T-527-19

         T-527-19             

Sentencia T-527/19    

Referencia:   Expediente T-7.443.070    

Acción de tutela instaurada por Viviana Rivas   Zorrilla, en representación de María Camila Ortiz Rivas contra Comfenalco EPS y   otros.    

Magistrado Ponente:    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre   de dos mil diecinueve   (2019).    

La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y José   Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, profiere la presente    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el   Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Santiago de Cali[1] y el Juzgado Tercero Civil del   Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali[2] en la acción de tutela instaurada por Viviana Rivas Zorrilla,   en representación de María Camila Ortiz Rivas contra Comfenalco EPS, Secretaría   departamental de Educación del Valle del Cauca y Secretaría de Educación   Municipal de Cali.    

I.                   Antecedentes    

Hechos    

1.                 La señora Viviana Rivas Zorrilla   interpuso acción de tutela[3]  en representación de su hija menor de edad, María Camila Ortiz Rivas, por   considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad   social, a la educación y a la salud, con ocasión de la negación tanto de la   prestación como en el suministro de servicios y tecnologías en salud por parte   de Comfenalco EPS.    

2.                 En el escrito de tutela, la   accionante indica que la menor María Camila Ortiz Rivas, de 16 años, presentó   una cardiopatía (coartación de la aorta y cierre de la comunicación   interauricular) desde el nacimiento.    

3.                 La señora Rivas señala que, como   consecuencia de lo anterior, su hija fue intervenida quirúrgicamente durante el   primer mes de vida y que, desde ese momento, los médicos anunciaron que debería   volver a ser sometida a cirugía para evitar que la aorta se cerrara. Además, los   médicos le advirtieron que tendría problemas de aprendizaje y lenguaje.    

4.                 María Camila ha sido diagnosticada   con diferentes patologías, entre las que se encuentran: (i) cardiopatía   congénita, coartación de la aorta y cierre de la CIU; (ii) dermatitis   seborreica y atópica; (iii) dismenorrea intensa; (iv) síndrome de   ovario poliquístico; (v) asma bronquial mixto; (vi) rinitis   alérgica; (vi) retraso del crecimiento psicomotor y déficit cognitivo;   (vii)  discrepancia adaptativa, trastorno adaptativo ansioso depresivo; (viii)  lifopenia; (ix) incontinencia urinaria con discrepancia de miembros   inferiores; (x) estreñimiento crónico funcional; y (xi) trastorno   mixto de ansiedad y depresión.    

5.                 El 22 de agosto de 2018, al   realizar la evaluación neuropsicológica, la especialista de la Fundación Clínica   Valle de Lili le recomendó que el proceso de escolarización se surtiera a través   de “educación formal en institución educativa” la cual “debe   reunir los siguientes requisitos: grupos pequeños y supervisión docente en   clase, asesoría psicopedagoga y experiencia de institución en manejo de este   tipo de desórdenes.”[4]  Sin embargo, la accionante afirma que el servicio no fue autorizado por la EPS,   debido a que no estaba incluido en el Plan de Beneficios en Salud (PBS).    

6.                 Dicha especialista, el 5 de marzo   de 2019, prescribió: “solicitar auxiliar de enfermería para proceso escolar,   extracurricular y tratamientos médicos (citas, terapias, exámenes) de manera   permanente, 12 horas de lunes a viernes durante (6) seis meses”[5].   Lo anterior, en relación con los diagnósticos F 701: retraso mental leve; F 432:   trastorno de adaptación, y Q 878: otros síndromes de malformación.    

7.                 La accionante indicó lo siguiente:  “es un hecho que como madre de MARIA CAMILA debo ser la responsable de   sufragarle su estudio, pero lo cierto es que de acuerdo a mi capacidad   económica, la cual es prácticamente nula, las escuelas públicas a las que yo   puedo acudir, no tienen el servicio que de acuerdo a la condición de salud   requiere mi hija y le ha sido ordenada por el médico tratante”[6].    

8.                 Expuso que de conformidad con lo   establecido en la Resolución 2948 de 2015, la cardiopatía congénita, el retraso   de crecimiento psicomotor, déficit cognitivo y RDSM, son enfermedades huérfanas   y consideradas crónicamente debilitantes y graves, que amenazan la vida. Tienen   estas, además, una prevalencia inferior a 1 por cada 5000 personas, siendo   potencialmente mortales, debilitantes a largo plazo y de alto nivel de   complejidad.[7]    

9.                 En relación con el diagnóstico   dermatitis atópica manifestó que el dermatólogo le prescribió Bariederm   labios x 15 ml por seis (6) meses, para uso frecuente[8],  pero que la EPS se niega a dispensar este   insumo, porque no hace parte del PBS.[9]    

10.             Además, agregó que el mismo   especialista le formuló a la menor Peróxido de Benzoílo al 5% en barra, para uso   diario[10],   el cual fue autorizado por la EPS, pero no fue dispensado por problemas de   codificación[11].    

11.             Indicó que para el tratamiento de   ovario poliquístico, el especialista en ginecobstetricia le prescribió a la   menor Bellafece, por 3 meses. Este medicamento fue autorizado y suministrado por   (2) dos meses, pero al tercer (3º) mes le fue negado por no encontrarse en el   Plan de Beneficios en Salud.    

12.            La accionante señaló que la menor   requiere controles por ginecobstetricia cada tres (3) meses, los cuales se han   dificultado por la falta de disponibilidad del especialista.    

13.            Manifestó también que mes a mes le   niegan la atención a su hija, por no estar los servicios requeridos incluidos en   el PBS, situación que pone a la menor en un mayor estado de vulnerabilidad.    

14.            Finalmente, la accionante informó   que, con el propósito de acceder a los servicios y tecnologías en salud   requeridas por su hija, en tres (3) oportunidades ha acudido a la acción de   tutela, ocasiones en las que se adoptaron las siguientes decisiones:    

14.1       El 18 de junio de 2016, el Juzgado   32 Penal Municipal con función de Garantías, en el marco de una acción de tutela   que perseguía que a la menor María Camila Ortiz la continuaran atendiendo los   profesionales de la Fundación Valle de Lili -lo anterior derivado de la   finalización del contrato entre la EPS y la IPS- se ordenó a la EPS Comfenalco   Valle autorizar y continuar con el manejo integral de las múltiples patologías   que padece, en la Fundación Valle de Lili, según las recomendaciones precisas de   su médico tratante. En consecuencia, la EPS debería realizar las gestiones   administrativas necesarias para impartir las autorizaciones sin dilación.    

14.2       El 5 de septiembre de 2017, el   Juzgado 4 Civil del Circuito de Cali ordenó a la EPS Comfenalco Valle autorizar   el servicio de transporte para la menor y un acompañante, inclusive dentro de su   domicilio, para que pueda acudir a citas médicas, exámenes, terapias y demás   servicios prescritos por sus médicos tratantes. Lo anterior, para garantizar que   los desplazamientos se realizaran respetando su dignidad.    

14.3       El 30 de noviembre de 2017, el   Juzgado 29 Civil Municipal de Cali, ordenó a la EPS Comfenalco Valle suministrar   un medicamento prescrito por la especialista de endocrinología, además de los   insumos formulados por la dermatóloga.    

15.             La accionante solicita: (i)   tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, salud y vida   de María Camila Ortiz Rivas; (ii) ordenar a la EPS Comfenalco Valle que, en un   término de 24 horas, expida las siguientes autorizaciones para la menor: a)   escolarización en una institución que cumpla con las recomendaciones prescritas   por la especialista en Psicopedagogía; b) auxiliar de enfermería para el proceso   escolar, extracurricular y tratamientos médicos; c) Bariederm labios de 15 ml o   el que considere el médico tratante, y d) Peróxido de Benzoilo barra 5%.   Asimismo, solicita (iii) ordenar a la EPS que preste a la menor María Camila   Ortiz Rivas un tratamiento integral a para todas sus patologías, que incluya el   suministro de medicamentos, exámenes, procedimientos, insumos y productos   cosméticos que requiera y sean ordenados por el médico tratante.    

Trámite procesal en sede de instancia    

16.            Mediante auto del 18 de marzo de   2019[12],   el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali avocó el   conocimiento de la acción de tutela y dispuso correr traslado de la misma a la   accionada. Asimismo, vinculó al trámite a la Adres, al Ministerio de Protección   Social, a la Secretaría de Educación Departamental del Valle, a la Secretaria de   Educación Municipal de Cali, a la Fundación Clínica Valle de Lili, y a los   juzgados 32 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Cali, 4   Civil del Circuito de Cali y 29 Civil Municipal de Cali. Además, dispuso   requerir a la accionante para que informara al despacho la composición de su   grupo familiar, esto es las personas que conviven con la menor, así como sus   condiciones económicas en cuanto a ingresos y posesión de bienes o capital.    

Respuesta de las accionadas y vinculados     

17.            La EPS Comfenalco Valle[13]  solicitó negar la acción de tutela por ausencia de vulneración de derechos   fundamentales. Sobre las pretensiones de la accionante manifestó que la   actividad de orden educativo se encuentra expresamente excluida de financiación   con recursos del sistema de salud, de conformidad con lo señalado en los   numerales 11 y 16 del anexo técnico de la Resolución 244 de 2019, por no   contribuir a la fase de recuperación o rehabilitación de la enfermedad.    

Por lo anterior, la EPS manifestó que la   accionante debe solicitar a la Secretaría de Educación Departamental del Valle   del Cauca o a la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, que la   asesoren y brinden a la menor la educación que requiere. En relación con el   servicio de auxiliar de enfermería, indicó que, con base en lo expuesto, también   tiene un enfoque educativo y no corresponde al ámbito de salud.    

Frente al suministro de Bariederm labios x 15   ml, prescrito por el dermatólogo, señaló que consultado el registro Invima, este   insumo se encuentra reseñado como de uso cosmético y que, en atención a lo   dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, no puede ser financiado con   los recursos del sistema de salud. Además, indica que en el fallo de tutela 183   de 2017, que ordenó el suministro de productos explícitos para el manejo de la   dermatitis, no se incluyó este producto.    

Respecto del Peróxido de Benzoílo al 5% en   barra, señaló que no está incluido en el PBS. No obstante, al estar   parametrizado en Mipres, corresponde al médico que lo prescribe realizar su   solicitud, de conformidad con lo establecido en la Resolución 3951 de 2016.   Además, la EPS expuso que al consultar su disponibilidad en el Invima encontró   que este medicamento se encuentra cancelado.    

Sobre la solicitud de tratamiento integral   consideró que esta es una solicitud que se basa en hechos futuros y aleatorios,   que no se concretan en una violación de un derecho fundamental, motivo por el   cual es improcedente.    

19.            El Juzgado 29 Civil   Municipal de Santiago de Cali informó[15]  que conoció la acción de tutela que interpuso la accionante en contra de la EPS   Comfenalco, por considerar que la negativa de suministro de los insumos y   medicamentos ordenados por especialistas en dermatología y endocrinología   vulneraba los derechos fundamentales de la menor María Camila Ortiz. En esa   oportunidad consideró que la decisión de la EPS restringía el derecho a la salud   de la menor y dispuso la entrega de 4 cajas de 21 tabletas del medicamento   denominado Acetato de Ciproperona/etinilestradiol, de un frasco de 750 ml de   Lubriderm reparación intensiva y un frasco de 120 ml de Octodir champú. A su vez   resolvió desfavorablemente la solicitud de tratamiento integral.    

20.            La Secretaría de Educación   Departamental del Valle del Cauca solicitó ser desvinculada, toda vez que en   virtud de la Resolución 2749 del 3 de diciembre de 2002, Santiago de Cali es una   entidad certificada por el Ministerio de Educación Nacional para asumir la   prestación del servicio educativo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20   de la Ley 715 de 2001. En consecuencia, los responsables para dar solución a lo   solicitado por la accionante son la EPS y la Secretaría de Educación Municipal   de Cali.    

21.            La Administradora de   Recursos del Sistema de Seguridad Social[16]  solicitó negar el amparo reclamado por la accionante en lo que tiene que ver con   la Adres, toda vez que no ha desplegado ninguna acción que vulnere los derechos   fundamentales de la menor y, en consecuencia, pidió ser desvinculada.    

22.            Por su parte, el   Ministerio de Salud y Protección Social[17]  solicitó ser exonerado y en caso de que la acción prospere, se conmine a la EPS   a la adecuada prestación de los servicios de salud en cumplimiento de sus   obligaciones, sin observancia de que la prestación esté, o no, incluida en el   PBS. Asimismo, planteó que, en caso de que decida afectar los recursos del   SGSSS, se vincule a la Adres a la presente acción.    

