T-528-14

           T-528-14             

Sentencia T-528/14    

TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Caso en que EPS no autoriza procedimiento de   fertilización in vitro    

DERECHO EN   AMERICA LATINA EN RELACION CON TECNICAS Y TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA   ASISTIDA E INCLUSION EN SISTEMA PUBLICO DE SALUD    

DERECHO A LA   REPRODUCCION HUMANA Y DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD EN SU FACETA DE SALUD   REPRODUCTIVA-Relación    

SUBREGLAS QUE   HA ESTABLECIDO LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PARA INAPLICAR EL POS CUANDO   PRESTACION DEL SERVICIO SE REQUIERE CON NECESIDAD-Insuficiencia de   regulación en los tratamientos de fertilidad    

La infertilidad se reitera, es considerada por la Organización Mundial de la   Salud como una enfermedad del sistema reproductivo que afecta la salud de las   personas que la sufren.  Si bien, la Sala reconoce que esta enfermedad no   involucra gravemente la vida y, no necesariamente, la dignidad o a la integridad   personal, en un aspecto determinante de la condición general de la salud, sí   puede interferir negativamente en otras dimensiones vitales cuando la   paternidad/maternidad hace parte del proyecto de vida de la persona o la pareja.    Esta situación pone en evidencia que hay una dimensión prestacional del derecho   a la salud en la cual no se ha avanzado en lo absoluto, y que deja desprotegido   a un sector de la población que demanda servicios médicos para el tratamiento de   su infertilidad, como lo tiene para otra cualquier causa de salud.  Así las   cosas, el Estado debe adoptar acciones afirmativas tendientes a incluir en el   sistema de seguridad social en salud técnicas o procedimientos de reproducción   asistida, como es el caso de la fertilización in vitro, por constituir servicios   médicos que pueden ayudar a superar esta afectación en la salud   reproductiva del paciente. No hacerlo, puede   resultar violatorio de los derechos fundamentales a la salud, la   integridad personal y la vida digna de las personas. Para   precisar esta última idea, y teniendo presente que estamos ante un área de la   salud que tiene sus particularidades, entre otras cosas, porque involucra una   cantidad de dimensiones del entorno humano, no puede en términos generales   concluirse que toda negativa de acceso a la realización de tratamientos de   fertilidad vulnera derechos fundamentales, pues debe atenderse a las   circunstancias personales de quien solicita este servicio de salud.  No es   lo mismo, que el tratamiento de fertilidad lo requiera una pareja que ya tiene   hijos, al menos uno, y ha materializado su derecho a la reproducción humana y a   fundar una familia, a que sea solicitado por una pareja en edad reproductiva que no ha   logrado hacer realidad su deseo de ser padre biológico/madre biológica, debido a   la infertilidad que afecta su salud reproductiva.  Es claro que en el   segundo evento descrito, las personas se encuentran en un nivel de afectación   mayor al que se enfrenta en el primero y que la negativa de acceso al servicio   de salud supone una carga desproporcionada, toda vez que implica una restricción   para hacer efectivos los derechos a la reproducción humana, la libertad y la   autodeterminación, al libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal   y familiar, y a la libertad para fundar una familia.  Lo anterior, es   indicativo de que hay una gran ausencia del Estado en la atención de la   infertilidad    

DERECHO AL   DISFRUTE DEL MAS ALTO NIVEL POSIBLE DE SALUD/PROGRESIVIDAD DEL DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Insuficiencia de regulación en los tratamientos de   fertilidad    

Considerando la insuficiencia de regulación existente   en lo que tiene que ver con la exclusión absoluta del   Plan Obligatorio de Salud de los tratamientos de fertilidad, que   precisa ser superada, la Sala exhortará al Gobierno Nacional, por conducto del   Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de Regulación de   Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que realice la   revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de   infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos   de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in vitro, e   inicie una discusión pública y abierta de   la política pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la   cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas    

DERECHO A LA   INFORMACION, GUIA Y ACOMPAÑAMIENTO PARA GARANTIZAR EL GOCE EFECTIVO DEL DERECHO   A LA SALUD-Caso en que al demandante se le vulneró este derecho    

Las EPS tienen el deber de   brindar a los afiliados información, guía y acompañamiento en el acceso a los   servicios de salud solicitados, en relación con el diagnóstico de la enfermedad,   el grado de afectación en la salud, los tratamientos a seguir, las alternativas   médicas disponibles, las entidades encargadas de prestarlos, entre otros asuntos   de relevancia para la atención del padecimiento, todo ello orientado a   garantizar la accesibilidad al servicio sin obstáculos ni barreras.  No   hacerlo, vulnera el derecho fundamental a la salud    

TRATAMIENTOS   DE FERTILIDAD Y PLAN OBLIGATORIO DE SALUD    

ACCESO A TRATAMIENTO DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Todo paciente tiene derecho a que se determinen las   causas de la infertilidad y a un diagnóstico certero con el fin de establecer   los tratamientos y procedimientos pertinentes    

Concluye la Sala que Salud Total EPS no vulneró   los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la   familia y a la igualdad del accionante, debido a la negativa de autorizar el   tratamiento de fertilización in vitro ordenado por el   médico tratante, como única alternativa para lograr reproducirse,   debido a que este servicio está excluido del POS.  No obstante, sí vulneró   su derecho fundamental a la salud en la faceta de información, guía y   acompañamiento, y así será declarado en la parte resolutiva de esta providencia.    En este sentido, se prevendrá a Salud Total EPS para que en el futuro, ante   casos similares, no incurra en la misma conducta    

Referencia:   expediente T-4276301    

Acción de tutela presentada por Andrés Fernando Montilla Varela   contra Salud Total EPS    

Magistrada ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil   catorce (2014)    

La Sala Primera de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y   los Magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los   fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Cuarto Penal Municipal   con Funciones de Control de Garantías de Palmira, Valle, el cuatro (04) de   octubre de dos mil trece (2013) y, en segunda instancia, por el Juzgado Primero   Penal de Circuito de Conocimiento de Palmira, Valle, el veintiuno (21) de   noviembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso de tutela iniciado por   Andrés Fernando Montilla Varela contra Salud Total EPS[1].    

El proceso de la referencia fue   seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres (3),   mediante Auto proferido el treinta y uno (31) de marzo de dos catorce (2014).    

I. ANTECEDENTES    

1. Demanda y solicitud    

El señor Andrés Fernando Montilla   Varela, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela para solicitar el   amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones   dignas, a la familia y a la igualdad, que considera vulnerados por Salud Total   EPS al negarle el “procedimiento denominado Fertilización In Vitro”, que   requiere en atención a su discapacidad física de tipo reproductivo[2].      

En consecuencia, peticiona que se   ordene a Salud Total EPS que autorice el inicio de los procedimientos de   reproducción asistida de la pareja conformada por Andrés Fernando Montilla   Varela y Sirley Suárez Tamayo, en las oportunidades que se requieran y hasta su   culminación, tendientes a subsanar la discapacidad reproductiva que afecta al   accionante, y que puede incluir “medicamentos, ayudas diagnósticas,   intervenciones quirúrgicas poco invasivas, técnicas de reproducción asistida   (FIV), donación de gametos, preservación y transferencia de embriones,   actividades que pueden estar o no incluidas en el plan obligatorio de salud   (POS), en cabeza del doctor HECTOR NARVAEZ ROSERO, Médico Andrólogo y   especialista en medicina reproductiva, en razón del respeto a la continuidad en   la prestación de la atención y de la relación médico-paciente ya entablada con   el mencionado profesional, sin exigir el pago de cuotas moderadoras y/o copagos”.    

El accionante fundamentó su   solicitud de tutela en los siguientes hechos relevantes:    

1.1. En la actualidad se encuentra   afiliado al régimen contributivo en salud a Salud Total EPS[3].    

1.2. Señala que desde hace varios   años sostiene una unión marital de hecho con la señora Sirley Suárez Tamayo[4], y que en el   seno de dicha convivencia ha sido infructuoso lograr un embarazo, razón por la   cual buscaron ayuda médica con la que se logró definir que la causa de la   imposibilidad de concebir se debe a la “esterilidad en el varón”[5] relacionada   con una “disminución importante en el número de espermatozoides en el semen,   en asocio con una alteración en el movimiento y forma de los mismos”.     

1.4. Señala que con el concepto   emitido por el médico especialista en medicina reproductiva, tienen dos (2)   cosas claras, la primera, es “la certeza que los avances de la técnica y los   procedimientos científicos, a los que [tienen] derecho, [les brinda] la   posibilidad para hacer realidad [su] sueño de ser padres y constituir una   familia” y, la segunda, “que la discapacidad reproductiva que [lo] afecta   es secundaria a procesos patológicos que [le] han generado la imposibilidad de   tener un hijo, siendo este último uno de los supuestos fácticos determinados   repetidamente por la Corte Constitucional como requisito para proceder a   obtener, mediante la acción de tutela, el suministro de tratamientos de   [fertilidad]”[7].    

1.5. Explica, que la situación por   la que pasa lo ha afectado emocionalmente en lo personal y en su relación de   pareja, al punto de poner en riesgo su salud mental y su estabilidad familiar y   social, debido a que “como pareja es vehemente [su] deseo de construir una   familia con la presencia de […] hijos”.    

1.6. Afirma, que el valor del   procedimiento requerido tiene un estimado aproximado de diecisiete millones   novecientos mil pesos ($17.900.000), cifra que no alcanzan a sufragar toda vez   que devenga su sustento como empleado de la Personería de Palmira, percibiendo   un salario básico mensual de un millón siete mil setenta pesos ($1.007.070)[8], y su   compañera Sirley Suárez se desempeña como ama de casa.    

1.7. Narra que vive con su pareja   en una vivienda arrendada en la ciudad de Palmira, cancelando un canon mensual   de doscientos treinta mil pesos ($230.000)[9],   y que paga por concepto de servicios públicos domiciliarios un valor promedio de   ciento treinta y cinco mil pesos ($135.000)[10].    Además que asumió una obligación crediticia con Macrofinanciera por un valor   mensual de doscientos treinta y nueve mil seiscientos veintiséis pesos   ($239.626) para adquirir una vivienda[11].    

1.8. Considerando que está por   fuera de sus posibilidades económicas la realización del “procedimiento   denominado Fertilización In Vitro”, cuenta que elevó un derecho de petición   al Comité Técnico Científico de Salud Total EPS, regional Valle del Cauca, para   que autorizara el tratamiento recomendado por su médico tratante.  El   veintitrés (23) de abril de dos mil doce (2012), el Comité Técnico Científico   negó la autorización para la realización del procedimiento, en los siguientes   términos: “Justificación Técnica y Normativa de la Negación: Este comité en   Sesión, decide dar por NEGADO el servicio solicitado, teniendo en cuenta las   siguiente consideraciones: EXCLUIDO EXPRESAMENTE DEL POS +…”[12].    

1.9. Estima que Salud Total EPS,   al recibir la indicación del tratamiento recomendado por el médico tratante, no   adscrito a su red de servicios, estaba en la obligación de evaluar la   pertinencia del procedimiento recomendado, con un médico especialista que sí   hiciera parte de dicha red[13].    

1.10. Explica que como   consecuencia de la oligoastenozoospermia, presenta una seria afectación en la   calidad, cantidad y morfología de sus espermatozoides, lo que genera una   discapacidad física de tipo reproductivo que afecta directamente su relación de   pareja.    

2. Respuesta de Salud Total EPS    

La Administradora de Salud Total   EPS de la ciudad de Cali radicó escrito de respuesta ante el Juzgado Primero   Penal Municipal de Facatativá, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece   (2013)[14],   mediante el cual solicita denegar la petición del señor Andrés Fernando Montilla   Varela, principalmente, porque (i) no ha existido amenaza y/o vulneración   de los derechos fundamentales del usuario, toda vez que el procedimiento   solicitado es considerado por la Corte de segunda generación, y (ii)  Salud Total EPS no se encuentra obligada a la asunción del costo económico total   derivado del tratamiento de fertilización in vitro, teniendo en cuenta   que no está cubierto por el POS, adicionalmente el tratamiento ordenado no es   indispensable para la vida ni la salud del paciente y tiene la alternativa de la   adopción[15].    En defecto de lo anterior, y en caso de que se ordene a Salud Total asumir el   costo económico del tratamiento de fertilidad denominado fertilización in   vitro, peticiona que se concrete de manera puntual, y que en ningún caso se   dictamine un tratamiento integral sobre posibles procedimientos, medicamentos   y/o métodos que no se sabe si van a tener existencia en algún momento o que el   tutelante podrá llegar a requerir.    

En dicha contestación agrega los   siguientes hechos y consideraciones:    

2.1. La esterilidad del varón no   se cataloga científicamente como una enfermedad.  Afirma que la   oligozoospermia y la astenozoospermia no son una enfermedad sino que   corresponden a condiciones del semen del señor Montilla que le generan la   esterilidad, problema éste que no se puede tratar médicamente y/o   quirúrgicamente[16] y, en razón de ello, es   que la pareja busca la fertilización in vitro.    

2.2. El procedimiento de   fertilización in vitro solicitado por el señor Montilla Varela,   corresponde a un procedimiento excluido del plan de beneficios del POS de   conformidad al Acuerdo 029 de 2011[17]  y la Resolución 5261 de 1994[18],   en razón de ello, la negativa de la EPS.    

2.3. Las órdenes aportadas con la   demanda de tutela, son originadas de una consulta particular en el centro de   fertilización in vitro Fecundar, entidad con la cual Salud Total no tiene   convenio[19].    

3. Decisión del juez de tutela   de primera instancia    

El Juzgado Cuarto Penal Municipal   con Funciones de Control de Garantías de Palmira, Valle, mediante providencia   del cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013)[20], amparó los derechos   fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor Andrés   Fernando Montilla Varela, en consecuencia, ordenó a Salud Total EPS iniciar las   gestiones pertinentes para vincular al accionante y a su pareja en el programa   de fertilidad in vitro, con lo médicos adscritos a su red o, en su   defecto, firmar convenio con quien lo viene tratando, y autorizar el   procedimiento de fertilización in vitro, tal y como se lo ha recomendado   el especialista. Así mismo, autorizar el tratamiento, los procedimientos   quirúrgicos, los medicamentos, los insumos y los demás elementos que llegare a   necesitar para alcanzar el fin requerido y que eventualmente se encuentran fuera   del POS. La decisión, se fundamentó en que la negación del procedimiento   denominado fertilización in vitro, ordenado al accionante por su médico   tratante, le está generando una afectación a su derecho a la salud mental y a su   dignidad humana, toda vez que este no puede realizarse como padre de familia,   aspecto que el Estado debe propender por satisfacer debido a que el actor no   cuenta con los recursos económicos para costearlo de manera particular.    

4. Impugnación    

El once (11) de octubre de dos mil   trece (2013), la Gerente de la sucursal Cali de Salud Total EPS, presentó   impugnación peticionando revocar el fallo de tutela en su integridad, en   salvaguarda de los recursos del sistema general de seguridad social en salud y,   en su lugar, negar por improcedente la acción instaurada[21]. Planteó como argumentos   de la inconformidad, que se ordena (i) un tratamiento de fertilidad   excluido taxativamente del plan de beneficio del POS, y (ii) un   tratamiento integral, futuro e incierto, sin existir orden médica que lo   fundamente y sin tener en cuenta que Salud Total EPS ha garantizado el acceso a   los servicios de salud que ha requerido Andrés Fernando Montilla Varela.    

5. Decisión del juez de tutela   de segunda instancia    

El Juzgado Primero Penal de   Circuito de Conocimiento de Palmira, Valle, mediante providencia del veintiuno   (21) de noviembre de dos mil trece (2013)[22],   revocó la sentencia de tutela emitida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con   Funciones de Control de Garantías de Palmira, Valle, el cuatro (04) de octubre   de dos mil trece (2013), bajo el entendido de que no se configuran los   requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional para autorizar la   práctica de un tratamiento excluido en el POS. En primer lugar, porque no existe   vulneración al principio de continuidad en la prestación de los servicios de   salud, debido a que Salud Total EPS no le ha iniciado al accionante ningún   tratamiento en relación con el diagnóstico de la infertilidad que padece, quien   acudió de manera particular a otra entidad; y, en segundo lugar, el   procedimiento de inseminación in vitro solicitado no es necesario para   preservar la vida, la salud o la integridad personal del paciente, pues este a   pesar de que no puede concebir, puede desarrollar su vida de manera normal.     

Teniendo en cuenta que la presente   solicitud de amparo realizada por el señor Andrés Fernando Montilla Varela, en   procura de la protección de sus derechos fundamentales a la salud reproductiva,   a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la igualdad, pretende que se   ordene a la entidad Salud Total EPS que inicie el procedimiento de reproducción   asistida –fertilización in vitro– a la pareja integrada por el accionante   y su compañera Sirley Suárez Tamayo, de forma integral y hasta su culminación;   además, que en la petición de tutela el accionante indicó que su pareja “coadyuva   en todo [su] pretensión encaminada a lograr el tratamiento de fertilización   asistida que [requieren] para tener un hijo”, la magistrada ponente le   requirió el envío del escrito de coadyuvancia[23].     

