T-528-19

         T-528-19             

Sentencia T-528/19    

Referencia: Expediente T-7435913    

Acción   de tutela instaurada por Oscar Marino Valencia Noreña, como agente oficioso de   María Lubiola Noreña González, contra la Nueva EPS.    

Magistrado Ponente:    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Bogotá, D.C., ocho (08) de   noviembre de dos mil   diecinueve (2019).    

La Sala Octava de Revisión de tutelas de la   Corte Constitucional, integrada por los Magistrados, Carlos Bernal Pulido,   Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio   de sus competencias constitucionales y legales, profiere la presente    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el   Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira – Valle y el Tribunal Superior   de Buga – Sala Laboral, en la acción de tutela instaurada por Oscar Marino   Valencia Noreña como agente oficioso de María Lubiola Noreña González en contra   de la Nueva EPS-S.     

I.                   Antecedentes    

Hechos    

1. El 22   de febrero de 2019 el señor Oscar Marino Valencia Noreña,   actuando como agente oficioso de su señora madre María Lubiola Noreña   González, impetró acción de tutela[1]  en contra de la Nueva EPS por la presunta   vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a un trato digno.    

2.   Señaló que la agenciada fue internada en cuidados intensivos por haber sufrido   un infarto al miocardio, además se le diagnosticó EPOC[2] y   en la actualidad es paciente oxígeno dependiente. Así mismo, padece de diabetes   mellitus, hipertensión arterial, déficit cognitivo severo y motor leve a   moderado, dependencia funcional grave y carece de control de esfínteres por lo   que requiere de uso permanente de pañales desechables.    

3. Como agenciante informa que él   padece de esquizofrenia indiferenciada[3] y si bien para la fecha de presentación de   la acción de tutela la agenciada se encontraba estable, resulta por su situación   difícil brindarle los cuidados que requiere a una persona de 78 años[4]  de edad.    

4. Explicó que su progenitora   presenta zonas de presión o escaras en la región lumbosacra, por lo que fue   valorada por terapia interostomal y se le ordenaron “curaciones de forma   diaria para evitar el deterioro”[5].    

5. Indicó que el día 4 de   noviembre de 2018 la paciente tuvo que acudir por urgencias a la Clínica Palmira   por presentar un fuerte dolor de pecho; de allí se remitió a la Clínica de   Occidente en la ciudad de Cali debido a la complejidad de su diagnóstico, esto   es, infarto agudo al miocardio, sin otra especificación. El 6 de noviembre del   año anterior se le realizó arteriografía coronaria y se le dio de alta el día 21   del mismo mes con orden de suministro de oxígeno y visitas médicas mensuales.    

6. Puso de presente que el 11 de   diciembre de 2018, la señora Noreña González sufrió una recaída por lo que se   hospitalizó nuevamente en la UCI de la Clínica de Palmira. Una vez se recuperó,   se autorizó su salida el 29 de diciembre de la misma anualidad con los   siguientes diagnósticos: “hipertrofia concéntrica del ventrículo izquierdo   con función sistólica ligeramente deprimida y trastornos de contracción   descritos; disfunción sistólica grado I: alteración de la relajación; dilatación   severa de la aurícula izquierda e; insuficiencia mitral ligera”[6].    

7. Nuevamente el 11 de enero de   2019 fue hospitalizada en la Clínica Palmira y diagnosticada con neumonía   bacteriana, por lo que se remitió a la Clínica Rafael Uribe y posteriormente a   la UCI, lugar del que fue dada de alta el día 1 de febrero de la misma   anualidad, con recomendaciones de oxígeno permanente, curaciones por “Teo” dos   veces a la semana y “Homecare”[7] una vez al mes.    

8. Según el escrito de tutela, el   deterioro que ha sufrido la agenciada con ocasión de sus padecimientos es   notorio al punto que perdió la movilidad de sus extremidades inferiores sin que   logre desplazarse por sí misma, por lo que requiere ayuda para cambiar de   posición en su propia cama, situación que le ha generado lesión en la región   lumbosacra. Expuso que la EPS accionada solo autorizó dos curaciones por semana.    

9. Por lo anterior solicitó al   Juez de tutela le conceda tratamiento integral, los medicamentos que requiere;   pañales para adulto talla L, pañitos húmedos, óxido de zinc por 500 gramos; se   le asigne una cama hospitalaria; una enfermera permanente; guantes talla L;   alimento especial para diabéticos Glucerna, continuación del suministro de   oxígeno permanente, y exonerarla del pago de cuotas moderadoras o copagos.    