23.            En su respuesta, la   Secretaría de Salud Pública Municipal de Cali[18] solicitó   ser desvinculada y exonerada de la presente acción de amparo, toda vez que no es   competente para prestar servicios de salud, dado que ello corresponde en el   presente caso a la EPS Comfenalco, a la que pertenece la menor en calidad de   beneficiaria en el régimen contributivo.    

24.            Finalmente es preciso   señalar que la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, el Juzgado   4 Civil del Circuito de Cali y el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de   Control de Garantía, no se pronunciaron respecto de la presente acción de   tutela.    

Decisiones objeto de revisión    

25.            Primera instancia. En sentencia emitida el 1 de abril de 2019,   el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Santiago de   Cali[19]  tuteló el derecho fundamental a la salud de la menor María Camila Ortiz Rivas.   En procura de garantizar su derecho, ordenó al gerente de red de servicios de   salud de Comfenalco Valle, autorizar y entregar a la accionante, los   medicamentos Bariederm labios x 15 ml, Peróxido de Benzoílo al 5% en barra y   Bellaface, así como el servicio de auxiliar de enfermería en los términos en que   fue ordenado por el médico tratante.    

Este Juzgado le ordenó a la misma gerencia   garantizar la atención integral y la continuidad del tratamiento respecto de los   medicamentos, citas, insumos, y todos los servicios de salud que le ordenen a   María Camila Ortiz Rivas para atender “las patologías ‘déficit cognitivo leve   Cl 67 deficiente, fallas en la planeación y regulación de su conducta,   compromiso de la atención, disminución de la memoria de trabajo, disminución de   la velocidad del procesamiento de la información, signos ansiosos/depresivos,   dermatitis atópica, dermatitis seborreica, ovario izquierdo poliquístico’   siempre y cuando sean ordenados por el médico tratante adscrito a la red de   prestadores de la EPS accionada”[20]  (Las negrillas son del texto original). Es preciso indicar que no se accedió a   la solicitud relacionada con el proceso de escolarización, al considerar que, si   bien las características particulares fueron indicadas por el médico tratante,   dicha prescripción debía ser tramitada ante la Secretaría de Educación   Municipal; y señaló que sobre este asunto no se advertía por parte de la EPS una   vulneración a los derechos fundamentales de la menor.    

Finalmente, dispuso la desvinculación de   Minsalud, la Fundación Clínica Valle de Lili y los tres juzgados convocados.    

Impugnación    

26.            Mediante escrito radicado   el 5 de abril de 2019, la accionante impugnó la decisión por no estar de acuerdo   con lo resuelto en relación con la solicitud de escolarización de la menor[21].   Posteriormente[22],   allegó un escrito en el que expuso que, una vez la neuropsicóloga extendió la   orden médica de escolarización, ella acudió a la Secretaría de Educación   Municipal para solicitar el servicio. Le indicaron que no contaban con una   institución donde se prestara el tipo de educación que requiere María Camila,   por lo que someterla a que sea dicha secretaría la que le preste el servicio de   educación es discriminatorio y vulnera el derecho a la igualdad, salud y vida   digna de su hija, pues la EPS suministra el mismo servicio a otros afiliados, en   virtud de fallos de tutela. Finalmente, la accionante informó que elevó la   solicitud a la Secretaría de Educación Municipal de Cali y que, por falta de   respuesta, instauró una acción de tutela con el propósito de obtenerla.    

27.            La EPS Comfenalco Valle   impugnó la decisión[23],   mediante escrito radicado el 8 de abril de 2019, en el que manifestó que el juez   de primera instancia desconoció los argumentos expuestos, sin tener en cuenta   que la menor recibe atención acorde con los tratamientos prescritos por sus   médicos tratantes y que el comportamiento de la EPS obedece exclusivamente al   cumplimiento de la normatividad del SGSSS. Además, la entidad reiteró los   argumentos expuestos en el escrito de contestación.    

Segunda instancia    

28.            El 16 de mayo de 2019, el   Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali[24] emitió   el fallo de segunda instancia, a través del cual confirmó la decisión, tras   considerar que a pesar de que sea un profesional de la medicina quien determine   las condiciones de escolarización requeridas por la accionante, no corresponde a   la EPS suministrar el servicio de educación, ya que la responsable de esto es la   Secretaría de Educación de Cali.    

En relación con la integralidad de la atención   en salud señaló que tiene como propósito asegurar el derecho a la salud,   evitando que se presenten barreras administrativas, motivo por el cual,   atendiendo a las diferentes patologías de la accionante, las recomendaciones   deben analizarse de manera integral, puesto que el servicio de auxiliar de   enfermería está dando acompañamiento no solo al proceso escolar, sino también al   extracurricular y a los tratamientos médicos. Finalmente, en relación con los   insumos concedidos advierte que en ocasiones se presentan contextos en los   cuales el insumo de uso principalmente cosmético se requiere para la protección   de la salud y, por tanto, debe ser suministrado.    

29.            Pruebas obrantes en el   expediente    

i)          Copia de la orden   médica de Neuropsicología (folio 8, cuaderno 1).    

ii)      Copia del informe de evaluación   neuropsicológica (folios 9 a 12, cuaderno 1)    

iii)    Copia orden médica de psicología clínica   (folio 13, cuaderno 1).    

iv)     Copia orden médica de neuropsicología (folios   14 y 15, cuaderno 1).    

v)       Copia de informe fonoaudiológico (folios 16 a   18, cuaderno 1).    

vi)     Copia del formulario de pérdida de capacidad   laboral (folios 19 y 20, cuaderno 1).    

viii)          Copia de negación de   dispensación de tecnología excluida de financiación con recursos de la salud   (folio 23, cuaderno 1).    

ix)     Copias de historias clínicas (folios 24 a 25,   y 30 a 31 cuaderno 1).    

x)       Copia de autorización de servicios   hospitalarios – Peróxido de Benzoílo (folio 26, cuaderno 1).    

xi)      Copias de órdenes médicas de ginecología   (folios 28 y 29, cuaderno 1).    

xii)   Copia de autorización para reclamar   medicamento por tutela (folio 32, cuaderno 1).    

xiii)          Copia de Sentencia de   Tutela n.° 336 del Juzgado treinta y dos Penal Municipal con Funciones de   Control de Garantías de Cali (folios 33 a 45, cuaderno1).    

xiv)            Copia de sentencia de   tutela n.º 303 del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali (folios 46 a 55,   cuaderno1).    

xv)              Copia de sentencia n.º   183 del Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Cali (folios 56 a 62, cuaderno   1).    

Trámite en sede de   revisión    

30.            A través de auto de 20 de   agosto de 2019, el magistrado sustanciador ordenó la vinculación del Ministerio   de Educación Nacional y le corrió traslado del asunto para que este se   pronunciara sobre los hechos, pretensiones y allegara las pruebas que   considerara pertinentes. Además, decretó la práctica de algunas pruebas   tendientes a contar con mayores elementos de juicio[25].    

31.            A la accionante se le   solicitó información relacionada con la conformación y situación económica del   núcleo familiar de la menor, sobre los resultados de la petición elevada a la   Secretaría de Educación Municipal de Cali, las condiciones en las cuales la   menor está accediendo a la educación y, finalmente, si ha sido evaluada   nuevamente por neuropsicología; sin embargo, a pesar de haber sido requerida   -mediante auto del 11 de septiembre- no emitió respuesta alguna[26].    

32.            A las Secretarías de   Educación Municipal de Santiago de Cali y Departamental del Valle del Cauca se   les solicitó información sobre la oferta educativa para atender los   requerimientos de escolarización de los menores en situación de discapacidad   mental, así como sobre la respuesta que podrían brindar a los requerimientos de   la menor María Camila Ortiz.    

32.1. La Secretaría de Educación Municipal de   Santiago de Cali[27]  manifestó que, una vez recibida la petición de la accionante, esta entidad   emitió respuesta en la que se le informaba que debía presentarse a la Central   Didáctica e indicó que se realizarían los estudios correspondientes para la   asignación del cupo. Además, le solicitó a la accionante que allegara la   historia clínica, el último informe pedagógico y otros documentos. No obstante,   indicó que no fue posible entregar la respuesta en la dirección reportada por la   accionante, pero que la allegó a la acción de tutela. Afirmó que la accionante   continúa sin presentar la documentación requerida, motivo por el cual no es   posible hacer la oferta formativa.    

Asimismo, expuso que, para la atención de la   población en situación de discapacidad, cuenta con oferta formativa en   instituciones oficiales y privadas con enfoque inclusivo, que atienden los   niveles de básica primaria y secundaria según las competencias y habilidades de   los educandos. Para ello se realizan los ajustes pedagógicos pertinentes a fin   de facilitar, potenciar y estimular el aprendizaje.    

La Secretaría también manifestó que ha   adelantado acciones tendientes a fortalecer la educación inclusiva, entre las   que se encuentra la contratación de personal de apoyo pedagógico, intérpretes de   lenguas de señas colombianas y profesionales para el acompañamiento in situ.   Agregó que la entidad ha realizado eventos académicos y adecuaciones de   infraestructura. Igualmente ha promovido la formación docente y capacitado a las   instituciones oficiales en la aplicación del índice de inclusión.    

Sobre el caso particular de la accionante   indicó que, por la falta de la documentación solicitada, la valoración   pedagógica y, de ser necesaria la evaluación interdisciplinaria de la EPS, no es   posible realizar una oferta. Además, informó que teniendo en cuenta lo avanzado   del año escolar, la prestación del servicio se iniciaría en el mes de enero de   2020. Sin embargo, aclaró que las recomendaciones para la inclusión solo se   podrán conocer cuando cuenten con la información solicitada a la accionante.    

Finalmente, concluyó manifestando que la   Alcaldía de Cali, a través de la Secretaría de Educación, se encuentra   capacitada para garantizar la prestación efectiva del servicio de la accionante.    

32.2. La Secretaría de Educación Departamental   del Valle del Cauca fue requerida mediante auto del 11 de septiembre toda vez   que no respondió los cuestionamientos formulados. Mediante correo del 18 de   septiembre de 2018 informó que ha implementado un proceso de educación inclusiva   para garantizar el acceso al servicio de educación de los menores en situación   de discapacidad y ha enfocado actividades con el propósito de eliminar barreras   actitudinales. Señaló que les ha brindado apoyo para el acceso y la permanencia   en condiciones de igualdad. Respecto de la oferta para atender los   requerimientos de la accionante, indicó que podría asignar un cupo en una   institución cercana a su lugar de residencia, y prestar apoyo a través de   equipos interdisciplinarios itinerantes y que ayudarán a identificar la oferta   permanente para luego formular e implementar el PIAR.[28]    

32.  Además, solicitó al Ministerio de Educación   Nacional que indicara las acciones de política pública diseñadas e implementadas   para atender los requerimientos de escolarización de los menores en condición de   discapacidad mental, así como los instrumentos diseñados para hacerles   seguimiento.    

En respuesta a lo requerido[29],   el MEN señaló que, desde el sector de educación, la situación de discapacidad se   aborda con un enfoque pedagógico en el marco de la educación inclusiva. Indicó   que en la actualidad las condiciones por las cuales se garantiza el servicio a   este grupo poblacional se encuentran contempladas en el Decreto 1421 de 2017,   reglamentario de la Ley 1618 de 2013. Allí se prevén las responsabilidades de   los entes territoriales, las instituciones de educación y el Ministerio respecto   de la garantía educativa de la población en situación de discapacidad.    

En cuanto a los instrumentos de seguimiento al   desarrollo de la política pública en mención, indicó que no cuenta con funciones   de inspección y vigilancia sobre las secretarías. Sin embargo, el Decreto 1421   de 2017 incluye algunos mecanismos para realizar el seguimiento y facilitar el   acompañamiento técnico y pedagógico. Además, el MEN expuso que en el Valle del   Cauca y en Santiago de Cali, ya fue elaborado el Plan de Implementación   Progresiva, frente al cual ha realizado algunas observaciones.    

Finalmente, respecto de la situación de María   Camila Ortiz señaló que se debe romper el imaginario de la educación especial,   que está en contravía de la educación inclusiva y, por lo tanto, la Secretaría   de Educación de Cali debe iniciar una valoración pedagógica para conocer sus   características particulares, a fin de construir el Plan Individual de Ajustes   Razonables, el cual deberá atender las recomendaciones de la neuropedagoga.   Dicha evaluación definirá los apoyos que la menor requerirá y los compromisos   que deberá asumir la familia en el marco de la corresponsabilidad, para lo cual   es necesario tener en cuenta que la educación tendrá como propósito que la menor   desarrolle su autonomía.    

33.  Asimismo, solicitó al Colegio Personalizado   Pensarte que informara sobre las condiciones en las que se encuentra la menor,   el desarrollo obtenido mientras ha asistido a dicho colegio y si esta   institución cumple con las condiciones recomendadas por la neuropsicopedagoga.    