Es así, como el veintisiete (27)   de junio de dos mil catorce (2014) la Secretaría General de la Corporación envió   al despacho, entre otros documentos, el escrito de coadyuvancia con constancia   de presentación personal ante la Notaría Segunda de Palmira, en donde se lee: “SIRLEY   SUAREZ TAMAYO, mayor de edad y vecina de la ciudad de Palmira, actuando en mi   propio nombre y representación, manifiesto a usted señora Magistrada que   coadyuvo y comparto todos los puntos expuestos en la Acción de Tutela en contra   de SALUD TOTAL EPS, que interpuso mi cónyuge […], quiero manifestarle su señoría   que me agrego a las pretensiones expuestas en este proceso, ya que estoy   dispuesta a cumplir con todos los protocolos médicos que se llegasen a   necesitar, para adelantar lo referente a la FERTILIZACIÓN IN VITRO, pues es la   única forma o alternativa que nos queda para poder conseguir este objetivo y de   esa forma sentirnos realizados como personas y de esa manera reafirmar los   afectos de una familia la cual es base fundamental de la sociedad”[24].    

II. CONSIDERACIONES Y   FUNDAMENTOS    

1. Competencia    

Esta Sala de Revisión es   competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la   referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y   241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos   33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Presentación del caso y   planteamiento del problema jurídico    

El señor Andrés Fernando Montilla   Varela interpuso acción de tutela para solicitar el amparo de sus derechos   fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la   igualdad, que considera vulnerados por Salud Total EPS debido a que no autorizó   la práctica del procedimiento de fertilización in vitro, con el argumento   de que los tratamientos de fertilidad están excluidos del Plan Obligatorio de   Salud, además, porque dicho procedimiento no es indispensable para la vida ni la   salud del paciente.  Dicha petición fue coadyuvada en su integridad por la   señora Sirley Suárez Tamayo, quien es la compañera permanente del tutelante.    

De acuerdo con estos hechos, corresponde a esta Sala   resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulnera una entidad encargada de   asegurar (Salud Total EPS) los derechos fundamentales a la salud, a la vida en   condiciones dignas, a la familia y a la igualdad de una persona (Andrés Fernando   Montilla Varela), debido a la negativa de la EPS de autorizar el tratamiento de   fertilización in vitro ordenado por el médico tratante,   por ser un servicio excluido del POS, cuando esta es la única alternativa para   lograr reproducirse, además, sin ofrecer ningún tipo de información, guía ni   acompañamiento?    

Para desarrollar el anterior   interrogante, la Sala procederá a (i) señalar la regla jurisprudencial de   la improcedencia del amparo de tutela para solicitar un tratamiento excluido del   POS como lo es la fecundación in vitro; (ii) revisar el derecho en   América Latina en relación con las técnicas y los tratamientos de reproducción   humana asistida y su inclusión en el sistema público de salud; (iii)  precisar la relación entre el derecho a la reproducción humana   y el derecho fundamental a la salud en su faceta de salud reproductiva; (iv)  recordar las subreglas que ha establecido la   jurisprudencia constitucional para inaplicar el Plan Obligatorio de Salud cuando   la prestación del servicio se requiere con necesidad, con un enfoque en los   tratamientos de fertilidad; (v) insistir en el derecho al disfrute del   más alto nivel posible de salud y en la progresividad del derecho fundamental a   la salud, y (vi) reiterar que los usuarios tienen derecho a la   información, la guía y el acompañamiento para garantizar el goce efectivo del   derecho a la salud.  Finalmente, (vii) estudiará el caso   concreto.     

3.  Improcedencia de la acción de tutela para solicitar un   tratamiento excluido del POS como lo es la fecundación in vitro    

3.1. De conformidad con diferentes   pronunciamientos de las Salas de Revisión de Tutelas de la Corte, una entidad   encargada de prestar un servicio de salud no vulnera los derechos fundamentales   de una persona por no autorizar la práctica de un tratamiento excluido del POS,   del cual no depende la vida, la salud o la integridad personal del solicitante[25].   Esto ocurre, por ejemplo, con los tratamientos de fertilidad, los cuales se   encuentran expresamente exceptuados del POS por la Resolución 5521 de 2013 del   Ministerio de Salud y Protección Social[26]  y la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud[27].    

En   este orden de ideas, la Sala Segunda de Revisión ha reconocido en la sentencia   T-760 de 2008[28],   que “[c]omo el derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto,   el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a   cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los órganos   competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles,   la Corte Constitucional en numerosas sentencias ha negado servicios de salud   solicitados por vía de tutela. […].  Inclusive la Corte ha admitido que el   plan de beneficios excluya los tratamientos de fertilidad”.    

            

3.2. Sin embargo, esta Corporación también ha considerado que existen algunos   casos excepcionales en los cuales una entidad prestadora de servicios de salud   debe autorizar la práctica de un tratamiento excluido del POS. Primero, cuando   se vulnera el principio de continuidad en la prestación de los servicios de   salud, al suspender abruptamente un tratamiento que se venía practicando, sin   que medien razones médicas o científicas para ello[29]; lo   anterior, como garantía de los principios de eficacia en la prestación del   servicio de salud y de confianza legítima.  Segundo, cuando el tratamiento   solicitado es necesario para proteger la vida, la salud o la integridad   personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva[30].     

3.3. Sobre el primer evento, por ejemplo, en la sentencia T-572 de 2002[31],   en un caso en el que la EPS accionada suspendió la entrega de un medicamento   para la fertilidad cuando el médico aumentó la dosis requerida por la   peticionaria, una Sala de Revisión de la Corte ordenó a la entidad continuar con   el suministro del medicamento al considerar que la interrupción abrupta del   tratamiento ponía en riesgo la salud e integridad personal de la paciente. En   esa oportunidad señaló que “en [el] presente caso, en el informe enviado a la   Sala Sexta de Revisión, el ginecólogo-obstetra, médico tratante de la   peticionaria, indica que “[l]o importante a tener en cuenta es que sin este   medicamento (pergonal) o cualquier otro que se requiera para la estimulación de   la ovulación, la [paciente] es incapaz de lograr un embarazo y esto si llevaría   la afectación psicológica y por lo tanto física…”. Romper abruptamente lo que   se había comenzado ocasiona un perjuicio irremediable y viola los derechos   anteriormente mencionados (dignidad, igualdad, integridad física, confianza   legítima)”.     

3.4. Ahora bien, sobre el segundo evento, la Corporación ha señalado que la   negativa de una entidad a practicar un servicio de salud que constituye parte de   los tratamientos de fertilización, del cual depende la vida, la salud o la   integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, vulnera los   derechos fundamentales del paciente y en el caso concreto ha garantizado el   acceso a (i) la práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos   necesarios para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad,   (ii)  el suministro de un medicamento o (iii) la práctica de  tratamientos   integrales, en pacientes que padecen una enfermedad que afecta su aparato   reproductor.  Veamos:    

3.4.1.  Práctica de exámenes diagnósticos: en la sentencia T-636 de 2007[32],   en un caso en el cual el médico tratante ordenó a una mujer y a su esposo   practicarse los exámenes cariotipo paterno y cariotipo materno  para determinar la causa de los múltiples abortos espontáneos que había sufrido   la peticionaria, la Sala Séptima de Revisión ordenó a la EPS autorizar los   exámenes requeridos, toda vez que la negativa a realizarlos vulneró el derecho   fundamental a la salud sexual y reproductiva de la peticionaria[33],   y desconoció la jurisprudencia constitucional sobre el derecho que tienen los   pacientes a que les sean practicados exámenes diagnósticos, porque de ellos se   vale el médico tratante para determinar el tratamiento integral de una   enfermedad[34].     

En   igual orden de ideas, en la sentencia T-946 de 2007[35], en el caso de una   paciente que sufría de fuertes dolores abdominales y a quien su médico   particular había determinado la necesidad de practicarle una laparoscopia   operativa con fines terapéuticos y de diagnóstico ante la “alta sospecha de   endometriosis”, la Sala Tercera de Revisión ordenó a la EPS autorizar el   procedimiento quirúrgico denominado “laparoscopia operatoria”, incluido   el cuidado preoperatorio y postoperatorio, bajo el entendido de que la tutela   procede excepcionalmente para ordenar una cirugía diagnóstica ante la falta de   certeza sobre la enfermedad, pues con ella puede determinarse el tratamiento a   seguir. Nótese que en esta oportunidad la realidad fáctica no ubicaba el caso   como de infertilidad detectada, sino en un momento previo donde el diagnóstico   solamente se podía obtener mediante el procedimiento quirúrgico descrito.    

3.4.3.  Práctica de tratamientos integrales: en la sentencia T-890 de 2009[38]  la Sala Tercera de Revisión dispuso a la EPS accionada ordenar el procedimiento   de laparoscopia operativa prescrito por el médico de la peticionaria,   para tratar una miomatosis uterina múltiple de pequeños elementos,   endometriosis severa e hidrosalpinx causado por una masa anexial compleja   izquierda producto de una obstrucción tubárica. En esta ocasión se consideró   que si bien la enfermedad que padecía la accionante estaba asociada a problemas   de infertilidad, también era causante de otro tipo de dolencias ajenas a la   infertilidad, como “el constante dolor pélvico, irregularidades en el ciclo   menstrual, fuertes hemorragias…” que incidían negativamente en el bienestar   de la peticionaria, en su relación de pareja y en el disfrute de sus derechos   sexuales y reproductivos[39].    La Sala de Revisión precisó que:    

“[…] la infertilidad es una enfermedad que afecta el sistema   reproductivo y que interfiere con la capacidad, temporal o permanente, de una   pareja heterosexual para alcanzar un embarazo, a pesar de mantener una vida   sexual activa por más de un año y sin control anticonceptivo voluntario. ||   Según la denominación anglosajona, se conocen dos tipos de esta enfermedad: la   infertilidad originaria o primaria y la infertilidad secundaria.   La primera de ellas se presenta cuando la persona genéticamente tiene problemas   en su aparato reproductor que le impiden cumplir con la función natural de   procreación humana, o sencillamente cuando, a pesar de los múltiples intentos   sexuales, la pareja no ha logrado nunca un embarazo. Al respecto, la   jurisprudencia constitucional en forma reiterada ha sostenido que “el derecho   a la maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la   viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se   encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado. En este   sentido, se entiende que la improcedibilidad de la tutela para otorgar este tipo   de tratamientos se predica de la llamada infertilidad originaria”[40].   || Por su parte, la infertilidad secundaria hace referencia   –generalmente– a aquellos pacientes que tienen antecedentes de uno o varios   embarazos y luego de un tiempo les resulta imposible concebir. En las mujeres   las principales causas de este tipo de infertilidad son los problemas ováricos,   ovulación deficiente, obstrucción no genética de las trompas de Falopio,   alteraciones hormonales o enfermedades infecciosas que son transmitidas   sexualmente; en el hombre, anomalías repentinas en la producción hormonal. Así,   la infertilidad secundaria es causada por otro tipo de afecciones físicas o   enfermedad autónoma que limitan la capacidad de una persona para engendrar y   solo en esos casos merecen una protección excepcional por vía de tutela”   (negrillas y cursivas originales)[41].    

3.4.4.   Concretamente, en tratándose de la infertilidad primaria, la Sala Séptima   de Revisión en la sentencia T-512 de 2003[42],   negó la protección constitución del derecho a la salud y a la vida de una   paciente a quien le fue practicada una laparoscopia y, posteriormente, el   ginecólogo tratante le ordenó una salpingoplastia para liberar una trompa   de Falopio que estaba obstruida. En la ratio decidendi de dicha   providencia, la Sala indicó que la acción de tutela procede solo en aquellos   casos en que la infertilidad es producto de otros males o enfermedades, ya que   se autoriza el tratamiento médico para enfrentarla en procura de recuperar las   funciones reproductivas; por ende, al estudiar el caso concreto consideró que la   accionante tenía un “problema físico originario”, no derivado de algún   otro padecimiento, que le impedía la fecundación y que la esterilidad no tenía   consecuencias adversas o peligrosas para su vida.    

En la sentencia   T-752 de 2007[43],   la Sala Novena de Revisión negó la tutela interpuesta por una ciudadana   beneficiaria del régimen subsidiado que solicitaba un tratamiento de   fertilización in vitro como “última esperanza para tener un hijo”.   Sostuvo que las pruebas obrantes en el expediente permitían concluir que el   problema de infertilidad de la paciente era originario y que no afectaba en   forma grave la vida de esta, al igual que tampoco generaba consecuencias   adversas o peligrosas para su integridad. Igualmente, argumentó que no existe   violación de los derechos fundamentales por la negación del tratamiento   solicitado, porque la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho de los   servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el   legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente   coherente con la necesidad de implementar un sistema de seguridad social en   salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los   habitantes del territorio nacional.    

Así mismo, en la   sentencia T-424 de 2009[44]  la Sala Sexta de Revisión negó la tutela a una paciente que sufría desde   años atrás de dolores bajos y que, debido a un mal tratamiento médico, no había   podido quedar embarazada; en el escrito petitorio la ciudadana solicitaba que le   fuera autorizada la fecundación in vitro. Previo estudio de la línea   jurisprudencial sobre los alcances de la acción de tutela en relación con los   tratamientos de fertilidad, al analizar el caso en concreto, la Sala adujo que   no estaba probado en el expediente que la afección que padecía la actora tuviera   su origen en una enfermedad, o que los médicos hubieran diagnosticado alguna   patología que le impidiera procrear. En razón de ello, concluyó que la   esterilidad era originaria y que no se afectaba la vida de la paciente[45].    

3.4.5. En   relación con la infertilidad secundaria, la Corporación ha sentado una   clara línea jurisprudencial que ha tenido avances en la protección de los   derechos fundamentales. Así, en la sentencia T-901 de 2004[46] la Sala   Novena de Revisión fijó una pauta de avanzada en esta materia[47], al estudiar   el caso de una mujer a quien su ginecólogo tratante le diagnosticó “miomatosis   uterina de grandes elementos”, enfermedad que le fue comprobada mediante   ecografía transvaginal. Previo a la cirugía de extracción de miomas, un médico   particular le recetó a la peticionaria el medicamento denominado acetato de   leuprolide con el fin de no comprometer el útero en la intervención quirúrgica.   Al valorar la pruebas del caso, la Sala estimó que la actora padecía un problema   de infertilidad “no originario” que le impedía concebir y que tenía su   génesis en los miomas de gran tamaño ubicados en su aparato reproductor, que   además le causaban alteraciones menstruales, hemorragias severas y anemia   progresiva, situación que desmejoraba considerablemente su calidad de vida y   afectaba el disfrute de su derecho a la salud. Ante tal panorama, indicó que el   medicamento requerido por la paciente era parte de un tratamiento para reducir   su afección y de contera también mejoraría sus posibilidades reproductivas.    

Más adelante, en   la sentencia T-605 de 2007[48],   la Sala Séptima de Revisión concedió el amparo constitucional a una mujer que   requería una cirugía desobstructiva de las trompas de Falopio y el retiro de   adherencias del ovario izquierdo, a quien la EPS le negó la cirugía por estar   excluida del Plan Obligatorio de Salud bajo el argumento de ser parte de un   tratamiento contra la esterilidad. La ratio decidendi de dicha   providencia indicó que los derechos sexuales y reproductivos son reconocidos   como derechos humanos cuya titularidad recae particularmente en cabeza de las   mujeres, razón por la cual una adecuada atención en salud reproductiva se torna   como elemento clave en la construcción de equidad social. Así, consideró que la   atención en salud sexual y reproductiva comprende los tratamientos de fertilidad   los cuales, si bien se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, deben   excepcionalmente prestarse cuando se comprometen derechos fundamentales de los   usuarios del servicio de seguridad social en salud. En el caso examinado   constató que la cirugía que solicitaba la paciente tenía directa incidencia en   su bienestar general y que ese procedimiento no es en sí un tratamiento de   fertilidad, sino “simplemente una intervención quirúrgica que busca la   recuperación de la salud perdida de la peticionaria y que a la postre, podría   incidir de manera positiva en su función procreadora”.    

3.5. La Sala   observa que en los casos expuestos con anterioridad, la Corporación ha partido   del supuesto de que la infertilidad no se considera una enfermedad de aquellas   que involucran gravemente los derechos a la vida y a la integridad personal, en   un aspecto determinante de la condición general de la salud. Es decir, tal   afección, si bien puede impactar negativamente el proyecto de vida de las   personas, no compromete de una manera inmediata y urgente la vida en sí misma.    En razón de ello,   ha venido reiterando la regla jurisprudencial según la cual no procede el amparo   de tutela para solicitar un tratamiento excluido del plan de beneficios como lo   es la fecundación in vitro, porque el mismo no es necesario para   salvaguardar la vida, la salud o la integridad personal, incluyendo la salud   sexual y reproductiva, de quien lo solicita[49].        

De todas maneras, es importante precisar que si bien   la infertilidad no impide el vivir, sí puede afectar otras facetas humanas que   involucran una dimensión de la vida digna. En este sentido, explicó el doctor Fernando Zegers Hochschild, que la “Organización Mundial   de la Salud (OMS) definió [la] infertilidad como una enfermedad  reconociendo de esta manera que la salud de las personas afectadas, así   como su entorno familiar, se ven seriamente dañadas” (negrillas fuera de   texto)[50].   Además, resaltó que “desafortunadamente, algunos países aun consideran la   fertilidad como una cuestión de anhelos o deseos personales y por ello, no le   otorgan suficiente prioridad en los programas de salud de la mujer”[51].   En cuanto a las consecuencias de este padecimiento, precisó que la “infertilidad   es una enfermedad que tiene numerosos efectos en la salud física y psicológica   de las personas, así como consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad   matrimonial, ansiedad, depresión, aislamiento social y pérdida de estatus   social, pérdida de identidad de género, ostracismo y abuso”[52].    

