda que los padres o   madres de crianza no deben tener ninguna clase de parentesco civil o   consanguíneo con sus hijos de crianza, para destacar que en el caso concreto los   accionantes tienen un parentesco en segundo grado de consanguinidad con el señor   Cuervo. Adicionalmente, considera que no se cumplen con los requisitos para   acudir a la acción de tutela con el fin de reclamar el derecho a la pensión,   debido a que a su juicio no basta con que se trate de sujetos de especial   protección, sino que se debe tratar de una situación de vulnerabilidad extrema.    

Finalmente, rememora los pronunciamientos sobre la libre configuración del   legislador en materia de prestaciones sociales, seguridad social y pensiones,   haciendo énfasis en que no se ha incluido por parte del Congreso a los hijos de   crianza. Concluye que “el impacto en materia pensional del amparo solicitado,   desbordaría irremediablemente los recursos financieros que hoy se destinan al   pago de seguridad social por parte del Estado, generando un impacto fiscal que   afectaría los recursos destinados a los demás servicios del estado”[26].       

5.13.  Ilva Myriam Hoyos, Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la   Infancia, Adolescencia y Familia, presenta concepto en el que solicita se   conceda el amparo impetrado por Edison Alberto Cuervo Forero.    

Resalta que la familia de crianza está reconocida a partir del artículo 67 del   Código de la Infancia y Adolescencia:    

Artículo   67. Solidaridad familiar. El Estado reconocerá el cumplimiento del deber de   solidaridad que ejerce la familia diferente a la de origen, que asume la   protección de manera permanente de un niño, niña o adolescente y le ofrece   condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos. En   tal caso no se modifica el parentesco.    

Parágrafo. Si   alguna persona o pareja quiere adoptar al niño que está al cuidado de la familia   distinta a la de origen y cumple con las condiciones de adoptabilidad, que exige   el código, podrá hacerlo, a menos que la familia que tiene el cuidado del niño,   niña o adolescente, decida adoptarlo.    

Igualmente, destaca los pronunciamientos que sobre este tema ha dado la Corte   Constitucional, en los cuales se reconocen los consolidados lazos de apego entre   un niño y su familia de hecho, así como el hecho de que las protecciones del   derecho a la familia del menor deben trasladarse a las familias de crianza.   Resalta en su concepto las sentencias T-495 de 1997, T-586 de 1999, T-292 de   2004, C-511 de 2011, T-606 de 2013, T-233 de 2015 y T-296 de 2016, para llegar a   la conclusión de que el concepto de familia se ha permeado por una realidad   cambiante.    

Agrega que los ámbitos de protección a la familia se deben brindar a los hijos   de crianza en materia de seguridad social, tal y como lo estableció la sentencia   T-074 de 2016. Tal determinación, para la procuradora, debe hacerse extensible   al presente caso, ya que en el expediente reposan documentos que prueban la   relación que se creó entre el señor Forero y los accionantes, así como las   afectaciones emocionales y económicas que han sufrido por la muerte de su padre   de crianza. Entre éstas, se destacan, por la delegada, las atinentes al derecho   a la educación.    

Señala entonces que “los documentos que reposan adjuntos a la copia de la   Acción de Tutela en Sede de Revisión, dan cuenta de que el Señor JOSÉ MANUEL   CUERVO (q.e.p.d.) asumió como propias las obligaciones familiares de padre que   correspondían a su hijo fallecido CARLOS MANUEL CUERVO LINARES (q.e.p.d.), para   con sus nietos actuando solidariamente como co-padre de crianza por asunción   solidaria de la paternidad de EDISON ALBERTO CUERVO FORERO Y JESSICA VALENTINA   CUERVO FORERO”[27].    

5.14.  María Cristina Hurtado Saénz y Norberto Acosta Rubio, Defensores Delegados   para la Infancia, la Juventud y el Adulto Mayor y para la Salud, la Seguridad   Social y la Discapacidad, respectivamente, solicitan se amparen los derechos   fundamentales en el presente caso.    

Tal solicitud la fundamentan en la sentencia T-074 de 2016, en relación con la   cual creen existe una similitud fáctica que obliga a determinar que “se trata   de dos hijos de crianza por asunción solidaria de paternidad que vivieron toda   su vida con su abuelo quien hizo sus veces de co-padre, al asumir las   obligaciones propias de su sostenimiento y respecto de quien se generaron,   evidentemente lazos de afecto, respeto, solidaridad, protección y comprensión, y   quien adicionalmente asumió las responsabilidades económicas actuando en   concordancia con el principio de solidaridad”[28].    

Resaltan que la expresión de hijos, contenida en el artículo 47 de la ley 100 de   1993 debe verse en un sentido amplio e incluye a todo tipo de hijos: naturales,   adoptivos, de simple crianza y de crianza por asunción solidaria de la   paternidad. Consideran los defensores que “la tutela debe prosperar en la   medida en que el principio de igualdad impone que a todos los hijos se les debe   el mismo trato y las mismas consecuencias jurídicas sin ninguna clase de   discriminación; lo cual implica que la pensión de sobrevivientes debe ser   otorgada tal y como los dispone el artículo 47 de la Ley 100 de 1993”[29].    

Concluyen que de acuerdo con el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia y lo   consagrado en el artículo 48 de la Constitución se debe garantizar la pensión de   sobrevivientes para los hijos de crianza.    

5.15.  Iván Daniel Jaramillo Jassir, Coordinador del Área de Derecho del Trabajo y   de la Seguridad Social de la Facultad de Jurisprudencia e Investigador del   Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario, brindó concepto en el   cual solicita que se proceda a revocar la sentencia del Juzgado Cuarto Civil de   Bogotá y a conceder el amparo, en consecuencia, se conceda la pensión de   sobrevivientes a los accionantes.    

Para llegar a esta conclusión, empieza por establecer la naturaleza jurídica del   derecho a la pensión de sobrevivientes, destacando lo dicho en artículo 61 del   Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo, aún no ratificado por   Colombia, que determina que se debe garantizar el mantenimiento de la fuente de   ingreso del grupo familiar:    

“Las personas   protegidas [en materia de prestaciones de sobrevivientes] deberán comprender:    

(a) sea a las   cónyuges y a los hijos del sostén de familia que pertenezca a categorías   prescritas de asalariados, categorías que en total constituyan, por lo menos, el   50 por ciento de todos los asalariados;    

(b) sea a las   cónyuges y a los hijos del sostén de familia a que pertenezca a categorías   prescritas de la población económicamente activa, categorías que en total   constituyan, por lo menos, el 20 por ciento de todos los residentes;    

(c) sea, cuando   sean residentes, a todas las viudas y a todos los hijos que hayan perdido   su sostén de familia y cuyos recursos durante la contingencia cubierta   no excedan de límites prescritos, de conformidad con las disposiciones del   artículo 67;    

(d) o bien,   cuando se haya formulado una declaración en virtud del artículo 3, a las   cónyuges y a los hijos del sostén de familia que pertenezca a categorías   prescritas de asalariados, categorías que en total constituyan, por lo menos, el   50 por ciento de todos los asalariados que trabajen en empresas industriales en   las que estén empleadas, como mínimo, veinte personas”[30]  (Negrilla y Subrayado fuera de texto).    

Continua por recordar quiénes son los beneficiarios de la pensión de   sobrevivientes, citando lo descrito en el artículo 47 de la ley 100, resaltando   que esta normativa debe ser vista a la luz del artículo 42 de la Constitución,   que establece que la familia se puede constituir por diferentes tipos de   vínculos, tal como lo ha reconocido la Corte en sentencias T-495 de 1997, T-893   de 2000, T-497 de 2005, T-292 de 2004 y T-606 de 2013.    

Finaliza diciendo que se recomienda conceder el amparo, “sin que ello   comporte la fijación de nuevas reglas en materia de beneficiarios de la pensión   de sobrevivientes ni considerar a los nietos como integrantes del elenco de   sobrevivientes en materia pensional delimitando el entendimiento constitucional   a los supuestos hijos de crianza en realización del principio pro homine”[31].    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

1. Competencia.    

Esta Sala es competente para examinar el   fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86   y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Problema jurídico.    

Teniendo en   cuenta los hechos descritos de manera preliminar corresponde a esta Sala de   Revisión establecer si Colpensiones vulnera los derechos fundamentales a la vida, a la   igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social de Jessica Valentina Cuervo   Forero y Edison Alberto Cuervo Forero, al negarles el reconocimiento de la   sustitución pensional de su abuelo, de quien alegan ser hijos de crianza.    

Para   ello, la   Sala comenzará   por reiterar la jurisprudencia constitucional en relación con: (i) la   procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de   prestaciones sociales y, en particular, de la pensión de sobrevivientes; (ii)   la figura de la agencia oficiosa a favor de menores de edad; (iii)   los beneficiarios del sistema de seguridad social en pensiones; (iv) la   familia en el ordenamiento jurídico colombiano; (v) la familia de crianza; (vi)   el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los hijos de crianza y;   (vii) las subreglas para la determinación de acceso a la pensión de   sobrevivientes tratándose de una familia de crianza. Con base en ello (viii) se resolverá el   caso concreto.    

3.    Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de   prestaciones sociales y, en particular, de la pensión[32].    

3.1. En este punto se hará una revisión de los requisitos de relevancia   constitucional e inmediatez con el fin de verificar, de forma posterior, que se   contemplan en el asunto en concreto. Lo anterior, debido a que el amparo de los   derechos que se alegan como vulnerados está ligado al reconocimiento de una   pensión de sobrevivientes, prestación económica cuyo reclamo es, en principio,   competencia de la jurisdicción ordinaria.    

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela no procede   cuando lo que se busca es alcanzar la titularidad de los derechos en materia de   seguridad social. Ello atiende “(i) a su carácter subsidiario y   excepcional, (ii) a que la efectividad del derecho depende del cumplimiento de   requisitos y condiciones señaladas en la ley, y (iii) a la existencia de otros   medios de defensa judicial para resolver tales controversias”[33].    

Sin embargo, de manera excepcional la   Corte ha admitido su procedencia si se logra evidenciar que los otros medios no   son idóneos ni expeditos para contrarrestar efectivamente la amenaza de derechos   fundamentales. Así se señaló en la sentencia T-033 de 2002:    

“(…) Sin   embargo, aunque dicha acción laboral constituye un remedio integral para la   protección de los derechos fundamentales relacionados con el reconocimiento de   una pensión, su trámite procesal – que ante situaciones normales es considerado   eficaz en la protección de los derechos- puede no resultar idóneo para la   obtención de los fines que se persiguen, atendiendo las circunstancias fácticas   del caso concreto o la situación personal de quien solicita el amparo. De esta   forma, si se controvierte un asunto de esta naturaleza a través de la acción de   tutela, el juez constitucional debe evaluar y calificar el conflicto planteado,   para determinar si el medio alternativo de defensa judicial con el que cuenta el   accionante es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos   fundamentales, pues de lo contrario, debe ser protegido inmediatamente a través   de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.    

De lo anterior se concluye que a   pesar de que la acción de tutela en principio es improcedente para solicitar   derechos prestacionales, puede serlo de manera excepcional y bajo un estudio más   flexible cuando se trata de la ausencia de un reconocimiento relacionado con una   prestación de seguridad social, que al negarse compromete la dignidad y mínimo   vital, “trascendiendo el rango del conflicto meramente legal para adquirir   relevancia ius-fundamental”.[34]    

Reiteradas decisiones de esta   Corporación han establecido que es posible hacer uso de la acción de amparo para   exigir el reconocimiento de la pensión, en cualquiera de sus modalidades, debido   a la relación que tiene esta prestación con los derechos fundamentales de sus   beneficiarios, sin perjuicio de la calidad que estos ostenten. Asimismo, ha   quedado clara la dimensión constitucional que la pensión de sobrevivientes tiene   para el actor, que siendo allegado del causante ve afectada su estabilidad   económica y social ante la ausencia de este último, siendo esta una de las   características que sustentan constitucionalmente a esta prestación:    

“Principio de estabilidad económica y social para los allegados del causante:   Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte que ‘la sustitución pensional responde   a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de   seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido,   que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una   evidente desprotección y posiblemente a la miseria’. Por ello la ley   prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más   cercanas y que más dependían del causante y compartían con él su vida, reciban   una pensión para satisfacer sus necesidades”[35].    

Igualmente, se ha señalado que el juicio   de procedibilidad del amparo se torna menos exigente respecto de los sujetos de   especial protección constitucional, atendiendo su condición de debilidad   manifiesta y de la protección que la Carta Política les otorga. La Corte ha   dicho que:    

“Ahora bien, es pertinente acotar que en materia de procedibilidad de la acción   de tutela, la Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el   juez debe evaluar los requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo,   existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la   acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la   especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos   constitucionales fundamentales.” [36]    

Es en virtud  del artículo 44 de la Constitución, y diferentes desarrollos legales y   jurisprudenciales, que los niños son considerados sujetos de especial protección   en el sistema colombiano, razón por la cual pueden acudir a la tutela como   mecanismo de protección de sus derechos constitucionales y legales, y superar   con mayor facilidad los requisitos de procedibilidad de la acción.    

3.2. Debe anotarse que la pensión de sobrevivientes es una prestación que busca   garantizar a los miembros del núcleo familiar del causante la estabilidad   financiera suficiente para asegurar su sostenimiento en condiciones dignas, aún   cuando dicho reconocimiento constituye la única fuente de ingresos de sus   beneficiarios, cuyo objetivo es evitar una situación de desamparo. En este   último evento la naturaleza de esta pensión siempre estará ligada a la   protección de derechos fundamentales, razón por la cual alcanza tal carácter   cuando:    

(i) Está dirigida a garantizar el mínimo   vital de las personas que se encontraban bajo el cuidado del causante.    

(ii) Se trata de amparar los derechos de   los sujetos de especial protección del Estado, como es el caso de las personas   de la tercera edad o en condiciones de discapacidad, que estén en situación de   debilidad manifiesta.    

(iii)  Exista íntima relación entre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y   otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida[37].    

3.3. Ahora bien, otro de los requisitos que se evalúa a la   hora de determinar la procedencia de la acción de tutela es el referido a la   inmediatez. Si bien, no se ha establecido un plazo exacto y delimitado, esta   Corporación ha denotado que, se debe evaluar en cada caso particular si el   amparo fue solicitado en un tiempo prudente o razonable, una vez acaecida la   amenaza o vulneración del derecho fundamental:    

“La jurisprudencia constitucional ha enfatizado en el hecho de   que el mismo exige que la acción sea promovida de manera oportuna, esto es,   dentro de un término razonable luego de la ocurrencia de los hechos que motivan   la afectación o amenaza de los derechos. Esa relación de inmediatez entre la   solicitud de amparo y el supuesto vulnerador de los derechos fundamentales, debe   evaluarse, según ha dicho la Corte, en cada caso concreto, con plena observancia   de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.[38]    

Los mencionados elementos atinentes a la subsidiariedad e   inmediatez, serán evaluados en el análisis del caso en concreto con el fin de   verificar la procedencia de la acción de amparo para el reclamo de la pensión de   sobrevivientes en favor de los accionantes. Para eso, se tendrán en cuenta las   calidades que ostentan el demandante y su agenciada, así como las vulneraciones   de las cuales alegan ser sujetos, con el fin de determinar la relevancia   constitucional del caso, así como el oportuno ejercicio de la acción de amparo.    

4. Agencia oficiosa a favor de menores de   edad.    

4.1. El artículo 10 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 preceptúa lo siguiente:    

“La acción de   tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona   vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí   misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.    

También se pueden   agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones   de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá   manifestarse en la solicitud.    

También podrá   ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” (Subrayado fuera   de texto  original)    

4.2. La jurisprudencia ha establecido que   existen una serie de requisitos necesarios para la procedencia de la agencia   oficiosa, tendientes a verificar que el titular del derecho no esté en   condiciones de ejercerlo por sí mismo, y exista la manifestación expresa de que   se está actuando en calidad de agente oficioso. En sentencia T-036 de 2013 se   dijo:    

“Asimismo, ha   determinado que para intervenir como agente oficioso se deben verificar dos   requisitos: (i) que el agente oficioso manifieste actuar en tal sentido; y (ii)   que de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo se infiera que el   titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados se encuentra en   situación física o mental que le impida la interposición directa de la acción.    

En este punto, es   necesario indicar que la manifestación puede ser expresa o tácita. Así, será   válida la agencia oficiosa cuando de los hechos narrados en el escrito de tutela   se deduzca la calidad en la que actúa la persona que interpone la acción.   Ahora bien, la Corte ha explicado que cuando se trata de menores de edad no se   aplica este requisito, debido a que es obvio que los niños no están en   condiciones de ejercer su propia defensa.” (Subrayado fuera del texto   original)    

En ese sentido, esta Corporación ha   determinado que el artículo 44 de la Carta permite la protección de los derechos   fundamentales de los niños a través de la acción de tutela, por iniciativa de   cualquier persona[39],   sin perjuicio que estos puedan hacerlo por si mismos, si están en condiciones de   realizarlo. Ahora bien, la Corte también ha privilegiado el ejercicio de la   agencia oficiosa en favor de menores, cuando ésta se lleva a cabo por parte de   familiares que tienen su representación, como sus abuelos o hermanos[40].    