En respuesta a los interrogantes formulados[30],   el rector de la institución informó que el colegio atiende a estudiantes con   dificultades de aprendizaje, mediante planes de estudio que se adaptan a las   necesidades particulares de cada uno de ellos, brinda apoyo psicológico y una   supervisión docente constante, dado que los grupos son de máximo 9 estudiantes.    

Sobre el proceso de María Camila Ortiz Rivas, el funcionario indicó que   está matriculada en grado sexto, y se encuentra en “un proceso de nivelación   de estándares básicos de educación, ya que se encuentra en un proceso de extra   edad con relación al grado”.    

Los diversos controles médicos le impiden cumplir con la jornada   escolar. No obstante, han generado estrategias para que la menor no se vea tan   afectada y reconoció que, a pesar de sus diferentes diagnósticos, su   comportamiento y el apoyo de su acudiente han generado un avance positivo en la   formación académica y social de la estudiante. También señaló que María Camila   cuenta con acompañamiento de una auxiliar de enfermería para todas sus   actividades, entre ellas la “ingesta de alimentación, contacto con sus   compañeros, actividades deportivas, entre otras”.    

34.  Finalmente, dispuso que la EPS accionada   realizara una nueva evaluación de neuropsicología a la mejor María Camila Ortiz   Rivas e indicó que esta debería ser practicada por la especialista de la Clínica   Valle de Lili, que funge como su médico tratante.    

Sobre esta solicitud, la EPS indicó que el 3   de agosto de 2018 autorizó a la Fundación Valle de Lili a realizar una “nueva   valoración”, que ya fue cobrada por dicha institución y señaló que la accionante   debía solicitar la programación a dicha fundación[31].   Mediante auto del 11 de septiembre de 2019 fue requerida nuevamente para que   atendiera la solicitud de prueba, pero esta guardó silencio.    

II.           CONSIDERACIONES DE   LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.       Esta Sala de Revisión es competente   para revisar los fallos de tutela mencionados, de conformidad con lo previsto en   los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el Decreto Estatutario 2591   de 1991.    

Planteamiento de los problemas jurídicos    

2.       Conforme a los antecedentes y en caso de   constatar que se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela   presentada, corresponderá a esta Sala de Revisión responder a los siguientes   interrogantes:    

¿Una EPS vulnera los derechos a la salud de   una menor de edad en situación de discapacidad mental, al negar la entrega de   medicamentos y tecnologías en salud y el suministro de servicios de enfermería   domiciliaria, prescritos por sus médicos tratantes?    

¿Una EPS vulnera el derecho a la educación de   una menor de edad en situación de discapacidad mental, al negar la financiación   del proceso de escolarización recomendado por el médico tratante?    

¿Cuáles son las obligaciones de las   autoridades públicas -Ministerio de Educación Nacional y Secretarias de   Educación Departamental y Municipal respecto del proceso de escolarización de   una menor de edad en situación de discapacidad mental? ¿El desconocimiento de   dichas obligaciones implica una violación iusfundamental susceptible de ser   protegida a través de la acción de tutela?    

3.       Para resolver los problemas jurídicos   planteados, la Corte analizará i) el derecho fundamental a la salud de los   menores de edad; ii) la protección al derecho a la educación de los menores de   edad en situación de discapacidad; iii) las obligaciones del Estado en materia   de educación inclusiva y, finalmente, iv) abordará el caso concreto.    

El derecho fundamental a la salud de los menores de edad    

4.       El derecho a la salud en virtud de la   jurisprudencia actual de esta Corporación y lo dispuesto en la Ley 1751 de 2015[32]  es reconocido como un derecho fundamental y autónomo.    

6.       Tratándose del derecho a la salud de los   menores de edad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 constitucional, la   salud y la seguridad social son derechos fundamentales y corresponde a la   familia, la sociedad y el Estado “asistir y proteger al niño para garantizar   su pleno desarrollo de sus derechos”[37].   En la sentencia SU-225 de 1998, este Tribunal destacó que el propósito del   constituyente al incluir el catálogo de derechos en el referido artículo 44 era   que “[l]as personas, desde la infancia, tuvieran acceso a este código   axiológico, mediante un compromiso real y efectivo de la sociedad para   garantizar las condiciones que les permitieran crecer en igualdad y en libertad,   con justicia y respeto por las opiniones y creencias ajenas”. Conforme a   ello “es razonable suponer que el menor accederá a la mayoría de edad, como   una persona libre y autónoma, que conoce los valores de igualdad y justicia que   informan la Carta y que, por lo tanto, se encuentra en capacidad de defenderlos   y promoverlos”. Estas razones, según la Corte, “explican que la   Constitución declare, de manera expresa, la especial protección constitucional   que merecen los derechos fundamentales de los niños en el territorio nacional”.    

7.       La protección de la salud de los niños y adolescentes en situación   de discapacidad no se agota en el artículo 44 antes referido[38]. En efecto, el artículo 13 de la Carta prescribe que es deber del   Estado proteger de manera especial a las personas que por su condición   económica, física, mental o a quienes se encuentran en condiciones de debilidad   manifiesta, además de sancionar los abusos o maltratos que se realicen contra   ellas. Por otra parte, el artículo 47 obliga al Estado a adelantar una política   de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,   sensoriales y psíquicos, proporcionándoles la atención especializada que   requieren.    

8.       La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[39], dispone en el artículo 25 que:    

“Los Estados Partes reconocen   que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel   posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados   Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas   con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de   género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud”    

Adicionalmente, establece los   lineamientos para las acciones que implementen los Estados en cumplimiento de   esta disposición, entre las que se encuentran:    

“a) Proporcionarán a las personas con discapacidad   programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma   variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud   sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población;    

b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten   las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su   discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y   servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas   discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores;    

c) Proporcionarán esos servicios lo más cerca posible   de las comunidades de las personas con discapacidad, incluso en las zonas   rurales;    

d) Exigirán a los profesionales de la salud que presten   a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás   personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras   formas mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la   dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a   través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de   la salud en los ámbitos público y privado;    

e) Prohibirán la discriminación contra las personas con   discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando estos estén   permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten   de manera justa y razonable;    

f) Impedirán que se nieguen, de manera discriminatoria,   servicios de salud o de atención de la salud o alimentos sólidos o líquidos por   motivos de discapacidad.”    

9.        La Ley 1618 de 2013[40], en el artículo 10, dispone que todas las personas con   discapacidad tienen derecho a la salud, en concordancia con la Convención sobre   los Derechos de las Personas con Discapacidad. Para ello establece las medidas   que deben adoptar el Ministerio de Salud[41], las EPS[42], la Superintendencia Nacional de Salud, las Secretarías de Salud y   los entes de control[43], a fin de garantizar su goce efectivo.    

10.    Finalmente, el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 dispuso que los menores de   edad y de las personas con discapacidad gozarán de una especial protección y que   “su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción   administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud   deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que   le garanticen las mejores condiciones de atención”.[44]    

11.  El derecho fundamental a la salud se   materializa, entre otras formas, mediante la garantía de acceso a los servicios   contemplados en el Plan de Beneficios. Bajo el modelo definido por la Ley 100 de   1993, los servicios a los cuales accedían los usuarios del Sistema Integral de   Seguridad Social en Salud estaban expresamente definidos en el Plan Obligatorio.    

12.  Con la expedición de la Ley Estatutaria 1751   de 2015, se produjo un cambio en el modelo del PBS, que pasó de explícito a   implícito, en el que de conformidad con lo dispuesto en su artículo 15, se   encuentran incluidas todas las tecnologías y servicios de salud, salvo los   expresamente excluidos. Así fue interpretado por esta Corporación en la   sentencia C-313 de 2014, en la que se señaló lo siguiente:    

“Para la Corte, la definición   de exclusiones resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el   cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en   regla y las exclusiones en la excepción. Si el derecho a la salud está   garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos   necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones   deben ser expresas y taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida   por el legislador en este precepto, al determinar lo que está excluido del   servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar   la constitucionalidad del artículo 8.º, todos los servicios y tecnologías se   entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas.”    

13.   Con el propósito de   definir aquellas tecnologías en salud que no son financiadas con los recursos   públicos, en la actualidad se encuentra vigente la Resolución 244 de 2019-   mediante la cual el Ministerio de Salud y Protección Social definió el listado   de exclusiones y quedaron establecidos los servicios y tecnologías financiadas   por el PBS.    

14.   Es preciso señalar que en   la sentencia C- 313 de 2014 la Corte reconoció que las exclusiones no son   absolutas, sino que estas deben ser inaplicadas cuando los usuarios requieran   con necesidad las prestaciones respectivas, siempre y cuando se cumplan los   criterios sintetizados en la sentencia T- 237 de 2003 que dispuso lo siguiente:    

“(…) el juez constitucional, en su calidad de garante de la   integridad de dichos derechos (Art. 2º C.P.), está en la obligación de inaplicar   las normas del sistema y ordenar el suministro del procedimiento o fármaco   correspondiente, siempre y cuando concurran las siguientes condiciones:    

a. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la   amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del   paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un   deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones   dignas.    

b. Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro   medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de   efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.    

c. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes   para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad   alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud,   medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos   empleadores.    

d. Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio   haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario,   profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se   solicita el suministro.”[45]    

15.  Con base en lo anterior los usuarios, por   regla general, tienen derecho a acceder a todos los servicios y tecnologías en   salud, salvo a aquellos que sean claramente determinados y expresamente   excluidos.    

16.  Con el propósito de financiar los servicios y   tecnologías incluidas en el Plan de Beneficios en Salud, el Gobierno Nacional   creó los mecanismos de protección colectiva e individual. El primero de ellos   encargado de las coberturas enlistadas en la Resolución 5857 de 2018 que se   sufragan a través de la Unidad de Pago por Capitación reconocida a las EPS por   el artículo 128 de la Ley 100 de 1993[46].   El segundo asume el costo de los servicios y tecnologías que, a pesar de no   estar excluidos, tampoco se encuentran cubiertos con la UPC y, por ello, deben   ser recobrados a la ADRES en el régimen contributivo y a los entes territoriales   en el subsidiado[47].    

17.   Ahora bien, teniendo en   cuenta que la prestación de servicios y tecnologías en salud cubiertas por el   mecanismo de protección individual está a cargo de las EPS, es necesario que el   profesional de la salud las prescriba a través de la herramienta “Mi   Prescripción” (MIPRES) en virtud de lo dispuesto en la Resolución 1885 de 2018.[48]     

Cabe precisar que la garantía del goce   efectivo del derecho a la salud, no depende solamente de la prestación de los   servicios cubiertos por el PBS o del suministro de los medicamentos e insumos,   dado que resulta indispensable que se asegure que la prestación de servicios   ocurra atendiendo a los cuatro elementos esenciales e interrelacionados del   derecho a la salud establecidos en el artículo 6 de la Ley 1751 de 2017, esto   es, en condiciones de disponibilidad[49],   aceptabilidad[50],   accesibilidad[51]  y calidad[52].   Sobre ellos la sentencia C-313 de 2014 señaló “que a partir de dichos   elementos se configura el contenido esencial del derecho, el cual aparece como   un límite para las mayorías, de tal modo que decisiones del principio   mayoritario que cercenen alguno de estos elementos pueden eliminar el derecho   mismo y por ello deben ser proscritas del ordenamiento jurídico”.[53]    

ii)     Suministro de   insumos de uso cosmético – Bálsamo para labios.    

18.  El artículo 15 de la Ley 1751 de 2015,   estableció los criterios para definir los servicios y tecnologías en salud que   no podrán ser financiadas con los recursos públicos asignados a la salud, entre   los que se encuentra en el literal a) aquellos “[q]ue tengan como finalidad principal un   propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o   mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas”. Respecto   de este parámetro, en la sentencia C 313 de 2014, luego de mencionar algunas   sentencias en las cuales la Corte había inaplicado la limitación del POS de   suministrar procedimientos, intervenciones y medicamentos calificados cosméticos   estéticos[54], por considerar que los servicios y tecnologías solicitadas por   los accionantes se requerían con fines distintos al embellecimiento, señaló:    

“Se observa entonces que el criterio contenido en el   literal a) resulta constitucional, pero, hay peculiaridades del caso concreto   que hacen inviable su aplicación dada la vulneración del derecho fundamental a   la salud. Para la Sala, la noción de criterio, en este caso entendida en la   acepción de “norma para conocer la verdad”[55],   resulta bastante adecuada, pues, no es una norma que declara la verdad, sino una   norma para llegar a ella, dicho en relación con el caso en estudio, se trata de   una norma para determinar la exclusión, no de una norma que define, sin más, la   exclusión.     