Pretendió, además, prevenir a la   Nueva EPS para que no vuelva a incurrir en las acciones que dieron lugar a la   presente acción constitucional y se autorice a la misma para que recobre ante el   Fosyga los dineros en los que deba incurrir con ocasión al cumplimiento de las   órdenes.    

Expuso además el agenciante, los   galenos tratantes fueron conocedores de que, como consecuencia de las   enfermedades crónicas que presentaba la agenciada, se hacía necesaria la   prescripción y autorización de los medicamentos y tratamientos solicitados   mediante acción de amparo, sin que fuera preciso solicitarlo ante la entidad   accionada.    

Trámite procesal    

Mediante auto del 21 de febrero de 2019, el   Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira avocó el conocimiento de la   acción de tutela y ordenó el traslado de la misma a la entidad accionada; así   mismo, dispuso vincular al trámite tutelar a la Clínica Palmira S.A. y al   Consorcio Nueva Clínica Rafael Uribe[8].    

Respuesta de la accionada y   vinculadas    

11. La Nueva EPS[9]  indicó que la prestación de enfermera en casa no ha sido ordenado a la   agenciada. Aseguró que dicho servicio es necesario específicamente para   administración de medicamentos, curaciones y entrenamiento de cateterismos   intermitentes; sin cubrir la realización de cuidados básicos como aseo e   higiene, alimentación, cambios de posición y medidas de prevención de escaras y   cuidados generales, actividades que se encuentran a cargo del familiar o   cuidador del paciente, ya que la normatividad en seguridad social no exime a la   familia de su responsabilidad frente al paciente.    

Anotó que el cuidador   domiciliario es aquel que brinda los cuidados a aquellos que por su condición de   salud se encuentran en situación de dependencia y requieren de asistencia física   para satisfacer sus necesidades básicas. Por lo tanto, este servicio no atiende   directamente al restablecimiento de la salud del paciente, sino que mejora las   condiciones que le permiten tener al usuario una vida digna, habida cuenta de   las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentra.    

Sobre los pañales desechables   manifestó que los mismos no se encuentran dentro de las coberturas del “plan   obligatorio de salud”, pues se consideran insumos de aseo de carácter   personal que no contribuyen con el mejoramiento de la salud del paciente, además   su negativa no pone en riesgo la salud del mismo. Consideró que la EPS no es la   entidad obligada a brindarlos, ya que la atención y cuidado del paciente así   como su aseo es una obligación netamente de los familiares.    

Sustentó que las cremas y   suplementos alimenticios especializados no constituyen un servicio de salud, ni   hacen parte de tratamiento establecido en guías médicas de atención reconocidas   por sociedades médicas y, por tratarse de solicitudes no PBS deben realizarse   vía MIPRES por el médico tratante.    

En cuanto a los demás elementos   hospitalarios estableció que los mismos se encuentran dentro de la Resolución   6408 de 2016[10] como exclusiones específicas, al no   constituir un servicio de salud amparado, sin embargo, se puede acceder a estos   a través de MIPRES por parte del médico tratante.    

En torno a la pretensión de   exoneración de copagos y cuotas moderadoras solicitó se declare la improcedencia   de la misma, ya que tal pretensión excede la órbita de la acción de tutela, por   tratarse de una solicitud meramente económica que no puede ser dirimida por este   mecanismo, ya que no es obligación de la EPS asumir los gastos de copagos y   cuotas moderadoras, toda vez que estos no hacen parte del PBS y no generan una   vulneración de los derechos fundamentales.    

Afirmó que la Nueva EPS no ha   realizado conductas tendientes a vulnerar los derechos constitucionales de la   agenciada, y que es deber de los jueces ordenar únicamente la práctica de los   tratamientos indicados por los médicos tratantes. Propone valorar nuevamente a   la paciente con el fin de que el profesional idóneo determine la pertinencia de   los insumos y servicios requeridos.    

De este modo, solicitó se declare   improcedente la acción de amparo instaurada y se absuelva a la Nueva EPS por no   haber vulnerado los derechos fundamentales de la usuaria. Precisó que de no   compartirse estos argumentos, se autorice el recobro del 100% de lo ordenado   suministrar a la EPS ante la ADRES, y que en caso de conceder el tratamiento   integral se aclare que el mismo deberá cumplirse siempre y cuando el usuario   continúe con una afiliación vigente ante la entidad.    

12. El Consorcio Nueva Clínica   Rafael Uribe Uribe indicó en su respuesta[11]  que la entidad tiene   como objeto la prestación de servicios de salud, ofertando los mismos a   entidades pagadoras y aseguradoras del sector salud dentro de las que se   encuentra la Nueva EPS.    