3.6. Sin embargo,   en esta oportunidad, valorando el tiempo que ha transcurrido desde la   adopción de la Constitución Política de 1991, el desarrollo paulatino del   contenido prestacional del derecho a la salud, la progresividad de los sustentos   teóricos y conceptuales de la jurisprudencia constitucional en el tema y los   cambios legislativos, que ya incorporan la regulación del derecho fundamental a   la salud en un proyecto de ley estatutaria[53]; la Sala observa que la   salud reproductiva es un aspecto de este derecho en donde puede reconocerse una   insuficiencia de regulación y una opacidad de la jurisprudencia de la   Corporación, que en la actualidad merece ser tomado en consideración, máxime   cuando la disponibilidad del servicio en relación con los centros de fertilidad   ha aumentado en el país en comparación con la década anterior[54].    

Lo anterior,   sin desconocer que la ampliación progresiva del plan de beneficios debe sopesar   el contraargumento del equilibrio financiero del sistema de salud.  Pero,   si bien esta condición, que ha funcionado como una suerte de contención de los   costos al interior del régimen, debe ser tenida en cuenta, permitiendo que el   avance sea progresivo y modulado, no puede ser un argumento per se para   paralizar en el tiempo la extensión del plan obligatorio de salud.     

Es así como la   jurisprudencia de la Corte ha mediado para equilibrar las tensiones existentes   entre las estrategias de contención de los costos diseñadas por el sistema   contra la garantía del derecho fundamental a la salud de los usuarios de estos   servicios.    

4. Derecho comparado en América   Latina en relación con las técnicas y los tratamientos de reproducción humana   asistida y su inclusión en el sistema público de salud    

4.1. Varios países de la región   han avanzado en la regulación de las técnicas para atender la infertilidad y en   su inclusión en el sistema público de salud, ampliando el acceso a los   tratamientos de reproducción humana asistida que existen desde la década de los   setenta, pero que aún solo están al alcance de las personas con mayor poder   adquisitivo.    

4.1.1. En Brasil, el Ministerio de   Salud mediante la Portaria (Ordenanza) No. 3149 del veintiocho (28) de diciembre   de dos mil doce (2012)[55],   destinó recursos financieros a los   establecimientos de salud que realizan procedimientos de atención a la   reproducción humana asistida,   en el ámbito del sistema único de salud (Sistema Único de Saúde – SUS)[56],   incluyendo la fertilización in vitro y/o la inyección intracitoplasmática   de espermatozoides, bajo las siguientes consideraciones: (i)  la Constitución de 1988 consagra en el Título VIII del Orden Social, en el   capítulo VII, artículo 226, párrafo 7, la responsabilidad del Estado con   respecto a la planificación familiar; (ii) la asistencia en la   planificación familiar debe incluir la provisión de todos los métodos y técnicas   para la concepción y la anticoncepción, científicamente aceptados, de   conformidad con la Ley No. 9263 del doce (12) de enero de mil novecientos   noventa y seis (1996), que regula el artículo 226 de la Constitución Federal que   se ocupa de la planificación familiar; (iii) la Portaria (Ordenanza) No.   426/GM/MS del veintidós (22) de marzo de dos mil cinco (2005), instituye la   Política Nacional de Atención Integral en Reproducción Humana Asistida; (iv)  la Portaria (Ordenanza) No. 1459/GM/MS del veinticuatro (24) de junio de dos mil   once (2011), instituyó en el ámbito del sistema único de salud (SUS) la Red   Cigüeña, cuyos artículos 2 y 4 consagran la garantía de acceso a acciones de   planificación reproductiva; (v) la necesidad de las parejas a la atención   de la infertilidad en referencia a los servicios de alta complejidad para la   reproducción humana asistida, y (vi) entendiendo que ya existe un   conjunto de iniciativas de atención a la reproducción humana asistida en el SUS,   y que las normas para el financiamiento de los servicios en el ámbito de dicho   sistema están en la fase de definición.    

4.1.2. En Argentina, el Senado y   la Cámara de Diputados de la Nación sancionó el cinco (5) de junio de dos mil   trece (2013) la Ley 26.862, cuyo objeto es garantizar el acceso integral a los   procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente   asistida[57].    Dicha norma incluye en el Programa Médico Obligatorio (PMO) los procedimientos y   las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción   médicamente asistida, entre ellos, la inducción de ovulación; la estimulación   ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de   reproducción asistida (TRA), y la inseminación intrauterina, intracervical o   intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante,   según los criterios que establezca el Ministerio de Salud de la Nación, así como   los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y   modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no   podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a   la orientación sexual o al estado civil de los destinatarios.  La cobertura   prestacional la deben brindar los establecimientos asistenciales de los tres (3)   subsectores de la salud: público, seguridad social (obras sociales) y privado   (medicina prepaga)[58].  La Ley 26.862, que   busca materializar la prevalencia de los derechos de toda persona a la   paternidad/maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho   a la salud, fue reglamentada por el Decreto 956 de 2013[59], normativa que identifica   las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y alta complejidad   comprendidas en la Ley, ubicando entre estas últimas a la fecundación in   vitro[60].     

4.1.3. En Uruguay, el poder   legislativo mediante la Ley No. 19.167 del doce (12) de noviembre de dos mil   trece (2013), reguló las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas   científicamente, así como los requisitos que deben cumplir las instituciones   públicas y privadas que las realizan.  Entre estas técnicas, se incluyeron   la inducción de la ovulación, la inseminación artificial, la microinyección   espermática (ICSI), el diagnóstico genético preimplantacional, la fecundación   in vitro, la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de   gametos, cigotos y embriones, la criopreservación de gametos y embriones, la   donación de gametos y embriones y la gestación subrogada en la situación   excepcional contemplada en el artículo 25 de la Ley[61], que pueden aplicarse a   toda persona como principal metodología terapéutica de la infertilidad, en la   medida que se trate del procedimiento médico idóneo para concebir en el caso de   parejas biológicamente impedidas para hacerlo, así como en el caso de mujeres   con independencia de su estado civil.  El artículo 3 del texto normativo   establece como deber del Estado garantizar “que las técnicas de reproducción   humana asistida queden incluidas dentro de las prestaciones del Sistema Nacional   Integrado de Salud”. El artículo 5, diferencia entre los procedimientos de   reproducción humana asistida de alta complejidad y baja complejidad y establece   su cobertura. Así, define como técnicas o procedimientos de baja complejidad   aquellos en función de los cuales la unión entre el óvulo y el espermatozoide se   realiza dentro del aparato genital femenino, los cuales quedan comprendidos   dentro de los programas integrales de asistencia que deben brindar las entidades   públicas y privadas que integran el Sistema Nacional Integrado de Salud y serán   financiados por este, cuando la mujer no sea mayor de cuarenta (40) años[62].   Continúa señalando la disposición normativa que las técnicas o procedimientos de   alta complejidad son aquellas en virtud de las cuales la unión entre el óvulo y   el espermatozoide tiene lugar fuera del aparato femenino, transfiriéndose a este   los embriones resultantes, sean estos criopreservados o no, precisando que serán   parcial o totalmente subsidiados hasta un máximo de tres intentos, a través del   Fondo Nacional de Recursos con el alcance y condiciones que establecerá la   reglamentación a dictarse por el poder ejecutivo. Igualmente, indica que las   prestaciones a brindarse incluyen los estudios necesarios para el diagnóstico de   la infertilidad así como el tratamiento, material de uso médico descartable y   otros estudios que se requieran, el asesoramiento y la realización de los   procedimientos terapéuticos de reproducción humana asistida de alta y baja   complejidad, las posibles complicaciones que se presenten y la medicación   correspondiente en todos los casos.    

4.1.4. En Chile también se viene   avanzando en el tema del acceso a las técnicas de reproducción asistida (TRA).   Recientemente se aprobó la ley de reproducción asistida, después de un largo   proceso de acercamiento y sensibilización del tema.  La Ministra de Salud   precisó que se aplicará por etapas “debido al alto costo que implicará para   el Estado. En una primera instancia las instituciones del Sistema Nacional   Integrado de Salud (SNIS) deberán ofrecer las técnicas de baja complejidad   (inseminación artificial y medicación para relaciones sexuales programadas) y   solo en algunas excepciones brindarán las de alta complejidad (esencialmente,   fertilización in vitro)”[63].    

4.1.5. En México, hasta el momento   no se ha regulado el derecho a la planificación familiar en el aspecto referente   a la fertilización como una prestación pública a cargo del erario popular, pues   aún está en la fase de discusión la reglamentación general de la materia, que   incluye lo relativo a los métodos de reproducción asistida[64].    No obstante, en lo que tiene que ver con el acceso a los tratamientos de   fertilidad humana y procreación asistida, con cargo a los recursos del Estado,   se cuenta con la vía de los hospitales públicos y especializados dependientes de   la Secretaría de Salud, que recuperan una cuota por la prestación del servicio,   proporcional al resultado de un examen socio económico individualizado realizado   al paciente, como es el caso del Hospital de la Mujer que presta el servicio de   atención a la infertilidad en el ramo de la atención médica en ginecobstetricia.    Dichos centros hospitalarios cuentan además con un Cuadro Básico de Insumos   aprobado por la Secretaría de Salud para la Atención Médica Básica, en donde se   enlistan los medicamentos cuya provisión corre por cuenta del Estado, que para   el año en curso (2014) incluye como artículos 10 y 20 del apartado 9   “Gineco-Obstetrícia”, las sustancias Clomifeno y Gonadotropinas, propias del   tratamiento patológico de la infertilidad. A estos medicamentos tienen acceso,   incluso, las personas que hacen parte del seguro popular[65],   cuyos servicios se encuentran descritos en el Catálogo Universal de Servicios de   Salud de Intervención Pública; en el que rige actualmente no se consideran los   métodos de reproducción humana asistida. El seguro social de los trabajadores y   el de los servidores públicos al servicio del Estado, presta ayudas de   planificación familiar como asistencia médica preventiva en salud, ya sea a   través de su personal e instalaciones, o indirectamente por medio de   instituciones públicas o privadas con quienes celebra convenios para tal efecto,   además, goza de autonomía para su organización y la administración de los   recursos.  Los institutos han incluido en su planilla de servicios, tanto   el tratamiento a nivel patológico de la infertilidad, como los procedimientos de   reproducción asistida, y basta con que se cumplan con las cuotas propias del   trabajador o prestador de servicios, para que junto con su pareja puedan tener   acceso a tales procedimientos de alta y baja complejidad de fertilización humana[66].    

4.2. Como puede observarse, cinco   (5) países de la región, con una situación económica, social y política similar   a la de Colombia, han avanzado en la regulación de las técnicas y los   tratamientos de reproducción humana asistida, y/o en su inclusión en el sistema   público de salud o en los seguros sociales.  Ello facilita que el Gobierno   Nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y la   Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en   Salud, a partir de las experiencias acumuladas,    revise la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de   infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos   de reproducción humana asistida, e inicie una discusión pública   y abierta de la política pública que incluya en la agenda la posibilidad   de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas   científicas.    

5. Relación entre   el derecho a la reproducción humana y el derecho fundamental a la salud en su   faceta de salud reproductiva    

5.1. El derecho a   la reproducción humana se deriva de los derechos a la libertad y a la   autodeterminación[67],   al libre desarrollo de la personalidad[68],   a la intimidad personal y familiar[69]  y a la libertad para fundar una familia[70].     

Coherente con lo   anterior, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de   procrear es parte del derecho a fundar una familia[71], y la   Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha observado que “la   decisión […] de tener hijos biológicos […] pertenece a la esfera más íntima de   [la] vida privada y familiar [, y…] la forma como se construye dicha decisión es   parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión   individual como de pareja”[72].    Además, que “la vida en común y la posibilidad de procrear es parte del   derecho a fundar una familia”.    

5.2. Asimismo,   existe un vínculo estrecho entre la autonomía personal, la libertad reproductiva   y la integridad física y sicológica[73],   este último conectado, a su vez, con el derecho a la salud, debido a que “[s]iendo   la preservación de las condiciones físicas, sicológicas y espirituales de la   persona objeto de protección del derecho fundamental a la integridad personal   existe una estrecha relación entre este derecho y el derecho a la salud[, pues   este último] protege igualmente la preservación de la integridad de la persona   humana, no sólo frente a agresiones humanas sino también frente a todo tipo de   agentes naturales o sociales”[74].    En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos[75] sostuvo que:    

“[…] los derechos   a la vida privada y a la integridad personal se hallan también directa e   inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas   legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un   menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Existe   por tanto una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y   la integridad física y psicológica.    

“148. La Corte ha   señalado que los Estados son responsables de regular y fiscalizar la prestación   de los servicios de salud para lograr una efectiva protección de los derechos a   la vida y a la integridad personal. La salud constituye un estado de completo   bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o   enfermedades[76].   En relación con el derecho a la integridad personal, cabe resaltar que para el   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la salud genésica   significa que ‘la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean   reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho de estar informados y tener   acceso a métodos de planificación familiar seguros, eficaces, asequibles y   aceptables de su elección, así como el derecho de acceso a los pertinentes   servicios de atención de la salud’” (negrillas fuera de texto)[77].    

5.3. El derecho a   la salud es un derecho fundamental[78].   El carácter fundamental del derecho a la salud hoy en día no tiene discusión,   pero para alcanzar tal categoría la Corte hizo un desarrollo progresivo que   protegió dicho derecho por tres (3) vías.  La primera, acudió a establecer   su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad   personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le permitió identificar   aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad[79];   la segunda, apeló a reconocer su naturaleza fundamental en contextos donde el   tutelante es un sujeto de especial protección, lo que llevó a la Corporación a   asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente   garantizado; y la tercera, afirmó en general la fundamentalidad del derecho a la   salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios   contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los   planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una   vida digna[80].     

Así, la Sala   Séptima de Revisión señaló en la sentencia T-859 de 2003[81] que el   derecho a la salud es un derecho fundamental “de manera autónoma”, “cuando   se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el   derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la   Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría,   finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema   Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas   tienen derecho”[82].     

Hoy en día, se   reitera, no hay discusión en cuanto a la fundamentabilidad del derecho a la   salud, y en este sentido cursa el proyecto de ley estatutaria 209 de 2013 Senado   y 267 de 2013 Cámara, “por medio de la cual se regula el derecho fundamental   a la salud y se dictan otras disposiciones”, cuyo objeto, según el artículo   1, es “garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer   sus mecanismos de protección”[83].    

5.4. El derecho a   la salud protege múltiples ámbitos de la vida humana, lo que da lugar a   diferentes dimensiones del concepto. Es así como identificamos distintas   categorías, entre ellas, la salud física, la salud psicológica, la salud mental,   la salud emocional y la salud social, que derivan de un mismo núcleo pero que   impactan en formas muy diversas la vida de las personas.  Dentro de las   categorías anotadas aparecen involucradas la salud sexual y reproductiva.   Interesa en este asunto centrar la atención en la salud reproductiva, que es   entendida como    

“[…] un estado   general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de   enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema   reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva   entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos   y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué   frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la   mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así   como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente   prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el   derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los   embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades   de tener hijos sanos”[84].    

Al respecto,   precisó la Corte IDH que la “salud reproductiva implica además los derechos   del hombre y de la mujer a ser informados   y a tener libre elección y acceso a métodos para regular la fecundidad, que sean   seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables”.    Igualmente, que según el Programa de Acción de la Conferencia   Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994,   “[d]eberían proporcionarse técnicas de fecundación in vitro de conformidad   con directrices éticas y normas médicas apropiadas”[85]  para combatir la infertilidad, lo que guarda estrecha relación con el goce de   los beneficios del progreso científico.    

El derecho al   goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido   internacionalmente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales[86],   y en el ámbito interamericano se encuentra contemplado en la Declaración   Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[87]  y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en   materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, mejor conocido como   “Protocolo de San Salvador”[88].    Partiendo de este amplio reconocimiento, señaló la Corte IDH que “[d]el   derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio   de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia[, ] se   deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de   asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones   desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones   reproductivas que correspondan en cada persona”[89].    

5.5. No obstante   lo anterior, este órgano de decisión debe tener en cuenta que el derecho a la   salud es un derecho complejo, ello no solo por las múltiples perspectivas   vitales que involucra sino también por la diversidad de obligaciones que de él   se derivan y la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento   demanda del Estado y de la sociedad en general. Al respecto, la Sala Segunda de   Revisión señaló en la sentencia T-760 de 2008 que “[l]a complejidad de este   derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está   supeditada en parte a los recursos materiales e institu­cionales disponibles”[90].   De esta manera, deben reconocerse las limitaciones de carácter   presupuestario  que imperan al momento de garantizar el derecho a la salud, lo que ha obligado a   la Corporación a decantarlo y racionarlo caso por caso, de tal manera que se   cobije a las personas más necesitadas o más desaventajadas.     

Así lo precisó la   Sala Séptima de Revisión: “[e]n un escenario como el colombiano caracterizado   por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de   equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al   Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el   propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de   las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general,   de los medios indispensables para hacer viable la reali­zación de sus propios   proyectos de vida en condiciones de dignidad”[91].    