Por ello, encuentra la Corte que lo estipulado en el literal   analizado se ajusta a la Constitución, siempre y, cuando dada las   particularidades del caso concreto, no se trate de situaciones que reúnan los   requisitos establecidos por la jurisprudencia para excepcionar lo dispuesto por   el legislador y en el caso concreto, no se afecte la dignidad humana de quien   presenta el padecimiento. Por ende, acorde con las precisiones hechas se   declarará la constitucionalidad del mandato evaluado, pues, se trata de un   criterio, sujeto a ser inaplicado en los casos y con las condiciones que la   jurisprudencia constitucional ha indicado”. (Subrayas fuera   del texto original)    

19.   Mediante Resolución 244 de   2019 fueron definidos los servicios y tecnologías excluidas de financiación con   recursos públicos de la salud. Ella contiene el listado de servicios y   tecnologías excluidas de financiación con recursos, en la cual se incluyó en el   numeral 14 del anexo técnico el bálsamo para labios, asociado a todas las   enfermedades o condiciones asociadas al servicio o tecnología.    

20.   Por lo anterior, cuando un   usuario del sistema de salud requiere el suministro de este tipo de insumos,   debe acreditar que su uso no será estético o cosmético, sino que lo requiere   como parte de un tratamiento médico en las condiciones fijadas por la Corte   Constitucional.    

iii)    Servicio de   enfermería extra hospitalaria    

21.   El numeral 6 del artículo   8 de la Resolución 5857 de 2018 define la atención domiciliaria indicando que es   la “modalidad extramural de prestación de servicios de salud extra   hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el   domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o   auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”. Asimismo,   el artículo 26 de la misma reglamentación[56]  dispone que este tipo de atención se encuentra financiada con cargo a la UPC,   cuando el profesional de la salud lo considere pertinente y está limitada a que   la atención que se brinde corresponda al ámbito de la salud.      

22.    La Corte ha señalado que   dentro de la atención domiciliaria se encuentra incluido el servicio de   enfermería[57]  indicando que esta corresponde a “la asistencia de un profesional cuyos   conocimientos calificados resultan imprescindibles para la realización de   determinados procedimientos propios de las ciencias de la salud y que son   necesarios para la efectiva recuperación del paciente”[58].    

23.  Para esta Corporación los servicios de   enfermería se diferencian del apoyo o asistencia para las necesidades básicas   que se presta a quien se halle en condición de dependencia, sin que el mismo se   encuentre relacionado con el estado de salud. Según la Corte, las actividades   desarrolladas por el cuidador “no están en rigor estrictamente vinculadas a   un servicio de salud, sino que le hacen más llevadera la existencia a las   personas dependientes en sus necesidades básicas y, además de la ayuda y   colaboración que les prestan, les sirven también en algún sentido como soporte   emocional y apoyo en la difícil situación en que se encuentran”[59].    

24.  La Resolución 1885 de 2018 define como   cuidador a “aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre   una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada   edad, que depende totalmente de un tercero, sin que lo anterior implique   sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo   de las EPS o EOC por estar incluidos en el Plan de Beneficios en Salud cubierto   por la UPC” y dispone las condiciones bajo las cuales puede realizarse un   cobro o recobro de un servicio de tal naturaleza cuando se hayan originado en la   prescripción del profesional de la salud.    

25.  Tratándose de servicios de cuidador, es   preciso señalar que, en virtud del principio de solidaridad, los primeros   obligados a brindarlos son las personas pertenecientes al núcleo familiar. Por   ello la Corte ha dicho que no le corresponde a las EPS  la garantía de este   servicio en aquellos casos en los cuales “se tenga certeza médica de que el sujeto   dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de   brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el   desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (…) sea una   carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar   tal cuidado, y (…) que a la familia se le brinde un entrenamiento o una   preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente,   así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador   realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del   cuidado. (…)”[60].    

iv)   Servicios de   educación a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud    

26.  Como se expuso en párrafos anteriores, en   desarrollo del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, fue expedida la Resolución   244 de 2019, en la que se definieron los servicios y tecnologías no financiadas   con recursos públicos asignados a la salud. Dicha resolución incluyó dentro del   listado taxativo, y frente a todas las enfermedades o condiciones asociadas, a   los colegios e instituciones educativas, en el numeral 11 y a la educación   especial en el 16. Por lo anterior, se debe concluir que los servicios de   educación se encuentran expresamente excluidos de financiación con recursos del   sistema, razón por la cual no deben ser cubiertos por dicho sistema.    

27.  Esta exclusión encuentra apoyo no solo en la   distinción que hace la Constitución entre el derecho a la salud (art. 49) y el   derecho a la educación (art. 67), sino también (i) en la necesidad de   diferenciar las fuentes de financiación que sustentan la garantía de la   dimensión prestacional del derecho a la salud y del derecho a la educación y   (ii) en la importancia de delimitar la responsabilidad de las diferentes   autoridades y particulares encargados de la dirección y prestación de tales   servicios públicos.    

v)     Integralidad del   tratamiento    

28.   De tiempo atrás esta   Corporación ha señalado que la atención en salud debe ser integral, de tal forma   que permita a los usuarios recibir un tratamiento completo y sin   fraccionamientos según lo que el médico tratante considere pertinente para   restablecer el estado de la salud y mejorar las condiciones de vida del paciente[61].    

29.   No obstante, en la   sentencia T-760 de 2008 la Corte precisó: “que el principio de integralidad   no significa que el interesado pueda pedir que se le suministren todos los   servicios de salud que desee o estime aconsejables” dado que, según este   Tribunal, “[e]s el médico tratante adscrito a la correspondiente EPS el que   determina lo que el paciente requiere”. Advirtió la Corte que de no   ser así “el principio de integralidad se convertiría en una especie de cheque   en blanco, en lugar de ser un criterio para asegurar que al usuario le presten   el servicio de salud ordenado por el médico tratante de manera completa sin que   tenga que acudir a otra acción de tutela para pedir una parte del mismo servicio   de salud ya autorizado.”    

30.  La integralidad fue reconocida como principio   en el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015, que además de establecer que los   servicios de salud deben ser suministrados de forma completa para prevenir,   paliar o curar la enfermedad, -sin que sea admisible el fraccionamiento de la   prestación del servicio- indicó que “[e]n los casos en los que exista duda   sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se   entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su   objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”[62].·    

31.  Con fundamento en este principio y ante las   dificultades administrativas que afrontan los usuarios del sistema al reclamar   la prestación de servicios, este Tribunal ha ordenado a la EPS el tratamiento   integral. Para ello ha definido que debe ser verificado el cumplimiento de dos   condiciones: “(i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación   del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el   suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la   realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación[63],   poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico   o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte[64];   y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico,   especificando los servicios que necesita el paciente[65]”.  Según la Corte [l]a claridad que sobre el tratamiento debe existir es   imprescindible porque el juez de tutela está impedido para decretar mandatos   futuros e inciertos y al mismo le está vedado presumir la mala fe de la entidad   promotora de salud en el cumplimiento de sus deberes[66].”[67]    

32.  Finalmente, es preciso señalar que tratándose   de menores de edad la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que el análisis   de la viabilidad del otorgamiento del tratamiento integral debe ser menos   estricto, en virtud de las garantías contenidas en los artículos 13, 44 y 47 de   la Constitución.[68]    

33.  En suma, con el propósito de garantizar el   derecho a la salud (i) las coberturas del PBS solo se encuentran restringidas   por aquello expresamente excluido; (ii) los servicios de salud deben prestarse   con sujeción a los elementos esenciales del derecho a la salud y al principio de   integralidad. En todo caso (iii) los recursos públicos de la salud deben   destinarse para financiar prestaciones que se encuentren directamente   relacionadas con promoción, prevención y recuperación de la salud. En desarrollo   de lo anterior (iv) aquellos procedimientos y tecnologías en salud registradas   como de uso cosmético pero que también tienen un uso terapéutico, pueden ser   cubiertos si se verifican los parámetros establecidos por esta Corporación para   la inaplicación de la exclusión. A su vez, (v) si bien las actividades de   cuidador en principio no se encuentran comprendidas incluidas en las coberturas   del PBS, en casos en los cuales por circunstancias particulares y verificables,   el núcleo familiar y primer obligado por el principio de solidaridad no pueda   brindar el apoyo requerido por el paciente, la responsabilidad de su   financiación puede trasladarse al Estado.    

La protección al derecho a la educación de los menores de edad en   situación de discapacidad    

34.   En atención a lo   establecido en el artículo 67 de la Constitución, la educación tiene dos   facetas. La primera, de servicio público y, la segunda, de derecho, el cual es   catalogado como fundamental para los menores de edad, en virtud del artículo 44   de la Constitución. El contenido y alcance de este derecho fue sintetizado en la   sentencia T-480 de 2018 al reiterar la posición de esta Corte. Dijo en esa   oportunidad:    

“ i) es un derecho inherente a la persona, y un servicio   público cuya prestación es un fin esencial del Estado; ii) es un derecho   fundamental de las personas menores de 18 años; iii) es gratuita y obligatoria   en el nivel de básica primaria; iv) debe priorizar su dimensión de servicio   público de manera que todas las personas menores de 18 años accedan al menos   a un año de preescolar, cinco años de primaria y cuatro de secundaria; v) la   integran 4 características fundamentales que se relacionan entre sí:   aceptabilidad, adaptabilidad, disponibilidad y accesibilidad; vi) las entidades   públicas del orden nacional y territorial tienen la obligación de garantizar el   cubrimiento adecuado de los servicios de educación y de asegurar a los niños y   niñas condiciones de acceso y permanencia en el sistema educativo, y vii) el   Estado tiene la obligación de realizar una intervención positiva con el fin de   eliminar las barreras que los menores de edad en condición de discapacidad   puedan acceder a una educación de calidad”.    

35.   Ahora bien, en relación   con los menores de edad en situación de discapacidad, la garantía constitucional   es más amplia debido a la obligación general de protección especial contenida en   el artículo 13 y aquella específica del artículo 68 que dispone “la erradicación del analfabetismo y la educación de personas   con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son   obligaciones especiales del Estado”[69]. Asimismo, los instrumentos internacionales   también consagran disposiciones tendientes a garantizar su educación, tales   como, la Convención de los Derechos del Niño y la Convención sobre los derechos   de las personas con discapacidad[70].    

Obligaciones del Estado en materia de educación inclusiva    

36.   Como consecuencia de la   garantía especial del derecho a la educación de las personas en situación de   discapacidad, el Estado debe promover y garantizar a los menores de edad en   situación de discapacidad, la disponibilidad, acceso, permanencia y calidad en   los servicios de educación[71].   Lo anterior implica que se requiere una actuación coordinada entre el Ministerio   de Educación Nacional[72],   encargado de diseñar la política pública, los entes territoriales[73] responsables   de implementar las medidas tendientes prestar el servicio público, las   instituciones de educación[74]  que deben ejecutarlas, así como los núcleos familiares[75]  y educandos de quienes se demanda una participación activa en el proceso de   formación e integración escolar y social.    

37.   En cada uno de los ámbitos   que componen el derecho a la educación el Estado debe asumir obligaciones   particulares, las cuales fueron referidas en la sentencia T-139 de 2013 de la   siguiente forma:    

“1.9.1 Disponibilidad o asequibilidad. El Estado tiene la obligación de   disponer establecimientos educativos públicos que adelanten programas que   permitan la integración educativa; establecimientos especializados para los   niños a quienes se les recomiende esta modalidad de educación; equipos, docentes   especializados y material pedagógico para satisfacer las necesidades educativas   especiales de los niños con discapacidad[76].    

1.9.2. Acceso. El Estado debe garantizar el acceso a la educación   de todas las personas con discapacidad, la eliminación de actos discriminatorios   en su contra, y la eliminación de barreras económicas que impiden que las   personas con discapacidad dejen de acceder al proceso educativo[77].    

1.9.3. Aceptabilidad. El Estado debe garantizar que el cuerpo   docente tenga la instrucción especializada necesaria para brindar educación a   los niños y niñas con discapacidad en escuelas ordinarias y especializadas; que   existan metodologías para los programas educativos inclusivos y especializados   que respondan a las necesidades especiales de los niños, y que los familiares de   las personas con discapacidad tengan una formación especial que les permita   ayudarles en el proceso educativo[78].    

1.9.4. Permanencia o adaptabilidad. Son obligaciones derivadas de   este componente las de implementar medidas relativas a la adaptación de la la (sic) infraestructura de las   instituciones educativas, de modo que se reduzcan las desventajas estructurales   que obstaculizan la permanencia de los niños y niñas con discapacidad en el   sistema educativo; asegurar procesos de comunicación que supriman las barreras   para las personas con discapacidad oral o visual; y establecer procedimientos   que faciliten la presentación del examen de Estado de las personas con   discapacidad[79].”    