5. Beneficiarios del sistema de seguridad   social en pensiones. Reiteración jurisprudencial[41].    

5.1. Esta Corte ha señalado que la   pensión de sobrevivientes es una prestación social soportada en los principios   de solidaridad y seguridad social, y tiene como fin amparar el bienestar de las   personas cuando su cónyuge o compañero permanente fallece o los hijos quedan sin   progenitores, o cuando los padres dependen económicamente de sus hijos y estos   últimos fallecen. Dicho esto, también ha establecido la jurisprudencia que en   cada caso se deberá cumplir con los requisitos que exija la ley[42].    

La Corte ha explicado que esta prestación   adquiere el carácter fundamental cuando sus beneficiarios son principalmente   sujetos de especial protección constitucional (niños, ancianos, personas con   disminuciones físicas, síquicas y sensoriales) y en los casos que está   directamente relacionada con los derechos al mínimo vital y a una vida en   condiciones dignas, sin perder su carácter de derecho social y económico en   todos los casos. De ahí que se convierta en una garantía cierta, indiscutible,   irrenunciable o imprescriptible que busca proteger a quienes quedan en estado de   indefensión, ya sea por motivos económicos, físicos o mentales debido a la falta   del causante[43].    

5.2. Antecedentes normativos en materia   de pensiones.    

5.2.1. La Ley 90 de 1946[44],   en su artículo 54, señaló que los hijos menores de 14 años o inválidos a cargo   del asegurado tendrían derecho a una pensión. Igualmente, en el artículo 62   dispuso que el derecho a dicha prestación comienza desde el día del   fallecimiento del asegurado y cesa con la muerte del beneficiario o cuando el   huérfano cumpliera 14 años de edad o dejara de ser inválido:    

“Artículo   54. En caso de muerte producida por accidente o enfermedad profesional, la viuda   siempre, y el viudo sólo cuando esté inválido, y los hijos menores de catorce   (14) años o inválidos a cargo del asegurado, tendrán derecho a una pensión.    

“Artículo 62. A   las pensiones de viudedad y orfandad les será aplicable la disposición   del artículo 55. El derecho de estas pensiones empezará desde el día del   fallecimiento del asegurado y cesará con la muerte del beneficiario, sin acrecer   las cuotas de los demás, o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias, reciba de   otra persona lo necesario para su subsistencia, o cuando el huérfano cumpla   catorce (14) años de edad o deje de ser inválido. Pero la viuda que contraiga   matrimonio recibirá, en sustitución de las pensiones eventuales, una suma global   equivalente a tres (3) anualidades de la pensión reconocida”. (Negrilla   fuera del texto original).    

5.2.2. Posteriormente, el artículo 12 de   la Ley 171 de 1961[45]  consagró que fallecido un empleado jubilado o con derecho a jubilación sus hijos   menores o incapacitados para trabajar, bien sea por estudio o por invalidez, que   dependieren económicamente del causante, obtendrían derecho a la respectiva   pensión, durante los dos años subsiguientes al fallecimiento, de la siguiente   manera:    

“Artículo 12.   Fallecido un empleado jubilado o con derecho a jubilación, su cónyuge y sus   hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por   invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir   entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del   Trabajo, la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes.    

A falta de cónyuge e hijos tienen derecho a esta pensión los padres o hermanos   inválidos y las hermanas solteras del fallecido, siempre que no disfruten de   medios suficientes para su congrua subsistencia y hayan dependido exclusivamente   del jubilado”.    

5.2.3. Después, el Decreto Reglamentario   1611 de 1962[46],   en su artículo 32, estableció como beneficiarios de la pensión del causante a   los hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de estudios   o por invalidez, que dependieran económicamente de él, quienes además   tenían la obligación de acreditar el parentesco:    

“Artículo 32.  1o. Fallecido un trabajador jubilado, oficial, semioficial o particular, o con   derecho a jubilación, su cónyuge y sus hijos menores de diez y ocho (18)   años, o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez,   que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir entre todos la   respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes.    

2o. Esta pensión   se distribuye así: en concurrencia de cónyuge con hijos, el primero recibe una   mitad y los segundos la otra mitad; si hay hijos naturales, cada uno de estos   lleva la mitad de la cuota de uno legítimo; a falta de hijos, todo corresponde   al cónyuge, y en defecto de este, todo corresponde a los hijos.    

3o. A falta de   cónyuge e hijos tienen derecho a esta pensión los padres o hermanos inválidos o   las hermanas solteras del fallecido, siempre que no disfruten de medios   suficientes para su congrua subsistencia, y hayan dependido exclusivamente del   jubilado.    

4o. Los   beneficiarios de que trata este artículo gozarán de este derecho con la sola   comprobación del parentesco mediante las copias de las respectivas partidas   civiles o eclesiásticas y la prueba sumaria de que llenan los demás requisitos”.  (Subrayado fuera del texto original).    

5.2.4. Con el artículo 22 del Decreto   3041 de 1966[47]  se reglamentó nuevamente el acceso a esta prestación y se dispuso que los hijos   del pensionado fallecido, que fueran menores de 16 años o de cualquier edad si   eran inválidos, que dependieran económicamente del causante, tenían derecho a la   pensión. Asimismo, la ley agregó que se extendería dicho beneficio a los hijos   hasta los 18 años, siempre y cuando se demostrara que se encontraban estudiando   en un establecimiento educativo reconocido oficialmente. Así lo consagró la   norma:    

“Artículo 22. Cada uno de los hijos, legítimos o naturales reconocidos conforme   a la ley, del asegurado o pensionado fallecido, que sean menores de 16 años o   de cualquier edad si son inválidos, que dependan económicamente del causante,   tendrán iguales derecho a la pensión de orfandad.    

El   instituto extenderá su goce hasta que el beneficiario cumpla los 18 años de edad   cuando compruebe estar asistiendo regular y satisfactoriamente a un   establecimiento educativo o de formación profesional reconocido oficialmente, y   demuestre que carece de otros medios de subsistencia”. (Subrayado fuera   del texto).    

5.2.5. La Ley 5ª de 1969[48]  ratificó lo reglamentado por el artículo 12 de la Ley 171 de 1961, en relación con los   hijos beneficiarios al derecho de la pensión de sustitución.    

“Artículo 1º.  Fallecido un empleado jubilado o con derecho a jubilación, su cónyuge y sus   hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por   invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir   entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del   Trabajo, la respectiva pensión durante dos (2) años subsiguientes.    

A falta de cónyuge e hijos tienen derecho a esta pensión los padres o hermanos   inválidos y las hermanas solteras del fallecido, siempre que no disfruten de   medios suficientes para su congrua subsistencia y hayan dependido exclusivamente   del jubilado”. (Subrayado fuera del texto original).    

5.2.6. Con la expedición del Decreto   Extraordinario 433 de 1971[49]  (artículo 67) expresamente se derogó el artículo 54 de la Ley 90 de 1946.   Después, el Decreto Extraordinario 435 de 1971[50], la Ley 10 de 1972[51]  y la Ley 33 de 1973[52]  conservaron lo establecido por las normas ya expuestas, esto es, que accederían   a la prestación pensional los hijos que fueran menores de edad o incapacitados   para trabajar ya sea por motivos de estudios o por invalidez, y que dependieran   económicamente del causante.    

5.2.7. Con posterioridad, la Ley 12 de   1975, en su artículo 1º, dispuso que los hijos menores o inválidos, sin   establecer la imposibilidad de trabajar, tenían derecho a la pensión de   jubilación, con la condición de que esta prestación se perdía por llegar a la   mayoría de edad o una vez cesara la incapacidad.    

“Artículo 1º.-  El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de   un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos,   tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere   antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere   completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en   convenciones colectivas.    

5.2.8. De otra parte, el Acuerdo Núm. 049 de 1990   transcrito en el Decreto 758 de ese mismo año, estableció que para ser   beneficiario de dicha prestación, además de (i) que el hijo fuera menor de 18   años de edad, inválido sin importar la edad e incapacitado por motivo de   estudios, era necesario (ii) depender económicamente del causante,   mientras subsistieran las condiciones de edad, invalidez y estudio. Adicionaba   el Acuerdo que dicha invalidez debía ser calificada por los médicos del   Instituto:    

“Artículo 27.   Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Son   beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes   derechos habientes:    

1. En forma   vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la   compañera permanente del asegurado.    

Se entiende que   falta el cónyuge sobreviviente:    

a) Por muerte   real o presunta;    

b) Por nulidad   del matrimonio civil o eclesiástico;    

c) Por divorcio   del matrimonio civil y,    

d) Por separación   legal y definitiva de cuerpos y de bienes.    

2. Los hijos   legítimos, naturales y adoptivos menores de 18 años, los inválidos de   cualquier edad, los incapacitados por razón de sus estudios, siempre que   dependan económicamente del asegurado y mientras subsistan las condiciones   de minoría de edad, invalidez y los estudiantes aprueben el respectivo   período escolar y no cambien o inicien nueva carrera o profesión por razones   distintas de salud. La invalidez será calificada por los médicos laborales del   Instituto.    

3. A falta de   cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos, tienen derecho en forma   vitalicia, los padres del asegurado, incluidos los adoptantes, que dependían   económicamente del causante.    

4. A falta de   cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos con derecho o padres, la   pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependían económicamente del   asegurado y hasta cuando cese la invalidez”. (Subrayado fuera del texto original).    

5.2.9. Recientemente, con la   expedición de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, se consagró   en el artículo 46 quiénes tienen derecho a esta prestación pensional, así:    

“Artículo 12.  El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así:    

Artículo 46.   Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la   pensión de sobrevivientes:    

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por   riesgo común que fallezca y,    

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre   y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años   inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes   condiciones:    

a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado   el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que   cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;    

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado   el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que   cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.    

Parágrafo 1°.  Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el   régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o   recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de   saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se   refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de   sobrevivientes, en los términos de esta ley.    

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia   de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del   80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”.    

De esta suerte, una vez que el   solicitante cumpla con los anteriores requisitos, esto es, que se encuentre en   uno de los grupos con derecho a la pensión de sobrevivientes o la sustitución   pensional, de ser el caso, se deberá verificar si reúne la calidad de   beneficiario, conforme con los requerimientos establecidos en el artículo 47 de   la Ley 100 de 1993, que dispone:    

“Artículo 47. Modificado por el artículo 13 Ley 797 de 2003.   Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión   de sobrevivientes:    

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente   supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento   del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de   sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o   compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida   marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no   menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;    

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y   cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga   menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión   temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de   20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su   propia pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).    

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con   sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión   de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se   dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el   fallecido.    

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del   fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero   permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente   será la esposa o esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene   vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o   compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al   literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante   siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del   fallecimientos del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge   con la cual existe la sociedad conyugal vigente:    

c) Aparte tachado INEXEQUIBLE. Los hijos menores de 18 años; los hijos   mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por   razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de   su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiante y   cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y   los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no   tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.   Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el   criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;    

d) Aparte tachado INEXEQUIBLE. A falta del cónyuge, compañero o compañera   permanente e hijos, serán beneficiarios los padres del causante si dependían   económicamente de forma total y absoluta de este;    

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con   derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían   económicamente de este.    

PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el   padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil”.    

5.2.10. Ahora bien, el artículo 61   del Convenio 102 de 1952 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aún   no suscrito por Colombia pero ratificado por 54 naciones, determina quienes son   las personas protegidas por la concesión de la pensión de sobrevivientes que se   debe garantizar con el fin de procurar los medios de existencia para sus   beneficiarios:     

“Las personas   protegidas deberán comprender:    

(a) sea a las   cónyuges y a los hijos del sostén de familia que pertenezca a categorías   prescritas de asalariados, categorías que en total constituyan, por lo menos, el   50 por ciento de todos los asalariados;    

(b) sea a las   cónyuges y a los hijos del sostén de familia a que pertenezca a categorías   prescritas de la población económicamente activa, categorías que en total   constituyan, por lo menos, el 20 por ciento de todos los residentes;    

(c) sea, cuando   sean residentes, a todas las viudas y a todos los hijos que hayan perdido   su sostén de familia y cuyos recursos durante la contingencia cubierta   no excedan de límites prescritos, de conformidad con las disposiciones del   artículo 67;    

(d) o bien,   cuando se haya formulado una declaración en virtud del artículo 3, a las   cónyuges y a los hijos del sostén de familia que pertenezca a categorías   prescritas de asalariados, categorías que en total constituyan, por lo menos, el   50 por ciento de todos los asalariados que trabajen en empresas industriales en   las que estén empleadas, como mínimo, veinte personas” (Negrilla y Subrayado   fuera de texto).    

En consecuencia, para la OIT la prioridad   es   el sostén de la fuente de ingreso del grupo familiar, sin diferenciar el tipo de   familia o vínculo que los une, atendiendo únicamente a los fines de la pensión   de sobrevivientes, haciendo especial referencia a todos los hijos en condiciones   de igualdad, sin sujetarse a reglas de parentesco precisas o previamente   determinadas.    

5.2.11. Teniendo en cuenta la normativa   descrita sobre el derecho de los hijos a la pensión de sobrevivientes o   sustitución pensional de sus padres y los requisitos para acceder a la misma, se   concluye que la procedencia excepcional del reconocimiento y pago de esa   prestación mediante la acción de tutela está condicionada a que el beneficiario   cumpla a cabalidad con los requisitos establecidos en las normas sustantivas   vigentes al momento de causarse el derecho, a saber los del literal c) del   artículo 47 de la Ley 100, modificado por la Ley 797 de 2003, siendo el   principal de estos requisitos el de ostentar la calidad de hijo, sin distinción   o categorización.    

Sin embargo, el parágrafo del artículo 47   sujeta el beneficio de la pensión de sobrevivientes de padres a hijos a los   vínculos regulados por el Código Civil, norma que establece los tipos de   parentescos, reconociendo aquellos que se generan en virtud de la consanguinidad   o de una relación jurídica debidamente formalizada.     

5.2.12. Uno de los grandes debates que   suscita el presente caso así como aquellos que se han dado en la materia, es el   referente al desconocimiento de la potestad de configuración normativa con la   que cuenta el Congreso de la República en los temas de seguridad social en   pensiones.    

Es claro que el legislador goza de una   competencia amplia a la hora de establecer las condiciones y requisitos que   deben darse para que una persona acceda al derecho de pensión, bien sea de   vejez, de invalidez o de sobrevivientes o en el marco de una sustitución   pensional.    

No obstante, dicha libertad de   configuración[53]  encuentra límites dados por el orden constitucional, como se sostuvo en   sentencia C-191 de 2016:    

“La   expresión libertad de configuración del legislador pareciera indicar que el acto   de ley es libre e ilimitado. Se trata de una expresión que resulta adecuada en   los sistemas en los que no existe supremacía constitucional. En el Estado   constitucional de Derecho, ninguno de los órganos del poder público es libre; la   libertad es propia de las personas privadas. El sometimiento al ordenamiento   jurídico exige que los órganos públicos tengan competencias, en cuyo ejercicio   disponen de un mayor o menor margen de apreciación y de decisión, esto es, de   discrecionalidad. La discrecionalidad es una característica de las competencias   del órgano legislativo, del administrativo y del jurisdiccional. En este sentido   se expresó el Salvamento de voto a la sentencia C-034 de 2014, pronunciado por   el Magistrado Jorge Iván Palacio: “La diferencia entre libertad de configuración   y potestad de configuración legislativa estriba en que esta última tiene sus   límites establecidos en la Carta Política; de no ser así, regresaríamos a la   oscura época en que “toda ley se suponía constitucional, porque era la expresión   de la voluntad del pueblo, y el pueblo no legislaba contra sí mismo”. La   referencia a la discrecionalidad legislativa en la configuración de la ley ha   sido utilizada por esta Corte, entre otras, en las sentencias C-173/06,   C-1067/08, C-100/11, C-334/13”.    

En ese sentido, la actividad legislativa “debe ejercitarse dentro del respeto   a valores fundantes de nuestra organización política y jurídica, tales como, la   justicia, la igualdad y un orden justo (Preámbulo) y de derechos fundamentales   de las personas como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de   justicia (C.P., arts. 13, 29 y 229). Igualmente, debe hacer vigente el principio   de la primacía del derecho sustancial sobre las formas (C.P., art. 228) y   proyectarse en armonía con la finalidad propuesta, como es la de realizar   objetiva, razonable y oportunamente el derecho sustancial”[54].    

5.2.13. Ahora bien, también han existido diversos pronunciamientos   constitucionales[55]  que han abordado lo referido a omisiones legislativas que generan un déficit de   protección en derechos fundamentales. Estos se han generado en todo tipo de   asuntos en los cuales se considera que la normativa no resulta suficiente para   garantizar una adecuada implementación de las garantías que aseguren al   ciudadano la primacía de sus derechos.    

Dicho lo   anterior, ante la existencia de un déficit de protección se debe establecer cuál   es la medida apropiada para superarlo, bien sea a través de un pronunciamiento   puntual de parte de esta Corte con el fin de garantizar los derechos   fundamentales del accionante, sin excluir un exhorto al órgano competente para   regular el tema en debida forma y superar definitivamente la situación de   vulnerabilidad que se genera en el desconocimiento del derecho por parte de la   norma misma.    