Siguiendo esta   línea jurisprudencial, y sin desconocer las restricciones de tipo presupuestario   que delinean su evolución, se concluye que la salud es un derecho fundamental   que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos.  No   hacerlo, conduce a que se presente una insuficiencia en su regulación   constitucionalmente inadmisible.    

6. Subreglas que ha   establecido la jurisprudencia constitucional para inaplicar el Plan Obligatorio   de Salud cuando la prestación del servicio se requiere con necesidad.    Insuficiencia de regulación en los tratamientos de fertilidad    

6.1. Como ya lo   manifestó la Sala, los tratamientos de fertilidad se encuentran expresamente   excluidos del Plan Obligatorio de Salud por el artículo 130 de la   Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social[92] y el artículo 18 de la   Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud[93], en cumplimiento de los   principios de universalidad, equidad y eficacia enunciados en la Ley 100 de 1993[94].   Dicha exclusión ha encontrado su justificación, de un lado, por la faceta   prestacional y progresiva que desde un principio caracterizó el derecho a la   salud[95]  y, por otro, debido a que los tratamientos para la esterilidad resultan ser muy   costosos[96].    

6.2. Sin embargo,   como ya fue mencionado en el acápite tercero, la Corporación   también ha considerado que existen algunos casos excepcionales en los cuales una   entidad prestadora de servicios de salud debe autorizar la práctica de un   tratamiento excluido del POS.  Primero, cuando se vulnera el principio de   continuidad en la prestación de los servicios de salud, al suspender   abruptamente un tratamiento que se venía practicando, sin que medien razones   médicas o científicas para ello; y, segundo, cuando el tratamiento solicitado es   necesario para proteger la vida, la salud o la integridad personal del usuario,   incluyendo la salud sexual y reproductiva, evento en el cual ha concedido el   amparo de tutela siempre que el solicitante requiera   con necesidad (i) la práctica de exámenes o procedimientos   diagnósticos, (ii) el suministro de un medicamento, o (iii) la   práctica de  tratamientos integrales, en donde, en todo caso, no se   incluyen los tratamientos de fertilidad como sería el caso de la fertilización   in vitro.    

6.3. La sentencia T-760 de 2008[97] recordó la jurisprudencia constitucional que precisó los criterios de   aplicación de la regla de acceso a los servicios de salud que se requieren  y se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en los   siguientes términos:    

“la   jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que   requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando   “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y   a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede   ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;   (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la   entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra   autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan   distinto que lo beneficie[98];   y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la   entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está   solicitándolo”[99]”.    

En relación con   el último criterio mencionado, esto es, el que tiene que ver con que el servicio   médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de   garantizar la prestación del servicio de salud a quien está solicitándolo; la   Corporación, ha precisado que cuando el servicio fue ordenado por un galeno   particular, si el concepto no fue controvertido por la EPS accionada mediante un   dictamen científico que demuestre la impertinencia del tratamiento o   procedimiento, siguiendo el derrotero expuesto por la Sala Segunda de Revisión   en la sentencia T-760 de 2008[100], es posible   que se ordene a la entidad acusada que realice la práctica médica o quirúrgica   solicitada, de ser procedente, lo que deberá ser analizado en cada caso concreto[101].     

Finalmente, esta regla de acceso fue sintetizada por la sentencia T-760 de 2008[102], en   el sentido de que una entidad que niega un servicio médico que se requiere  con necesidad, no incluido en el plan obligatorio, desconoce el derecho a   la salud de la persona. Precisando que “desde su inicio, la jurisprudencia   constitucional consideró que toda persona tiene derecho a que se le garantice el   acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad’ (que no puede proveerse por   sí mismo). En otras palabras, en un estado social de derecho, se le brinda   protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de   forma tal que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la dignidad o a la   integridad personal, y carece de la capacidad económica para acceder por sí   misma al servicio de salud que requiere”.    

6.4. Retomando el tema, como se indicó anteriormente, uno de los criterios para   autorizar el acceso a los servicios de salud que se   encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, es cuando la falta del servicio médico vulnera o amenaza, de forma grave, los   derechos a la vida, la salud o la integridad personal  de quien lo solicita.      

La   infertilidad, que consiste en “la incapacidad de lograr un embarazo clínico   después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas”[103],   siendo “[l]as causas más comunes [entre otras], daños en las trompas de   Falopio, adherencias tubo-ováricas, factores masculinos (por ejemplo, bajo nivel   de esperma), endometriosis, factores inmunológicos o pobre reserva ovárica”[104]; se   reitera, es considerada por la Organización Mundial de la Salud como una   enfermedad del sistema reproductivo que afecta la salud de las personas que la   sufren.  Si bien, la Sala reconoce que esta enfermedad no involucra   gravemente la vida y, no necesariamente, la dignidad[105]  o a la integridad personal, en un aspecto determinante de la condición general   de la salud, sí puede interferir negativamente en otras dimensiones vitales   cuando la paternidad/maternidad hace parte del proyecto de vida de la persona o   la pareja[106].    En este sentido, la infertilidad “ocasiona por lo general situaciones que   podrían establecerse como carentes de bienestar psicológico y social [por lo   que] debiera ser incluida en la lista de enfermedades de interés desde un   enfoque preventivo de salud pública”[107].     

Esta situación pone en evidencia que hay una dimensión prestacional del derecho   a la salud en la cual no se ha avanzado en lo absoluto, y que deja desprotegido   a un sector de la población que demanda servicios médicos para el tratamiento de   su infertilidad, como lo tiene para otra cualquier causa de salud[108].  Así las cosas, el   Estado debe adoptar acciones afirmativas tendientes a incluir en el sistema de   seguridad social en salud técnicas o procedimientos de reproducción asistida[109], como   es el caso de la fertilización in vitro[110], por constituir   servicios médicos que pueden ayudar a superar esta afectación en la salud reproductiva del paciente. No hacerlo, puede  resultar violatorio de los derechos fundamentales a la salud, la   integridad personal y la vida digna de las personas.    

Lo anterior, es indicativo de que hay una gran ausencia del Estado en   la atención de la infertilidad. En razón de ello, y dada la incapacidad del   Estado para responder a esta problemática, las parejas se ven obligadas a asumir   el alto costo de los tratamientos, aspecto este que en muchos casos se   constituye en una barrera infranqueable en términos de accesibilidad al servicio   de salud, toda vez que podrán acceder a los tratamientos de reproducción   asistida quienes tengan recursos económicos para financiarlos, situación que   genera una discriminación de la población desfavorecida económicamente que en   todo caso no tendrá más alternativa que aceptar con resignación sus limitaciones   reproductivas, dado que el Estado no ha asumido una política pública de   inclusión de estos procedimientos en el Plan Obligatorio de Salud.    

6.5. Teniendo   en cuenta los anteriores planteamientos, se concluye que hay una insuficiencia   de regulación en lo que tiene que ver con la exclusión absoluta del Plan Obligatorio de Salud de los   tratamientos de fertilidad, en donde se incluye la fertilización in vitro,   que amerita que se inicie la revisión y discusión pública y abierta de la   política pública. El Estado colombiano, comprometido con la observancia de las   obligaciones de respeto, protección y cumplimiento del derecho fundamental a la   salud[113],   derivadas del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[114] y del   Protocolo de San Salvador[115],   conforme con el artículo 93 Superior, tiene la obligación de “adoptar leyes u   otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y   los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros”[116],   además la de “reconocer suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas   políticos y ordenamientos jurídicos nacionales”[117].  En concreto,   estas obligaciones internacionales lo implican en la adopción de las medidas   positivas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario,   judicial o de otra índole, que permitan y ayuden a los particulares y las   comunidades a “disfrutar del más alto nivel posible de salud”[118].    Por ejemplo, el Estado podría pensar en la organización de programas de   financiamiento privado en condiciones de economía de escala, que permitan a   personas de escasos recursos económicos, acceder a programas y servicios de   fertilidad[119].    

7. El   derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.  Progresividad del   derecho fundamental a la salud    

7.1. La salud no es únicamente la   ausencia de afecciones y enfermedades en una persona, sino un estado completo de   bienestar físico, mental y social, acorde con las posibilidades y las   condiciones dentro de las cuales la persona se relaciona con el Estado, su   familia y los demás integrantes de la comunidad.    

La Constitución de la Organización   Mundial de la Salud[120]  define la salud de la siguiente manera:    

“La salud es   un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la   ausencia de afecciones o enfermedades.  ||  El goce del grado máximo   de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser   humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición   económica o social”.    

En correspondencia con esta   definición, el artículo 48 de la Constitución Política colombiana adopta un   concepto amplio de la seguridad social, que explicado por la Corporación “incluye   el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general   […]. [Resaltando que involucra un] conjunto de derechos cuya eficacia compromete   al Estado, la sociedad, la familia y la persona”[121].    

7.2. Atendiendo al propósito de   ampliar el concepto del derecho a la seguridad social, la comunidad jurídica en   el ámbito internacional de los derechos humanos considera que la salud incluye   una amplia gama de libertades y derechos que procuran el nivel más alto posible   de bienestar físico, mental y social para toda la humanidad, reconociéndole,   además, una concepción universal y expansiva en cuanto abarca un gran cuerpo de   servicios y asistencias a cargo del Estado, la sociedad y la familia[122].    

Lo anterior explica por qué el   derecho fundamental a la salud comprende algunas prestaciones que prima facie   podrían ser consideradas desproporcionadas o, inclusive, ajenas al deber de   garantizar a la persona el bienestar que caracteriza a este derecho, pero que   analizadas dentro de un determinado contexto médico y terapéutico resultan   lógicas, razonables, necesarias y conducentes para la adecuada atención de la   persona afectada.    

Por esta razón la Corte ha   vinculado prestaciones como el transporte de enfermos y sus familiares, la   adecuada nutrición del paciente, el derecho a la vivienda, el acceso a agua   limpia y potable, la inclusión de determinados medicamentos, tratamientos y   procedimientos no previstos en el Plan Obligatorio de Salud para que,   excepcionalmente, hagan parte de este paquete esencial de servicios de salud que   se ofrecen a todos los afiliados al sistema[123].  Es así como la   Corporación ha venido ampliando progresivamente la gama de ayudas que, según el   caso, resulten necesarias para la adecuada protección del derecho consagrado en   el artículo 49 de la Carta Política.    

Esta afirmación resulta   corroborada por lo expuesto en la sentencia T-274 de 2009[124], en la cual quedó   consignado:    

“[…] la tarea de asegurar protección a la salud constituye una labor de   permanente actualización y perfeccionamiento, razón por la cual los Estados no   pueden justificar el alcance de un determinado grado de satisfacción del derecho   para cesar los esfuerzos que permitan un mejor cumplimiento.  Tal es el   sentido según el cual debe comprenderse “El derecho al disfrute del más alto   nivel posible de salud”.  Aunado a lo anterior, dicha estructura del   derecho se ajusta al mandato de progresividad señalado en el artículo 2° de la   Convención, el cual prescribe a las organizaciones estatales el deber de adoptar   las medidas que sean necesarias “hasta el máximo de los recursos de que   disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,   inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena   efectividad de los derechos aquí reconocidos”.    

“En este entendido, la salud no ha de ser comprendida de manera   exclusiva como la facultad de goce de un determinado conjunto de condiciones   biológicas que permita la existencia humana, pues esta garantía “abarca una   amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a   las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho   extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación   y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones   sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente   sano”. De ahí resulta que el derecho a la salud ha de ser considerado   dentro de un complejo contexto en el cual se observan los vínculos que guarda   esta garantía con otros derechos fundamentales –como el derecho a la   alimentación, la vivienda, el trabajo, la educación, la dignidad humana, la   vida, entre otros–” (negrillas fuera de texto).    

7.3. Para la adopción de las   prestaciones señaladas, además de los principios de universalidad e integralidad   del sistema de seguridad social en salud[125], se ha tenido en cuenta   el de progresividad, según el cual el Estado debe ampliar cada vez más el   espectro de protección en las áreas relacionadas con el derecho a la salud.    Este principio se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución   Política que establece que, “[e]l Estado, con la participación de los   particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social…”[126].    

De acuerdo con el orden   constitucional vigente, como se indicó, toda persona tiene derecho a que exista   un sistema que le permita acceder a los servicios de salud necesarios para   superar sus afecciones reproductivas, aunque no sean de aquellas que involucran   gravemente la vida, la dignidad o la integridad personal, en un aspecto   determinante de la condición general de la salud.  La respuesta negativa,   absoluta e insuperable, obstaculiza de manera irrazonable la posibilidad de   disfrutar “del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.    

Ahora bien, si la exigibilidad de   la prestación protegida por la dimensión positiva del derecho fundamental   depende del paso del tiempo, no es aceptable que en el año dos mil catorce   (2014), pasados más de veinte (20) años desde la expedición de la Ley 100 de   1993[127], y   más de cinco (5) años desde el proferimiento de la sentencia T-760 de 2008[128], el   Estado siga dando la misma respuesta a las personas que padecen de infertilidad,   sabiendo que el sistema de seguridad social en salud debe ser progresivo.    De tal manera, a medida que pasan los años, si las autoridades encargadas no han   tomado medidas efectivas que aseguren avances en la realización de las   prestaciones protegidas por los derechos constitucionales, gradualmente van   incurriendo en un incumplimiento cuya gravedad aumenta con el paso del tiempo,   generando discriminaciones por omisión, pues “[e]l que una prestación   amparada por un derecho sea de carácter programático no quiere decir que no sea   exigible o que eternamente pueda incumplirse”[129].   Así lo señaló la Sala Tercera de Revisión en la sentencia T-595 de 2002[130], en   la que también precisó:    

Así entendida   la progresividad adquiere su pleno alcance constitucional. Tomar los derechos en   serio exige, también, tomar la progresividad en serio, como lo han precisado los   organismos internacionales competentes. En primer lugar, la progresividad se   predica del goce efectivo del derecho y por lo tanto, no justifica excluir   grupos de la sociedad de la titularidad del mismo. En la medida en que ciertos   grupos sociales, por sus condiciones físicas, culturales o socioeconómicas, sólo   pueden gozar plenamente de una prestación amparada por un derecho si el Estado   adopta políticas que comprometen recursos públicos y exigen medidas de orden   administrativo, el carácter progresivo de estas prestaciones impide que el   Estado sea completamente indiferente a las necesidades de tales grupos puesto   que ello equivaldría a perpetuar su situación de marginamiento, lo cual es   incompatible con los principios fundamentales en que se funda una democracia   participativa. En segundo lugar, la progresividad de ciertas prestaciones   protegidas por un derecho requiere que el Estado incorpore en sus políticas,   programas y planes, recursos y medidas encaminadas a avanzar de manera gradual   en el logro de las metas que el propio Estado se haya fijado con el fin de   lograr que todos los habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos. En   tercer lugar, el Estado puede a través de sus órganos competentes definir la   magnitud de los compromisos que adquiere con sus ciudadanos con miras a lograr   dicho objetivo y, también, puede determinar el ritmo con el cual avanzará en el   cumplimiento de tales compromisos. Sin embargo, estas decisiones públicamente   adoptadas deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso   decisorio racional que estructure una política pública susceptible de ser   implementada, de tal manera que los compromisos democráticamente adquiridos no   sean meras promesas carentes de toda vocación de ser realizadas. Así, cuando   tales compromisos han sido plasmados en leyes y representan medidas   indispensables para asegurar el goce efectivo de derechos fundamentales, los   interesados podrán exigir por vía judicial el cumplimiento de las prestaciones   correspondientes.    

7.4. Por lo anterior, considerando la insuficiencia de   regulación existente en lo que tiene que ver con la exclusión   absoluta del Plan Obligatorio de Salud de los tratamientos de fertilidad,   que precisa ser superada, la Sala exhortará al Gobierno Nacional, por conducto   del Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de Regulación de   Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que realice la   revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de   infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos   de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in vitro,   e inicie una discusión pública y abierta de la política   pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan   Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas.    

8. Derechos de los usuarios a   la información, la guía y el acompañamiento para garantizar el goce efectivo del   derecho a la salud    

8.1. Ha señalado la Corporación   que el derecho a la salud incluye los derechos de los usuarios a la información,   la guía y el acompañamiento en la ruta de acceso a un servicio de salud   requerido.  Es así, como las entidades del sistema de salud “tienen la   obligación de brindar a las personas la información que sea necesaria para poder   acceder a los servicios de salud que requieran, con libertad y autonomía,   permitiendo que la persona elija la opción que [en] su entender, le garantice en   mayor medida su derecho. Este derecho se manifiesta a través de obligaciones de   diferente tipo, como la garantía de que el consentimiento para los   procedimientos médicos sea informado o el deber de brindar información y   acompañamiento para obtener los servicios de salud requeridos, que se encuentran   fuera del plan de beneficios”[131].     

Esta dimensión del derecho a la   salud, que también se predica del régimen subsidiado, incluye el derecho a   recibir información sobre los derechos y los deberes que, dentro del sistema de   seguridad social en salud, corresponden a cada uno de los actores: usuarios,   Estado, aseguradores y prestadores.     