38.   En consecuencia, y con el   propósito de dar cumplimiento a la obligación general antes mencionada, surgen a   cargo del Estado los siguientes deberes[80]:    

(i) Promover la   integración académica y social, proscribiendo la discriminación por motivos de   discapacidad[81]  para que los menores de edad en situación de discapacidad disfruten de una vida   plena, en condiciones dignas, con la mayor independencia posible y disfruten del   goce efectivo de sus derechos y libertades fundamentales. Para ello, el   Ministerio de Educación tiene que diseñar la política pública que permita   alcanzar este objetivo, la cual debe ser implementada por los entes   territoriales, a cuyo cargo se encuentra su ejecución, en coordinación con las   instituciones de educación y las familias de los educandos y la sociedad en   general.    

(ii) Realizar   ajustes en la infraestructura de las instituciones de educación[82].   Para ello las entidades territoriales, con el apoyo del Ministerio de Educación,   deben analizar las modificaciones en la infraestructura que requiere cada   institución, para facilitar la integración y el desenvolvimiento de los menores   de edad en condición de discapacidad que adelantan el proceso de escolarización.    

(iii) Capacitar a   los docentes y al personal de apoyo[83],   a fin de que adquieran la cualificación necesaria para participar tanto en el   proceso de inclusión de los menores, como en su proceso de aprendizaje. Con ese   objetivo, las entidades territoriales contarán con el apoyo técnico del   Ministerio de Educación.    

(iv) Flexibilizar   los planes de estudio de acuerdo con los requerimientos particulares de cada uno   de los educandos[84].   Para tal fin, el Ministerio de Educación debe brindar asistencia técnica a las   Entidades Territoriales con el propósito de que sus funcionarios mejoren las   competencias para el diseño de planes de estudio flexibles, construidos con la   participación del médico tratante, las instituciones de educación, la familia y   el educando, a través de una evaluación multidisciplinaria.    

39.   En suma, el derecho a la   educación de los menores de edad en situación de discapacidad implica la   obligación de las autoridades públicas de garantizar un servicio de educación en   condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y permanencia. Para   ello debe (i) promover su integración escolar y social; y remover las barreras   discriminatorias; (ii) efectuar los ajustes necesarios en las instituciones de   educación; (iii) capacitar a los docentes, y (iv) flexibilizar los planes de   estudio para que se adapten a los requerimientos específicos de cada estudiante.   Lo anterior, actuando en forma coordinada con las entidades territoriales, las   instituciones de educación y la familia.    

Presentación del caso concreto y solución de los problemas jurídicos    

40.   La accionante, quien   afirma que su hija es una menor de edad en situación de discapacidad mental   -puesto que nació con una cardiopatía congénita que le ocasionó problemas de   aprendizaje y lenguaje, entre otras patologías- presentó acción de tutela en   contra de la EPS Comfenalco Valle. Considera que esta entidad vulneró los   derechos a la vida, a la seguridad social, a la educación y a la salud de su   hija. A su juicio debido a los diferentes problemas de salud de su hija, esta   requiere constantemente acceder a servicios y tecnologías en salud, que de forma   repetida le son negadas por la EPS, situación frente a la cual ya ha interpuesto   tres acciones de tutela.    

41.  En esta oportunidad acude a la acción de   amparo en procura de obtener, de una parte, el suministro de servicios, insumos   y tecnologías en salud prescritas por médicos tratantes y, de otra, la   financiación del proceso de escolarización de la menor en una institución que   cumpla con las características indicadas por la neuropsicopedagoga tratante. La   decisión negativa de la EPS se ha fundado en que se encuentran excluidos del   PBS, existen problemas en su codificación, o no existe disponibilidad de agenda.    

Por lo anterior, la accionante   solicita que se ordene a la EPS Comfenalco Valle, autorizar la escolarización en   una institución que cumpla con las recomendaciones prescritas por la   especialista en psicopedagogía, los servicios de auxiliar de enfermería por 12   horas diarias para el proceso escolar extracurricular y los tratamientos   médicos, así como el suministro de Bariederm labios de 15 ml y Peróxido de   Benzoílo al 5% en barra. Igualmente solicita que se brinde un tratamiento   integral a su hija menor de edad en situación de discapacidad.    

Cuestión Previa –cosa juzgada    

43.  Tal como se expuso en los   antecedentes, la accionante anteriormente había presentado tres acciones de   tutela en contra de la EPS Comfenalco Valle, con el propósito de obtener la   protección del derecho fundamental a la salud de la menor María Camila Ortiz.   Tal circunstancia hace necesario analizar si frente a la presente acción ha   operado el fenómeno de cosa juzgada y, para ello se debe verificar si, en el   caso bajo examen, existe identidad de pretensiones, de hechos y de partes[85].    

44.  De las sentencias proferidas en las diferentes   acciones de tutela se desprende que, si bien existió identidad de partes, ya que   se interponen frente a la misma EPS, se observan diferencias en el tipo de   pretensiones, en el régimen jurídico aplicable a la controversia, así como en   las patologías y las especialidades médicas que prescriben los servicios que se   solicitan.    

Particularmente frente a la acción de tutela   adelantada ante el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Garantías, lo que   se pretendía era que la atención a las diversas patologías que padece la   accionante fueran atendidas en la Fundación Valle de Lili, y no en diferentes   IPS como había sido anunciado por la EPS. Lo anterior, puesto que el equipo   interdisciplinario de dicha institución conocía el caso de María Camila   ampliamente, atendiendo a la recomendación realizada por el cardiólogo pediatra   Dr. Jaiber Gutiérrez Gil.[86] Dicha pretensión fue   resuelta favorablemente por el juzgado de instancia que al ordenar a la EPS que   autorizara y continuara con “EL MANEJO INTEGRAL DE LAS MÚLTIPLES PATOLOGÍAS   QUE PADECE MARÍA CAMILA ORTIZ RIVAS EN LA FUNDACIÓN VALLE DE LILI   SEGÚN LA RECOMENDACIÓN PRECIAS DE SU MÉDICO TRATANTE”. De ello se   desprende que el manejo integral dispuesto está relacionado con la atención por   parte de profesionales de distintas especialidades médicas de la IPS Valle de   Lili. Tal circunstancia indica que las pretensiones de autorización del proceso   de escolarización, el suministro de servicios de enfermería extra hospitalaria,   la dispensación de medicamentos e insumos, e incluso el tratamiento integral,   son sustancialmente diferentes en uno y otro caso.    

Por lo anterior, en el presente asunto, no se   cumplen los parámetros establecidos por esta Corporación para que se configure   el fenómeno de la cosa juzgada.    

Procedencia de la acción    

45.  A   continuación, la Sala determinará el cumplimiento de los presupuestos de   procedencia de la acción.    

46.    Legitimación en la causa. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción   de amparo podrá ser interpuesta por todo ciudadano o por quien actúe en su   nombre. Por su parte, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que   esta acción de amparo puede ser promovida por (i) cualquier persona, por   sí misma o a través de representante legal. A su vez (ii) cuando la   persona a la que presuntamente se le vulneran o amenazan sus derechos no esté en   condiciones de hacerlos valer, puede presentarla a través de agente oficioso   quien debe aclarar la condición en que se encuentra el agenciado para   reconocérsele la legitimidad para actuar. Asimismo, esta acción podrá   presentarse (iii) por intermedio del Defensor del Pueblo y los Personeros   Municipales.    

47.  En el   asunto bajo examen, el asunto no ofrece mayor dificultad toda vez que la señora   Viviana Rivas Zorrilla acudió a la acción de tutela en representación su hija   María Camila Ortiz Rivas, menor de edad en situación de discapacidad mental, con   el propósito de que se protejan sus derechos fundamentales.    

48.  En   cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se observa que la EPS   Comfenalco es una entidad privada, que presta el servicio público de salud y a   la cual está afiliada la hija de la accionante en calidad de beneficiaria. Por   tanto, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política   y el 42 del Decreto 2591 de 1991, es admisible la acción de tutela en su contra.   Ahora bien, en relación con el Ministerio de Educación Nacional y las   secretarias de educación Municipal de Cali y Departamental del Valle del Cauca,   por ser el primero el rector de la política pública de educación y los otros dos   los encargados de implementarlas a nivel territorial y de prestar el servicio   público de educación, también es procedente la solicitud de amparo.    

49.    Inmediatez.   Este requisito tiene como propósito que la acción de tutela se interponga en un   tiempo razonable desde la ocurrencia del hecho que presuntamente vulnera el   derecho fundamental, para que de esta forma la protección que de ella se deriva   sea eficaz. Ahora bien, esta Corporación ha establecido que, en cada caso   concreto, corresponde al juez constitucional determinar la oportunidad en la   presentación de la acción constitucional[87].    

50.  En   relación con este requisito, se observa que la acción de tutela fue interpuesta   el 15 de marzo de 2019, esto es, 6 meses y 22 días después de emitida la   prescripción relacionada con las condiciones de escolaridad de María Camila   Ortiz; a 5 meses y 14 días de formulado el Bellaface suave; dos meses y 18 días   de ordenados el   Bariederm labios de 15 ml, el Peróxido de Benzoílo en barra; y 10 días después   de prescrito el servicio de auxiliar de enfermería.    

51.   De lo anterior se desprende que, respecto de las decisiones   relativas al Bariederm labios, al Peróxido de Benzoilo y al servicio de auxiliar   de enfermería, el corto tiempo transcurrido entre la prescripción y la   presentación de la acción de tutela, permite considerar el cumplimiento de este   requisito.    

52.     Ahora bien, respecto de los requerimientos para la escolarización y el   Bellaface, si bien transcurrió un tiempo mayor, es preciso indicar que en virtud   de la condición de menor de edad en situación de discapacidad de la accionante,   el análisis de este requisito debe ser más flexible[88].   Teniendo en cuenta las características de los servicios negados y el hecho de   que la afectación de los derechos a la educación y a la salud no se supera en   este caso con el paso del tiempo, puede considerarse satisfecho el requisito de   inmediatez.    

53.   Subsidiariedad.   Este requisito encuentra fundamento en el carácter residual de la acción de   tutela, que implica que solo es dable acudir a la misma cuando se han agotado   los demás medios de defensa judiciales idóneos y eficaces. Sin embargo,  la jurisprudencia constitucional ha definido que   la acción de tutela es procedente si existiendo otro mecanismo de defensa del   derecho, no es idóneo o eficaz, o cuando a pesar de serlo, existe el riesgo de   un perjuicio irremediable que hace necesario que el amparo se otorgue de manera   transitoria. Así mismo, ha precisado esta Corporación que tratándose de sujetos   de especial protección constitucional, el análisis de dichas condiciones debe   ser más flexible[89].    

54.  Ahora bien, respecto del derecho a la salud, en la Ley 1122 de   2007, le fueron conferidas facultades jurisdiccionales a la Superintendencia   Nacional de Salud para dirimir las controversias que surgen entre los usuarios   del sistema y las Empresas Promotoras de Salud[90]. Sobre el particular, la Corte ha señalado que su regulación   (i) no determina un término para que sea resuelta la apelación y (ii) no prevé   un mecanismo para obtener el cumplimiento de la decisión. En adición a ello   (iii) la Superintendencia no cuenta con la infraestructura para desarrollar   dichas funciones a nivel territorial[91], tal y como ha sido reconocido por la misma entidad.[92]     

55.  Una vez en la sentencia de primera instancia se definió que el   responsable de la prestación del servicio de educación era la Secretaría de   Educación Municipal de Cali, procedió a presentar ante ella la respectiva   solicitud. En relación a esto es preciso indicar que si bien la accionante puede   acudir ante la jurisdicción con el propósito de controvertir la decisión que   adopte el ente territorial respecto de sus necesidades de escolarización, el   tiempo que puede tardar en resolverse, lo torna ineficaz. En adición a ello, y   teniendo en cuenta que esta Corporación ha señalado que al tratarse de sujetos   de especial protección constitucional -como es el caso de María Camila Ortiz-    el análisis de subsidiariedad se debe tornar menos estricto, la Corte concluye   que se encuentra superado el requisito de subsidiariedad.    

Primer problema jurídico    

56.  Le corresponde a la Corte establecer si la EPS Comfenalco Valle vulneró los derechos a   la salud de María Camila Ortiz, de 16 años, en situación de discapacidad mental,   debido a su decisión de no autorizar la entrega de insumos y tecnologías en   salud, prescritos por sus médicos tratantes.    