Si el artículo 2   superior prevé entre los fines esenciales del Estado social de derecho la   efectividad de los principios y derechos constitucionales, no se puede   justificar una negativa del juez constitucional con base en un vacío normativo   que implica una menor protección en materia de derechos de carácter fundamental.    

Una vez advertido el déficit de protección se debe exhortar al   Congreso de la República con el fin de que regule la situación que genera el déficit detectado en el   marco del proceso judicial. Sin perjuicio de que se tome una decisión puntual en   el caso que se analiza, debido a que no se puede abandonar al accionante en una   situación de vulnerabilidad hasta tanto el Congreso regule el tema.   Especialmente, ante la ausencia de una motivación clara y expresa por parte del   legislador del porqué se generó la exclusión que justifica la vulneración del   derecho fundamental.    

Es   importante resaltar que dicha justificación no debe estar sostenida en aspectos   de carácter económico. Si bien se reconoce que el Sistema de Seguridad Social en   Pensiones está sometido a unas reglas económicas que son necesarias para   garantizar su sostenibilidad financiera, se debe recordar que los posibles   impactos fiscales no constituyen un alegato indiscutible a la hora de cubrir un   déficit de protección y garantizar derechos fundamentales. Así lo ha establecido   esta Corporación que ha sido clara al determinar que los argumentos de tipo   fiscal están limitados en materia de derechos sociales por principios   constitucionales como el de progresividad:    

“La Corte ha señalado   que la sostenibilidad fiscal debe interpretarse conforme al principio de   progresividad y a la naturaleza indivisible e interdependiente de los derechos.   De acuerdo con la jurisprudencia, el citado principio consiste en la obligación   del Estado de garantizar los derechos sociales, y en general todos los derechos   constitucionales en su faceta prestacional, aumentando de manera gradual y   constante su cobertura”[56].    

Igualmente, ha dicho la Corte que la garantía de los derechos y la   sostenibilidad fiscal no se contraponen sino que se complementan, al punto que   un Estado avanzado es aquel que puede cumplir con sus compromisos financieros y   al mismo tiempo garantizar los derechos sociales de su población[57]. Especialmente, cuando   dichos derechos sociales cobran la connotación de fundamentales, caso en el cual el inciso   4 del artículo 1 del Acto Legislativo No. 03 de 2011, que incluyó el principio   de sostenibilidad fiscal en nuestra Constitución, dispone que: “En ningún   caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales”.    

Para determinar la existencia o no de un   déficit de protección, será necesario verificar cuáles son las tipologías   familiares del ordenamiento jurídico colombiano de las cuáles se desprenden las   relaciones de padres e hijos, así como los derechos que les surgen a estas   familias.    

6. La familia en el ordenamiento jurídico   colombiano.    

6.1. Concepto jurídico de familia.    

6.1.1. La familia ha sido reconocida como un escenario fundamental   de formación del ser humano. Por este motivo, se le han dado a esta una serie de   protecciones prioritarias a nivel estatal e internacional, tendientes a   reconocer el rol que desempeña en el crecimiento de nuevas generaciones de   ciudadanos, así como dirigidas a brindarle toda una serie de prestaciones que   garanticen el acceso a los derechos básicos con los que, la mencionada unidad,   debe contar para su buen desarrollo.    

Dicho principio, busca precisar que “existe una igualdad de   trato entre las familias surgidas por el vínculo jurídico del matrimonio y   aquellas que lo son por lazos naturales, mereciendo igual protección del Estado”[60].   Esto, sin perjuicio de que a partir de ciertas características puedan   conformarse diferentes tipologías de familia, más allá de las que surgen por el   matrimonio o por otros lazos, distintas en su formación y elementos, pero a las   cuales el ordenamiento jurídico busca garantizarles el acceso material en   iguales condiciones a los derechos con los que cuenta, e “impedir que se les   niegue el acceso a beneficios o privilegios normativos sin que exista una   justificación constitucionalmente válida”[61].    

6.1.2. Asimismo, el numeral 3 del artículo 16 de la Declaración   Universal de los Derechos Humanos, establece que: “La familia es el elemento   natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la   sociedad y del Estado”. Dicha normativa internacional se ve desarrollada en el   Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[62],   el cual en el numeral 1 del artículo 10, dice: “Se debe conceder a la familia,   que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia   protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras   sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”. Igualmente,   la jurisprudencia constitucional ha destacado que:    

“el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos prescribe que “la familia es el elemento natural y fundamental de la   sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, en el   mismo sentido que el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos,   según el cual “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y   debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. La proyección específica de   estos mandatos hacia los menores de edad se refleja en el preámbulo de la   Convención sobre los Derechos del Niño, en el cual los Estados Parte expresaron   su profunda convicción de que “la familia, como grupo fundamental de la sociedad   y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en   particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para   poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”.”[63]    

De tales disposiciones se extrae la importancia de la familia en   la sociedad, pero también se concluye que no ha sido necesario establecer   presupuestos formales y específicos que la definan de forma limitada. En este   sentido, desde las fuentes normativas, nacionales e internacionales, se tiene la   intención de definir a la familia como una institución jurídica abierta que es   prioritaria por los fines esenciales que conlleva para la sociedad,   especialmente en la formación de la niñez, y a partir de estos postulados haya   su significado, mas no por quienes hacen parte de ella y las formalidades por   medio de las cuales se unen.    

6.1.3. Igualmente, la   jurisprudencia de la Corte Constitucional con fundamento en la Carta Política ha   sido consistente en resguardar el núcleo familiar, el cual reconoce que puede   surgir por diferentes vínculos familiares, sean estos: naturales, jurídicos o de   hecho. La Corte entiende por familia: “aquella comunidad de personas   emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su   existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la   unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos”[64].    

6.2. Fines y protecciones de la familia en el ordenamiento colombiano.    

6.2.1. La familia, ha sido elevada a principio constitucional[65] desde   los inicios de la jurisprudencia, señalando que “del texto del artículo 42   constitucional se derivan las siguientes características:    

(i)                   No existe un único tipo de familia, sino que en concordancia con el artículo 7   superior, nos encontramos frente a un pluralismo, el cual permite la existencia   de diversos tipos de familias.    

(ii)                El constituyente consagró un espacio a la familia de hecho en condiciones de   igualdad con otros tipos, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 13 de la   Carta vigente.    

(iii)              Es deber de Estado y de la sociedad garantizar protección integral a la familia.    

(iv)               Uno de los fundamentos esenciales de las relaciones familiares es la igualdad de   derechos y deberes de la pareja y el respeto entre sus integrantes.    

(v)                 La armonía y unidad de la familia es destruida cuando se presenta cualquier   forma de violencia.    

(vi)               Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes.    

(vii)            La familia, como núcleo fundamental de la sociedad, tiene el deber de asistir y   proteger a los niños.    

(viii)          Es función de la familia preparar a las nuevas generaciones así como la   formación de la personalidad de los menores.    

(ix)               La familia es el ámbito natural dentro del cual debe cuidarse y prepararse la   infancia.    

(x)                 Para la efectividad de los derechos constitucionales de los niños, los cuales   tienen carácter prevalente, es necesaria la unidad de la familia, como   presupuesto indispensable.    

Es en razón de estos fines que se le garantiza una igualdad plena en términos de   protección y prestaciones a todas las formas familiares que puedan surgir en el   marco del Estado pluricultural, debido a que estas buscan cumplir con su rol   preponderante en la sociedad. Es en razón de sus objetivos que “la familia como   institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su   unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho   fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y   asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de   los derechos prestacionales.”[67].    

6.2.2. Esta protección del Estado se materializa a través de la creación e   implementación de una serie de prerrogativas que han sido denominadas medidas   constitucionales de protección a la familia, las cuales se encaminan a   garantizar un adecuado desarrollo de la institución. La jurisprudencia ha dicho:    

“En efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria adopción de normas   legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas   todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al   igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el   núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas   jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico.”[68]    

Entre estas medidas están por   ejemplo los subsidios, el acceso a servicios públicos como educación y salud de   forma gratuita, la asistencia en bienestar familiar, la existencia de figuras   como la pensión de sobreviviente, etc. Las cuales garantizan el buen devenir de   la familia en condiciones adecuadas y dignas.    

6.2.3 Ahora bien, un segundo   motivo que justifica la defensa de la familia y sus prestaciones económicas y   asistenciales es el relativo a la formación de los hijos, siendo uno de los   fines principales y fundamento a todo tipo de medidas de protección. Para los   hijos serán determinantes esos contenidos económicos y asistenciales que buscan   la implementación de los derechos prestacionales. La Corte ha manifestado:    

“El   derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de ella, es un   derecho fundamental que goza de especial protección constitucional, plasmado en   el artículo 44 de la Constitución Política y en instrumentos internacionales,   al considerar que se trata del medio natural de crecimiento y bienestar de sus   miembros, en especial de los niños sujetos de protección   especial.”(Subrayado fuera del texto)[69].    

Es por ello que la intervención del Estado en las relaciones de las   familias surge para garantizar servicios y prestaciones adecuadas a todos sus   miembros, especialmente a los menores, buscando que el desarrollo de todas las   familias sea eficiente y apropiado. Igualmente, la intervención del Estado debe   ser excepcional en los casos en los que se vea amenazada la permanencia de los   menores de edad en su hogar[70]. Las razones que justifiquen dicha   intervención han de ser poderosas fáctica y jurídicamente, sin importar el tipo   de hogar familiar, esto es, que se constituya al margen de los vínculos   biológicos, alrededor del menor:    

“[L]a   familia biológica está plenamente amparada por la Carta Política. Sin embargo,   lo anterior no implica que la familia que se constituye al margen de los   vínculos biológicos no sea también objeto de protección constitucional (…)    

(…) En reiterada jurisprudencia, la Corte ha considerado que el   derecho a tener una familia constituye una condición para la realización de los   restantes derechos fundamentales del niño. Lo anterior, no sólo porque los lazos   de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha institución favorecen el   desarrollo integral de una persona, sino porque la propia Constitución y la ley   le imponen a la mencionada institución la obligación imperiosa de asistir y   proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos.”[71]    

6.2.4. Igualmente, un tercer motivo de justificación a estas medidas de   protección que ha sido abordado en diferentes pronunciamientos de la Corte[72], es la   dimensión iusfundamental de la unidad de la familia. Dicha dimensión,   permite que la familia pueda ser defendida a través del mecanismo de protección   de tutela, como se ha resaltado:    

“En tal sentido, desde temprana jurisprudencia la Corte ha entendido que “la   familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el   Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de orden público y en atención   al bien común y sin el consentimiento de las personas que la integran, caso en   el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho”[73].    

Por los motivos expuestos, la   familia “merece los principales esfuerzos del Estado con el fin de garantizar   su protección integral y el respeto a su dignidad, honra e intimidad   intrínsecas”[74].    

6.3. Pluralidad de familias y   garantías de igualdad entre ellas.    

6.3.1. Visto lo anterior, es   necesario reconocer que la familia puede surgir desde diversas fuentes, que se   han caracterizado por ser maleables y por responder en su formación al escenario   pluricultural, social y jurídico, en el cual surgen[75],   debiendo ser protegidas en todo momento por su carácter fundamental y gozar en   igualdad de condiciones de todas las prestaciones. Es así, como la Corte en   sentencia C-577 de 2011 indicó:    

“La doctrina ha puesto de relieve que “la idea de la heterogeneidad   de los modelos familiares permite pasar de una percepción estática a una   percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el individuo, a lo largo   de su vida, puede integrar distintas configuraciones con funcionamientos   propios. (…) El “carácter maleable de la familia” se corresponde con un Estado   multicultural y pluriétnico que justifica el derecho de las personas a   establecer una familia “de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y   cuando respeten los derechos fundamentales”, pues, en razón de la variedad, “la   familia puede tomar diversas formas según los grupos culturalmente   diferenciados”, por lo que “no es constitucionalmente admisible el reproche y   mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las personas   para establecer una familia”.    

En consecuencia, se puede señalar, acorde con el ordenamiento   jurídico y la jurisprudencia constitucional “(i) que   en una sociedad plural no es aceptable un concepto único y excluyente de   familia, identificando a esta exclusivamente con aquella surgida del vínculo   matrimonial o sanguíneo y (ii) que la protección constitucional a la familia no   se solo se predica a favor de las familias conformadas en virtud de vínculos   jurídicos o de consanguineidad, sino también a las que surgen de hecho o a las   denominadas familias de crianza”[76].    

6.3.2. Es por esto que, en   Colombia las familias son de todo tipo, y se podrían llegar a clasificar,   enunciativamente, de diversas formas. De estas diversas tipologías debe   destacarse que se asemejan por sus fines, tendientes a las garantías de unidad y   búsqueda de un destino común, así como, en la mayoría de casos, a la tenencia de   hijos, el mantenimiento y formación de éstos. Asimismo, de las familias se   predica una igualdad material que garantiza que todas gocen de derechos   asimilables dirigidos a garantizar todo tipo de prestaciones a sus miembros y a   la familia misma, igualdad que se origina en el texto constitucional, tal y como   se resalta en la sentencia T-070 de 2015:    

“Dicha   igualdad, exige que se trate con similar respeto y protección a todos los tipos   de familia, prohibiendo todo tipo de discriminación, ya sea contra los hijos o   contra cualquier descendiente, sin importar el grado.    

Lo   anterior, con fundamento en el propósito de la Asamblea Nacional Constituyente   (…), en el proceso de construcción de la Constitución actual se indicó que:    

“[T]al protección no se agotaría en un tipo determinado de familia   estructurada a partir de vínculos amparados en ciertas solemnidades religiosas   y/o legales, sino que se extendería también a aquellas relaciones que, sin   consideración a la naturaleza o a la fuente del vínculo, cumplen con las   funciones básicas de la familia (…)”[77]    

6.3.3. Asimismo, en el ámbito del derecho   internacional de los derechos humanos se ha protegido la diversidad en las   familias, y se han hecho recomendaciones y directrices tendientes a garantizar   el acceso en materia de derechos a todas sus formas, sin discriminación. Así, el   Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su observación número 19 sobre   la familia, resaltó la importancia del artículo 23 del Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos, y con base en este manifestó:    

“El Comité   observa que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un   Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no   es posible dar una definición uniforme del concepto. Sin embargo, el Comité   destaca que, cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un   grupo de personas como una familia, éste debe ser objeto de la protección   prevista en el artículo 23. (…) Cuando existieran diversos conceptos de familia   dentro de un Estado, “nuclear” y “extendida”, debería precisarse la existencia   de esos diversos conceptos de familia, con indicación del grado de protección de   una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de   parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias   monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la   legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de   familia y a sus miembros.”    

En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se   pronunció en el caso Atala Riffo y niñas contra el Estado de Chile,   estableciendo que no hay modelos específicos de familia, en la medida en que la   sociedad ha venido evolucionando y generando diferentes formas de convivencia y   vida. Manifestó en tal fallo:    

“El   Tribunal constata que, en el marco de las sociedades contemporáneas se dan   cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más   incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se   evidencia en la aceptación social de parejas interraciales, las madres o padres   solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido   aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben   ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y   consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos   humanos.    

(…)    

En   efecto, esta Corte considera que la imposición de un concepto único de familia   debe analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra la vida   privada, según el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino también, por el   impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1   de dicha Convención.”    

6.4. Tipologías de Familia    

6.4.1. Por la mencionada pluriculturalidad de la que goza nuestra   sociedad, y el reconocimiento constitucional, las clasificaciones de familia   podrían darse de diversas maneras. Por ejemplo, el   ordenamiento y la jurisprudencia constitucional han reconocido que las familias   se pueden entender a partir del tipo de vínculo jurídico por medio del cual   surgen. Es el caso de las uniones que se generan con un vínculo matrimonial, y   de aquellas que se dan por la convivencia permanente, generando efectos en   derecho, como es el caso de las uniones maritales de hecho.    

6.4.2. Ahora bien, no se   puede dejar de lado que estas uniones familiares pueden darse de forma posterior   a un núcleo familiar preexistente, tal y como se ve en las llamadas familias   ensambladas. En estas, uno de los miembros de la pareja, o ambos, pudo haber   tenido una relación matrimonial o una unión marital de hecho previa. Se resalta   que en el marco de estas relaciones se pueden generar hijos, que vienen a   constituir con la nueva pareja de su padre o madre una relación de hijastros.   Tal y como se indicó en la Sentencia C-577 de 2011:    

“También suele acontecer que después del divorcio o de la separación se   consoliden nuevas uniones, en cuyo caso se da lugar a las llamadas “familias   ensambladas”, que han sido definidas como “la estructura familiar originada en   el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus   integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa”, siendo   todavía objeto de disputa doctrinaria lo concerniente a su conformación,   susceptible de generar diversas modalidades que no es del caso estudiar aquí.”    