“4.3.2. Las EPS   tienen el deber de brindar a las personas la información que sea necesaria para   que puedan saber cuál es el servicio de salud que requieren, cuáles son las   probabilidades de éxito y de riesgo que representa el tratamiento, así como   también, cómo acceder a los servicios de salud que requieren. La jurisprudencia   ha señalado que una EPS no desconoce el derecho a la salud cuando, a través de   su médico tratante, le ha brindado al paciente información simple, aproximativa,   inteligible y leal sobre los riesgos que conlleva una cirugía que se le debe   practicar. El deber de informar y orientar al paciente sobre los tratamientos a   seguir y las entidades encargadas de prestarlos, se predica también de las IPS.    ||  […]    

“[…] 4.3.4. Las   EPS en el contexto del régimen subsidiado, tienen la obligación de brindar la   información y el acompañamiento necesario a las personas, incluso cuando se   trata de servicios de salud que estas requieran y la entidad no esté obligada a   garantizar. En el régimen subsidiado la jurisprudencia ha indicado que en “los   casos en los cuales se demanda la atención en salud a una [EPS subsidiada]  que alega no tener la obligación de suministrar tratamientos excluidos del   POS-S, surgen dos opciones de protección constitucional que deben ser aplicadas   por el juez de tutela de acuerdo al caso concreto.  La primera supone que   la ARS garantice directamente la prestación del servicio, solución excepcional   que se da en razón a que se trata de un menor o de un sujeto de especial   protección constitucional;[132]  la segunda de las opciones, la regla general, supone un deber de acompañamiento   e información, pues en principio la prestación corresponde al Estado.”    Esta solución, consiste en reconocer que cuando a una persona afiliada al   régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garantizarlo   directamente, la EPS subsidiada –antes, ARS–, junto con las autoridades   administrativas del sector salud, tienen los deberes de informar e   indicar  a las personas cómo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el deber   de acompañarlo en el trámite para reclamar dicho servicio de salud.[133]…”[134].    

8.2. En este orden de ideas, las   EPS tienen el deber de brindar a los afiliados información, guía y   acompañamiento en el acceso a los servicios de salud solicitados, en relación   con el diagnóstico de la enfermedad, el grado de afectación en la salud, los   tratamientos a seguir, las alternativas médicas disponibles, las entidades   encargadas de prestarlos, entre otros asuntos de relevancia para la atención del   padecimiento, todo ello orientado a garantizar la accesibilidad al servicio sin   obstáculos ni barreras.  No hacerlo, vulnera el derecho fundamental a la   salud.    

9. Salud Total EPS vulneró el derecho fundamental   a la salud de Andrés Fernando Montilla Varela, en la faceta de información, guía   y acompañamiento    

9.1. El señor   Andrés Fernando Montilla Varela interpuso la acción de tutela contra Salud Total   EPS al considerar que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a   la salud, a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la igualdad, porque   no le autorizó la práctica del tratamiento de fertilización in vitro   debido a que es un procedimiento excluido del POS. Esta solicitud de amparo   fue coadyuvada por la señora Sirley Suárez Tamayo, quien es la compañera   permanente del tutelante[135].    

9.2. Luego de varios exámenes   practicados al peticionario, se le diagnostica esterilidad en el varón[136].    En el registro de la consulta médica realizada por la Fundación Salud Hombre, se   reitera el diagnóstico y se indica que la enfermedad actual es “INFERTILIDAD   PRIMARIA”[137].   Su médico tratante[138]  resumió las condiciones de su caso así:    

“El señor MONTILLA VARELA ANDRES   FERNANDO de 40 años de edad, […], asistió a consulta el 8 de julio de 2013 por   deseo de fertilidad de 8 años de evolución. Entre sus antecedentes reporta   LAPAROTOMIA EXPLORATORIA A LOS 9 AÑOS, VARICOCELECTOMIA IZQUIERDA A LOS 16 AÑOS,   BY PASS GASTRICO EN 2007. || […] Impresión Diagnóstica: Disfunción Reproductiva   secundaria a: || Oligozoospermia[139],   Astenozoospermia[140] || Plan terapéutico: || 1. Fertilización In Vitro”.    

Es claro que el peticionario   solicita a Salud Total EPS que autorice la realización del tratamiento de fertilización  in vitro, porque su médico tratante lo diagnosticó como   la única opción viable para que él y su compañera, Sirley Suárez Tamayo,  puedan concebir.    

9.3. El   veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013), el Comité Técnico Científico   de Salud Total EPS negó el servicio de tratamiento de fertilidad, “fertilización   in vitro”, solicitado por el señor Montilla Varela debido al diagnóstico   “ESTERILIDAD EN EL VARON”, teniendo en cuenta que conforme con el Acuerdo 029 de   2011 está excluido expresamente del POS[141].   Ni en esa oportunidad, ni en otra posterior, la Entidad le suministró al usuario   algún tipo de información, guía y acompañamiento que le ayudara a encontrar   alternativas. Por ejemplo, entre otras, (i) pudo corroborar el   diagnóstico realizado por su médico tratante, teniendo en cuenta que el   mismo fue elaborado en una institución particular con la cual la accionada,   según afirmó, no tenía convenio; (ii) pudo practicarle   el examen de fertilidad a su compañera Sirley Suárez Tamayo, que también   se encuentra afiliada al sistema; (iii) pudo explicarle las opciones de   reproducción asistida que le ofrece el mercado y recomendarle posibles centros   médicos especializados a los que pudiera acudir; (iv) pudo recomendarle   atención psicológica o psicosocial.  Es posible que el suministro de información   y una adecuada guía y acompañamiento  hubieran sido determinantes de una actitud diferente a la que asumió el paciente   ante la negativa de Salud Total EPS.  Desde el principio su queja fue que   su compañera y él no obtuvieron de parte de la Entidad una orientación clara,   concreta y eficiente acerca de la discapacidad reproductiva que los afecta,   razón por la cual se vieron obligados a consultar en el Centro de Biomedicina   Reproductiva del Valle S.A., Fecundar, en donde finalmente fueron atendidos[142].    

9.4. Si se considera, que una   faceta importante del derecho a la salud es la que está relacionada con la   obligación de las Entidades Prestadoras de Salud de ofrecer a sus usuarios   información, guía y acompañamiento, en este específico aspecto falló Salud Total   EPS, si se toma en consideración el posible impacto emocional que pudo tener el   señor Montilla Varela al enterarse de la negativa de autorizar el tratamiento de   fertilización in vitro ordenado por su médico tratante, por ser un   servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud. Ello   fue determinante de una vulneración al derecho fundamental a la salud del   accionante, máxime cuando debe entenderse como “el disfrute del más   alto nivel de bienestar físico, mental y social”[143] que le permita vivir   dignamente.    

9.5. Se observa, tal como lo indica   el médico tratante, que la infertilidad que padece el peticionario es una   condición secundaria a la oligozoospermia y la astenozoospermia, y no aparece   registro en su historia clínica de que dichas condiciones puedan superarse   mediante un tratamiento médico o quirúrgico. Al respecto, la entidad accionada   afirmó que “el inconveniente de sus (sic) [OLIGOSPERMIA] ES INHERENTE A SU   ORGANISMO Y EN ESTE MOMENTO NO HAY TRATAMIENTO MÉDICO PARA CORREGIR Y COMO SE   INFORM[Ó] ES POR ELLO QUE BUSCAN LA FERTILIZACIÓN INVITRO”[144].  Y   agrega, “No hay un tratamiento confiable disponible hoy en día para   aumentar la concentración espermática”[145]  (mayúsculas, negrillas y subrayas originales).    

9.6. Quedó demostrado en el   proceso que Andrés Fernando Montilla Varela devenga su   sustento como empleado de la Personería de Palmira, percibiendo un salario   básico mensual de un millón siete mil setenta pesos ($1.007.070)[146], que   su compañera Sirley Suárez se desempeña como ama de casa, que vive con su pareja   en una vivienda arrendada en la ciudad de Palmira, cancelando un canon mensual   de doscientos treinta mil pesos ($230.000)[147], y que paga por concepto   de servicios públicos domiciliarios un valor promedio de ciento treinta y cinco   mil pesos ($135.000)[148].    Si se hacen cálculos, se puede concluir que el salario del accionante alcanza   para cubrir los gastos de la pareja, y que si se destina a otros campos sería en   detrimento de las obligaciones básicas que ya han sido adquiridas, entre ellas,   el pago de la vivienda, los servicios púbicos domiciliarios, la alimentación y   el vestido.    

9.7. En atención a lo anterior, concluye la   Sala que Salud Total EPS no vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la   vida en condiciones dignas, a la familia y a la igualdad de Andrés Fernando   Montilla Varela, debido a la negativa de autorizar el tratamiento de   fertilización  in vitro ordenado por el médico tratante, como   única alternativa para lograr reproducirse, debido a que este servicio está   excluido del POS.  No obstante, sí vulneró su derecho fundamental a la   salud en la faceta de información, guía y acompañamiento, y así será declarado   en la parte resolutiva de esta providencia.  En este sentido, se prevendrá   a Salud Total EPS para que en el futuro, ante casos similares, no incurra en la   misma conducta.    

9.8. En este orden de ideas, la   Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional revocará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal de   Circuito de Conocimiento de Palmira, Valle, el veintiuno (21) de noviembre de   dos mil trece (2013), mediante la cual se revocó la sentencia de tutela emitida   por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de   Palmira, Valle, el cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), dentro del proceso de tutela adelantado por Andrés Fernando   Montilla Varela contra Salud Total EPS.  En su   lugar, modificará el fallo del cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013),   emanado del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías   de Palmira, Valle, en el sentido de conceder el amparo al   derecho fundamental a la salud del accionante, en la faceta de   información, guía y acompañamiento.    

III. DECISIÓN    

En mérito de   lo expuesto, la Sala Primera de Revisión, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la   sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal de Circuito de   Conocimiento de Palmira, Valle, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece   (2013), mediante la cual se revocó la sentencia de tutela emitida por el Juzgado   Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira, Valle,   el cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), dentro del proceso de tutela adelantado por Andrés Fernando   Montilla Varela contra Salud Total EPS.  En su lugar, MODIFICAR el   fallo del cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), emanado del Juzgado   Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira, Valle,   en el sentido de CONCEDER el   amparo al derecho fundamental a la salud del accionante, en la faceta de   información, guía y acompañamiento, por las razones expuestas   en la parte considerativa de esta providencia.    

Segundo.- EXHORTAR al Gobierno Nacional, por   conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de   Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que   realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que   padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los   tratamientos de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización   in vitro, e inicie una discusión pública y abierta   de la política pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la   cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas.    

Tercero.- PREVENIR   a Salud Total EPS para que en casos futuros, similares al estudiado en   esta sentencia, no incurra en conductas que atenten contra el derecho a la salud   de los usuarios, en su faceta de información, guía y acompañamiento.    

Cuarto.-  LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36   del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

MARIA VICTORIA CALLE   CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZALEZ   CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PEREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SACHICA MENDEZ    

Secretaria General    

[1] A folios 32-33 del cuaderno   principal obra el Auto del veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013)   emanado del Juzgado Cuarto (4) Penal Municipal con Funciones de Control de   Garantías de Palmira, Valle, mediante el cual se avoca conocimiento y se vincula   al Ministerio de Salud y Protección Social, sin embargo en el curso del proceso   no realiza ninguna actuación.    

[2] Folios 2 al 11 del cuaderno   principal. En   adelante, los folios que se refieran harán parte del cuaderno principal, a menos   que se diga expresamente otra cosa.    

[3] Folio 13.  En el   escrito de respuesta de Salud Total EPS se reconoce que el señor Montilla Varela   está afiliado desde el nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005) en calidad de   cotizante y su estado actual de afiliación es activo (folio 44).    

[4] A folio 24 aparece una declaración   juramentada realizada el veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013), en   la Notaría Tercera del Círculo de Palmira Valle, por Andrés Fernando Montilla   Varela y Sirley Suárez Tamayo, en donde manifiestan que viven en unión libre y   conviven bajo el mismo techo en forma permanente sin interrupción alguna, desde   hace ocho (8) años y tres (3) meses. Igualmente, el señor Montilla Varela   manifiesta que él es quien vela y sufraga todos los gastos del hogar como es   techo, alimentación, medicina, vestuario y demás de su compañera permanente.    Se encuentran en el expediente las fotocopias de las cédulas de ciudadanía de   Sirley Suárez Tamayo, con fecha de nacimiento del veintinueve (29) de septiembre   de mil novecientos setenta y cuatro (1974), y Andrés Fernando Montilla Varela,   con fecha de nacimiento del treinta (30) de mayo de mil novecientos setenta y   tres (1973) (folios 30-31).    

[5] A folios 13 al 18 se encuentra la   Historia clínica del   señor Andrés Fernando Montilla Varela, de Salud Total EPS.  El diagnóstico   se lee a folios   16-17, 22- 23.     

[6] A folio 22 aparece el resumen de   la historia clínica del señor Montilla Varela suscrita por el médico andrólogo y   especialista en salud sexual y reproductiva masculina, Héctor Narváez Rosero, el   cinco (5) de agosto de dos mil trece (2013), en donde consta la impresión   diagnóstica: “Disfunción Reproductiva secundaria a: || Oligozoospermia,   Astenozoospermia…” y se señala como Plan terapéutico: “1. Fertilización In   Vitro”.  Se incluyen los exámenes médicos –Espermograma– realizados en el   Centro de Biomedicina Reproductiva del Valle S.A, Fecundar (folios 19-21).    

[7] Apoya su argumento en   la sentencia T-605 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).    

[8] A folio 25 se encuentra un   certificado laboral suscrito por la Directora Administrativa y Financiera de la   Personería de Palmira, el veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), en   donde se lee que el señor Andrés Fernando Mantilla Varela labora en dicha   agencia del Ministerio Público desde el nueve (9) de febrero de dos mil nueve   (2009) en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, con un salario mensual de   Un millón siete mil setenta pesos ($1.007.070).  El anterior certificado   lleva anexos los comprobantes de pago de los meses de julio y agosto de dos mil   trece (2013) (folio 26), en donde aparece un valor neto a pagar de Seiscientos   noventa y seis mil doscientos cuarenta y cuatro pesos ($696.244).    

[9] A folio 14 se encuentra el   contrato de arrendamiento suscrito el seis (6) de enero de dos mil nueve (2009)   entre Diego Fernando Angarita Ruiz (arrendador) y Andrés Fernando Montilla   Varela (arrendatario).    

[10] Se anexan las facturas de   servicios públicos domiciliarios del mes de agosto de dos mil trece (2013)   (folios 27 al 29).    

[11] Folio 26.    

[12] A folio 23 aparece el Acta del   Comité Técnico Científico de Salud Total EPS de fecha veintiséis (26) de junio   de dos mil trece (2013). Esta afirmación es confirmada por Salud Total EPS en la   respuesta a la tutela en los siguientes términos: “Es importante aclarar al   despacho que la EPS SALUD TOTAL tramito (sic) la solicitud de tratamiento de   infertilidad ante el Comité Técnico Científico, el cual después de verificar y   constatar con historia clínica que ordenado corresponden (sic) a TRATAMIENTO DE   INFERTILIDAD este fue negados (sic) de acuerdo a la normatividad legal vigente…”   (folio 48).    

[13] Apoya su argumento en   la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[15] Plantea que la solicitud no   corresponde a un derecho fundamental (salud) sino a una exclusión taxativa del   POS, como lo es el tratamiento de fertilidad que proviene de una enfermedad   primaria (oligospermia u oligozoospermia) de la cual en el momento no hay   tratamiento conocido toda vez que “[n]o hay un tratamiento confiable disponible   hoy en día para aumentar la concentración espermática” (folio 46).    

[16] Agrega que “[a]corde con la   historia clínica el señor Montilla tiene una situación inherente a su semen que   le impide la procreación puesto que el problema de ESTERILIDAD deriva de las   complicaciones propias de la baja cantidad de espermatozoides que produce y su   poca motilidad” (mayúsculas y subrayas originales) (folio 47) .    

[17] Por el cual se sustituye el   Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan   Obligatorio de Salud. El artículo 49 que establece las tecnologías en salud   excluidas del Plan Obligatorio de Salud, señala: “3. Diagnóstico y tratamientos   para la infertilidad”.    

[18] Por la cual se establece el   Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de   Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.  El artículo 18   señala: “DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En   concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar   cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados   en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y   limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos,   intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir   al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean   considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que   expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,   incluyendo los que se describen a continuación: || C. Tratamientos para la   infertilidad”.    

[19] Apoya su argumento en las   sentencias T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez caballero) y T-087 de 2003 (MP   Manuel José Cepeda espinosa).    

[20] Folios 72 al 87.    

[21] Folios 97 al 105.    

[22] Folios 116 al 124.    

[23] Conforme con el inciso   segundo del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la   acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”,   “[q]uien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá   intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública   contra quien se hubiere hecho la solicitud”.    

[24] Folio 12 del cuaderno   de revisión.  A folio 13 del mismo cuaderno, obra la constancia de   afiliación de la señora Sirley Suárez Tamayo al régimen contributivo de Salud   Total EPS SA a partir del nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005).    

[25] Ver las sentencias    T-1104 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-946 de 2002 (MP Clara Inés Vargas   Hernández), T-512 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-424 de 2009 (MP   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-587 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla)        

[26] Por la cual se define,   aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS). El artículo   130 establece las exclusiones de cobertura específicas, en donde se incluyen los   tratamientos para la infertilidad.    