57.  En cuanto al suministro de servicios de auxiliar de enfermería   extra hospitalario, cabe señalar que la prescripción médica que la soporta y lo   informado por la institución a la que asiste la menor, generan dudas respecto de   la naturaleza de las funciones que está desempeñando. Lo anterior, toda vez que   se prescribió para que brindara apoyo en el proceso escolar, extracurricular y   en tratamientos médicos. Al describir el proceso que desarrolla la menor, el   rector de colegio informó que esta persona auxiliar la acompaña en el proceso de   alimentación y de interacción con sus compañeros, lo que, en principio, haría   suponer que son las funciones propias de un cuidador y no de un servicio de   enfermería. No obstante, esta Corporación ha reconocido la autonomía científica   de los profesionales tratantes, quienes a partir de su conocimiento técnico son   los responsables de determinar el tratamiento que cada paciente necesita para   enfrentar la afectación de la salud.    

Es así como en la sentencia T- 760 de 2008 la Corte señaló que   “en el Sistema de Salud, la persona competente para decidir   cuándo alguien requiere un   servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con   base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente”. En el mismo sentido la sentencia T- 260 de 2017 indicó:    

“el concepto médico goza de plena autonomía, razón por la cual debe   ser respetado por el juez, toda vez que ‘[l]a actuación del juez constitucional   no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a   impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez   no puede valorar un tratamiento. Por ello, la condición esencial para que el   juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico   es que éste haya sido ordenado por el médico tratante’[93].    

De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, la reserva   médica para prescribir tratamientos tiene sustento en: (i) un criterio de   necesidad[94], según el cual, el único con los   conocimientos científicos capacitado para establecer cuando un tratamiento es   necesario, es el médico tratante, (ii) un criterio de responsabilidad[95] respecto   de los procedimientos, tratamientos, medicamentos o prestaciones que prescriben   a sus pacientes, (iii) un criterio de especialidad[96] que   establece que el conocimiento médico-científico es el que debe primar y no puede   ser sustituido por el criterio jurídico y (iv) un criterio de proporcionalidad[97] que, sin perjuicio de los demás   criterios, impone el deber al juez constitucional de proteger los derechos   fundamentales de los pacientes.[98]”    

59.  En relación con los medicamentos e insumos Bellaface y   Peróxido de Benzoílo, se observa que estos no se encuentran comprendidos por las   exclusiones expresas contenidas en la Resolución 244 de 2019, motivo por el cual   en atención a lo dispuesto en la Ley 1751 de 2015, se encuentran incluidos en el   Plan de Beneficios. Por ello corresponde a la EPS suministrarlos a la   accionante, sin dilación o interposición de barreras administrativas.     

60.  Finalmente, en referencia al Bariederm labios, prescrito por   el especialista en dermatología para el tratamiento de la dermatitis atópica[99] diagnosticada a la accionante, si bien el registro Invima   indica que es de uso cosmético, esta descrito como un bálsamo aislante, con   efecto reparador, recomendado para pieles sensibles e irritadas[100]. Ello permite concluir que es un tratamiento indicado para el   diagnóstico dermatológico de María Camila, quien no lo requiere como un insumo   cosmético, sino para darle un uso terapéutico relacionado con la recuperación de   la salud.    

61.            Ahora bien, en cuanto a los criterios establecidos   por la Corte, para inaplicar las exclusiones, se observa que en el presente   asunto (i) el insumo es requerido para el tratamiento de una enfermedad que   causa lesiones en la piel, motivo por el cual tiene por fin preservar la   integridad física de la accionante y evitar el deterioro de su salud; (ii) la   inclusión del bálsamo para labios en el numeral 14 del anexo técnico de la   Resolución 244 de 2019 indica que dicho insumo está excluido de financiación con   recursos del sistema de salud en relación a todos los diagnósticos, lo que   implica que en el PBS no existe un sustituto para el Bariederm labios; además,   durante el trámite de la presente acción no se probó por parte de la EPS que en   el plan de beneficios estuviera incluido un medicamento alternativo al   prescrito. En adición a ello (iii) la representante de la accionante manifestó   en el escrito de tutela que no tiene “recursos económicos suficientes, ni   siquiera para lo básico”, afirmación que encuentra sustento en algunos   documentos que obran en el expediente[101]; y (iv) el   Bariederm labios fue prescrito por el especialista en dermatología tal como se   desprende de la formula médica emitida[102] y la historia clínica[103].    

62.  En consecuencia, teniendo en cuenta el principio de   integralidad en la prestación de servicios y, las circunstancias particulares   del caso concreto, esto es, la patología diagnosticada, la descripción del   insumo prescrito y el cumplimiento de los requisitos de inaplicación de una   exclusión, debe concluirse que, a pesar del uso cosmético registrado ante el   Invima, María Camila Ortiz lo requiere para un uso terapéutico relacionado con   la recuperación de la salud de la piel. En consecuencia, no debe considerarse   excluido del PBS y por el contrario debe ser suministrado.    

63.  Finalmente, en cuanto al   tratamiento integral ordenado, se observa que lo perseguido no es nada distinto   al cumplimiento del principio de integralidad contenido en el artículo 8 de la   Ley 1751 de 2015, así como la garantía de acceso a los servicios y tecnologías   en salud que requiere la accionante con ocasión de las múltiples patologías que   padece y que, como quedó evidenciado, le han sido negados en repetidas   oportunidades. Sin embargo, es preciso indicar que la EPS debe suministrar a la   accionante todas aquellas tecnologías en salud que sean prescritas por los   médicos tratantes adscritos a ella, o por particulares cuando se cumplan las   condiciones señaladas por la jurisprudencia de esta Corporación[104].    

Segundo problema jurídico    

64.  La Sala debe establecer si la EPS Comfenalco Valle, vulneró el   derecho a la educación de María Camila Ortiz al negar la financiación del proceso de escolarización   recomendado por el médico tratante     

65.   Para ello, se debe tener en cuenta que la Resolución 244 de   2019 excluye expresamente de financiación con recursos públicos de la salud los   servicios de educación. Por ello le asiste razón a la EPS, cuando indica al   accionante que los mismos no pueden ser autorizados a pesar de existir una   prescripción médica al respecto. Lo anterior, toda vez que las recomendaciones   en ella contenidas van dirigidas a facilitar el proceso educativo de la   accionante y no a mejorar las condiciones de su salud, motivo por el cual su   financiación no se encuentra a cargo del sistema de salud. En consecuencia, a la   EPS Comfenalco Valle no puede atribuirse violación alguna del derecho a la   educación. Como se indicó en los fundamentos jurídicos 26 y 27, esta regla   encuentra un claro apoyo constitucional.    

Tercer problema jurídico    

66.  Finalmente, se debe establecer si la Secretaría de Educación   Municipal de Santiago de Cali está incumpliendo con sus obligaciones respecto de   la prestación del servicio de educación a María Camila Ortiz Rivas y en   consecuencia vulnerando sus derechos fundamentales.    

67.   Cabe mencionar que, de acuerdo con lo dispuesto en la   política pública de educación inclusiva de la población en situación de   discapacidad, la responsabilidad de la prestación del servicio de educación se   encuentra en los departamentos y municipios que han obtenido la certificación[105] para ello, como es el caso de Santiago de Cali.    

68.  En relación con la garantía del acceso al servicio de   educación de María Camila, la Secretaría de Educación Municipal informó que una   vez recibió la solicitud de atención elevada por la accionante, esta entidad   emitió respuesta en la que indicó que para la asignación del cupo y la   prestación de servicios era necesario que se acercara a la central didáctica de   dicha entidad y allegara (i) la historia clínica, (ii) el último informe   pedagógico, (iii) una copia de un recibo de servicios públicos, así como (iv)   los documentos de identidad de la menor y del accionante.    

Una vez obtenida tal información y en cumplimiento de lo   dispuesto en el Decreto 1421 de 2017[106], se evaluaría la situación de la menor y se procedería a   fijar los requerimientos particulares que facilitarían su proceso de formación.   De esa forma, la Secretaría podría determinar el tipo de educación y la   institución de educación en la que se asignaría el cupo. Es preciso señalar que   la Secretaría indicó que no fue posible entregar la respuesta en la dirección   que la accionante informó en la solicitud, pero que la misma fue allegada al   expediente de tutela que interpuso la accionante ante la falta de respuesta a su   petición.    

69.  De lo anterior se desprende que la Secretaría de Educación   Municipal de Cali ha actuado de conformidad con lo establecido en el Decreto   1421 de 2017 y de esa forma ha procurado permitir y facilitar el acceso a los   servicios de educación de la menor. Sin embargo, no se ha podido continuar con   el proceso, porque la accionante no ha allegado ninguno de los documentos   solicitados, ni se ha presentado en la Central Didáctica de la Secretaría.    

70.  Así las cosas, la Sala concluye, que la entidad responsable de   la prestación del servicio de educación no ha vulnerado el derecho fundamental   de María Camila Ortiz, pues no se le ha impuesto una barrera en el acceso y, por   el contrario, lo que pretende valorar son las particularidades que debe tener su   proceso para, de esa forma, llevar a cabo las modificaciones pertinentes a su   plan de estudio. Los requerimientos solicitados constituyen un desarrollo de las   obligaciones referidas en los fundamentos 36 a 38 de esta sentencia y, en   particular de la consistente en propender por la integración de la accionante a   través de una oferta de educación inclusiva y la flexibilización del plan de   estudios de la menor.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de   Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo   y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de   mayo de 2019 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencia   de Cali, que a su vez confirmó el fallo de primera instancia emitido por el   Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali el 1 de abril   de 2019, que concedió el amparo del derecho fundamental a la salud de la menor   María Camila Ortiz Rivas, por las razones expuestas por esta Corporación.    

Segundo: EXHORTAR a la Secretaria de Educación   Municipal para que, en caso de que la representante de la menor María Camila   Ortiz Rivas presente los documentos solicitados, adelante de manera efectiva los   trámites requeridos para incluirla en los programas de educación disponibles.        

Tercero: LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo   36 del Decreto ley 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria   General    

[1] Ver folios 116 al 120 del   cuaderno de primera instancia.    

[2] Ver folios 33 al 36 del   cuaderno de segunda instancia.    

[3] El escrito completo y los   anexos se encuentra entre los folios 1 al 62 del cuaderno de primera instancia.    

[4] Ver folios 12 y 14 del   cuaderno de primera instancia.    

[5] Ver folio15 del cuaderno de   primera instancia.    

[6] Ver folio2 del cuaderno de   primera instancia.    

[7] Ver folio 3 del cuaderno de   primera instancia.    

[8] Ver folios 22 y 25 vto. del   cuaderno de primera instancia.    

[9] Ver folio 2 del cuaderno de   primera instancia.    

[10] Ver folios 21 y 25 vto. del   cuaderno de primera instancia.    

[11] Ver folios 2 del cuaderno de   primera instancia.    

[12] Ver folio 65 del cuaderno de   primera instancia.    

[13] Ver folios 81 a 8941 al 45   del cuaderno de primera instancia.    

[14] Ver folios 90 y 91 del   cuaderno de primera instancia.    

[15] Ver folio 92 del cuaderno de   primera instancia.    

[16] Ver folios 101 al 108 del   cuaderno de primera instancia.    

[17] Ver folios 109 al 114 del   cuaderno de primera instancia.    

[18] Ver folios 97 al 100 del   cuaderno de primera instancia.    

[19] Ver folios 116 al 120 del   cuaderno de primera instancia.    

[21] Ver folio 135 del cuaderno de primera instancia.    

[22] Escrito radicado el 14 de mayo de 2019, ver folios 23   a 26 del cuaderno de segunda instancia.    

[23] Ver folios 110 al 112 del   cuaderno de primera instancia.    

[24] Ver folios 33 al 36 del   cuaderno de segunda instancia.    

[25] Ver folios 31 al 37 del   cuaderno de revisión.    

[26] Mediante informe visible a   folio 19 la Secretaría General de esta Corporación informó que no fue posible   entregarle a la accionada el oficio OPTB- 261 de 2019, dado que no existe. En   las guías de servicios postales nacionales se indica como causal de rechazo que   la dirección no existe. Por lo anterior, mediante comunicación telefónica del   día 10 de septiembre, el Despacho del Magistrado Sustanciador obtuvo de la   accionante información sobre una nueva dirección.    

[27] Ver folios 57 al 61 del   cuaderno de revisión.    

[28] Ver folios 98 y 99 del   cuaderno de revisión.    

[29] Ver folios 48 a56 del   cuaderno de revisión.    

[30] Ver folio 62 del cuaderno de   revisión.    

[31] Ver folios 63 al 67 del   cuaderno de revisión.    

[32] “Por medio de la cual se   regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.”    