En cuanto a la atención brindada   a la señora Noreña González señaló que se trata de una paciente de 79 años de   edad que ingresó por urgencias el día 12 de enero de 2019, remitida desde la   Clínica de Palmira, quien fue hospitalizada por presentar diagnósticos de   neumonía bacteriana no especificada, enfermedad pulmonar obstructiva crónica no   especificada, cardiomiopatía isquémica y choque no especificado, pero que   mostraba buenas condiciones generales, por lo que se le dio de alta el 1 de   febrero de la misma anualidad con manejo médico, control por medicina interna en   un mes, Homecare crónico más oxígeno domiciliario.    

Adujo que revisadas las órdenes   médicas no se evidenció prescripción del galeno tratante de enfermería o insumos   como pañales, pañitos, guantes o cama hospitalaria, por lo que no vulneró   derecho alguno a la accionante y cumplió a cabalidad con lo requerido para el   manejo de su enfermedad. Con dicha contestación no se adjuntaron documentos.    

13. La Clínica Palmira informó en   su respuesta[12] que la demandante ha sido atendida en tal   institución en consulta por urgencias y demás procesos que ha necesitado.   Afirmó, además, que requiere Homecare y cuidados paliativos en su residencia,   servicios que no hacen parte de su competencia pero sí de la EPS.    

Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de primera instancia    

Indicó, después de analizar la   solicitud de tratamiento integral y la protección especial de las personas de la   tercera edad, que no existía en las diligencias orden médica que demostrara la   necesidad de que se le autorizara a la agenciada la cama hospitalaria, enfermera   permanente para su cuidado, pañales talla L, pañitos húmedos, óxido de zinc,   guantes, alimento especial para diabéticos Glucerna y oxígeno permanente.    

Manifestó el Juez de instancia   que tampoco se informó sobre la situación económica de la paciente y su familia   más cercana, demostrando que lo requerido era no solamente la autorización y   entrega de los elementos mencionados, sino que hacía referencia a todos los   requeridos como parte de un tratamiento integral.    

Concluyó manifestando que la   acción se impetró no por una negativa en la entrega o autorización de una   prescripción del médico tratante, lo que demuestra que la Nueva EPS no   desconoció el derecho fundamental a la salud de la mencionada por lo que la   acción no estaba llamada a prosperar.    

15. Notificado el fallo de manera   personal a la parte accionante[14], esta impugnó el mismo. A los demás   involucrados se notificó a través de oficios[15] y correo electrónico.    

Segunda instancia.    

16. A través de providencia   proferida el 26 de abril de 2019, el Tribunal Superior de Buga, Sala de Decisión   Laboral confirmó la sentencia impugnada. Se pronunció sobre el requisito de la   subsidiariedad señalando que no fue acreditado, por cuanto: “el requisito de   subsidiariedad no se encuentra superado, si bien la tutelante es un sujeto de   especial protección constitucional, en razón de su edad (al hacer parte de la   categoría de las personas de la tercera edad), esta pertenencia no es suficiente   para considerar que se desconocen sus derechos fundamentales”[16].    

Argumentó que el Juez de primera   instancia requirió al agente oficioso de la accionante para que aportara las   órdenes médicas de lo que pretendía le fuera entregado, así mismo, para que   informara de la situación económica de su núcleo familiar, solicitud a la que se   hizo caso omiso[17].    

De igual forma, estableció que de   conformidad con los pronunciamientos realizados por esta Corporación para   inaplicar las reglas de exclusiones de Plan de Beneficios, no se cumplían   plenamente dentro del presente asunto[18]. Tampoco prosperó la pretensión de   tratamiento integral, por no ser viable ordenar un mandato futuro e incierto, y   emitirlo sería presumir la mala fe de las entidades encargadas de la prestación   del servicio de salud.    

Pruebas obrantes en el expediente    

17. Se aportaron por el   accionante al escrito de tutela copia de[19]:    

i)                    Cédula de ciudadanía e historia clínica de la señora   María Lubiola Noreña González.    

ii)                 Fórmulas de medicamentos ordenados.    

iii)               Historias clínicas expedidas por el Consorcio Nueva   Clínica Rafael Uribe y Clínica Palmira S.A.    

iv)               Registro No. 820360[20].    

v)                 Cédula de ciudadanía e historia clínica del agenciante.    

Trámite   en sede de revisión    

18.  A través de auto de 15 de agosto de 2019 el   magistrado sustanciador decretó la práctica de algunas pruebas tendientes a   contar con mayores elementos de juicio en el caso sub examine.    

Al agente oficioso se le solicitó   información sobre el estado actual de salud de la agenciada, así como los   trámites que adelantó ante la EPS accionada en la búsqueda de la autorización de   lo requerido[21].    