[27] Por la cual se   establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan   Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.    El artículo 18 señala: “DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO   DE SALUD: En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder   dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia   enunciados en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá   exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades,   procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por   objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad;   aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y   aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social   en Salud, incluyendo los que se describen a continuación: || C. Tratamientos   para la infertilidad”.    

[28] MP Manuel José Cepeda   Espinosa (acápite 3°, numeral 3.5).    

[29] Sobre el principio de continuidad, en la   sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Sala Segunda de   Revisión señaló que “el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no   puede ser interrumpido súbitamente; irrespeta el derecho a la salud una EPS que   suspende un servicio de salud que se requiere, antes de que éste haya sido   efectivamente asumido por otro prestador” (aparte 8.1. sobre el derecho   constitucional de toda persona para acceder a los servicios de salud).  El   principio de continuidad también fue objeto de análisis en la sentencia T-143 de   2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).    

[30] La obligación de una   entidad encargada de prestar servicios de salud de autorizar un servicio   requerido,  aun si el mismo está excluido del POS, surge cuando es necesario para proteger   la vida, la salud o la integridad personal del afiliado (aparte 4.4.3. de la   sentencia T-760 de 2008, ya referida). En estos casos, la entidad deberá prestar   el servicio de salud y podrá repetir ante el Fosyga el reembolso del servicio no   cubierto por el POS.     

[31] MP. Marco Gerardo   Monroy Cabra.     

[32] MP. Humberto Antonio   Sierra Porto.    En la sentencia T-636 de 2007 se sintetizaron las subreglas sobre el derecho al   diagnóstico, que fueron establecidas en la sentencia T-304 de 2005 (MP. Clara   Inés Vargas Hernández).    

[33] Al respecto, en la misma sentencia, después   de un recuento sobre la incidencia del derecho internacional en la protección de   los derechos sexuales y reproductivos, especialmente en las mujeres, la Sala   Séptima de Revisión concluye lo siguiente: “[…] La titularidad de estos derechos   –sexuales y reproductivos–  recae particularmente en cabeza de las mujeres, pues   una adecuada atención en salud sexual y reproductiva constituye un elemento   clave para obtener mayor equidad de género y social. En esa misma dirección, se   indicó que la salud sexual y reproductiva no se reduce únicamente a garantizar   la ausencia de enfermedades o dolencias.  Se encamina, del mismo modo, a   proteger el sistema reproductivo en todos sus aspectos, funciones y procesos de   forma que las mujeres puedan disfrutar de una vida sexual satisfactoria, exenta   de riesgos, así como de “la posibilidad de procrear y de la libertad de decidir   hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia” –Naciones   Unidas. Documento A/Conf.171/13: Informe de la CIPD de Naciones Unidas, 18 de   octubre de 1994–. Abarca, aspectos que desde el punto de   vista social y educacional se encaminen a reforzar de manera integral la   protección de los derechos sexuales y reproductivos estrechamente relacionados   con la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a   la vida digna y al libre desarrollo de la personalidad”.    

[34] Sobre el derecho al examen diagnóstico, en   esta sentencia se señaló lo siguiente: “[…] El derecho al examen de diagnóstico debe garantizarse   siempre que de no efectuarse tal examen (i) se pone en peligro la salud y la   vida del paciente (Corte Constitucional. Sentencia T-849 de 2001); (ii) se   impide prevenir el agravamiento de una enfermedad o su tratamiento efectivo o el   manejo a largo plazo de la misma (Corte Constitucional. Sentencias T-260 de   1998, T-185 de 2004); (iii) se desconoce la estrecha relación que existe entre   el resultado del examen y el tratamiento integral de la enfermedad (Corte   Constitucional. Sentencia T-110 de 2004); (iv) se imposibilita que el paciente   pueda ser tratado médicamente en forma tal que se le facilite “desarrollar al   máximo sus actividades diarias y desempeñarse normalmente en sociedad” (Corte   Constitucional. Sentencia T-304 de 2005)”.    

[35] MP Jaime Córdoba Triviño.    

[36] MP Manuel José cepeda Espinosa.    

[38] MP Luis Ernesto Vargas   Silva. Ver en el mismo sentido las sentencias T-605 de 2007 (MP Humberto Sierra   Porto) y T-946 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño).    

[39] Concluyó la Sala, que   “la especial situación fáctica que presenta este caso, torna procedente la   tutela para que se autorice únicamente el procedimiento quirúrgico de   laparoscopia operativa en procura de mejorar la calidad de vida y lograr el   más alto nivel de salud en la actora, sin que deba atenderse su petición de   autorizar el tratamiento de fertilización in vitro por cuanto el tema   relacionado directamente con la infertilidad que padece no compromete sus   derechos fundamentales…”. En este sentido, también puede consultarse la   sentencia T-605 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).    

[40] Sentencia T-946 de 2007 (cita   original de la sentencia).    

[41] En tratándose de la improcedencia   de la protección constitucional en casos de infertilidad primaria, también   pueden consultarse las sentencias T-512 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett),   T-752 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-424 de 2009 (MP Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub).  En relación con la infertilidad secundaria, la Corte ha   sentado una clara línea jurisprudencial que ha tenido avances en la protección   de los derechos fundamentales. Ejemplo de ello son las sentencias T-901 de 2004   (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-605 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra   porto) y T-870 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[42] MP Eduardo Montealegre Lynett.    

[43] MP Clara Inés vargas Hernández.   Esta   sentencia mereció un especial estudio en la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), al referirse a la   exclusión de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio de Salud.    

[44] MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[45] En similar sentido   pueden consultarse las sentencias T-935 de 2010 y T-633 de 2010 (MP Humberto   Antonio Sierra Porto).  La Sala Octava de Revisión en ambas decisiones, al   analizar los argumentos esgrimidos por el juez de instancia, expuso las   siguientes observaciones: “[…] el fallo no efectuó el estudió del desarrollo   jurisprudencial que ha hecho esta Corporación, a efectos de determinar en que   casos es o no procedente que por esta vía se ordene el tratamiento de   fertilización in Vitro.  En este orden, tal providencia no tuvo en cuenta   que la procedencia para que resulte de manera excepcional por vía constitucional   la autorización de dicho tratamiento se debió verificar tres supuestos   desarrollados por ésta Corporación así cuando: (i) el tratamiento una vez   iniciado es suspendido si mediar razón alguna, (ii) media el derecho de   diagnóstico y no se tiene certeza sobre la enfermedad que padece la paciente y   (iii) la patología de infertilidad es una enfermedad secundaria, esto quiere   decir que es un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad”.     

[46] MP Clara Inés Vargas Hernández.     

[47] Antes de esta   sentencia, la Corte Constitucional profirió las sentencias T-1104 de 2000   (Vladimiro Naranjo Mesa) y T-689 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño), en las   cuales trató los casos de dos mujeres que padecían infertilidad secundaria   derivada de otras enfermedades, razón por la que les fue ordenada por los   médicos tratantes una laparoscopia operativa para recanalizar la trompa   izquierda y para tratar un hidrosalpinx en el ovario derecho, respectivamente.   La posición primigenia de la Corte se centró en que, a pesar de las enfermedades   autónomas que padecían las accionantes en sus sistemas reproductivos, no se   comprometía el derecho a la salud haciendo inviable la tutela, sumado a que los   tratamientos contra la infertilidad se encontraban excluidos del POS.    

[48] MP Humberto Antonio Sierra Porto.    

[49] Al respecto puede verse   la sentencia T-633 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa).    

[50] Doctor Fernando Zegers   Hochschild. Descripción y análisis de las Técnicas de Reproducción Asistida   (TRA) como tratamiento de la Infertilidad.  Documento preparado para la   Corte Interamericana de Derechos Humanos. Costa Rica, septiembre, 2012.    Consultado en   http://www.eticayreproduccionhumana.udp.cl/publicaciones/fallo/Documento_tecncio_infertilidad_Problema_salud.pdf  (junio de 2014).  Es importante aclarar que el documento citado constituyó   un insumo probatorio de gran relevancia en el caso Artavia Murillo y otros   (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, en donde se decidieron las   alegadas violaciones de derechos humanos ocurridas como consecuencia de la   presunta prohibición general de practicar la fecundación in vitro que   había estado vigente en Costa Rica desde el año dos mil (2000), tras una   decisión emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de   dicho país.  Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante   Corte IDH), sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012).    

[51] Ibídem.    

[52] Ibídem.  Según   indican Jorge Luis Calero y Felipe Santana, la infertilidad “para quienes la vivencian, sí constituye un   padecimiento que tiene importantes implicaciones en la vida social y psicológica   de las personas que la padecen, pues acarrea una serie de dificultades en el   seno de la familia que está en construcción, toda vez que para una pareja, tener   hijos significa haber llegado a la cúspide de sus expectativas”.  En   Calero, Jorge Luis; Santana, Felipe (2006, abr.).  La infertilidad como evento de   frustración personal.  Reflexiones de un grupo de varones de parejas   infértiles. Revista Cubana Endocrinol  [revista en la Internet], 17(1).   Disponible en:   http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1561-29532006000100002&lng=es (junio de 2014).    

[53] Proyecto de ley estatutaria 209 de 2013   Senado y 267 de 2013 Cámara, “por medio de la cual se regula el derecho   fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. El artículo 1   establece: “Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho   fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismo de protección”.    

[54] Para comprobar el   avance en cuanto a la disponibilidad de programas, servicios y tratamientos de   fertilidad, no es sino ingresar a la Web con el criterio de búsqueda “centros de   fertilidad en Colombia” para enterarse de toda la oferta que hay en el momento,   entre otros, se observan: Centro colombiano de fertilidad y esterilidad;   Profamilia; Reprotec. Centro de fertilidad; Inser. Instituto de fertilidad   humana; Natale. Centro Latinoamericano de fertilidad;  Fecundar.    Centro de reproducción humana; Gestar. Reproducción humana; entre muchos otros.    

[55] La norma puede ser   consultada en http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2012/prt3149_28_12_2012.html  (julio de 2014).    

[56] En Brasil, el SUS es   financiado por el Gobierno Federal, por los estados (provincias) y también por   las municipalidades.  Los municipios brindan la atención básica en puestos   de salud.  Las provincias ofrecen la atención de media complejidad, con   hospitales más grandes, más variedades y especializados, y el Gobierno Federal   financia algunos hospitales federales, en general, los hospitales vinculados a   Universidades Públicas Federales y a sus cursos de Medicina.  Los   tratamientos de reproducción humana asistida que son ofrecidos por el sistema   público de salud, solo están disponibles en algunas provincias y en sus grandes   ciudades (en general en las capitales de las provincias).  Así las cosas,   las parejas (heterosexuales o del mismo sexo) pueden recurrir al sistema público   de salud para requerir los procedimientos necesarios para superar su   infertilidad, tomando en consideración los factores geográficos y temporales (se   habla de un trámite que demora algunos años en razón de los exámenes y   tratamientos que deben ser realizados).     

[57] El primer avance al   respecto lo había realizado en 2010 la provincia de Buenos Aires, Argentina,   convirtiéndose en la primera de América Latina en brindar este servicio de   fomento a la fertilidad a través de la salud pública. Veronica Smink de BBC   Mundo, Cono Sur, en un artículo titulado “Argentina, pionera en el derecho a la   fertilidad”, publicado el 14 de junio de 2013, comentó: “En la provincia de   Buenos Aires nacieron 75 bebés por la ley de fertilidad asistida aprobada en   2010. || Por su parte, el gobernador de la provincia de Buenos Aires, Daniel   Scioli, señaló que el éxito que ha tenido allí la ley de fertilidad asistida   desde que fue aprobada hace tres años demuestra que no hay que temer por las   dificultades económicas. || “Era uno de los tantos mitos que había: se decía que   no se iba a poder hacer”, señaló, al tiempo que informó que desde que se aprobó   la norma 12.000 personas realizaron consultas, 135 quedaron embarazadas y hubo   75 nacimientos. || Más allá del optimismo, lo cierto es que la ley bonaerense   tiene varias restricciones que no aplican a la ley nacional y que podrían   aumentar considerablemente el número de personas que se benefician con la norma.   || A diferencia de la ley provincial, que sólo da acceso al tratamiento a   parejas con problemas de infertilidad en la que la mujer tiene entre 30 y 40   años, la ley nacional beneficia a cualquier adulto que quiera realizarse el   tratamiento, sin contemplar si es infértil, su edad o su estado civil. También   beneficia a parejas homosexuales”. Versión digital disponible en  http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2013/06/130610_argentina_fertilidad_vs.shtml?print=1 (julio de 2014).    

[58] Al respecto, el   artículo 8 de la Ley 26.862 de 2013, señala: “Cobertura. El sector público de   salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra   Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el   Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las   entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como   también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus   afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como   prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la   cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los   medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la   Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente   asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación   ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de   reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o   intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante,   según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos   en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de   diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades   de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá   introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la   orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. También quedan   comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda   de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y   habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas,   incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la   inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos   médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de   procrear en el futuro”.  El artículo 3 establece que la autoridad de   aplicación de la ley es el Ministerio de Salud de la nación, y el artículo 7   consagra lo referente a los beneficiarios en los siguientes términos: “Tiene   derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente   asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto   en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales   e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El   consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del   embrión en la mujer”.  El texto normativo puede ser consultado en http://bioetica.flacso.org.ar/textos/ley-26682.pdf (julio de 2014).    

[59] En los considerandos   del Decreto, se indica: “Que el derecho humano al acceso integral a los   procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente   asistida, reconocido por la Ley Nº 26.862, se funda en los derechos a la   dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme la   Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional   de los Derechos Humanos). || Que la Ley Nº 26.862 se fundamenta en la intención   del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de más   inclusión en el ámbito social y en el de la salud; en el marco de una sociedad   que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural y, promoviendo   de tal modo, una sociedad más democrática y más justa”. El texto normativo puede   ser consultado en http://www.unc.edu.ar/gestion/serviciosytramites/cici/servicio-de-informacion-tecnica-legal/novedades-en-legislacion/2013/decreto-956-2013-reproduccion-medicamente-asistida-reglamentacion/view (julio de 2014).    

[60] El artículo 2 del   Decreto 956 de 2013, dispone: “Definiciones. Se entiende por técnicas de   reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para   la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad a   aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el   interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de   ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e   inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja   o donante.  ||  Se entiende por técnicas de alta complejidad a   aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del   sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección   intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y   embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos   reproductivos…”.    

[61] El artículo referido   habla de la “situación de una mujer cuyo útero no pueda gestar su embarazo   debido a enfermedades genéticas o adquiridas, quien podrá acordar con un   familiar suyo de segundo grado de consanguinidad, o de su pareja en su caso, la   implantación y gestación del embrión propio. || Entiéndase por embrión propio   aquel que es formado como mínimo por un gameto de la pareja o en el caso de la   mujer sola por su óvulo…”.    

[62] Sin embargo, el   artículo bajo cita señala que “[s]erán igualmente cubiertas por el Sistema   Nacional Integrado de Salud durante los veinticuatro (24) meses siguientes a la   fecha de promulgación de esta ley las mujeres que hayan sobrepasado dicho límite   de edad.  En caso de mayor edad, la reglamentación establecerá la forma de   financiamiento”.    

[63] Barquet, Paula, El   Observador, “Por alto costo, ley de reproducción asistida se aplicará por   etapas”, 12 de enero  de 2014.  Versión digital disponible en   http://www.elobservador.com.uy/noticia/269348/por-alto-costo-ley-de-reproduccion-asistida-se-aplicara-por-etapas/  (julio de 2014). Continúa explicando el texto: “Esta definición surge del   proceso de reglamentación de la ley, que el Ministerio de Salud Pública (MSP)   inició en diciembre y deberá concluir a principios de marzo”. […] No van a   aparecer todas las prestaciones de una para todo el mundo. Pero se va a dar un   cronograma en el que se fijará con qué población se empieza y cuáles serán los   criterios de prioridad”, afirmó [la Ministra Susana] Muñiz. Y agregó: “Nos   comprometimos; esto va a salir”. || Se hará una inclusión progresiva de las   prestaciones pero “con variaciones”. En una primera etapa estarán disponibles   las técnicas de baja complejidad, y las de alta complejidad solo en algunas   excepciones. Se tendrá en cuenta a las mujeres que están cerca de los 40 años   (límite de edad para recibir las técnicas, de acuerdo a la ley) y a las que   estén a medio camino de un proceso de fertilización. || Falta definir cómo se   financiará la aplicación de esta ley. El texto aprobado solo indica que el Fondo   Nacional de Recursos (FNR) subsidiará las técnicas de alta complejidad, y que   las de baja serán prestaciones obligatorias del SNIS [Sistema Nacional de   Investigación para la Salud]”.    

[64] En México, el derecho   a la protección de la salud de las personas está consagrado en el artículo 4 de   la Constitución Política, específicamente, en relación con el acceso a los   servicios en la materia y al derecho fundamental a la formación de la familia y   a la libertad de planificación familiar.  Asimismo, en la fracción XVI,   artículo 73, se faculta al Congreso de la Unión (órgano legislativo nacional)   para emitir leyes sobre la salubridad general en la República.  La Ley   General de Salud regula los servicios de planificación familiar (artículo 67)   como parte de los Servicios Básicos de Salud (artículos 23 y 27, fracción V), de   prestación pública a los derechohabientes de los sistemas de seguridad social en   el país (artículo 35) a cargo de instituciones públicas, como agentes y empresas   privadas, siempre con la supervisión y aprobación de la Secretaria de Salud.    Igualmente, contiene disposiciones generales sobre investigaciones en esta área   (artículo 68, fracción IV) y uso de medicamentos y materiales de carácter   experimental en seres humanos (artículo 100), las mismas que se amplían en el   Reglamento en Materia de Investigación para la Salud y en Materia de Control   Sanitario para la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos.    