[33] En Sentencia T-406 de 1992   este Tribunal expuso que “algunos derechos no aparecen considerados   expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexión con otros derechos   fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida protección de aquellos,   estos prácticamente desaparecerían o harían imposible su eficaz protección. En   ocasiones se requiere de una interpretación global entre principios, valores,   derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos económicos sociales o   culturales para poder apoyar razonablemente una decisión judicial. Un derecho   fundamental de aplicación inmediata que aparece como insuficiente para respaldar   una decisión puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con   un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia   de las normas constitucionales no está claramente definida cuando se analiza a   priori, en abstracto, antes de entrar en relación con los hechos”. En ese   mismo sentido se pronunciaron las sentencias T-499 de 1992, T-099 de 1999, SU   819 de 1999, T-1055 de 2000, T-968 de 2002, T- 791 de 2003, T-982 de 2003, T-738   de 2004 y T-949 de 2004, entre otras.    

[34] En la sentencia C- 615 de   2002 esta Corporación indicó que “también la Corte ha sostenido que la   seguridad social – y por consiguiente la salud- como derecho constitucional,   adquiere su connotación de fundamental cuando atañe a las personas de la tercera   edad y aquellas personas cuya debilidad es manifiesta”, posición   reiterada en la sentencia T- 261 de 2007.    

[35] En la sentencia T-859 de   2003, la Corte señaló que el derecho a acceder a los planes obligatorios y a los   servicios básico de salud derivados de la normativa vigente y de los elementos   establecidos en la Obligación General 14 expedida por el Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, “por cuanto se han   definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho   subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas   –contributivo, subsidiado, etc.”-; además sobre el fenómeno de transmutación   de los derechos prestacionales en subjetivos, reiteró que “la naturaleza de   derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del   fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio,   medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la   violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que   exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer   elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho   fundamental.” A partir de ese fallo, de manera pacífica y consolidada la   jurisprudencia ha reiterado la categoría autónoma de fundamentalidad para el   derecho a la salud y la procedibilidad de su amparo por vía de la petición de   amparo constitucional “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual   coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de   constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia y los planes obligatorios de   salud, con la necesidad de proteger una vida en condiciones dignas, sin importar   cual (sic) sea la persona que lo requiera.”    

[36] En la sentencia C-313 de   2014, al estudiar la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria en   salud, esta Corporación señaló que “el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en   lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende   los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la   preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar,   radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la   igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,   prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las   personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público   esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,   organización, regulación, coordinación y control del Estado”.    

[37] Sentencia T-406 de 1992, T-1331 de 2000, T-671 de 2001, T-864 de 2002,   T-593 de 2003, T-954 de 2004, T- 765 de 2011 y T-610 de 2013, entre otras.    

[38] La protección especial de la salud de los menores de edad está   contemplada en diversos instrumentos internacionales que hacen parte del bloque   de constitucionalidad. En esa dirección se encuentra los artículos 24 de la   Convención sobre los Derechos del Niño, 4 de la Declaración de los Derechos del   Niño, 12-2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales, 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 19 de la   Convención Americana sobre Derechos Humanos y 25-2 de la Declaración Universal   de Derechos Humanos de 1948.    

[39] Aprobada por la Ley 1346 de   2009.    

[40] “Por medio de la cual se   establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos   de las personas con discapacidad.”    

[41] Le corresponde a dicho   Ministerio asegurar (i) que el Sistema General de Salud, en sus   planes obligatorios, garantice, la calidad y prestación oportuna de los   servicios de salud, así como el suministro, con enfoque diferencial, de todos   los servicios y ayudas técnicas necesarias para la habilitación y rehabilitación   integral en salud de las personas en situación de discapacidad a fin de que   puedan realizar sus actividades cotidianas; y (ii) que tanto sus políticas, como   los programas y planes de desarrollo de salud y salud pública, así como los   programas de promoción y prevención en salud desarrollados a nivel nacional,   regional y local, permitan adoptar medidas para prevenir la discapacidad   congénita. Igualmente le corresponde (iii) identificar y caracterizar a las   personas con discapacidad, a sus familias, y promover los derechos de las   personas con discapacidad desde su gestación y a lo largo de su vida. Asimismo,   (iv) debe desarrollar estrategias para prevenir que los factores de riesgo   asociados a sus discapacidades afecten su imagen y dignidad.    

[42] En ese sentido la Empresas   Promotoras de Salud tienen, entre sus responsabilidades, las relativas a (i)   garantizar la inclusión y el acceso de las personas en situación de discapacidad   en todos sus procedimientos, lugares y servicios; (ii) capacitar a sus   profesionales y empleados para favorecer los procesos de inclusión de las   personas con discapacidad; (iii) garantizar los servicios de salud en los   lugares más cercanos posibles a la residencia de la persona con discapacidad o,   cuando proceda, facilitar su desplazamiento con un acompañante; establecer   programas de atención domiciliaria para su atención integral en salud.   Adicionalmente (iv) brindar a madres con embarazo de alto riesgo la posibilidad   de acceder a exámenes médicos que permitan conocer el estado del feto en sus   tres primeros meses de gestación.    

[43] La SNS, las Secretarías de   Salud y los entes de control deberán (i) crear indicadores de producción,   calidad, gestión e impacto para medir la prestación de los servicios de salud,   los programas de salud pública y los planes de beneficios frente a las personas   en situación de discapacidad; (ii) incorporar en el Pamec, indicadores de   discapacidad, para asegurar la calidad en la prestación de los servicios de   salud y sancionar cualquier barrera que impida o dificulte el acceso de las   personas en situación de discapacidad.    

[44] En sentencia T- 447 de 2014   la Corte señalo que “En una aplicación garantista de la Constitución, y de   los distintos instrumentos que integran el Bloque de Constitucionalidad. La   jurisprudencia ha señalado que el derecho a la salud de los niños, niñas y   adolescentes debe ser garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y   expedita, sin obstáculos de tipo legal o económico que dificulten su acceso   efectivo al Sistema de Seguridad Social en Salud”, posición que ha sido   reiterada en las sentencias T- 399 de 2017, T- 196 de 2018 y T-117 de 2019.    

[45] Estos criterios fueron   determinados a partir de la sentencia SU- 480 de 1997, siendo reiterados en la   Sentencia T- 760 de 2008 y recientemente en las sentencias C-093 de 2018, T- 171   de 2018, T- 439 de 2018 y T- 010 de 2019 entre otras.    

[46] “Por la organización y garantía de la   prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada   afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada   entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago   por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil   epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los   costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y   hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad social en salud,   de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud”.    

[47] La sentencia T-769 de 2008 estableció que “las entidades promotoras de salud, EPS,   tienen un derecho constitucional al recobro, por concepto de los costos que no   estén financiados mediante las unidades de pago por capitación (UPC)”.    

[48] “Por la cual   se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro,   verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud   no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan   otras disposiciones”.    

[49] “El Estado deberá   garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud,   así como de programas de salud y personal médico y profesional competente”.    

[50] “Los diferentes agentes del sistema deberán   ser respetuosos de la ética médica así como de las diversas culturas de las   personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus   particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su   participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de   conformidad con el artículo 12 de   la presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud   relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán   prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del   respeto a la confidencialidad”.    

[51]“Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a   todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de   los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad   comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad   económica y el acceso a la información”.    

[52] “Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán   estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y   técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades   científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente   competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una   evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos”.    

[53] Esta posición fue reiterada   en las sentencias T- 059 de 2018 y SU-124 de 2018 entre otras.    

[54] Entre las mencionadas   sentencias se encuentran la T-269 de 2011, T- 016 de 207, T-179 de 2008, C- 759   de 2013, T- 561 de 2011, T- 046 de 2012, T- 920 de 2013 y T- 142 de 2014.    

[55] “Una de las acepciones que le atribuye la RAE.”    

[56] “La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la   atención hospitalaria institucional está financiada con recursos de la UPC en   los casos que considere pertinente el profesional tratante, bajo las normas de   calidad vigentes. Esta financiación está dada sólo para el ámbito de la salud.”    

[57] Sentencias T-154 de 2014,   T-568 de 2014, T-414 de 2016 y T-065 de 2018, entre otras.    

[58] Sentencia T-114 de 2014.    

[60] Sentencia T-154 de 2014, reiterada en las sentencias T-568 de 2014,   T-414 de 2016, T- 208 de 2017, T-065 de 2018, T-196 de 2018, T- 336 de 2018 y T-   471 de 2018.    

[61] Sentencias T-1059 de 2006, T-730 de 2017, T- 530 de 2007, T- 760 de 2008,   T-899 de 2008, T- 388 de 2012 y C-313 de 2014.    

[62] En la sentencia C-313 de   2014 la Corte reconoció que este concepto “ es una expresión del principio   pro homine” y sobre el mismo señaló “No se   pierda de vista que quien espera un servicio o tecnología en salud, en no pocas   ocasiones se encuentra en una situación de vulnerabilidad, al menos, por dos   motivos, de un lado, el propio padecimiento que pesa sobre su humanidad y, de   otro, la ausencia de información calificada dejándolo a la contingencia de lo   que le refiera el poseedor de la misma. Es por eso que la cláusula   interpretativa evaluada, aparece como una baza en favor de quien requiere el   servicio o tecnología no solo como un acto de consideración con la persona   humana, sino como materialización de un derecho reconocido en el ordenamiento   jurídico”.    

[63] “Cfr., Sentencias T-030 de 1994, T-059 de 1997, T-088 de 1998, T-428 de   1998, T-057 de 2013, T-121 de 2015, T-673 de 2017. De conformidad con lo   expuesto en la Sentencia T-057 de 2013, este tipo de negligencias se reprochan   porque: ‘pueden implicar   la distorsión del objetivo del tratamiento o cirugía ordenada inicialmente,   prolongar el sufrimiento, deteriorar y agravar la salud del paciente e incluso,   generar en éste nuevas patologías, y configurar, en consecuencia, una grave   vulneración del derecho a la salud, a la integridad personal y a la vida digna   de un paciente’.”    

[64] “Cfr., Sentencias T-224   de 1999, T-760 de 2008, T-520 de 2012, T-673 de 2017, T-405 de 2017, T-069 de   2018. Al respecto, la Sentencia T-224 de 1999, adujo que: ‘no es normal que se retrase la   autorización de cirugías, exámenes o tratamientos que los mismos médicos del   I.S.S. recomiendan con carácter urgente, pues ello va en contra de los derechos   a la vida y a la integridad física de los afiliados no solamente cuando se   demuestre que sin ellos el paciente puede morir o perder un miembro de su   cuerpo, sino también cuando implican la demora injustificada en el diagnóstico   y, por consiguiente, en la iniciación del tratamiento que pretende el   restablecimiento de la salud perdida o su consecución”. La Sentencia   T-760 de 2008, por su parte, reconoció que “Toda persona tiene derecho a acceder integralmente a los servicios   de salud que requiera. En tal sentido, toda persona tiene derecho,   entre otras cosas, a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una   persona acceder integralmente a los servicios de salud que requiere con   necesidad, como ocurre, por ejemplo, cuando el acceso implica el desplazamiento   a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen   instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos   de dicho traslado”. (Subrayas agregadas). Así también, en un caso resuelto por esta Corporación   a través de Sentencia T-520 de 2012, en el que se discutía si la no realización   de una cirugía a un paciente con cáncer de esófago dada la falta de   disponibilidad de cupos en la IPS vulneraba su derecho a la salud, este tribunal   concluyó que “(…) La EPS accionada, entonces, no podía excusarse en la   falta de disponibilidad para dejar de prestarle un servicio de salud requerido   al accionante, ya que estaba en capacidad de utilizar todos sus recursos para   procurar que le practicaran efectivamente el procedimiento médico ordenado, y no   se enfrentaba a un problema de disponibilidad de servicios insuperable e   imprevisible. Aceptar lo contrario supondría admitir que la demandada podía   refugiarse en su propia negligencia para dejar de prestar un servicio de salud   requerido, y desconocer que la función básica de las EPS es garantizar el goce   efectivo del derecho fundamental a la salud de sus afiliados”. Por   la misma razón, en Sentencia T-673 de 2017, esta Corte afirmó que “el   Estado y los particulares vinculados a la prestación del servicio público de   salud, deben facilitar su acceso en términos de continuidad, lo que implica que   las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que comporten   la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o   administrativos internos o con las IPS contratadas, que impidan la finalización   optima de los tratamientos iniciados a los pacientes’.”    

[65] “Cfr., Sentencias T-057 de 2009, T-320 de 2013 y T-433 de   2014. También, sobre el particular afirmó este tribunal en la Sentencia T-607 de   2016, que ‘(…) a toda   persona que sea diagnosticada con cáncer se le deben garantizar los tratamientos   que sean necesarios de manera completa, continua y, sin dilaciones   injustificadas, de conformidad con lo prescrito por su médico tratante, así se   evita un perjuicio irremediable en la salud y la vida del paciente’.”    