6.4.3. Sin embargo, también   puede ocurrir que padres de familias separadas no vuelvan a unirse y que   habiendo tenido hijos se mantengan como único vínculo con estos ante la ausencia   del otro padre o madre. Estas se denominan familias monoparentales, y   pueden tener causa en fenómenos como la viudez o el abandono de uno de los   padres. La Corte ha definido que:    

“A las   anteriores formas de familia se suman aquellas denominadas monoparentales,   debido a que están conformadas por un solo progenitor, junto con los hijos y su   número va en aumento por distintas causas, incluida la violencia que azota a un   país como el nuestro y también el divorcio o las separaciones que dan lugar a   hogares encabezados por uno solo de los padres”[78]    

6.4.4. También pueden darse   escenarios de familias nucleares intactas[79],   en las cuales una pareja ha compartido un vínculo bien sea de facto[80], matrimonial o de hecho, y habiendo   tenido hijos mantienen con estos una relación intacta, en la medida en que ambos   conservan su rol de padre o madre, consanguíneo o civil, con su descendencia   inmediata, pero han dejado de ser pareja.    

Estas familias de crianza,   de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se desarrollan   bajo presupuestos de afecto, solidaridad, respeto y asistencia, principalmente   económica, que se crean entre sus miembros y “surgen bajo circunstancias de   facto que no se encuentran ajenas al derecho y que por lo tanto, son   susceptibles de crear consecuencias jurídicas tanto en derechos como deberes”[82].   Como ha manifestado esta Corporación estas pueden tener ocurrencia en diversos   ámbitos, como “las relaciones de familia trabadas entre los abuelos y los   nietos de cuya crianza se han hecho cargo, entre los tíos que tienen la entera   responsabilidad de sus sobrinos, entre el hermano o hermana mayor que, debido a   la total, y en ocasiones irreparable, ausencia de los padres, asume la dirección   de la familia que integra junto con sus hermanos menores, necesitados de   protección”[83].    

En la mayoría de los casos en los cuales   los Tribunales colombianos han reconocido derechos en el marco de las familias   de crianza, se han dado bajo la figura de la familia ensamblada. Sin embargo, es   importante aclarar que estas dos son diferentes. En el marco de una familia   ensamblada, por la relación que se surte entre, por ejemplo, un padrastro y su   hijastro puede surgir un vínculo tan fuerte que los constituya como padre e hijo   de crianza, pero para que tal resultado se genere es necesario que se den dos   condiciones: i) que el hijastro no cuente con el apoyo permanente de tipo   emocional y material de alguno de sus padres, el cual será remplazado por el   padrastro; y ii) que efectivamente se pueda verificar la voluntad de ambos   sujetos de crear y sostener un vínculo fundado en el amor y en el respeto que   sea equivalente a una relación de padre e hijo. Esta precisión es importante,   porque no se puede llegar a la conclusión que todas las familias ensambladas son   familias de crianza, ya que en muchos casos el hijastro cuenta con un vínculo   perfecto con sus dos padres, sin perjuicio que uno de ellos haya constituido una   nueva unión con otra persona que asumirá únicamente la figura de padrastro o   madrastra para con ese hijo.    

En ese sentido, las familias de crianza   al surgir por una situación de facto pueden darse en escenarios diversos. Una   pareja unida a través de un vínculo matrimonial, o de unión marital de hecho,   podría constituir una familia con un hijo de crianza, en la medida en que se   haya creado un lazo de solidaridad y afecto con un niño expósito, o con el que   no comparten un vínculo consanguíneo o jurídico. Igualmente, en el marco de una  familia ensamblada con hijos preexistentes, uno de los padres puede hacer   de su hijastro un hijo de crianza, siempre que este último no cuente con la   presencia y apoyo de uno de sus dos progenitores. Asimismo, existe la   posibilidad de que un hombre o mujer adulta asuman bajo su responsabilidad, y en   virtud de un vínculo emocional, el cuidado y protección de un niño, como puede   suceder en el caso de los hermanos mayores con los menores, o de un abuelo con   su nieto, constituyendo así una familia monoparental con un hijo de crianza.     

6.5. Conclusiones    

6.5.1. El Estado colombiano ha reconocido   en la familia a aquella comunidad de personas   emparentadas entre sí por vínculos naturales, jurídicos o de facto, que funda su   existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la   unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos.   Más que su caracterización o establecimiento formal, importa a la vista del juez   constitucional su materialización o existencia empírica en las relaciones   humanas. En virtud de ello, pueden desprenderse diferentes tipos de familia,   como la matrimonial, de hecho, monoparental, ensamblada y de crianza.    

Así lo ha manifestado también el Consejo   de Estado, que en sentencia del 2 de septiembre de 2009, reconoció el derecho de   un padre de recibir indemnización por la muerte de su hijo de crianza, sostuvo   que la familia se sostiene en vínculos metafísicos y emocionales, que no   necesariamente están ligados a situaciones de parentesco consanguíneo o civil:    

“la   Sala debe reiterar su línea jurisprudencial referida a que la familia no sólo se   constituye por vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede tener un   sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de   relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son   configurativas de un núcleo en el que rigen los  principios de igualdad de   derechos y deberes para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y   libertades de todos los integrantes. En esa perspectiva, es posible hacer   referencia a las acepciones de “padres (papá o mamá) de crianza”, “hijos de   crianza”, e inclusive de “abuelos de crianza”, toda vez que en muchos eventos   las relaciones de solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes con quien no se   tiene vínculo de consanguinidad, sin que esto suponga la inexistencia de los   lazos familiares, como quiera que la familia no se configura sólo a partir de un   nombre y un apellido, y menos de la constatación de un parámetro o código   genético, sino que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto de   relaciones e interacciones humanas que se desarrollan con el día a día, y que se   refieren a ese lugar metafísico que tiene como ingredientes principales el amor,   el afecto, la solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e   indudablemente también a factores sociológicos y culturales.”    

6.5.2. Por otro lado, se ha establecido que la familia y la unidad de la misma   constituyen un derecho fundamental que merece una defensa especial cuando   existen hijos de por medio, y que puede surgir de diversas fuentes en razón del   reconocimiento a la pluriculturalidad y maleabilidad de los contenidos sociales   y culturales de una sociedad. En tal sentido, la familia genera derechos   prestacionales para sus miembros conforme a los reconocimientos que ha dado el   legislador y lo desarrollado en política pública.    

A todas las tipologías de familia el ordenamiento jurídico les concede un rango   de protección manifestado en una serie de reconocimientos y prestaciones que   deben ser brindados en paridad para todas en virtud del principio de igualdad.   El no reconocimiento de estas prestaciones en igualdad de condiciones a todas   las familias implica un desconocimiento a las salvaguardas que han concebido la   Constitución y la ley, y afecta la unidad familiar en la medida en que implica   una amenaza para sus miembros y puede llevar a poner en riesgo el buen   desarrollo de esta, especialmente de los hijos.    

Se pasará, entonces, a revisar el tema de la familia de crianza y los   presupuestos necesarios para su formación, que la equiparan con las demás   tipologías de familia y la hacen beneficiaria, en igualdad de condiciones, de   las diferentes prestaciones concebidas por el ordenamiento jurídico.      

7. La familia de crianza    

7.1. Definición de familia de crianza    

7.1.1 La familia de crianza, como se expuso, es aquella “donde conceptos como   la convivencia, el afecto, la protección, el auxilio y respeto consolidan el   núcleo familiar por lo que el ordenamiento jurídico debe reconocer y proteger a   los integrantes de tales familias.”[84]    

En los diferentes pronunciamientos que ha dado la Corte en relación con este   tema analizó la situación de los derechos de los hijos de crianza, que en algún   momento fueron abandonados por sus padres o quedaron huérfanos de estos, y   adquirieron la condición de expósitos, o que llegaron a un hogar bajo la figura   del hijastro o entenado, en la medida en que eran el fruto de una relación   anterior de su padre y madre. Igualmente, de aquellos que estando circunscritos   a una relación monoparental, encuentran en otra persona a ese padre o madre   faltante que se convierte en su padre crianza.    

7.2. La solidaridad entre hijos como factor fundante de la familia de crianza.    

7.2.1. Tal situación, donde uno o dos sujetos se convierten en padres de   crianza, sucede esencialmente al presentarse el principio de solidaridad. Dicho   principio hace presencia en nuestro ordenamiento jurídico desde el artículo 1º   de la Constitución, que preceptúa los elementos básicos y fundantes de Colombia   como Estado Social de Derecho, “organizado en forma de República unitaria,   descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,   participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el   trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la   prevalencia del interés general.”(Subrayado fuera del texto original)    

Asimismo, el articulado constitucional ubica el principio de solidaridad en   cabeza de todos quienes integran el Estado colombiano, a modo de deber,   trasladándolo con todas sus implicaciones a todos los escenarios de la sociedad,   públicos y privados. Es así como el artículo 95 de la Constitución establece   que:    

ARTICULO 95. La   calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.   Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los   derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica   responsabilidades.    

Toda   persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.    

Son   deberes de la persona y del ciudadano:    

(…)    

2.            Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones   humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las   personas;    

En concordancia con el texto constitucional, la Corte en Sentencia C-237 de 1997   determinó el alcance de este deber:    

“El   deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su   carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante   del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas   condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar   asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de   inferioridad (…) Pero, el deber de solidaridad no se limita al Estado:   corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en   los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa,   cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental.   Entre los particulares, dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia,   dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente,   atendiendo razones de equidad.” (Subrayado fuera del texto original)    

En ese sentido, la solidaridad constituye   un patrón de comportamiento social que debe hacerse presente en todo momento y   que está llamado a ser tenido en cuenta a la hora de evaluar las conductas de   los particulares, especialmente aquellas que vulneren o amenacen derechos   fundamentales, así como a incentivar en los ciudadanos aquellos comportamientos   tendientes a proteger los mencionados derechos. Por ello la Corte ha manifestado   que:    

“la   solidaridad es un valor constitucional que en cuanto fundamento de la   organización política presenta una triple dimensión, a saber:  (i) como una   pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en   determinadas ocasiones; (ii) como un criterio de interpretación en el análisis   de las acciones u omisiones de los particulares que vulneren o amenacen los   derechos fundamentales; (iii) como un límite a los derechos propios”[85].    

7.2.2. Este deber resulta ser de la mayor   importancia en las familias de crianza porque se convierte en el fundamento   principal de su existencia. A tal conclusión se llega al notar que estas   familias se constituyen por la disposición voluntaria de una o dos personas que   deciden comprometer su patrimonio y tiempo en favor de un menor. Sin embargo,   tal compromiso no se queda en el plano material únicamente, sino que fruto de   esa decisión y entrega se comienzan a generar lazos afectivos entre los sujetos   de esta relación de facto, concretándose, entonces, la formación de una unidad   de vida familiar entre ellos. Así lo ha reconocido el artículo 67 del   Código de la Infancia y Adolescencia:    

Artículo   67. Solidaridad familiar. El Estado reconocerá el cumplimiento del deber de   solidaridad que ejerce la familia diferente a la de origen, que asume la   protección de manera permanente de un niño, niña o adolescente y le ofrece   condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos. En   tal caso no se modifica el parentesco.    

Parágrafo. Si   alguna persona o pareja quiere adoptar al niño que está al cuidado de la familia   distinta a la de origen y cumple con las condiciones de adoptabilidad, que exige   el código, podrá hacerlo, a menos que la familia que tiene el cuidado del niño,   niña o adolescente, decida adoptarlo.    

Es tal la importancia de los vínculos que surgen de la solidaridad que el   articulado precitado reconoce un mejor derecho en cabeza de esa familia que   tiene el cuidado del menor, por encima de cualquier otra que cumpla con las   condiciones de adoptabilidad, ya que se entiende que el niño ya se encuentra en   un hogar con condiciones adecuadas, brindado por una familia de forma   desinteresada.    

Esos reconocimientos que hace el legislador a los hijos de las diferentes formas   familiares, con el fin de brindarles derechos y protecciones, tienen un fuerte   fundamento constitucional en el artículo 42 de nuestra Carta Política, el cual   en sus inciso tercero determina que “Los hijos habidos en el matrimonio o   fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica,   tienen iguales derechos y deberes”.    

Dicha igualdad en materia de derechos y deberes debe entenderse de forma amplia   y no puede restringirse a expresiones literales, ya que como ha dicho esta   Corporación en materia de protección de derechos el juez en su decisión siempre   debe tener como criterio de aplicación e interpretación de la norma la   prevalencia del derecho sustancial, tal y como describe el artículo 228 de la   Constitución:    

“Artículo 228. La Administración   de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las   actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la   ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se   observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento   será desconcentrado y autónomo”.    

En consecuencia, es con la vista puesta en el principio de solidaridad como   elemento fundante, el derecho a la igualdad y la prevalencia del derecho   sustancial, que se deben analizar las diferentes características y demás   elementos configurativos de la familia de crianza.    

7.3. Los hijos como finalidad de la familia de crianza.    

7.3.1.    Ahora bien, tal vida familiar, que implica afecto y compromisos materiales se   soporta en la intención de brindar un hogar adecuado para un hijo o hijos, como   sucede en la mayoría de las familias. Asimismo, la formación y protección de los   menores es un propósito fundante y justificante de la organización familiar,   como lo ha reconocido el Estado colombiano en su legislación y en sus   compromisos internacionales. Por esto, ha dicho la Corte:    

“Tanto   el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, como las garantías   adicionales en cuestión, forman parte de las obligaciones internacionales del   Estado colombiano en materia de derechos humanos.    

En   primer lugar, el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de   ella ha sido consagrado en (a) el preámbulo de la Convención sobre los Derechos   del Niño, en el cual se reconoce que “el niño, para el pleno y armonioso   desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un   ambiente de felicidad, amor y comprensión”; (b) el artículo 16 de la Convención   sobre los Derechos del Niño, en virtud del cual “ningún niño será objeto de   injerencias arbitrarias o ilegales e su vida privada, su familia, su domicilio o   su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación”, y “el   niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”;   (c) el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el   cual establece que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en   su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia”, y que “toda   persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos   ataques”; (d) el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que   prescribe: “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su   vida privada, en la de su familia…”, y que “toda persona tiene derecho a la   protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”; y (e) la   Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su artículo 12 dispone   que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su   familia, su domicilio o su correspondencia (…). Toda persona tiene derecho a la   protección de la ley contra tales injerencias o ataques” Haciendo eco de estos   mandatos, el artículo 6 del Código del Menor dispone que “todo menor tiene   derecho a crecer en el seno de una familia”.    

También el Código del Menor, en su artículo 6, establece que “el Estado   fomentará por todos los medios la estabilidad y el bienestar de la familia como   célula fundamental de la sociedad.”[86]    

7.3.2.    En tal sentido, constituir una familia trae implicaciones en materia de   obligaciones y derechos. Los padres y madres de crianza asumen con sus hijos una   serie de deberes que deben ser cumplidos a riesgo de amenazar el buen desarrollo   del menor, como ha resaltado la jurisprudencia:    

“La   Corte Constitucional, ha señalado que la familia es un espacio vital para el   desarrollo integral de los niños y se constituye en “una condición para la   realización de los restantes derechos fundamentales del niño. Lo anterior, no   sólo porque los lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha   institución favorecen el desarrollo integral de una persona, sino porque la   propia Constitución y la ley le imponen a la mencionada institución la   obligación imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el   ejercicio pleno de sus derechos.” Sobre este aspecto, ha enfatizado la   jurisprudencia constitucional que los padres o miembros de la familia abuelos,   parientes o padres de crianza son titulares de obligaciones que propendan por el   mantenimiento de los lazos familiares y del deber de velar por que los menores   gocen de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar   con los cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige.”[87]    

Tal compromiso con el menor y la intención de criarlo, así como de darle un   hogar constituyen la finalidad primigenia de la familia de crianza que como se   dijo nace en virtud de la intención solidaria de uno o más padres que desean   brindar un hogar estable para un niño.    

7.4. El parentesco en las familias de crianza.    

7.4.1    Algunos de los pronunciamientos jurisprudenciales sobre familia de crianza   concurren en afirmar que el padre o madre no tiene vínculo jurídico o de   consanguinidad con el hijo de crianza. Es necesario, entonces, analizar si tal   elemento de la definición de familia de crianza que ha establecido la   jurisprudencia constitucional es un presupuesto perentorio que puede llegar a   definir la existencia de esta, o si como se estableció en el último precedente   sobre este asunto[88],   no es un elemento necesario.    

Aunque en algunas decisiones previas se   ha determinado que las familias de crianza solo pueden surgir con sujetos con   los que no se comparte ningún vínculo de consanguinidad o jurídico, el análisis   de cada caso debe tener en cuenta todos los presupuestos necesarios para la   formación de una relación de crianza. Una vez hecha esta verificación de   presupuestos se puede concluir si existe tal vínculo y, en caso tal, deben   otorgárseles a estas familias derechos y prestaciones en condiciones de   igualdad, obedeciendo los fines del Estado como la efectividad de los derechos,   y la prevalencia del derecho sustancial. La Corte ha dicho:    

“Las   familias conformadas por padres e hijos de crianza han sido definidas por la   jurisprudencia constitucional como aquellas que nacen por relaciones de afecto,   respeto, solidaridad, comprensión y protección, pero no por lazos de   consanguinidad o vínculos jurídicos. Sin embargo, la protección constitucional   que se le da a la familia, también se proyecta a este tipo de familias”.[89]    

Se infiere que a pesar que en los   pronunciamientos se ha hecho énfasis en que el padre o madre de crianza no   guarda vinculo jurídico o consanguíneo con su hijo, la Corte ha sido recurrente   a la hora de determinar que las familias de crianza surgen por presupuestos   sustanciales y no formales, en lo que prima la materialidad de la relación de   afecto.    