[65] En México el “sistema   de seguridad social” ubica a los derechohabientes en tres grandes grupos: (i)  el seguro social de los trabajadores del régimen obligatorio, que corresponde a   todos los trabajadores, o voluntario, que cubre a las familias que lo convengan;   (ii) el de los servidores públicos al servicio del Estado, y (iii)  el de los usuarios del sistema de salud en materia de protección social en salud   (seguro popular).    

[66] En relación con el   Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado   (ISSSTE), para acceder a los tratamientos de fertilidad es indispensable que   exista una pareja legalmente establecida, ya sea matrimonio o concubinato. El   único requisito para su aceptación es que sean derechohabientes del ISSSTE, sin   importar la lengua indígena que hable la pareja.  En todos los casos se   incluye atención psicológica.  Entre los tratamientos de reproducción asistida   disponibles en el Centro Médico Nacional “20 de Noviembre” del ISSSTE, se   encuentran: inseminación artificial intrauterina IAH; fertilización in vitro  convencional FIV-TE; fertilización in vitro con mínima estimulación   ovárica (lA, FSHr, LHr y antagonista) MiniFIV; fertilización in vitro en   ciclo natural modificado, y fertilización in vitro por descongelación de   oocitos.  La información puede ser consultada el portal del ISSSTE en http://www2.issste.gob.mx:8080/index.php  (junio de 2014).    

[67] El derecho a la   libertad está contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política en los   siguientes términos: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,   recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos   derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de   sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o   filosófica. || El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real   y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. ||   El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición   económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad   manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.    El derecho a la libertad también está consagrado en el artículo 7 de la   Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), y ha sido interpretado por   la Corte IDH en forma amplia, de tal manera “que éste incluye un concepto de   libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que   esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda   persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme   a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho   humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la   Convención Americana.  Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de   libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger   libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia,   conforme a sus propias opciones y convicciones”.  Ver Corte IDH. Caso   Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.    Sentencia del 28 de noviembre de 2012 (pág. 44, párr. 142). Disponible en   http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf  (junio de 2014).    

[68] Este derecho está   consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política, que reza: “Todas las   personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más   limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”.   La Corte IDH ha señalado que la maternidad y la paternidad “forman parte   esencial del libre desarrollo de la personalidad” y que “la decisión de ser o no   madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye […] la decisión   de ser madre o padre en el sentido genético o biológico”.  Cfr. Caso   Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.    Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 45,   párr. 143).    

[69] El artículo 15 de la   Constitución Política, señala: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad   personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos   respetar…”.  La Convención Americana (1969), establece en el artículo 11.2.   que “[n]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida   privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de   ataques ilegales a su honra o reputación”.    

[70] El derecho a la   libertad para fundar una familia, está consagrado en el artículo 42 Superior en   el siguiente sentido: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se   constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un   hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de   conformarla. || […] || Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,   adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales   derechos y deberes.  La ley reglamentará la progenitura responsable. || La   pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos,   y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos…”.  El   derecho a fundar una familia también es regulado en el artículo 17.2. de la   Convención Americana (1969), así: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer   a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones   requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no   afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención”.     

[71] Cfr. Comité de Derechos Humanos,   Observación General No. 19, Comentarios generales adoptados por el Comité de   Derechos Humanos, artículo 23 – La familia, 39º período de sesiones, U.N. Doc.   HRI/GEN/1/Rev.7, 171 (1990), párr. 5 (“El derecho a fundar una familia implica,   en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos”).    

[72] Citado en Corte IDH, Caso Artavia   Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.  Sentencia   del 28 de noviembre de 2012 (pág. 43, párr. 137).    

[73] El derecho a la integridad   personal está consagrado en el artículo 12 de la Constitución Política, el cual   preceptúa: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o   penas crueles, inhumanos o degradantes”.  La Sala Plena de la Corte   Constitucional en la sentencia SU-200 de 1997 (MsPs Carlos Gaviria Díaz y José   Gregorio Hernández Galindo) delimitó el ámbito de protección del derecho a la   integridad personal en los siguientes términos: “En cuanto a la integridad   personal, valor cuya jerarquía es cercana al de la vida y cuyas violaciones casi   siempre la ponen en peligro, se relaciona con la preservación del sujeto en sus   componentes físicos, sicológicos y espirituales, los cuales se hallan integrados   en un conjunto armónico que justamente constituye la esencia del ser humano.   Tales elementos y el todo resultante de su articulación deben permanecer   inalterados por agresiones, torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes,   ataques y lesiones, por acción u omisión de autoridades o particulares”.    En igual sentido pueden consultarse las sentencias T-409 de 2000 (MP Álvaro   Tafur Galvis) y T-489 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).     

[74] Cfr. sentencia T-636 de 2001 (MP   Manuel José Cepeda Espinosa).    

[76] Cfr. la Constitución de la   Organización Mundial para la Salud, que fue adoptada por la Conferencia   Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del diecinueve (19) de junio al   veintidós (22) de julio de mil novecientos cuarenta y seis (1946), firmada el   veintidós (22) de julio de mil novecientos cuarenta y seis (1946) por los   representantes de 61 Estados, y entró en vigor el siete (7) de abril de mil   novecientos cuarenta y ocho (1948);   http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_sp.pdf  (cita original).    

[77] Cfr. Corte IDH, Caso Artavia   Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del   veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 47, párrs. 147-148).    Continúa explicando: “El Programa de Acción de la Conferencia Internacional   sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, y la   Declaración y el Programa de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la   Mujer, celebrada en Beijing en 1995, contienen definiciones de la salud   reproductiva y de la salud de la mujer. De acuerdo a la Conferencia   Internacional sobre la Población y el Desarrollo, ‘los derechos reproductivos   abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes   nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros   documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos   derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e   individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el   espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la   información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más   elevado de salud sexual y reproductiva’”.  Ibíd., pág. 48, párr. 148.    

[78] Sobre la fundamentabilidad del   derecho a la salud puede verse la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda   Espinosa) y el proyecto  de ley estatutaria 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara, “por medio de la   cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras   disposiciones”.    

[79] En relación con este   primer momento del derecho a la salud y su carácter prestacional pueden   consultarse, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),   T-491 de 1992 (Mp Eduardo Cifuentes Muñoz), T-571 de 1992 (MP Jaime Sanín   Greiffenstein), SU-111 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-560 de 1998 (MP   Vladimiro Naranjo Mesa), T-545 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) y T-1104 de   2000 (Vladimiro Naranjo Mesa).    

[80] Cfr. sentencia T-760 de 2008 (MP   Manuel José Cepeda Espinosa), acápite 3°.    

[81] MP Eduardo Montealegre Lynett.    

[82] Cfr. sentencia T-760 de 2008 (MP   Manuel José Cepeda Espinosa), acápite 3°, num. 3.2.1.3.    

[83] Este proyecto de ley estatutaria   fue revisado por la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-313 de 2014   (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).  La Corporación declaró exequible el   artículo 1 del proyecto, “en el entendido que la expresión “establecer sus   mecanismos de protección” no dará lugar a normas que menoscaben la acción de   tutela”.    

[84] Cfr. Programa de Acción de la   Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, 1994,   párr. 7.2; ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995).  Citado en Corte IDH, Caso   Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.   Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 48,   párr. 148).     

[85] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y   otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho   (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (págs. 48-49, párr. 149).     

[86] El artículo 15 b) del Pacto DESC,   establece: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda   persona a: […] b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus   aplicaciones;…”.    

[87] El artículo XIII de la   Declaración Americana, dispone: “Toda persona tiene el derecho de participar en   la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los   beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los   descubrimientos científicos”.    

[88] El artículo 14 del Protocolo de   San Salvador, señala: “1. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen   el derecho de toda persona a: […] b. gozar de los beneficios del progreso   científico y tecnológico;…”.    

[89] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y   otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de   noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 49, párr. 150).     

[90] MP Manuel José Cepeda Espinosa   (acápite 3°, num. 3.2.3.).    

[91] Cfr. sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto).    Esta posición fue retomada para su análisis en la sentencia T-760 de 2008,   acápite 3°, num. 3.2.3.    

[92] Por la cual se define, aclara y   actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS). El artículo 130   establece: “Exclusiones específicas. Para el contexto del Plan Obligatorio de   Salud debe entenderse como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no   serán financiadas con la Unidad de Pago por Capitación -UPC- y son las   siguientes: || […] 4. Tratamientos para la infertilidad…”.    

[93] Por la cual se establece el   Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de   Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.  El artículo 18   señala: “DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En   concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar   cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados   en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y   limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos,   intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir   al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean   considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que   expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,   incluyendo los que se describen a continuación: || C. Tratamientos para la   infertilidad”.    

[94] “Por la cual se crea   el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.    El artículo 2 de la Ley 100 define los principios de eficiencia, universalidad,   solidaridad, integralidad, unidad y participación que orienta la prestación del   servicio público esencial de seguridad social.    

[95] Cfr. sentencia T-1104 de 2000 (MP   Vladimiro naranjo Mesa).    

[96]  En la exposición de motivos del   Proyecto de Ley 109 de 2013 Cámara, “por medio de la cual se reconoce la   infertilidad como enfermedad y se establecen criterios para su cobertura médico   asistencial por parte del sistema de salud del Estado”, más conocida como   Ley Sara, se incluye un cuadro con los costos de un tratamiento por   infertilidad, en donde aparece la fertilización in vitro con un valor de   nueve millones cien mil pesos ($9.100.000). Proyecto disponible para consulta en   http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=109&p_consec=37709#_ftn21  (junio de 2014).    

[97] MP Manuel José Cepeda Espinosa   (acápite 4°, numeral 4.4.3.).    

[98] Este aspecto es el que alude a la noción de   necesidad,  por no tener el paciente los recursos económicos para sufragar el valor que   la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio está autorizada   legalmente a cobrar.    

[99] Estos criterios   fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP   Alejandro Martínez Caballero) y reiterados así, entre otras, por las sentencias   T-1022 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-557 y T-829 de 2006 (MP   Manuel José Cepeda Espinosa), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),   T-565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo   Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En la   sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del   régimen contributivo de salud, la Sala Sexta de Revisión ordenó a la entidad   encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio de salud   (Colmena Salud EPS) que autorizara la práctica del servicio requerido (examen de   carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la jurispru­dencia   constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los   servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a   acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos   consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues   frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de   cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta   de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para   satisfa­cerlos” (cita original).    

[100] MP Manuel José Cepeda Espinosa.    

[101] Al respecto también   puede consultarse la sentencia T-890 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y la   sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).  En este último   fallo se planteó: “5.4.2.1. La Sala reitera entonces, que se irrespeta el   derecho a la salud de una persona cuando (i) desconoce el concepto de un médico   reconocido y vinculado al Sistema de Salud, (ii) sin ninguna consideración de   carácter científico o técnico, (iii) sólo por el hecho de no estar adscrito a la   entidad encargada de garantizar la prestación del servicio en cuestión,   especialmente, (iv) si la entidad nunca cuestionó la validez o idoneidad del   concepto médico”.    

[102] MP Manuel José Cepeda   Espinosa (acápite 4°, numeral 4.4.3.2.1.).    

[103] Organización Mundial   de la Salud (2010).  Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción   Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el International Committee for   Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial   de la Salud (OMS).  Disponible en   http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_es.pdf?ua=1  (junio de 2014).    

[104] Cfr. Corte IDH. Caso   Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.    Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (acápite VI,   pág. 21). Según Fernández, Malbys; Herrera, Patricia, y González, Idarmis   (2002), “[l]a infertilidad se define como la incapacidad involuntaria para la   fecundación por más de un (1) año, que de prolongarse de forma definitiva, se   denomina esterilidad. A su vez se debe precisar que la infertilidad primaria es   cuando no existe antecedente de embarazo; y secundaria, cuando existe este   antecedente, pero no se logra una nueva gestación”.  Consultar en:   Infertilidad como evento paranormativo. Su repercusión familiar.  En   Revista Cubana de Medicina General integral, v.18, n.2, ciudad de La Habana,   mar.-abr. 2002. Disponible en http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0864-21252002000200002.    

[105] En la sentencia T-881   de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), en el marco de la solución de los   problemas jurídicos generados por los cortes de energía eléctrica en las   instalaciones de la Cárcel Distrital de Cartagena, debido al incumplimiento en   los pagos de algunas facturas de Electrocosta por parte de INPEC-Cárcel   Distrital de Cartagena, se analizó la naturaleza jurídica de la expresión   constitucional “dignidad humana” y las consecuencias normativas de su   determinación.  En esa oportunidad, la Sala Séptima de Revisión precisó que   la configuración jurisprudencial del referente o del contenido de la expresión   “dignidad humana” como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a   partir de su objeto concreto de protección y a partir de su funcionalidad   normativa.  En el primer sentido, que es el que interesa para el caso   concreto, identificó a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres   lineamientos claros y diferenciables: “(i) La dignidad humana entendida como   autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según   sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como   ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien).  Y   (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no   patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”.    

[106] Es importante aclarar   que el impacto de la infertilidad dependerá del proyecto de vida que se ha   formulado la persona que padece dicha afectación en la salud, pues no debe   desatenderse el hecho que se presenta cada vez con mayor frecuencia en el mundo   contemporáneo, de parejas o personas que deciden no tener hijos y, por tal   razón, su situación no los aflige.  Contrario a ello, hay quienes no logran   el sentido de su existencia si no se reproducen.  En razón de ello, la   expresión que utiliza la Sala en el sentido de afirmar que “esta enfermedad no   involucra gravemente la vida y, no necesariamente, la dignidad o a la   integridad personal, en un aspecto determinante de la condición general de   la salud”.    

[107] Roa Meggo, Ysis   (2012).  La infertilidad como problema de salud pública en el Perú. Revista   peruana de ginecología y obstetricia, 58, 79-85, p. 81. Reconoce la autora que   “[e]sta es una enfermedad crónica que genera discapacidad, ya que el individuo   es incapaz de tener hijos y puede vivir con el diagnóstico de in fertilidad por   muchos años. Aunque esta no deteriore directamente su salud física, es según las   investigaciones clara causante del deterioro de su salud mental y por   consecuencia muchas veces del deterioro de su salud física”.  Y continúa   explicando: “Para quienes la viven constituye un padecimiento que tiene   importantes implicaciones en la vida social y psicológica, pues acarrea una   serie de dificultades en el seno de la familia que está en construcción, toda   vez que, para una pareja, tener hijos significa haber llegado a la cúspide de   sus expectativas. Además, muchas mujeres infértiles en los países en desarrollo   consideran que, sin hijos, sus vidas carecen de esperanza”. Ibíd., p. 82.   Disponible en   http://www.scielo.org.pe/pdf/rgo/v58n2/a03v58n2.pdf  (junio de 2014).    

[108] La exposición de   motivos del Proyecto de Ley 109 de 2013 Cámara, señala que “[l]a Sociedad   Española de Fertilidad (SEF) a través de su presidente ha pedido al sector salud   de la administración que mantenga tratamientos de fertilidad dentro de la   cartera del servicios del Sistema Nacional de Salud (SNS) a pesar de la crisis   económica, pues la infertilidad es una enfermedad biológica, psicológica y   social que no se puede dejar de atender y que responde a motivos de salud y no a   satisfacer los deseos del paciente.  || El presidente de la SEF doctor,   Federico Pérez ha defendido el reconocimiento de la esterilidad como una   enfermedad afirmando que [l]as alteraciones de la capacidad reproductiva   constituyen, sin lugar a dudas, un problema médico, cuya asistencia y   tratamiento, no se trata de un lujo o capricho fruto de la presión social, sino   de una necesidad para poder dar respuesta a un trastorno o enfermedad frecuente   en [dicho] país. || En el mismo sentido se pronunció el doctor Roberto Matorras,   jefe de la Unidad de Reproducción Humana del Hospital de Cruces [al indicar que]   no hay que olvidar que las parejas estériles no están en situación de elegir:   quieren tener un hijo, no pueden tenerlo y se enfrentan a un problema que   incluso es capaz de generar por sí mismo trastornos psicoemocionales con un   claro impacto sobre la salud. || La diputada remarca que el deseo de tener un   hijo, es un derecho natural, intrínseco de todo ser humano, y no poder hacerlo   causa angustias, frustra y produce un gran desgaste en la salud psicofísica de   la pareja que no puede desarrollar una vida plena, máxime cuando esa esperanza,   se ve truncada por la imposibilidad de contar con los medios económicos de poder   acceder a los tratamientos de fertilización asistida, pero además, por la falta   de respaldo del sistema de salud y carencia de las normas que lo regulen”.    Proyecto disponible en   http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=109&p_consec=37709  (junio de 2014).    