[66] “Cfr., Sentencias   T-469 de 2014, T-702 de   2007 y T-727 de 2011”.    

[67] Sentencia T- 081 de 2019.    

[68] Sentencias T-681 de 2012, T-   133 de 2013, T- 121 de 2015, T 399 de 2017 y T- 081 de 2019, entre otras.    

[69] En este sentido   se pronunciaron las sentencias, T – 443de 2004, T- 862 de 2011 y C- 149 de 2018   entre otras.    

[70] Aprobada mediante la Ley 1346   de 2009.    

[71] En este sentido la sentencia   T- 051 de 2011 dispuso que le corresponde “(i) garantizar la disponibilidad,   el acceso, la permanencia y la calidad en la prestación del servicio de   educación, los cuales deben suministrarse en condiciones de igualdad, y bajo la   consideración de las condiciones especiales de las personas afectadas con dichas   limitaciones, de tal forma que (ii) sus procesos de aprendizaje y socialización   sean lo más parecido posible a los de cualquiera de los educandos que carecen de   alguna discapacidad.”. Posición reiterada en la sentencia C -149 de 2018.    

[72] El artículo 1º del Decreto   1421 de 2013, por medio del cual se subroga la Sección 2 del Capítulo 5, Título   3, Parte 3, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 artículo 2.3.3.5.2.3.1 establece   que son obligaciones del MEN (i) establecer los   lineamientos normativos, administrativos, pedagógicos y técnicos para la   educación inclusiva en los diferentes niveles educativos; (ii) promover y   desarrollar procesos de investigación e innovación en metodologías, ayudas   técnicas, pedagógicas y didácticas que permitan mejorar el desempeño escolar de   los estudiantes con distintos tipos de discapacidad. En este sentido, es el   encargado de (iii) hacer seguimiento a la ejecución de estrategias de atención a   estudiantes con discapacidad, por parte de las distintas entidades   territoriales; (iv) brindar asistencia a sus equipos de trabajo y articular las   diferentes áreas y proyectos, para generar tanto planes como programas que   permitan una educación diferencial e inclusiva. Además, debe (v) coordinar el   trabajo con entidades y profesionales expertos e idóneos, a fin de garantizar   tanto la organización y la calidad de la prestación de servicios de apoyo a   personas con distintos tipos de discapacidad; y, (vi) garantizar el acceso a   desarrollos tecnológicos que permitan reducir las barreras de acceso a la   información y el conocimiento por parte de personas con distintos tipos de   discapacidad.    

[73] En virtud de lo establecido   en el numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley 715 de 2001, corresponde a los   municipios o distritos certificados, la dirección, planificación y prestación   del servicio público de educación y a los departamentos en aquellos en atención   al numeral 6.2.1 del artículo 6 de la misma normatividad. Según el artículo 1º del   Decreto 1421 de 2013, por medio del cual se subroga la Sección 2 del Capítulo 5,   Título 3, Parte 3, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 artículo 2.3.3.5.2.3.1 son obligaciones de   las secretarías de educación (i) definir las estrategias de atención para   estudiantes con discapacidad  y elaborar el informe del impacto de esta   estrategia; (ii) gestionar valoraciones pedagógicas; (ii) asesorar a las   familias con menores discapacitados, sobre las ofertas a nivel territorial y las   implicaciones frente a los apoyos; (iv) gestionar planes de mejoramiento en los   centros educativos que lo requieran; (v) definir y gestionar el personal de   apoyo s; (vi) articular con la secretaria de salud los procesos diagnósticos,    y la valoración de los estudiantes con discapacidad; (vii) incluir en el plan   territorial de formación docente, la capacitación sobre la educación de   estudiantes en situación de discapacidad; (viii) dotar los establecimientos   educativos con materiales pedagógicos y didácticos para promover la educación de   los estudiantes; (ix) prestar asistencia técnica y pedagógica a los   establecimientos educativos con el fin de garantizar la atención a los   estudiantes matriculados ofreciéndoles el apoyo requerido, en especial en la   consolidación de los PIAR en los PMI;  y (x) desarrollar proyectos con   estudiantes, familias y comunidades para la inclusión social y cultural de las   personas con discapacidad.    

[74] Según el artículo 1º del   Decreto 1421 de 2013, por medio del cual se subroga la Sección 2 del Capítulo 5,   Título 3, Parte 3, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 artículo 2.3.3.5.2.3.1 son   obligaciones de las Secretarias de Educación (i) contribuir a la identificación   de signos de alerta en el desarrollo o situación de discapacidad de los   estudiantes; (ii) reportar en el SIMAT los estudiantes con discapacidad al   momento de matricular, retirar o trasladar; (iii) incorporar el enfoque de   educación inclusiva y DUA en el PEI, los procesos de autoevaluación   institucional y en el PMI; (iv) crear y mantener la historia escolar del   estudiante; (v) proveer las condiciones para que el cuerpo administrativo y   docente elabore los PIAR; (vi) garantizar la articulación de los PIAR con la   planeación de aula y el PMI; (vii) garantizar el cumplimiento de los PIAR y los   informes anuales (viii) hacer seguimiento al desarrollo y aprendizaje del   estudiantado con discapacidad; (ix) ajustar los manuales de convivencia; (x)   revisar el sistema institucional de evaluación de los aprendizajes, con enfoque   de educación inclusiva y DUA; (xi) formar a los docentes con enfoque de   educación inclusiva; (xii) adelantar con las familias, jornadas de   concientización sobre el derecho de educación de personas con discapacidad, la   educación inclusiva y la creación de condiciones pedagógicas y sociales   favorables.    

[75] De conformidad con el   artículo 1º del Decreto 1421 de 2013, por medio del cual se subroga la Sección 2   del Capítulo 5, Título 3, Parte 3, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 artículo   2.3.3.5.2.3.1 son obligaciones de la familia (i) matricular al estudiante y   actualizar su información; (ii) cumplir y firmar los compromisos del PIAR y   establecer diálogo con los intervinientes del proceso de inclusión; y (iii)   participar en los espacios que cree la institución para la formación y   fortalecimiento.    

[76] “Observación General No 5 del PIDESC, parr 35; art. 3 Convención   Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra   las personas discapacitadas; Normas Uniformes para la Igualdad de Oportunidades   para las Personas con Discapacidad; sentencia T-1482/00 (M.P Alfredo Beltrán   Sierra), T-1639/00 (Álvaro Tafur Galvis).”    

[77] “Art. 68 C.P; Art. 23 Convención de los Derechos de los niños, y parr 34 y   35 Observación General 5 del PIDESC.”    

[78] “Art 13 PIDESC, Observación General 13 PIDESC, y art. 12 y 13 de la Ley   361/97.”    

[79] “Art. 13 Protocolo de San Salvador, parr 37 Observación General No. 5   PIDESC, sentencia T-207/99 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-1639/00 (Álvaro   Tafur Galvis).”    

[80] Sentencias T-170 de 2007,   T-994 de 2010, T-318 de 2014, T- 461 de 2018, T-480 de 2018 entre otras.    

[81] Esta obligación tiene origen   en el artículo 13 de la Constitución, los artículos 3 y 5 de la Convención Sobre   los Derechos de las Personas con Discapacidad y el artículo 23 de la Convención   de los Derechos del Niño.    

[82] Contenida en los artículos 9   y 4 de Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.    

[83] Artículo 24 de la Convención   Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.    

[84] Ibidem.    

[85] Sentencia T- 053 de 2012, reiterada en las   sentencias T-185 de 2013, T-327 de 2013, T- 530 de 2014, T- 887 de 2014, T- 719   de 2015, T- 123 de 2016, T- 141 de 2017, T106 de 2018 y T 089 de 2019, entre   otras; en particular la sentencia T-182 de 2017 señaló que “cuando hay un ejercicio   reiterado de acciones de tutela, se ha indicado que, para que se presente cosa   juzgada constitucional entre las acciones, deben concurrir los siguientes   supuestos: (i) identidad de objeto, es decir, la nueva acción de tutela debe   versar sobre la misma pretensión, (ii) identidad de causa petendi, lo cual   implica que la nueva demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada se   fundamenten en los mismos hechos e (iii) identidad de partes en ambos procesos”      

[86] “[Q]ue el manejo de la niña sea   multidisciplinario y en un centro de cuarto nivel como la fundación valle de   lili, debido a la gran complejidad de su diagnóstico donde conocemos desde el   inicio el manejo y todo el proceso que se ha venido llevando de estos problemas.” Folio 39 del cuaderno 1    

[87] La sentencia SU-961 de 1999 estimó que “la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que   la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La   razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la   tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto”. En ese mismo sentido se   pronunció la sentencia SU-108 de 2018.    

[88] Sentencias T-1028 de   2010, T-187 de 2012 y T-590 de 2014 entre otras.    

[89] Sentencias  T-662 de 2013, T-398 de 2014, T-408 de 2015, T-660 de 2016, T-024 de 2017, T-598 de 2017,T-070 de 2018, T-095 de 2018, T-375 de 2018, T-006 de 2019 y T-027 de 2019.    

[90] Este mecanismo ha sido   modificado por la Ley 1438 de 2014.    

[91] Sentencia T- 439 de 2018, T-   061 de 2019, T-114 de 2019 y T- 239 de 2019.    

[93] “En la cual se citan las   Sentencias T-569 de 2005 y T-427 de 2005.”    

[94] “Ver, entre otras, la   sentencia T-427 de 2005.”    

[95] “Ver, entre otras, las   sentencias T-179 de 2000 y T-412 de 2004.”    

[96] “Ver la Sentencia T-059   de 1999.”    

[97] “ Ibíd.”    

[98] “Sentencia T-395 de 2014.”    

[99] La dermatitis atópica   (eccema) es un trastorno que provoca enrojecimiento de la piel y picazón. Es   frecuente en niños, pero puede manifestarse a cualquier edad. La dermatitis   atópica es duradera (crónica) y suele exacerbarse periódicamente. Puede   manifestarse junto con asma o con rinitis alérgica (fiebre del heno). No se ha   encontrado una cura para la dermatitis atópica. Sin embargo, los tratamientos y   las medidas de cuidado personal pueden aliviar la picazón y prevenir nuevos   brotes. Por ejemplo, es útil evitar los jabones fuertes, humectar la piel de   forma regular y aplicar cremas o ungüentos medicinales. Definición obtenida de   www.mayoclinic.org/es-es/diseases-conditions/atopic-dermatitis-eczema/symptoms-causes/syc-2035327.    

[100] www.uriage.com/CO/es/productos/bariederm-levres. Consultado el   día 25 de septiembre de 2019.    

[101] En esa dirección   el informe de evaluación neuropsicológica reporta que la madre de la menor es   secretaria y que se desconoce la ocupación del padre. Tal información permite   concluir que el progenitor no contribuye a la manutención de la María Camila, y   que, aun cuando la madre cuenta con ingresos, estos no son muy altos en razón a   su oficio y, sin embargo, con ellos se deben sufragar los gastos de la menor.    

[102] Ver folio 22 del cuaderno1.    

[103] Ver folio 25 vto del cuaderno   1.    

[104] Sentencia T.- 545 de 2014 “i) La entidad   conoce la historia clínica particular de la persona y, al tener noticia de la   opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con   base en información científica; ii) Los médicos adscritos valoraron   inadecuadamente a la persona que requiere el servicio; iii) El paciente ni   siquiera ha sido sometido a la valoración de los especialistas que sí están   adscritos a la entidad de salud en cuestión; iv) La entidad ha valorado y   aceptado los conceptos de médicos no inscritos como “tratante”, incluso en   entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.”    

[105] El artículo 20 de la Ley 715   de 2001 dispone: “Son entidades territoriales certificadas en virtud   de la presente ley, los departamentos y los distritos. La Nación certificará a   los municipios con más de cien mil habitantes antes de finalizar el año 2002.   Para efectos del cálculo poblacional se tomarán las proyecciones del DANE   basadas en el último censo. Todos aquellos municipios con menos de 100 mil   habitantes que cumplan los requisitos que señale el reglamento en materia de   capacidad técnica, administrativa y financiera podrán certificarse. Le   corresponde a los departamentos decidir sobre la certificación de los municipios   menores de cien mil habitantes, que llenen los requisitos. Si contados seis   meses desde la presentación de la solicitud no ha sido resuelta o ha sido   rechazada, el municipio podrá acudir a la Nación para que ésta decida sobre la   respectiva certificación. Los municipios certificados deberán demostrar, cuando   lo requiera el Gobierno Nacional, que mantienen la capacidad necesaria para   administrar el servicio público de educación. Aquellos municipios que no logren   acreditar su capacidad, perderán la certificación.”    

[106] “Por el cual se   reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la   población con discapacidad.”