7.4.2. Aunque las familias de crianza se   diferencian de las familias consanguíneas, jurídicas y ensambladas, no son   necesariamente excluyentes por la manera en que las diferentes clasificaciones   de familias pueden ser concurrentes unas con otras. Apartar la posibilidad de   que las familias de crianza puedan tener algún tipo de parentesco vía   consanguinidad, podría llevar al desconocimiento de derechos y prerrogativas,   así como a una vulneración del derecho a la igualdad.    

En la práctica podría incluso significar   que un menor expósito estaría en mejores condiciones de derecho siendo protegido   por una familia extraña que por parientes cercanos que tengan la solidaridad y   disposición requerida para acogerlo como un hijo, sin necesidad de pasar a crear   un vínculo por ejemplo vía adopción. Esta Sala insiste en que las reglas de la   familia de crianza parten de la base del principio de solidaridad, y bajo la luz   de este axioma deben ser interpretados todos sus elementos, dando siempre   prevalencia al derecho sustantivo:    

“Es claro que la   protección constitucional a la familia no se restringe a aquellas conformadas en   virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad exclusivamente, sino también a   las que surgen de facto o llamadas familias de crianza, atendiendo a un concepto   sustancial y no formal de familia, en donde la convivencia continua, el afecto,   la protección, el auxilio y respeto mutuos van consolidando núcleos familiares   de hecho, que el derecho no puede desconocer ni discriminar cuando se trata del   reconocimiento de derechos y prerrogativas a quienes integran tales familias.”[90]    

7.4.3. Esta interpretación no es ajena a la jurisprudencia constitucional sobre   la materia y se desprende de los primeros pronunciamientos de la Corte en el   asunto. Así en Sentencia T-049 de 1999 se manifestó sobre el concepto amplio y   no restringido de familia:    

“Desde luego, el   concepto de familia no incluye tan sólo la comunidad natural compuesta por   padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía, incorporando aun a   personas no vinculadas por los lazos de la consaguinidad, cuando faltan todos o   algunos de aquéllos integrantes, o cuando, por diversos problemas entre otros   los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los   padres, y obviamente los económicos-, resulta necesario sustituir al grupo   familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda con   la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor   y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su   desarrollo físico, moral, intelectual y síquico.”    

En este fallo se recuerda que el vínculo de la familia de crianza surge por la   ausencia de todos o alguno de los integrantes de la familia original que es   remplazado por un tercero o terceros de ser el caso. Sin embargo, es preciso   dejar claro que al poder ser sustituido solo un miembro de la familia ausente,   esta denominada familia de crianza nace en relación con un menor que puede tener   al mismo tiempo un padre de crianza y una madre consanguínea, o viceversa. Estos   últimos casos, que son los más comunes, se presentan en las familias ensambladas   y han sido resueltos de forma recurrente por esta Corporación.    

Por tanto, encuentra la Corte que en una familia de crianza no es extraño que   existan vínculos de consanguinidad, todo lo contrario son comunes. Lo que   resulta novedoso es que el padre o madre de crianza tengan esa característica,   pero dicha novedad no ha sido tal en el marco del Consejo de Estado y la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, donde se han reconocido casos   de abuelos como padres de crianza, así como tampoco lo han sido en nuestra   Corte, tal y como lo demuestra la sentencia T-074 de 2016. La inexistencia de   vínculos jurídicos o consanguíneos no es un presupuesto estricto para determinar   la existencia de la familia de crianza, sino todo lo contrario, es maleable y   debe ser analizado en cada caso en concreto, conforme a las particularidades que   se expongan.     

7.5. El vínculo de afecto en las familias de crianza.    

7.5.1. Un elemento adicional de existencia de las familias de crianza, que debe   ser estudiado en cada escenario, es el que se refiere a la validación de un   vínculo de afecto, respeto, comprensión y protección, entre los miembros de la   familia de crianza. Tal presupuesto es el que ha justificado y permitido el   desplazamiento de la presunción de familia biológica en favor de la familia de   crianza, y que ha sido fundamento de las decisiones ya referenciadas. Sobre   esto, la Corporación dijo que:    

“De acuerdo con   este criterio, cuando un menor ha sido separado de su familia biológica y puesto   al cuidado de una familia distinta durante un lapso lo suficientemente largo   como para que se hayan formado vínculos afectivos entre el menor y esa familia   de crianza, la separación del menor de esa familia, lo afecta psicológica y   emocionalmente y perturba la promoción del interés superior del menor, razón por   la cual, el ámbito de protección del derecho del menor a tener una familia y no   ser separado de ella se traslada, preferiblemente, hacia su grupo familiar de   crianza.      

La posición de la   jurisprudencia de la Corte Constitucional es clara en señalar que, pese a que   hay una presunción según la cual, los cuidados más adecuados para un menor son   aquéllos que le son brindados por parte de su familia biológica, tal presunción   puede ser desvirtuada cuando aquél ha desarrollado vínculos afectivos con las   personas, que sin tener nexos de consanguinidad con él, son encargadas de su   cuidado. El supuesto para desvirtuar esta presunción es que el cambio de   ubicación del menor afectaría su interés superior, siendo contrario a sus   derechos fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace   con miras a restituirlo a su familia biológica, tal y como lo ha señalado la   Corte.”[91]    

7.5.2. Así también lo ha establecido el   Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la hora de defender el lazo que se forma   en las llamadas familias de hecho, incluso por encima de las familias   biológicas. En diversos fallos ha indicado:    

“Al determinar   cuándo y cómo es admisible que las autoridades intervengan en las relaciones   familiares, la Corte explicó que en casos así, la consideración predominante ha   de ser que la decisión de separar a un niño de sus padres y encomendarlo a otro   hogar es a menudo irreversible, puesto que el niño puede desarrollar con el   tiempo nuevos vínculos con sus cuidadores, cuya perturbación o interrupción, en   virtud de un cambio en la decisión original de separarlo de su familia   biológica, puede contrariar su interés superior.”[92]    

Dichos pronunciamientos, en sede de   revisión, acuden a un concepto que puede parecer abstracto pero que tiene   repercusiones en cada caso en concreto, en la medida en que se puede establecer   que el vínculo entre el hijo de crianza y su padre o madre es tan fuerte, que   amenazar o afectar ese lazo incidiría negativa e irreversiblemente sobre el   desarrollo armónico y estable del niño.    

7.6. Reconocimientos jurisprudenciales a las familias de crianza.    

7.6.1. Ahora bien, así como surgen obligaciones a los padres de crianza, también   acarrean garantías y protecciones como a todas las otras familias reconocidas   por el ordenamiento jurídico.    

En decisión reciente la Corte analizó la figura de la familia de crianza y las   implicaciones que esta tiene en materia de prestaciones sociales como la pensión   de sobrevivientes. En dicho fallo se recordó que la jurisprudencia ha girado en   torno a dos grandes ejes temáticos al momento de referirse a los hijos y padres   de crianza, “esto es: (i) reconocimiento y protección del vínculo que se   forma entre las personas que componen la familia de crianza como criterio para   determinar la permanencia de los menores de edad en hogares sustitutos y, (ii)   la protección del vínculo que se genera, y como consecuencia, el reconocimiento   de prestaciones y/o indemnizaciones.”[93]    

7.6.2. En relación con el primer eje temático, en varios pronunciamientos[94]  se ha analizado la problemática de menores que estando en hogares sustitutos o a   los que llegaron en razón de haber sido abandonados o dejados por sus padres   desarrollaron lazos de afecto, respeto y cariño con los padres del hogar,   llevando a la existencia de una familia de crianza. En esos casos la Corte ha   establecido que el grupo familiar del menor lo constituye la familia de crianza,   y por tanto, debe ser protegido incluso sobre la prerrogativa de la familia   biológica, generando así un desplazamiento de esta última. Ha definido esta   Corporación:    

“El derecho de   los niños a tener una familia y no ser separados de ella tiene una especial   importancia para los menores de edad, puesto que por medio de su ejercicio se   materializan numerosos derechos constitucionales diferentes, que por lo tanto   dependen de él para su efectividad: es a través de la familia que los niños   pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones   materiales mínimas para desarrollarse en forma apta (…) Cuando un niño ha   desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o   perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos   fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace con miras a   restituirlo a su familia biológica”[95]    

Dicha argumentación incluso justifica el   desplazamiento de la familia biológica en favor de la familia de crianza y   permite a las entidades competentes del Estado tomar decisiones en favor de   estas últimas, aun en desmedro del parentesco que se deriva del vínculo de   consanguinidad. La Corte ha dicho que:    

“Así   entonces, incluso se ha establecido que la presunción que recae sobre las   familias biológicas, en el sentido que sea este grupo familiar el que se   encuentra en mejor situación para brindar condiciones de cuidado a los menores,   se ha extendido a las familias de crianza por el desarrollo de vínculos de   cariño, afecto y cuidado sobre los menores”[96].    

7.6.3. Sobre el segundo eje temático referido al reconocimiento de prestaciones   e indemnizaciones se han dado pronunciamientos jurisprudenciales de la justicia   ordinaria y la contenciosa administrativa. En lo que refiere a decisiones por   indemnizaciones esta Corte se manifestó en la sentencia T-495 de 1997, sobre un   caso de padres de crianza que reclamaban al Ministerio de Defensa la   indemnización procedente por la muerte de su hijo, a quien habían criado desde   niño debido a que había sido abandonado por sus padres biológicos. En tal caso   se reconoció que tal derecho recaía en los padres de crianza y ordenó entregar   la indemnización a estos últimos. En su sentencia la Corte dijo:    

“De esta manera,   si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno del   círculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a   las que se predican de cualquier familia formalmente constituida, la muerte de   (…) mientras se hallaba en servicio activo debió generar para sus “padres de   crianza”, las mismas consecuencias jurídicas que la muerte de otro soldado para   sus padres formalmente reconocidos; porque no hay duda de que el comportamiento   mutuo de padres e hijo (“de crianza”) revelaba una voluntad inequívoca de   conformar una familia, y el artículo 228 de la Carta Política establece que   prevalecerá el derecho sustantivo.”    

En materia de inscripción del hijo de crianza como beneficiario de los servicios   de seguridad social en salud, y demás reconocimientos a los que pueden tener   derecho el padre o la madre y hacerlo beneficiario, han sido enfáticas las   recientes sentencias T-606 de 2013 y T-233 de 2015, en las cuales se trataron   acciones por medio de las cuales se buscaba que los hijastros, con quienes se   había creado un vínculo emocional y, por tanto, se había generado la figura de   familia de crianza, fueran beneficiarios de sus padres en materia de   prestaciones de seguridad social; puntualmente, aquellas que fueron adquiridas   vía convención colectiva en las empresas donde laboraban los padres de crianza.   La Corte dijo que era necesario reconocer los “núcleos y relaciones en donde   las personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o   naturales, sino por situaciones de facto, caracterizadas y conformadas a partir   de la convivencia y en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto,   protección y asistencia, y en las cuales pueden identificarse como padres o   abuelos de crianza a los cuidadores que ejercen la autoridad parental (…)”[97].    

En el Consejo de Estado también se han proferido decisiones sobre   indemnizaciones por la muerte del hijo de crianza, normalmente asociados a   fallas del servicio o muerte en servicio militar activo de los hijos de crianza[98]. En   fallo del 2008 se dijo:    

“De la prueba   obrante en el proceso, se da por acreditada la condición de “hijo de crianza” de   Carlos Mauricio Devia Cerquera, respecto a Rafael Antonio Atara Ortiz, y aunque   si bien, es sabido que se encuentra legitimado para intervenir o incoar en el   proceso de reparación directa, todo aquel que sea perjudicado directo con el   hecho dañoso, al margen del ius sanguinis o parentesco, encuentra oportuno la   Sala esbozar unos leves lineamientos sobre lo que con inusitada frecuencia en   nuestra realidad social se denomina “hijo de crianza”. Condición que puede tener   origen no del todo en el marco de la solemnidad de la adopción como institución   jurídica, sino en la facticidad de las relaciones sociales propias de nuestra   cultura.”[99]    

Con tal fundamento, el Consejo de Estado inicio una línea jurisprudencial en la   que asemeja el dolor moral que sufre el padre de crianza al que sufre el padre   consanguíneo ante la muerte de su hijo, creando así un paralelo que responde a   los principios de solidaridad e igualdad de nuestra Constitución Política.     

7.7. Conclusiones.    

7.7.1.    En consecuencia, se puede colegir que las familias de crianza son las que no   necesariamente surgen por lazos de consanguinidad o vínculos jurídicos, sino   principalmente por relaciones de facto que involucran sentimientos de afecto,   respeto, solidaridad, comprensión y protección que consolidan el núcleo familiar. Se sustentan en   lazos de dependencia y su desconocimiento afecta el interés superior de los   niños, por lo que la presunción de la familia biológica cede ante esta tipología   de familia en pro del cumplimiento de los deberes y derechos que se dan en el   marco de una familia. Se generan, normalmente, cuando padres de crianza toman   como suyos hijos que en principio no lo son, ante la ausencia de uno o todos los   integrantes de la familia consanguínea o jurídica. Estas familias generan   derechos y obligaciones, y es responsabilidad del Estado concebir escenarios de   protección que faciliten el cumplimiento de sus deberes a las familias de   crianza, creando así un ambiente sano para el desarrollo integral del menor.    

Debe resaltarse que la existencia de parentesco entre los padres e hijos de   crianza no es un elemento determinante en la formación de la familia de crianza,   tal y como lo han expuesto algunas de las intervenciones allegadas al presente   proceso. Como se resaltó, los Tribunales en Colombia han reconocido familias de   crianza con parentescos al interior de ellas, haciendo de los vínculos jurídicos   o consanguíneos entre padres e hijos un presupuesto maleable que debe ser   analizado en cada caso en concreto, conforme a las particularidades que se   expongan.     

Dicho lo anterior se pasará a analizar el derecho de los hijos de crianza a la   pensión de sobrevivientes.    

8.    Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional a los   hijos de crianza.    

8.1. La pensión de sobrevivientes o   sustitución pensional y su protección a las familias.    

8.1.1. Ahora bien, como se dijo, la   pensión de sobrevivientes es una prestación de carácter fundamental cuando sus   beneficiarios son niños y en los casos en los que la prestación está ligada al   mínimo vital y la vida en condiciones dignas. Esto, no obsta para que la misma   sea reconocida como un derecho fundamental en sí misma para quien tiene derecho   a ella por el reconocimiento del vínculo que se crea entre los miembros de la   familia, y en razón de la relación directa que esta prestación tiene con todo   tipo de derechos fundamentales.    

8.1.2. A pesar de que la normativa   determina cuáles son los parentescos y uniones que se deben verificar para   efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o de la sustitución   pensional, la Corte ha discutido en diversas oportunidades el funcionamiento de   prestaciones económicas asociadas a la seguridad social en las diferentes formas   de vida familiar. En tales casos, han sido determinantes los argumentos de   igualdad entre familias:    

“La jurisprudencia ha reconocido que, a la luz de la axiología   constitucional, son igualmente dignas de respeto y protección las familias   originadas en el matrimonio y las conformadas por fuera de éste, y que esta   igualdad proscribe toda forma de discriminación basada en el origen familiar, ya   sea ejercida contra los hijos o contra descendientes de cualquier grado…Si el   constituyente quiso equiparar la familia que procede del matrimonio con la   familia que surge de la unión de hecho, y a los hijos nacidos dentro o fuera del   matrimonio, forzoso es concluir que proscribe cualquier tipo de discriminación   procedente de la clase de vínculo que da origen a la familia. Por lo tanto,   establecer que son “hijastros” los hijos que aporta uno de los cónyuges al   matrimonio, pero que no lo son los que aporta el compañero a una unión de hecho,   se erige en un trato discriminatorio que el orden jurídico no puede tolerar.”[100]    

De   esta manera, debe garantizarse la igualdad de trato a todas las familias,   incluyendo la garantía de la prestación económica de la pensión de   sobrevivientes, por estar directamente relacionada con los derechos al mínimo   vital y a una vida en condiciones dignas. Esta Corporación ha sido enfática en   la importancia de la figura de la pensión de sobrevivientes y sus efectos, como   se dejó sentado en sentencia T-593 de 2007:    

“La   Corte ha reconocido, en diferentes oportunidades, el carácter fundamental del   derecho a la pensión de sobrevivientes, en cuanto su reconocimiento y pago   efectivo garantiza el mínimo vital de las personas que dependían económicamente   del causante. Sobre el particular, señaló esta Corporación: “Ese derecho, para   los beneficiarios es derecho fundamental por estar contenido dentro de valores   tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo.   Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de indefensión del   beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada”.    

Por lo anterior, resultaría violatorio de   los derechos fundamentales a la unidad familiar, a la igualdad de las familias y   al mínimo vital de sus miembros no reconocerles su derecho a la pensión de   sobrevivientes o la sustitución pensional cuando esta proceda de acuerdo con los   requisitos de Ley. Adicionalmente, limitar la protección de estos derechos a las   familias expresamente reconocidas por mecanismos formales y jurídicos no se   compagina con los fines del Estado en materia de protección, ni con las   manifestaciones propias del principio de solidaridad, ya que la voluntad del   constituyente ha sido la de defender la maleabilidad del vínculo familiar en el   marco de un Estado pluricultural.    