[109] Explica el perito   Fernando Zegers-Hochschild que “[l]as técnicas o procedimientos de reproducción   asistida son un grupo de diferentes tratamientos médicos que se utilizan para   ayudar a las personas y parejas infértiles a lograr un embarazo, las cuales   incluyen “la manipulación, tanto de ovocitos como de espermatozoides, o   embriones […] para el establecimiento de un embarazo”. Entre dichas técnicas se   encuentran la FIV, la transferencia de embriones, la transferencia   intra-tubárica de gametos, la transferencia intra-tubárica de cigotos, la   transferencia intra-túbarica de embriones, la criopreservación de ovocitos y   embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. Las   técnicas de reproducción asistida no incluyen la inseminación asistida o   artificial”.  Cfr. Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica,   op. cit., pág. 21.    

[110] Precisa el perito   Fernando Zegers-Hochschild que “la   FIV es “un procedimiento en el cual los óvulos de una mujer son removidos de sus   ovarios, ellos son entonces fertilizados con esperma en un procedimiento de   laboratorio, una vez concluido esto el óvulo fertilizado (embrión) es devuelto   al útero de la mujer”. Esta técnica se aplica cuando la infertilidad se debe a   la ausencia o bloqueo de las trompas de Falopio de la mujer, es decir, cuando un   óvulo no puede pasar hacia las trompas de Falopio para ser fertilizado y   posteriormente implantado en el útero, o en casos donde la infertilidad recae en   la pareja de sexo masculino, así como en los casos en que la causa de la   infertilidad es desconocida”.    Continúa explicando que “[l]as fases que se siguen durante el la FIV son las   siguientes: i) inducción a la ovulación; ii) aspiración de los óvulos contenidos   en los ovarios; iii) inseminación de óvulos con espermatozoides; iv) observación   del proceso de fecundación e incubación de los embriones, y v) transferencia   embrionaria al útero materno”.  Cfr. Corte IDH, Caso Artavia Murillo y   otros vs. Costa Rica, op. cit., págs. 21-22.    

[111] Como fue señalado en el acápite   4°, la reproducción se conecta con la libertad y la autodeterminación, el libre   desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar y la libertad   para fundar una familia.    

[112] En este punto la sala está   pensando, por ejemplo, en la edad de quien solicita el tratamiento, el hecho de   que no haya podido reproducirse en razón de su condición, su precaria situación   económica que le impide asumir el costo del procedimiento para tratar la   infertilidad, entre otras situaciones que pueden estimarse para orientar la   decisión.    

[113] Ver Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales, sobre   la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales.    22° período de sesiones (2000).  Observación general No. 14, El derecho al   disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12). Acápite 2°.   Obligaciones de los Estados partes, nums. 34-37. Disponible en   http://www.derechos.org/nizkor/ley/doc/obgen1.html#disfrute  (junio de 2014).    

[114] Ratificado por el Estado   colombiano el veintinueve (29) de octubre de mil novecientos sesenta y nueve   (1969).    

[115] En diciembre de mil novecientos   noventa y siete (1997), Colombia adhirió al Protocolo Adicional a la Convención   Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y   culturales, llamado Protocolo de San Salvador. La Ley 319 del veinte (20) de   septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996) aprobó dicho Protocolo.    

[116] Ibíd., num. 35.    

[118] Al respecto pueden   consultarse los siguientes instrumentos internacionales: Pacto Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), artículo 12: “1. Los Estados   Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del   más alto nivel posible de salud física y mental”.   Protocolo   Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”   (1988), artículo 10: “1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como   el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. El Comité   DESC señaló que “[e]l derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a   estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las   libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de   la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el   derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no   consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de   protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para   disfrutar del más alto nivel posible de salud”.  Ver Observación General   adoptada por el Comité DESC, No. 14. El derecho al disfrute del más alto nivel   posible de salud, acápite 1°.  Contenido normativo del artículo 12, num.   8°.     

[119] Coherente con los   anteriores compromisos, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece   (2013), el Representante a la Cámara Laureano Augusto Acuña, radicó en la Cámara   de Representantes el Proyecto de Ley 109 de 2013 Cámara, “por medio de la cual   se reconoce la infertilidad como enfermedad y se establecen criterios para su   cobertura médico asistencial por parte del sistema de salud del Estado”, el cual   tiene como objeto: “La presente ley tiene como objeto reconocer la infertilidad   humana como enfermedad, garantizar el acceso integral subsidiado a los   procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción y a las técnicas   de fertilización homólogas reconocidas por la (OMS) a través del sistema de   salud del Estado colombiano y su inclusión en el Plan Obligatorio de Salud   (POS). || Para los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción   médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia   médica para la consecución de un embarazo (artículo 1).  La idea es que se   incluyan en Plan Obligatorio de Salud, procedimientos y tratamientos como la   inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento   de la ovulación; las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), y la inseminación   intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja   conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca el   Ministerio de Salud. Asimismo, los procedimientos de diagnóstico, medicamentos y   terapias de apoyo (artículo 3).  El proyecto de ley fue publicado en la   Gaceta del Congreso No. 779/13 y se encuentra en curso (estado actual: tránsito   a plenaria).    

[120] La Constitución fue adoptada por la   Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al   22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61   Estados y entró en vigor el 7 de abril de 1948.    

[121] Ver sentencias C-408   de 1994 (MP Fabio Morón Díaz.  Unánime), C-107 de 2002 (MP Clara Inés   Vargas Hernández.  Unánime) y C-776 de 2010 (Jorge Iván Palacio Palacio.    Unánime).    

[122] Los alcances de las   obligaciones estatales relativas a las prestaciones de desarrollo progresivo han   sido precisados en el campo de los derechos sociales por el Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Cultu­ra­les de Naciones Unidas al interpretar el Pacto   Internacional sobre la materia, en especial su artículo 2, numeral 1°, que dice:   “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar   medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación   internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los   recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios   apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la   plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.  El concepto de   progresividad como obligación de lograr el máximo nivel de pro­tec­ción posible   y de avanzar gradualmente hacia esa meta, fue desarrollado ampliamente en   relación con la salud (artículo 12 del Pacto) en la “Observación General No. 14   relativa al disfrute del más alto nivel de salud (11 de mayo de 2000, Período   No. 22 de sesiones).  En un plano más general, sobre la índole de las   obligaciones de los Estados Partes frente a la progresividad, puede verse la   “Observación General No. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales” (Quinto Período de Sesiones, 1990, E/lg 91/23), en especial en el   párrafo 9.  Cabe destacar que en la Convención Americana sobre Derechos   Humanos también se recoge el principio de “desarrollo progresivo” con el fin de   “lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de   las normas económicas, sociales y sobre educación, cien­cia y cultura,   contenidas” en los instrumentos allí indicados (artículo 26).  En un   sentido más preciso y siguiendo el lenguaje del Pacto Internacional se puede ver   el artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención en materia de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales.  Al respecto, la Comisión Interamericana   de Derechos Humanos ha dicho que “el fundamento del principio de la realización   progresiva de los derechos es que los gobiernos tienen la obligación de asegurar   condiciones que, de acuerdo con los recursos materiales del Estado, permitan   avanzar gradual y constantemente hacia la más plena realización de tales   derechos.  Además, el desarrollo progresivo de los derechos no se limita a   los económicos, sociales y culturales” (CIDH, Informe Anual, 1993, OEA/Ser.   L/V/II.85 Doc. 8rev, 11 de febrero de 1994).    

[123] Dentro de este   universo de reiteración de la ampliación del POS por vía de jurisprudencia, un   ejemplo relevante es el de la cirugía de bypass gástrico para el tratamiento de   la obesidad mórbida en sus grados III o IV.  Desde el año dos mil tres   (2003) inicia una tendencia que marca la evolución en la respuesta a este tipo   de reclamos por vía de tutela.  Así, durante el período de inicio de la   línea, en el año dos mil tres (2003) hasta el año dos mil siete (2007), la   Corporación consideró que este tipo de tratamientos estaba excluido del POS   legal, pero concluyó que por su necesidad para el tratamiento de los pacientes   podía ordenarse por vía de tutela, siempre y cuando se siguieran las reglas   creadas por la jurisprudencia.  Lo anterior, con la posibilidad de que las   Empresas Prestadoras de Salud (EPS) recobraran ante el FOSYGA el costo de esta   clase de intervenciones.  Al respecto, pueden consultarse las sentencias   T-264 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-828 de 2005 (MP Humberto Antonio   Sierra Porto), T-1229 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería), T-027 de 2006 (MP   Alfredo Beltrán Sierra), T-867 de 2006 (MP Marco Geraldo Monroy Cabra), T-447 de   2007 (MP Marco Geraldo Monroy Cabra),  T-639 de 2007 T-639 de 2007 y T-112   de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño).  Sin embargo, a partir de dos mil ocho   (2008) la Corte cambió esta postura y acogió, con apoyo en conceptos de la   Superintendencia de Salud, el Ministerio de Protección Social y el Instituto de   Medicina Legal, una nueva tesis que partía del supuesto de que la cirugía sí   estaba incluida en el POS y, por ende, las EPS no podían abstenerse del deber   contractual de practicarlas.  Entre otras, pueden ser consultadas las sentencias   T-414 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-586 de 2008 (MP Humberto   Antonio Sierra Porto), T-1180 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-049   de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).  Este es solo un ejemplo.     

[124] MP Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[125] El artículo 2 de la   Ley 100 de 1993, establece que el servicio público esencial de seguridad social   se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad,   solidaridad, integralidad, unidad y participación.  Entendiendo por   universalidad “la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna   discriminación, en todas las etapas de la vida”, y por integralidad “la   cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad   económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este   efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para   atender sus contingencias amparadas por esta ley”.    

[126] El tema del principio   de progresividad del derecho a la salud puede verse en las sentencias C-776 de   2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y C-228 de 2011 (MP Juan Carlos Henao   Pérez. Unánime).    

[127] “Por la cual se crea   el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.     

[128] MP Manuel José Cepeda   Espinosa.  En esta sentencia la Sala Segunda de Revisión fijó los   parámetros en materia de salud, definiendo el derecho a la salud como un “derecho   fundamental autónomo”, y para su protección y efectividad impartió órdenes a   las autoridades que hacen parte del sistema; estas acciones estuvieron   encaminadas a diseñar las políticas públicas necesarias para solucionar los   problemas de congestión judicial por el desbordado ejercicio de la acción de   tutela, en especial por la ineficacia en la prestación de los servicios de salud   por parte de las entidades responsables.  En este fallo, y partiendo de la   premisa de que “el derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto,   el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a   cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los órganos   competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles”,   en relación con los tratamientos de fertilidad, la Sala de Revisión con apoyo en   las sentencias T-698 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-946 de 2002 y T-752   de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), reiteró la regla aplicada hasta ese   momento en materia de accesibilidad a procedimientos de reproducción asistida:   “Esta Corporación argumentó que no existe violación de derechos fundamentales   por la negación del tratamiento solicitado porque la exclusión que de dicho   tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan   Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la facultad de   configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad de implementar   un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de   universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio nacional”   (acápite 3°, numeral 3.5.2.).    

[129] En relación con el   tema, la Observación General No. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales” (Quinto Período de Sesiones, 1990, E/lg 91/23), establece: “9. La   principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1   del artículo 2 es la de adoptar medidas “para lograr progresivamente… la plena   efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]”. La expresión “progresiva   efectividad” se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El   concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que   la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en   general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la   obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del   Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación   inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo,   el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras   progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar   equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo.   Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje   las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el   asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales.   Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en   realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para   los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se   trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y   eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las   medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la   consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a   la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del   aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” (negrillas   fuera de texto).    

[130] MP Manuel José Cepeda   Espinosa.  En esa oportunidad, correspondió a la Sala de Revisión plantear   la cuestión de si Transmilenio S.A. desconoció los derechos constitucionales   invocados por un ciudadano que debía desplazarse en una silla de ruedas, debido   a que los buses alimentadores del Sistema Troncal de Transmilenio, que son los   que circulan cerca al lugar de su residencia, no son accesibles para personas   que padecen una discapacidad física como la suya.  Concluyó que “el ámbito   de protección de la libertad de locomoción de una persona discapacitada   contempla la posibilidad de acceder al sistema de transporte público básico de   una ciudad en condiciones de igualdad, es decir, sin tener que soportar   limitaciones que supongan cargas excesivas. La dimensión positiva de este   derecho fundamental supone, por lo menos (i) contar con un plan, (ii) que   permita, progresivamente, el goce efectivo del derecho, y (iii) que posibilite   la participación de los afectados en el diseño, ejecución y evaluación de dicho   plan, en este caso en los términos de las leyes vigentes que desarrollan la   Constitución en este ámbito”.  En este orden de ideas, tuteló “los derechos   a la libertad de locomoción y a la igualdad [del ciudadano], en razón a su   discapacidad especialmente protegida, y en consecuencia [ordenó] a Transmilenio   S.A. que en el término máximo de dos años, a partir de la notificación de la   presente, diseñe un plan orientado a garantizar el acceso del accionante al   Sistema de transporte público básico de Bogotá, sin tener que soportar   limitaciones que supongan cargas excesivas, y que una vez diseñado el plan   inicie, inmediatamente, el proceso de ejecución de conformidad con el cronograma   incluido en él”.    

[131] Cfr. sentencia T-760 de 2008 (MP   Manuel José Cepeda Espinosa).  Acápite 6°, numeral 6.3.    

[132] Esta solución también tiene lugar   cuando el servicio de salud realmente no se encuentra excluido del POS-S. La   sentencia T-984 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), por ejemplo, reiteró la   sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), sin embargo en el caso   concreto se ordenó a Comfama ARS autorizar y practicar el examen de diagnóstico   denominado ‘radiografía de tórax PA lateral’ a la accionante, según lo ordenado   por su médico tratante, por cuanto se constató que este servicio de salud se   estaba contemplado en el Plan Obligatorio de Salud (Subsidiado). El juez de   instancia había fallado sobre el supuesto contrario, porque la ARS había   suministrado información falsa al respecto (cita original de la sentencia).    

[133] En la sentencia T-053 de 2002 (MP   Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional decidió que “una persona que   requiera indispensablemente atención médi­ca y el acceso a ella esté garantizado   por una entidad territorial, tiene el derecho a: (i) recibir de ésta  información sobre el servicio de salud, los beneficios con que cuenta y lo   que debe hacer para recibir la atención que requiera; (ii) a que ésta le  indique específicamente la institución encargada de prestarle el   servicio y (iii) a que le acompañe en el proceso que culmine con   la atención, de tal forma que se le garantice el goce efectivo de sus derechos   constitu­cionales a la vida, a la integridad física y a acceder a los servicios   de salud.”. Esta   decisión ha sido reiterada, entre otras en las sentencias T-341 de 2002 (MP   Manuel José Cepeda Espinosa) y T-984 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño).    Cita original de la sentencia.    

[134] Sentencia T-760 de 2008 (MP   Manuel José Cepeda Espinosa).    Acápite 4°, numeral 4.3.    

[135] Folio 12 del cuaderno   de revisión.     

[136] Folios 16, 18 y 22.    

[137] El registro de la   consulta externa, con fecha de impresión del cinco (5) de junio de dos mil trece   (2013), está firmada por el cirujano urólogo Mauricio Alexander Henao Ramírez   (folio 16).    

[138] Héctor Narváez Rosero,   especialista en andrología de Fecundar Reproducción Asistida (folio 27).    

[139] También conocida como   “Oligospermia (Especialidad – urología). Disminución del recuento de   espermatozoides, usualmente por debajo de 20.000 por centímetro cúbico de   eyaculado”. Diccionario Académico de la Medicina de la Academia Nacional de   Medicina de Colombia, disponible en http://www.idiomamedico.org/diccionario.php  (junio de 2014).     

[140] Según el Instituto   Ingenes.  Fertilidad y genética, “[l]a astenozoospermia o astenospermia es   la disminución de la movilidad de los espermatozoides del hombre y compromete la   fertilidad debido a que impide que éstos se desplacen hasta el óvulo y lo   penetren”. Consultado en   http://www.ingenes.com/primeros-pasos/entendiendo-la-infertilidad/causas/factor-masculino/astenozoospermia/  (junio de 2014).    

[141] Folio 23.    

[142] Folio 3 (reverso).    

[143] Ver artículo 10 del Protocolo de   San Salvador (1988).    

[144] Folio 45.    

[145] Folio 46.    

[146] A folio 25 se encuentra un   certificado laboral suscrito por la Directora Administrativa y Financiera de la   Personería de Palmira, el veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), en   donde se lee que el señor Andrés Fernando Mantilla Varela labora en dicha   agencia del Ministerio Público desde el nueve (9) de febrero de dos mil nueve   (2009) en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, con un salario mensual de   Un millón siete mil setenta pesos ($1.007.070).  El anterior certificado   lleva anexos los comprobantes de pago de los meses de julio y agosto de dos mil   trece (2013) (folio 26), en donde aparece un valor neto a pagar de Seiscientos   noventa y seis mil doscientos cuarenta y cuatro pesos ($696.244).    

[147] A folio 14 se encuentra el   contrato de arrendamiento suscrito el seis (6) de enero de dos mil nueve (2009)   entre Diego Fernando Angarita Ruiz (arrendador) y Andrés Fernando Montilla   Varela (arrendatario).    

[148] Se anexan las facturas de   servicios públicos domiciliarios del mes de agosto de dos mil trece (2013)   (folios 27 al 29).