8.1.3. Parte de esta protección del   vínculo familiar y sus derechos se fundamenta en la defensa de los menores y las   obligaciones correlativas que han asumido los padres a la hora de constituir una   familia. Cuando uno de los progenitores o titulares de tal paternidad se hacen   ausentes en razón de hechos como la muerte, el mismo Estado ha dispuesto la   existencia de mecanismos que garanticen que esa familia pueda seguir unida y   desarrollándose en forma digna a pesar de la falta del causante. Por tanto,   desconocer tales salvaguardias pone en peligro la vida familiar así como de sus   miembros, especialmente tratándose de menores. Este Tribunal ha establecido:    

“La jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la   importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que desconocer la   protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los   derechos constitucionales fundamentales de la niñez.” Y recordó que “enfatiza la   jurisprudencia constitucional que los padres o miembros de familia que ocupen   ese lugar –abuelos, parientes, padres de crianza– son titulares de obligaciones   muy importantes en relación con el mantenimiento de los lazos familiares y deben   velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen de un ambiente apropiado para   el ejercicio de sus derechos y puedan contar con los cuidados y atenciones que   su desarrollo integral exige.”[101]    

En consecuencia,   el reconocimiento de una tipología de vida familiar que surge en el marco de las   relaciones sociales diversas debe ir acompañado de la garantía de los derechos   constitucionales fundamentales que dicha familia requiere para desarrollar sus   lazos y mantenerlos, así como para cumplir con sus obligaciones y brindar un   hogar adecuado a los hijos, especialmente ante situaciones previsibles que   pueden llegar a afectar de forma grave el buen devenir de la familia.     

8.2. La pensión de sobrevivientes o sustitución pensional en las familias de   crianzas.    

8.2.1. Como ha sido reiterado en diversos   fallos, el orden constitucional y la jurisprudencia respectiva protegen todas   las formas de familia y superan las concepciones básicas de aquellas que han   sido creadas por vínculos de consanguinidad y/o formalidades jurídicas. De   acuerdo con los fines del Estado y la prevalencia del derecho sustancial, esta   Corporación ha reconocido a los hijos y padres de crianza sus derechos en   igualdad de condiciones a las demás familias que surgen en el marco de las   relaciones sociales y culturales. En este sentido recientemente la   sentencia T-074 de 2016 expuso:    

“Esta   protección constitucional de la familia también se proyecta a aquellas   conformadas por madres, padres e hijos de crianza; es decir, a las que no surgen   por lazos de consanguineidad o vínculos jurídicos, sino por relaciones de   afecto, respecto, solidaridad, comprensión y protección[102]. Lo anterior,   puesto que el concepto de familia se debe entender en sentido amplio, e incluye   a aquellas conformadas por vínculos biológicos, o las denominadas “de crianza”,   las cuales se sustentan en lazos de afecto y dependencia, y cuya perturbación   afecta el interés superior de los niños[103].    

(…) De esta   manera, el reconocimiento y protección de esa relación material que surge dentro   de la familia, se extiende a todos los ámbitos del derecho, por lo que es claro   que los hijos de crianza por asunción solidaria de la paternidad, son   beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, al igual que los naturales y   adoptados, toda vez que la Ley 100 establece como beneficiarios a los hijos del   causante.    

Este   reconocimiento encuentra fundamento en el principio de solidaridad, y en la   igualdad, ya que todos los hijos son iguales ante la ley, y gozan de los mismos   derechos y merecen una protección similar.”    

En el fallo precitado esta Corporación reconoció el derecho a la pensión de   sobrevivientes de las familias de crianza determinando la existencia de una   familia por asunción solidaria de la paternidad, a partir de la figura del   co-padre de crianza. En el caso puntual se concedió a un nieto en situación de   discapacidad la sustitución pensional de su abuelo debido a que este, a pesar de   la existencia de los dos padres biológicos del menor, fungía como soporte   económico y emocional del nieto. En tal fallo la Corte además manifestó:    

“En los casos en   que no existe un reemplazo de los vínculos con los ascendientes de un menor,   sino que una persona de la familia asume las responsabilidades económicas   actuando en virtud del principio de solidaridad, y las relaciones materiales, en   principio, no nos encontraríamos frente a la figura de familia de crianza como   se ha reconocido tradicionalmente en la jurisprudencia.    

(…) la persona   que asume como propias las obligaciones que corresponden a los padres de los   menores de edad actúa según el principio de solidaridad, convirtiéndose en un   co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad del menor.    

(…) se derivan   las mismas consecuencias jurídicas para las familias conformadas por un co-padre   de crianza por asunción solidaria de la paternidad, como para las biológicas y   las legales, en lo referente a acceso a beneficios prestacionales.”    

8.2.2. El derecho viviente es igualmente fiel reflejo de esta posición. En   sentencias del 6 de mayo de 2002 de la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia[104]  y del 6 de mayo de 2009 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado[105]  se reconoció el derecho de pensión de sobrevivientes en el marco de las familias   de crianza, dejando así importante precedente sobre el reconocimiento de la   igualdad material entre estas familias. En el fallo del Consejo de Estado se   dijo:    

“la Corte   Constitucional ha señalado que la protección constitucional a la familia como   núcleo fundamental de la sociedad, es susceptible de ser ampliada a cualquier   familia no constituida formalmente, cuando ha existido trato, afecto y   asistencia mutua similares a las que se predican de cualquier familia   formalmente constituida, como sucede en la familia de hecho, también denominada   de crianza.    

Así mismo, esta   Corporación, al resolver un caso similar al planteado en la presente acción,   señaló que la familia de crianza está constituida por una situación de hecho con   la finalidad de formar o mantener los hijos por unas personas diferentes de los   padres consanguíneos o biológicos, consolidándose como núcleo fundamental de la   sociedad, voluntaria y responsablemente constituida. En consecuencia, siguiendo   la jurisprudencia constitucional y administrativa, el amparo constitucional a la   familia de hecho procede cuando se atentan o amenazan sus derechos   fundamentales”.    

Tratándose de la Corte Suprema, si bien   venía sosteniendo que procedía la pensión de sobrevivientes en favor de los   hijos de crianza, en el año 2007, bajo el argumento de la expedición de la Ley   797 de 2003 varió su jurisprudencia. En sentencia del 14 de agosto del 2007 la   Sala de Casación Laboral[106]  manifestó:    

“Sin   embargo, como bien lo apunta la oposición, el causante falleció el 26 de julio   de 2003, fecha para la cual estaba vigente el artículo 13 y su parágrafo de la   Ley 797 de tal anualidad, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de   1993, respecto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, determinando   que a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derechos,   serán beneficiarios los padres del causante. A su vez, el parágrafo del indicado   artículo determinó clara y taxativamente que: || “Para efectos de este artículo   se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el   establecido en el Código Civil”.    

Lo   anterior indica frente a la indiscutible y contundente claridad del parágrafo   reproducido que, cuando los hijos pretendan la pensión de sobrevivientes que   percibían sus padres, o los padres aspiren a la misma renta por el fallecimiento   de sus hijos, deberán acreditar que efectivamente tienen esa condición de padres   o hijos conforme a lo establecido en el Código Civil, Estatuto que en ninguna de   sus disposiciones consagra parentesco alguno con el hijo denominado de   “crianza”.    

8.2.3. En el entendido que la Ley 100 en   el literal c) del artículo 47, modificado por la Ley 797 de 2003, determina las   condiciones por las cuales los hijos acceden a la pensión de sobrevivientes o la   sustitución pensional, es necesario verificar el cumplimiento de éstas en cada   caso para poder proceder a otorgar el beneficio. Sin embargo, como quiera que el   mencionado artículo habla de los hijos en el marco de la familia, tal expresión   debe ser interpretada a la luz de los principios constitucionales, especialmente   el de solidaridad y los criterios de igualdad por los que propende nuestro   Estado Social de Derecho, tal y como se dijo en la mencionada sentencia T-074 de   2016:    

“Adicionalmente,   la naturaleza y finalidad de la prestación misma permite la creación de esta   regla puesto que el objetivo de la pensión de sobrevivientes es amparar a los   beneficiarios de un afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones al   momento de su fallecimiento. Para así obtener una suma económica que les   facilite suplir el auxilio material con que les protegía antes de su muerte[107].    

De esta manera,   la expresión “hijos”, contenida en el literal b del artículo 47 de la Ley 100 de   1993 debe entenderse en sentido amplio; es decir, incluye como beneficiarios de   la pensión de sobrevivientes los hijos naturales, adoptivos, de simple crianza y   de crianza, por asunción solidaria de la paternidad.”    

Tal interpretación, aun con la expedición   de la Ley 797 de 2003, reconoce la finalidad de la pensión de sobrevivientes y   la protección que esta busca brindar a quienes por derecho propio son   beneficiarios del sistema de seguridad social en pensiones, teniendo por tanto   el derecho a obtener la prestación material que requieren para su mantenimiento.   Contrario a lo dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema en su sentencia de   2007, el parágrafo no goza de una indiscutible y contundente claridad que lleve   a excluir a los hijos de crianza de ser beneficiarios de la pensión de   sobrevivientes de sus padres, pues a tal conclusión se llega si el juzgador se   queda únicamente en la literalidad de la norma e ignora los principios de   solidaridad, igualdad y prevalencia del derecho sustancial, así como la eficacia   de los derechos como uno de los fines esenciales del Estado.    

Queda claro, entonces, que la figura de   la pensión de sobrevivientes, o la sustitución pensional de ser el caso puede   llegar a proceder en favor de los hijos de crianza en condiciones de igualdad a   los hijos de las otras formas y tipologías de familia, siempre y cuando se den   las condiciones para tal sustitución, así como algunos presupuestos que permitan   entrever la existencia de una familia de crianza. Estos últimos deben ser   analizados en cada caso concreto por parte del juez o las instituciones   administradoras de pensiones, sin acudir a ninguna clase de taxatividad, ya que   lo que primará al final serán las particularidades de cada caso. Lo anterior,   con el fin de no vulnerar los derechos a la igualdad de que puede llegar a tener   una familia de crianza, así como los derechos al mínimo vital, dignidad y   seguridad social de sus miembros, que quedan en una situación de desamparo ante   la muerte de quien garantizaba, a partir de sus aportes económicos y   emocionales, el adecuado desarrollo del hogar.    

9. Subreglas para la determinación de   acceso a la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional tratándose de una   familia de crianza.    

De lo anterior se desprende que las familias de crianza resultan válidas a la   luz de la Constitución, como una figura que surge principalmente en el marco de   los principios de pluriculturalidad y solidaridad que enmarcan el actuar de los   ciudadanos, cuya formación está ligada al cumplimiento de unos requisitos   legales y concurrentes, que al darse les permiten acceder en condiciones de   igualdad a todos los derechos, prestaciones y protecciones que el Estado   colombiano brinda a las familias.    

Para esta Sala de Revisión es importante resaltar algunos presupuestos   mancomunados que se encuentran en las familias de crianza, con el fin de   verificar el acceso a la seguridad social en pensiones tratándose de una de   estas familias, atendiendo al análisis particular de cada caso:      

(i)         La solidaridad,   que se evalúa en la causa que motivó al padre o madre de crianza a generar una   cercanía con el hijo que deciden hacer parte del hogar y al cual brindan un   apoyo emocional y material constante, y determinante para su adecuado   desarrollo. Esta se encuentra justificada en los artículos 1 y 95 de la   Constitución, la jurisprudencia de esta Corporación analizada en el punto 7.2.   de esta sentencia y en el artículo 67 del Código de la Infancia y la   Adolescencia.     

(ii)      Reemplazo de la figura paterna o materna (o ambas), por los denominados padres y madres de   crianza, es decir, se sustituyen los vínculos consanguíneos o civiles por   relaciones de facto. Podrá observarse si el padre de crianza tiene parentesco   con el hijo, pero no será determinante en la evaluación de la existencia de la   familia de crianza, ya que en la búsqueda de la prevalencia del derecho   sustancial se privilegiará la crianza misma así provenga de un familiar. Lo   anterior, en virtud de la realización de los derechos del niño como finalidad de   las familias y los padres, tal y como se estipula en la Convención de los   Derechos del Niño, la Constitución y otros instrumentos integrados al Bloque de   Constitucionalidad, conforme lo ha estudiado la jurisprudencia de la Corte,   resaltada en los acápites 7.3. y 7.4. de este fallo.    

(iii)    La dependencia económica, que se genera entre padres e hijos de crianza que   hace que estos últimos no puedan tener un adecuado desarrollo y condiciones de   vida digna sin la intervención de quienes asumen el rol de padres. Es el   resultado de la asunción del deber de solidaridad, las normas legales y   constitucionales que regulan la institución de la familia y las disposiciones   que buscan garantizar ambientes adecuados para los menores, como el Código de la   Infancia y la Adolescencia, que generan el surgimiento de los demás deberes que   acarrea la paternidad responsable.    

(iv)    Vínculos de afecto, respeto, comprensión y protección, que se pueden verificar con la   afectación moral y emocional que llegan a sufrir los miembros de la familia de   crianza en caso de ser separados, así como en la buena interacción familiar   durante el día a día. Lo anterior porque, como lo han reconocido Tribunales   Internacionales[108]  y esta Corporación la “familia esta donde están los afectos”[109].    

(v)      Reconocimiento de la relación padre y/o madre, e hijo, que exista, al menos implícitamente, por   parte de los integrantes de la familia y la cual debe ser observada con   facilidad por los agentes externos al hogar, ya que como lo ha reconocido la   Corte desde 1999[110],   la familia es un concepto amplío que puede ir más allá de sus miembros   consanguíneos y cuya intensidad, acogimiento y compresión pueden observarse en   otro tipo de relaciones.    

(vi)    Existencia de un término razonable de relación afectiva entre padres e hijos, que   permita determinar la conformación de relaciones familiares. No se   determina a partir de un término preciso, sino que debe evaluarse en cada caso   concreto con plena observancia de los hechos que rodean el surgimiento de la   familia de crianza y el mantenimiento de una relación estable por un tiempo   adecuado para que se entiendan como una comunidad de vida. Esto, porque como lo   ha establecido esta Corporación, es necesario que transcurra un lapso que forje   los vínculos afectivos, tal y como se describe en el punto 7.5. de esta   sentencia.    

(vii)           Afectación del principio de igualdad, que configura idénticas consecuencias legales para   las familias de crianza, como para las biológicas y jurídicas, en cuanto a   obligaciones y derechos y, por tanto, el correlativo surgimiento de la   protección constitucional. En la medida en que los padres de crianza muestren a   través de sus actos un comportamiento tendiente a cumplir con sus obligaciones y   deberes en procura de la protección y buen desarrollo de los hijos, se tendrá   claro que actúan en condiciones similares a las demás familias, por lo que serán   beneficiarias de iguales derechos y prestaciones, en virtud de la Constitución   Nacional, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y diversos   pronunciamientos en sede de constitucionalidad, como la sentencia C-577 de 2011[111].    

Los presupuestos anteriormente expuestos,   como se indicó, deben verse en cada caso, y pueden ser más amplios o   restringidos conforme cada situación o familia. Por ejemplo, el último de ellos,   referido a la igualdad solo se podría analizar en aquellos casos en los que se   encuentre a una familia que ha sido discriminada o tratada en forma desigual por   ser una unión de facto.    

Teniendo en cuenta estas consideraciones   generales procede la Sala a estudiar los presentes asuntos.    

10. Caso concreto.    

10.1. El joven Edison Alberto Cuervo   Forero presentó acción de tutela en nombre propio y como agente oficioso   de su hermana menor Jessica Valentina Cuervo Forero, al considerar vulnerados   los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital   y a la vida digna por Colpensiones al haberles negado el reconocimiento y pago   de la sustitución pensional, de la que considera son beneficiarios de su abuelo   paterno José Manuel Cuervo.    

Colpensiones se abstuvo de dar respuesta en sede de instancia. Sin embargo, en   grado de revisión se manifestó enviando copia de las resoluciones de negación de   la sustitución pensional, así como sus apreciaciones sobre el caso en concreto y   los aspectos de fondo del mismo, en la forma como se describió en los   antecedentes del presente fallo.    

10.2. En lo que se refiere a la agencia   oficiosa de Edison Alberto Cuervo Forero a favor de su hermana, se verifica el   cumplimiento de los requisitos a través de diferentes actuaciones que reposan en   el expediente.    

En primer lugar, la pretensión solicitada   por el accionante a favor de su hermana, que acompañó los documentos de esta   última[112]  en pro de obtener el reconocimiento de la sustitución pensional no solo para sí   mismo, sino para ella. Tal y como relata en la acción presentada el demandante   esta especialmente interesado por su hermana quien se ha visto obligada a   retirarse del colegio y a recurrir a la “caridad” para obtener lo necesario para   su sustento diario y un vestuario[113].     

En segundo lugar, la anuencia de la madre   de los accionantes, representante legal de la menor, frente a la agencia   oficiosa que realiza su hijo. Dicha anuencia, se ha verificado en el envío de la   documentación que le fue requerida por esta Corporación[114],   así como para recibir la visita social que fue solicitada en sede de revisión al   ICBF[115],   con el fin de esclarecer hechos y verificar la supuesta vulneración del derecho.     

Finalmente, debe resaltarse que en   tratándose de una agencia oficiosa a favor de un menor se disminuye el rigor con   que deben ser examinados los requisitos de esta figura, dando prevalencia a la   especial protección que brinda el artículo 44 de la Carta Política. En ese   sentido, no es necesaria una manifestación expresa de anuencia de la menor o su   representante, ya que de las actuaciones de ambas se desprende el acuerdo tácito   con el ejercicio de la acción.    

10.3. Analizada la procedibilidad del   caso se puede concluir que aunque en principio la acción de tutela resulta   improcedente para el reclamo de prestaciones económicas en materia de seguridad   social, en el caso puntual se cumplen los presupuestos excepcionales de   procedencia en la medida en que se esta frente a una situación de relevancia   constitucional como es el acceso a la pensión de sobrevivientes que involucra   una menor de edad[116].    

Como se estableció en la parte   considerativa de esta decisión, la Corte ha manifestado que en tratándose de   sujetos de especial protección los requisitos de procedibilidad disminuyen su   rigor y se privilegia la necesidad de proteger a quien se considera esta en una   situación que amerita el pronunciamiento del juez constitucional.    

10.3.1. En lo que refiere al requisito de   inmediatez, para la Corte es claro que se cumple con este presupuesto, toda vez   que la acción de tutela fue presentada el día 18 de diciembre de 2015, esto fue,   5 meses después de la expedición de la resolución del 3 de julio de 2015 de   Colpensiones, en la que se reafirmaría la negativa a la sustitución pensional en   favor de los accionantes, que ya habían tenido el mismo resultado en resolución   del 25 de septiembre de 2014. En tal sentido, entre la expedición de la segunda   resolución y la presentación de la acción de tutela aconteció un término que se   considera razonable.    

Igualmente, es importante destacar que a   los accionantes no se les ha concedido la sustitución pensional a la fecha. Por   lo anterior, las situaciones alegadas por estos en su acción continúan vigentes,   tal y como fue verificado por el informe de la visita de trabajo social que hizo   el ICBF, y las conclusiones que se desprendieron de esta[117],   que resalta que “solo se reporta como afectación, la situación económica del   grupo familiar evaluado, lo cual se ha dado, luego del fallecimiento del señor   JOSE MANUEL CUERVO”[118].     

10.3.2. Ahora bien, ante estas   dificultades los hermanos Cuervo Forero acudieron por intermedio de su madre a   Colpensiones, con el fin de obtener la sustitución pensional de su abuelo. Tal   situación se verifica en las solicitudes que fueron respondidas por la   mencionada entidad en Resoluciones GNR 335263 del 25 de septiembre de 2014[119]  y GNR 198482[120]  del 3 de julio de 2015 por medio de las cuales se negó la sustitución pensional   en favor de los nietos del Señor Cuervo, así como en la Resolución GNR 33497[121]  por la cual se negó también tal reconocimiento a la madre de los accionantes.   Demostrando lo anterior que los demandantes una vez negada la sustitución   pensional reclamaron en varias oportunidades, a través de mecanismos   administrativos, la garantía se su derecho.    

Asimismo, se observa que el accionante   Edison Alberto Cuervo Forero alega la vulneración de los derechos al mínimo   vital, el ejercicio de una vida digna y la seguridad social, vislumbrando la   necesidad de protegerlo ante un perjuicio grave como el que se le está   ocasionando. Del informe hecho por el ICBF[122], así como de   lo relatado en los hechos de la acción[123] y lo   afirmado por la madre en sede de revisión[124], se   desprende que efectivamente los derechos del demandante se están viendo   afectados al no contar con los recursos necesarios para solventar una vida en   condiciones adecuadas, obligándolo a trabajar de forma informal y haciéndole   imposible continuar con sus estudios superiores, que ayudaba a solventar su   abuelo, generando así una imposibilidad de acceso al derecho a la educación.    

Igualmente, de las pruebas allegadas a   esta sede y de aquellas aportadas en la acción presentada se concluye que la   menor Jessica Valentina Cuervo Forero se ha visto afectada en sus derechos. Como   se desprende del informe del ICBF por la situación económica que afrontan desde   la muerte del Señor Cuervo la menor se vio obligada a cambiar de colegio y ha   sido testigo de las dificultades financieras que enfrenta su hogar, lo cual le   ha generado una afectación emocional.    

Estas condiciones relatadas por los   accionantes y resaltadas en material probatorio del presente proceso permiten   observar los efectos inmediatos que se generaron por el no ingreso de recursos   económicos al hogar de los Cuervo Forero, entre los que vale la pena destacar el   abandono de sus estudios superiores por parte de Edison Alberto, el cambio de   colegio de Jessica Valentina y las necesidades de tipo básico en vestimenta,   servicios públicos y vivienda. En tal medida, la acción de tutela cobra especial   importancia como un mecanismo eficaz que puede conllevar oportunamente a una   solución idónea a la problemática descrita y que se verifica como procedente en   presente caso.    

10.4. Ingresando al asunto bajo estudio   debe la Corte examinar si se cumplen los presupuestos para la determinación de   acceso a la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional tratándose de una   familia de crianza, que fueron señalados en el acápite nueve de la parte   considerativa del presente fallo y que obedecen a las bases dogmáticas sentadas   en los acápites 6, 7 y 8. A saber:    

(i)      La solidaridad:    

En este punto, se   puede observar por las pruebas, que el abuelo de los accionantes, el Señor   Cuervo, manifestó en vida a través de sus actos la intención de asumir el rol de   padre, y brindó todo el apoyo económico y emocional que le fue posible a sus   nietos[125],   desde que nacieron hasta el momento de su muerte, tal y como se desprende de las   pruebas y documentos obrantes del proceso[126], donde   se resalta que el causante vivió con ellos a partir del año 1997.    

En declaración   extra juicio del 10 de mayo de 2011 el Señor Cuervo manifestó que sus nietos   dependían económicamente de su sostenimiento, Él solventaba en su momento todos   sus gastos y convivían bajo el mismo techo en ese entonces[127].   También, manifiesta que tal decisión ha surgido por la muerte de su hijo, padre   de los accionantes, y a que su nuera se dedica a cuidarlo y, por tanto, no   cuenta con un empleo permanente. Asimismo, del informe de la visita social del   ICBF se desprende la relación emocional que se había forjado entre el Señor   Cuervo, Edison y Jessica, la cual será analizada en el numeral tres (iii).    

De las anteriores   pruebas se observa que el Señor Cuervo de forma solidaria asumió la   responsabilidad de sus nietos, a causa de la muerte del padre de estos, y que   mientras que estuvo vivo no dudó en brindar todo el apoyo emocional y material   que estos le requirieron.    

(ii)   Reemplazo de la   figura paterna o materna (o ambas):    

Como consta en el   expediente, el padre de los accionantes falleció en estado de invalidez[128],   que había venido creciendo con los años a causa de la enfermedad degenerativa   que le produjo la muerte y que le había imposibilitado para brindar un apoyo   económico en su hogar y continuar trabajando, por lo que al fallecer no se pudo   obtener la sustitución pensional de este. Ante tal situación, desde mucho antes   de la muerte del padre consanguíneo, el señor José Manuel Cuervo, abuelo de los   accionantes, había asumido una serie de obligaciones económicas en favor de los   menores, convivía con ellos y se encargaba de su cuidado y apoyo. Al punto que   en la Nueva EPS, institución que prestaba los servicios de salud a la familia   Cuervo, tenía reconocidos a Jessica Valentina y Edison Alberto como   beneficiarios de su abuelo, José Manuel Cuervo[129], según   pudo apreciarse del acervo probatorio.    

En este caso,   existe un factor de consanguinidad que debe ser analizado, debido a que el señor   Cuervo es abuelo de los accionantes. Sin embargo, debe recordarse que las   familias de crianza surgen ante una situación fáctica que escapa a formalismos   rigurosos, donde se privilegia la intención solidaria de un sujeto por asumir   como propios hijos ajenos, con todas las obligaciones que dicha decisión   acarrea. Sin perjuicio de que los demandantes sean nietos y esta situación se   pueda encuadrar como una simple colaboración familiar, se debe destacar como lo   hacen la Defensoría y Procuraduría que el señor Cuervo fue mucho más allá de   esto y brindó todo su haber y dedicación al buen desarrollo de sus nietos, tal y   como lo haría un buen padre de familia.     

(iii) La dependencia económica:    

Debe anotarse que   son recurrentes las afirmaciones por parte de los hermanos Cuervo Forero en las   que manifiestan que su calidad de vida se ha visto disminuida desde la muerte de   su abuelo. Asimismo, el mismo causante, en vida, afirmó que suplía la labor de   padre en este aspecto y que solventaba los gastos de sus nietos en remplazo del   padre[130].   En declaración extra juicio del 16 de mayo de 2014, resaltada por la Procuradora   Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la   Familia, se destaca que el causante reconocía que:      

“Mis nietos   EDISON ALBERTO CUERVO FORERO y JESSICA VALENTINA CUERVO FORERO, quienes tienen   trece (13) y ocho (8) años de edad respectivamente, dependen económicamente de   mi sostenimiento, solvento todos sus gastos y convivimos bajo el mismo techo. Su   padre, (Mi hijo) CARLOS MANUEL CUERVO LINARES (q.e.p.d.), es persona fallecida,   desde hace más de un año, y la madre de mis nietos, la señora BIVIANA FORERO   HURTADO, no trabaja en ninguna empresa, ni de manera independiente, no recibe   ninguna clase de ingreso, es la persona, que esta pendiente de mi cuidado, por   tanto ella y mis nietos, dependen económicamente de mi”[131].    

Igualmente, se   resalta en el informe del ICBF que en la visita psicosocial hecha se   manifestó por la menor que la muerte de su abuelo “ha significado grandes   cambios en su vida, uno de ellos es que debido a la ausencia del aporte   económico que realizaba su abuelo, debió cambiarse de un colegio privado a uno   distrital, lo cual comenta que ha sido una difícil transición; asimismo indica   que otra situación que ha acarreado el no contar con la contribución económica   de su abuelo, es que su Madre se ve en la obligación de pedirle dinero prestado   a sus tías y esto a ella no le gusta”[132]. Dicha   situación de dependencia también se deduce de los hechos de la acción de tutela,   en la cual manifiesta Edison Cuervo:    

“Señores   Magistrados lo más duro y difícil es pasar una navidad sin tener un sustento   diario, un vestuario y lo más difícil es recurrir a la caridad, y mucho más   perder mi Semestre que con tanto sacrificio estudie (…) Le adeudo a la   universidad autónoma la suma de ($1.600.000°°) y no tengo a quien recurrir y así   poder seguir estudiando y ayudar a mi hermanita”[133]. De lo   anterior, se desprende que los accionantes dependían económicamente de su abuelo   y que la muerte de este les ha generado afectaciones que se pueden percibir en   este punto en particular.    

(iv)    Vínculos de afecto, respeto, comprensión y protección:    

Tal elemento, se presenta por las relaciones de familia que se habían venido   forjando en el marco de la vida compartida entre el señor Cuervo y sus nietos,   bajo las cuales este último vivió con ellos desde el nacimiento de cada uno,   remplazó a su padre ante la muerte prematura de este último y asumió la   dirección del hogar. El vínculo emocional forjado entre estos tres fue tan   fuerte que es evidente la afectación emocional que se desprende de los   accionantes después de la muerte de su abuelo.    

José Manuel Cuervo brindó a sus nietos un hogar y una crianza que se sustentaron   en el cariño mutuo y en comprensión entre ellos. Es así como el ICBF fue claro   al concluir que en el hogar de la familia Cuervo se encuentran pruebas de   respeto y afecto, que se reflejan en que “no se reporta antecedentes que   hayan requerido de atención especializada, la relación entre el grupo familiar   es tranquila, no acuden a ningún maltrato físico, psicológico y verbal”[134].    

Asimismo, la decisión del Señor Cuervo fue desinteresada, se dio a partir de la   voluntad libre de dar un hogar adecuado y estable a sus nietos y no le generó   ninguna ganancia diferente al cariño de estos y su nuera, que se evidenció en el   cuidado que le brindaron durante su enfermedad, tal y como se aprecia en lo   afirmado por la Señora Biviana Forero en documento enviado al presente proceso   en el que afirma que estuvieron pendientes de “sus citas médicas, cuidarlo en   sus hospitalizaciones, comprarle el oxígeno, terapias y quimioterapias”[135].    

Adicionalmente, los vínculos de protección se reflejaron en las acciones de tipo   material llevadas por el causante en favor de sus nietos, con las cuales busco   brindar las condiciones necesarias para que estos tuviesen un adecuado   desarrollo. Al punto, que en el mencionado informe se tiene que desde la muerte   del Señor Cuervo han sentido que su hogar se ha visto afectado, tienen motivos   de preocupación y tristeza, y además ven con dificultad el buen desarrollo de su   vida en un futuro[136],   denotando los efectos del rompimiento de tal vínculo a causa de la muerte del   abuelo de los accionantes.    

(v)   Reconocimiento de   la relación padre y/o madre, e hijo:    

No solo se   observa el vínculo emocional y económico, sino que los accionantes veían en el   Señor Cuervo a un padre que les brindaba todo tipo de apoyo y a quien se sentían   en la obligación de responderle.    

A tal punto que   veían con importancia el cuidado del señor Cuervo en sus últimos años, ante la   enfermedad que pasó antes de su muerte[137], siendo reiterado que la   madre de los accionantes dejó de trabajar en diversas oportunidades por atender   las necesidades del señor Cuervo[138]. Tales reconocimientos   pueden ser también reforzados con las anotadas declaraciones notariales en vida   del Señor Cuervo[139],   así como por las certificaciones de afiliación al Sistema de Seguridad Social en   Salud[140].    

En estas últimas   la Nueva EPS certifica que Jessica Valentina Cuervo Forero y Edison Cuervo   Forero son beneficiarios de José Manuel Cuervo, de acuerdo con lo establecido en   las normas vigentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

(vi)    Existencia de un término razonable de relación afectiva entre padres e hijos:    

La mayoría de pruebas establecen que el señor Cuervo vivió con sus nietos a lo   largo de toda la vida de estos, que está integrado al hogar de los Cuervo Forero   desde 1993[141],   como lo narra su nuera en documento enviado a esta Corporación, y que estuvo   presente cuando nació Edison en 1997[142], así como   cuando nació Jessica en 2003[143].   Los dos accionantes hacen también tal manifestación en el escrito de los hechos   de la acción de tutela presentada y en lo dicho a la trabajadora social y la   psicóloga enviada por el ICBF[144],   a quien le manifiestan haber vivido toda su vida con su abuelo.    

A partir de la muerte de su hijo, Carlos Manuel Cuervo Linares, en 2010[145]  su rol se vuelve aún más fundamental como padre del hogar, sin perjuicio de que   hubiese tenido manifestaciones de paternidad de forma previa, por la enfermedad   degenerativa[146]  que sufrió su hijo, el padre de sus nietos.    

(vii)      Afectación del principio de igualdad:    

Se observa el cumplimiento de este requisito en los comportamientos en vida del   señor Cuervo, quien asumió como propias las obligaciones de padre y generó una   serie de comportamientos constantes que permitieron a los menores desarrollarse   en condiciones dignas, teniendo acceso a educación, alimentación, vivienda y   todo tipo de elementos que configuran condiciones apropiadas para el buen   crecimiento de los niños, sin embargo, les fue negada por Colpensiones a los   accionantes el derecho a la sustitución pensional, como se observa en   Resoluciones   GNR 335263 del 25 de septiembre de 2014[147]  y GNR 198482[148]  del 3 de julio de 2015.    

Dicha negativa, generó una inmediata discriminación, debido a que la prestación   indicada surge como un mecanismo de mantenimiento de la familia ante la muerte   del causante responsable de ellos, mecanismo de protección que fue negado a esta   familia en particular.    

El ICBF acierta, en las conclusiones de su visita psicosocial, al afirmar que la   familia Cuervo Forero es de tipo monoparental[149] en el   momento en que se realiza la visita el 27 de junio de 2016, pero destaca las   afectaciones que hoy sufre el hogar en razón de la muerte del señor Cuervo,   abuelo de los accionantes, haciendo ver que antes del fallecimiento de este se   trataba de una familia con dos padres, igual de comprometidos con el buen   desarrollo del hogar.    

Por lo anterior, se puede concluir que   Jessica Valentina Cuervo Forero y Edison Alberto Cuervo Forero cumplen con las   características propias, previamente desarrolladas, para ser considerados como   hijos de crianza de José Manuel Cuervo, con quien constituyeron un vínculo que   trascendió de la mera cooperación económica y se hizo verificable en términos   emocionales y de afecto. Por tal motivo, son sujetos de derecho de todos los   beneficios que en materia de seguridad social se desprenden de la muerte del   señor Cuervo, al ostentar la calidad de hijos.    

10.5. Ahora bien, dado el déficit de protección   advertido, los hijos de crianza deben contar con el reconocimiento de sus   derechos prestacionales, íntimamente ligados al mínimo vital, la dignidad humana   y la seguridad social. En el entendido que el artículo 47 de la   Ley 100 de 1993 establece los requisitos para ser beneficiario de la mencionada   prestación, entre los cuales se encuentra ser hijo menor, o mayor de 18 años   pero imposibilitado para trabajar por razón de sus estudios, se procederá a   establecer que la determinación de hijos, de dicha norma, debe entenderse de   forma amplia para el presente caso, ignorando el parágrafo del mencionado   artículo, yendo más allá de los parentescos que establece el Código Civil, de   acuerdo con lo manifestado en el punto cinco de la parte considerativa.    

Para el presente caso, se debe suplir   un déficit de protección, con el fin   de solucionar esta situación de desprotección analizada por esta Corporación y   el Consejo de Estado. En el caso puntual, para corregir el déficit de   protección de los hijos de crianza en materia de pensión de sobrevivientes, es   claro que se puede, por parte de la Corte, definir el alcance de la legislación   vigente para este caso puntual, haciendo primar el derecho sustancial y los   fines del Estado, y estableciendo una solución compatible con la Constitución y   las normas que se integran a ella.    

Esta Corporación debe buscar una mejor garantía en el ejercicio de los derechos   y no puede condicionarse a la decisión de otros órganos; de manera    

que logre una garantía efectiva e inmediata y logre resolver la situación   particular.      

10.6. De acuerdo con las pruebas   allegadas, la Sala observa que la entidad demandada transgredió los derechos   aquí incoados, por cuanto el accionante y su hermana menor cumplían con los   requisitos establecidos por la ley para ser beneficiarios de la sustitución   pensional de su padre de crianza.   La Corte ha señalado que se vulnera la unidad familiar cuando se desconocen las   relaciones que surgen entre padres e hijos de crianza, dado que la Constitución   Política proscribe toda clase de discriminación derivada de la clase de vínculo   que da origen a la familia. Igualmente, cuando no se reconoce el acceso a la   pensión de sobrevivientes, en casos de menores e hijos dependientes, se   desconocen los derechos a la dignidad y el mínimo vital.    

Se tiene que el accionante mayor de edad y en proceso de estudios superiores y   su hermana menor son hijos de crianza del causante, el señor José Manuel Cuervo,   por lo que cuentan con la calidad de beneficiarios de este último. Igualmente,   la visita del ICBF y los documentos allegados, demuestran que Jessica Valentina   es menor de edad y que Edison Alberto se encuentra en proceso de continuar con   sus estudios superiores, así como la dependencia económica en vida de estos,   requisitos necesarios para tener derecho a la prestación. Así que, conforme con   lo anterior y las pruebas aportadas en el expediente, la Sala evidencia que los   accionantes cumplen con los criterios para obtener la sustitución pensional del   causante José Manuel Cuervo.    

10.7. La Sala revocará   la sentencia proferida el 1º de febrero de 2016 por el Juzgado Cuarto Civil del   Circuito de Bogotá, y en su remplazo ordenará a la entidad demandada,   Colpensiones, reconocer en el término de cuarenta y ocho (48) horas la   sustitución pensional del Señor José Manuel Cuervo en favor de Jessica Valentina   Cuervo Forero y Edison Alberto Cuervo Forero.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Segundo.- REVOCAR  la sentencia proferida  el 1º de febrero de 2016 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá. En   su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la   igualdad, seguridad social, vida digna y mínimo vital de Edison Alberto   Cuervo Forero y Jessica Valentina Cuervo Forero.    

Tercero.- ORDENAR  a Colpensiones que dentro de las cuarenta y ocho (48)   horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha   hecho, expida la resolución que reconozca la sustitución pensional de José   Manuel Cuervo a favor de   Edison Alberto Cuervo Forero y Jessica Valentina Cuervo Forero.    

Cuarto.- LÍBRENSE por la   Secretaría General de esta Corporación las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

AQUILES IGNACIO ARRIETA GÓMEZ    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Los hechos que expresa el accionante en su tutela serán   complementados conforme a la documentación posterior que reposa en el   expediente.    

[2] Folio 27, Cuaderno Original.    

[4] Folio 80, Cuaderno 2.    

[5] Folio 85, Cuaderno 2.    

[6] En Folios 39 al 48 del Cuaderno 2 se pueden observar las   diferentes resoluciones expedidas por el Instituto de Seguros Sociales y   Colpensiones resolviendo las solicitudes relativas a la pensión de   sobrevivientes del Señor Carlo Manuel Cuervo Linares.    

[7] Folio 230 del Cuaderno 2.    

[8] En Folios 49 al 61 del Cuaderno 2 se pueden observar las   diferentes resoluciones expedidas por Colpensiones resolviendo las solicitudes   relativas a la pensión de sobrevivientes del Señor José Manuel Cuervo.    

[9] La Resolución expedida por   Colpensiones señala: “Artículo.   47.- Modificado por el art. 13, Ley 797 de 2003  Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto   Nacional 1889 de 1994. Son beneficiarios de la pensión de   sobrevivientes:    

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o   supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento   del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de   sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o   compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida   marital con el causante hasta su   muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos   con anterioridad a su muerte;    

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite,   siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante,   tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión   temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de   20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su   propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante   aplicará el literal a).    

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente,   con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la   pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión   se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el   fallecido.    

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del   fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero   permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente   será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene   vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o   compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al   literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante   siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del   fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con   la cual existe la sociedad conyugal vigente;    

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los   25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían   económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten   debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones   académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían   económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales,   mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay   invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de   1993;    

d) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con   derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente   de éste;    

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos   con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si   dependían económicamente de éste.    

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo   entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código   Civil”.    

[10] Folios 28 al 36 del Cuaderno 2.    

[11] Folios 37 al 61 del Cuaderno 2.    

[12] Folios 62 al 71 del Cuaderno 2.    

[13] Sentencia C-105 de 1994.    

[14] Sentencias C-336 de 2014, C-111 de 2006, C-451 de 2005, C-1094   de 2003 C-107 de 2002 y C-408 de 1994.    

[15] Folios 72 al 74 del Cuaderno 2.    

[16] Folios 93 al 96 del Cuaderno 2.    

[17] Folios 77 al 92 del Cuaderno 2.    

[18] Folios 98 al 117 del Cuaderno 2.    

[19] Folio 99 del Cuaderno 2.    

[20] Sentencias T-606 de 2013, C-271 de 2003 y T-217 de 1994.    

[21] Sentencia T-292 de 1994.    

[22] Folio 100 del Cuaderno 2.    

[23] Folio 102 del Cuaderno 2.    

[24] Folio 158 del Cuaderno 2.    

[25] Folio 176 (Reverso) del Cuaderno 2.    

[26] Folio 185 (Reverso) del Cuaderno 2.    

[27] Folio192 (Reverso) del Cuaderno 2.    

[28] Folio 193 (Reverso) del Cuaderno 2.    

[29] Folio 194 del Cuaderno 2.    

[30] Folio 197 – 198 del Cuaderno 2.    

[31] Folio 201 – 202 del Cuaderno 2.    

[32] La Corte reseña algunas consideraciones de   la sentencia T-805 de 2012, emitida por la Sala Quinta de Revisión.    

[33] Sentencia T-659 de 2011. Ver, entre otras,   las sentencias T-813 de 2013, T-326 de 2013, T-093 de 2013, T-276 de 2010, T-197   de 2010 y T-109 de 2010.    

[34] Sentencia T-659 de 2011.    

[35] Sentencia C-1035 de 2008.    

[37] Sentencias T-093 de 2013 y T-006 de 2010.    

[38] Sentencia T-792 de 2009.    

[39] Sentencias T-084 de 2011,   T-835 de 2005, T-407 de 2002, T-143 de 1999 y T-408 de 1995    

[40] Sentencias T-972 de 2012, T-507 de 2007, T-026 de 2007, T-359   de 2004, T-1007 de 2001 y T-761 de 2001.    

[41] La Corte reseña algunas consideraciones de   la sentencia T-311 de 2015,   emitida por esta Sala de Revisión.    

[42] Sentencia T-776 de 2009.    

[43] Sentencia T-618 de 2013. También, ver Sentencias T-140 de 2013, T-124 de 2012 y T-014 de   2012.    

[44] “Por la cual se establece el seguro social   obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”.    

[45] “Por la cual se reforma la ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones   sobre pensiones”.    

[46] “Por el cual se reglamenta la ley 171 de   1961”.    

[47] “Por el cual   se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez,   vejez y muerte”.    

[48] “Por la cual   se aclara el artículo 12 de la Ley 171 de 1961, y el 5 de la Ley 4a. de 1966, y   se dictan otras disposiciones”.    

[49] “Por el cual se reorganiza el Instituto   Colombiano de Seguros Sociales”.    

[50] “Artículo 15.Fallecido un   trabajador particular jubilado o con derecho a jubilación, su cónyuge, y sus   hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por   invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir entre   todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y   disposiciones que lo modificaron y aclararon las respectivas pensiones durante   cinco (5) años subsiguientes.    

PARÁGRAFO. Al cónyuge, a los hijos menores o   incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que se   encuentren en la actualidad disfrutando o tienen derecho a disfrutar de los dos   (2) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado tal derecho hasta   completar los cinco (5) años señalados en este artículo”.    

[51] “Artículo 10. Fallecido un trabajador   particular jubilado o con derecho a jubilación, su cónyuge, y sus hijos menores   o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que   dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir entre todos, según   las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del   Trabajo y disposiciones que lo modificaron y aclararon las respectivas pensiones   durante cinco (5) años subsiguientes.    

PARÁGRAFO. Al cónyuge, a los hijos menores o   incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que se   encuentren en la actualidad disfrutando o tienen derecho a disfrutar de los dos   (2) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado tal derecho hasta   completar los cinco (5) años señalados en este artículo”.    

[52] “Artículo 1o. Fallecido un particular   pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un   empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el   mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.    

Parágrafo 1o.   Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar por razón de estudios   o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir   en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir   la mayoría de edad, o al caso se aplicaran las reglas contempladas en el   artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo   modificaron y aclararon.      

Si concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagara, el 50% al   cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales.    

La cuota parte de la pensión de devenguen los beneficiarios acrecerá a la que   perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga   nuevas nupcias o haga vida marital.    

Parágrafo 2o.   A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, obtengan derecho   causado a disfrutar de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les   queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley”.    

[53] Sentencias C-408 de 1994, C-107 de 2002, C-967 de 2003, C-1094 de 2003, C-451 de   2005, C-111 de 2006   y C-577 de 2011.    

[55] Algunos de estos se observan en las   sentencias C-683 de 2015, T-478 de 2015, C-871 de 2014, T-876 de 2013, C-1053 de   2012 y T-777 de 2009.    

[56] Sentencia C-753 de 2013.    

[57] Sentencia C-132 de 2016.    

[58] Sentencia T-074 de 2016    

[59] Sentencia T-606 de 2013.    

[60] Sentencia C-193 de 2016.    

[61] Ibidem.    

[62] Ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968.    

[63] Sentencia T-292 de 2004.    

[64] Sentencias C-577 de 2011 y C-271 de 2003.    

[65] Sentencia T-523 de 1992    

[66] Sentencia T-070 de 2015.    

[67] Sentencia T-572 de 2009.    

[68] Ibídem.    

[69] Sentencia T-580A de 2011.    

[70] Sentencia C-074 de 2016.    

[71] Sentencia T-587 de 1998    

[72] Sentencia T-572 de 2009.    

[73] Ibídem    

[74] Sentencia T-199   de 1996.    

[75] Sentencia T-572 de 2009.    

[76] Sentencia T-074 de 2016.    

[77] Subcomisión preparatoria 0405 Informe   final. En: Presidencia de la República. “Propuestas de las Comisiones   Preparatorias”. Bogotá, Colombia. Enero de 1991 pp. 370,371.    

[78] Sentencia C-577 de 2011.    

[79] Ibídem.    

[80] Una pareja de facto es aquella que se da   por un periodo de tiempo corto, o que no constituye escenarios de convivencia,   así como tampoco ninguna clase de vínculo jurídico que los una.    

[81] Reconocidos, consanguíneos y adoptivos, en los vínculos que   describe el Código Civil.    

[82] Sentencia T-233 de 2015.    

[83] Sentencia C-577 de 2011.    

[84] Sentencia T-070 de 2015.    

[85] Sentencia C-459 de 2004.    

[86] Sentencia T-292 de 2004.    

[87] Sentencia T-580A de 2011.    

[88] Sentencia T-074 de 2016.    

[89] Sentencia T-070 de 2015.    

[90] Sentencia T-606 de 2013.    

[91] Sentencia T-497 de 2005.    

[92] Caso No. 24/1995/530/616, Caso No. 5/1986/103/151 y Caso No. 3/1986/101/149 del Tribunal Europeo de   Derechos Humanos.    

[93] Sentencia T-074 de 2016.    

[94] Sentencias T-292 de 2004, T-497 de 2005,   T-893 de 2000 y T-587 de 1998.    

[95] Ibídem.    

[96] Sentencia T-233 de 2015.    

[97] Sentencia T-606 de 2013.    

[98] Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de   fechas 26 de septiembre de 2013, 11 de julio de 2013, 19 de noviembre de 2012,   30 de enero de 2012, 9 de mayo de 2011, 7 de abril de 2011, 28 de enero de 2009   y 26 de marzo de 2008.    

[99] Sentencia del 28 de marzo de 2008 de la Sección Tercera del   Consejo de Estado Exp. Nº   41001-23-31-000-1991-05930-01    

[100] Sentencia T-586 de 1999. Reafirmado en sentencias T-074   de 2016, T-1199 de 2011 y T-1502 de 2000.    

[102] Sentencia T-606 de 2013.    

[103] Sentencia T-497 de 2005.    

[104] Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia Exp Nº 228173.    

[105] Sentencia del 28 de marzo de 2008 de la Sección Cuarta del   Consejo de Estado Exp. Nº   05001-23-31-000-2009-00197-01.    

[106] Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia Exp Nº 204249.    

[107] Ver Sentencia T-203 de 2013.    

[108]  Caso No. 24/1995/530/616, Caso No. 5/1986/103/151 y Caso No. 3/1986/101/149 del   Tribunal Europeo de Derechos Humanos.    

[109]  Sentencia C-811 de 2007 y T-497 de 2005.    

[110]  Sentencia T-049 de 1999.    

[111]  Ver punto 6.3. de esta providencia.    

[112] Copia del Registro Civil de Nacimiento (Folio 6 del   Cuaderno Original), Copia de la Tarjeta de Identidad (Folio 15 del Cuaderno   Original) y Copia del Certificado de Estudios (Folio 22 del Cuaderno Original).    

[113] Folio 34 del Cuaderno Original.    

[114] Folios 230-241 del Cuaderno 2.    

[115] Auto del 17 de junio de 2016.    

[116] Tal y como se desprende de la copia del Registro Civil de   Nacimiento de Jessica Valentina Cuervo Forero (Folio 6 del Cuaderno Original), la copia de su Tarjeta de Identidad y el   informe psicosocial presentado por la Zonal de Engativá del ICBF (Folios 104 al   111 del Cuaderno 2).    

[117] Folios 79-86 del Cuaderno 2.    

[118] Folio 86 del Cuaderno 2.    

[119] Folios 2-3 del Cuaderno Original.    

[120] Folios 60-61 del Cuaderno 2.    

[121] Folios 57-59 del Cuaderno 2.    

[122] Folios 104-111 del Cuaderno 2.     

[123] Folios 33-35 del Cuaderno Original.    

[124] Folios 230-231 del Cuaderno 2.    

[125] Manifestación en dos declaraciones extra juicio en notaria.   Folios 12 y 13 del Cuaderno Original.    

[126] Informe del ICBF (Folios 79 al 86 del Cuaderno 2), hechos de la   acción (Folios 33 al 35 del Cuaderno Original) y relato de la madre de los   accionantes (Folios 230-231 del Cuaderno 2).    

[127] Folio 12 del Cuaderno Original.    

[129] Folios 10-11 del Cuaderno Original.    

[130] Folios 12 y 13 del Cuaderno Original.    

[131] Folio 12 del Cuaderno Original.    

[132] Folio 104 (Reverso) del Cuaderno 2.    

[133] Folio 34 del Cuaderno Original.    

[134] Folio 111 del Cuaderno 2.    

[135] Folio 230 del Cuaderno 2.    

[136] Folio 79 (Reverso) del Cuaderno 2.    

[137] Folios 23-26 del Cuaderno Original.    

[138] Folio 231 del Cuaderno 2.    

[139] Folios 11-12 del Cuaderno Original.    

[140] Folio 10 del Cuaderno Original.    

[141] Folio 230 del Cuaderno 2.    

[142] Folio 5 del Cuaderno Original.    

[143] Folio 6 del Cuaderno Original.    

[144] Folio 104 (Reverso) del Cuaderno 2.    

[145] Folio 4 del Cuaderno Original.    

[146] Esclerosis diagnosticada desde 2008, como consta en folios   16-18 del Cuaderno Original.    

[147] Folios 2-3 del Cuadernos Original.    

[148] Folios 60-61 del Cuaderno 2.    

[149] Folio 111 del Cuaderno 2.