A los médicos que han atendido a la accionante se les indagó sobre el   estado de salud de la agenciada y la necesidad de lo requerido    

A la Nueva EPS se le ofició con el fin de que diera a conocer los   trámites que adelantó la accionante ante dicha entidad con el fin de lograr la   autorización de lo solicitado mediante la acción de amparo, así como la   capacidad económica de la misma.    

19.  En escrito radicado en la Secretaría General   de esta Corporación el 29 de agosto del año en curso[22], la Administradora de   los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-, respondió   las preguntas formuladas, así:    

Se pronunció con respecto al   derecho a la vida, indicando que de conformidad con lo establecido por la   jurisprudencia, abarca no solamente a su ámbito biológico, sino que abarca   también las condiciones mínimas de una vida en dignidad.    

Refirió sobre la legitimación en la   causa por pasiva se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar   la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que   inflige el daño.    

Así mismo, enfatizó sobre la   obligación que tiene la EPS de garantizar la prestación del servicio de salud a   sus afiliados, para lo cual pueden conformar libremente la red de prestadores.   Pudiendo las EPS realizar recobro por la prestación de servicios y tecnologías   PBS no UPC.    

Solicita se emita pronunciamiento   de fondo respecto de la reiterada violación del artículo 13 del Decreto   Estatuario 2591 de 1991, en relación con la inadecuada interpretación y uso del   principio de oficiosidad e informalidad de la acción de tutela.    

Agregó que la entidad fue creada   con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de   recursos del SGSSS, y que ninguna de sus actividades, funciones o actos guardan   relación directa con la prestación de servicios de salud, por lo que la   vinculación de la ADRES a los trámites de tutela en ningún caso facilita o   conduce al goce efectivo del derecho a la salud, generando un desgaste   administrativo innecesario que resulta contrario a los principios de eficacia,   economía y celeridad.    

Informó que verificado el estado de   afiliación de la agenciada se encontró que la misma se encuentra reportada como   fallecida[23],   dato que podrá ser tenido en cuenta por la Corte al momento de resolver la   revisión de la sentencia de tutela.    

Adujo que dentro de las funciones   del Juez constitucional está proteger los derechos fundamentales, quien debe   abstenerse de ordenar el recobro ante esta entidad, pues el mismo puede ser   deprecado sin que medie acción de tutela, por tratarse de un trámite reglado que   no ha sido agotado.    

Concluyó solicitando se denieguen   las pretensiones de la accionante en lo que tengan que ver con la ADRES, por no   haber vulnerado los derechos fundamentales del accionante, para en consecuencia   desvincular a la misma del trámite constitucional.    

20.  La Nueva EPS en escrito recibido en esta   Corporación el 2 de septiembre de 2019, informó que la señora María Lubiola   Noreña González instauró acción de tutela en su contra, mencionando lo   solicitado por la misma. Sostuvo que la entidad procedió a dispensar los   siguientes insumos: pañales desechables, teniendo como última entrega el 25 de   abril de 2019[24];   óxido de zinc, última entrega el 18 de marzo de 2019[25]; alimento Glucerna,   última entrega el 15 de enero de 2019[26].    

En cuanto a los pañitos húmedos, la enfermera   permanente y la cama hospitalaria, no se realizó entrega ya que no se contaba   con la prescripción médica requerida.    

Informa que la agenciada falleció, quien   recibió tratamiento para los diagnósticos que padecía, habiéndosele brindado   servicios incluidos y excluidos del PBS, sin que pueda alegarse vulneración de   los derechos fundamentales a la misma mientras vivía.    

Por lo anterior, solicita se exonere de   responsabilidad a Nueva EPS por no haber transgredido los derechos fundamentales   de la usuaria, se declare improcedente la acción de tutela y se absuelva a la   entidad, manteniendo en firme las decisiones de primera y segunda instancia.    

Sobre la paciente, manifestó que padecía de   choque mixto resuelto (cardiogénico y séptico), neumonía izquierda, falla   respiratoria tipo I, EPOC, cardiopatía isquémica con fracción de eyección del   ventrículo izquierdo, antecedente de infarto agudo de miocardio, hipertensión   arterial, diabetes mellitus tipo 2, fibrilación auricular y secuelas de cerebro   vascular temporoparietal derecho.    

En suma, informó que se le brindó atención en   el mes de diciembre de 2018 hasta febrero de 2019, a quien se le ordenó manejo   domiciliario con atención de cuidado crónico[28],   oxígeno domiciliario, curaciones por terapia enterostomal, así como medicamentos   y cita por control con medicina interna.    

Indicó no habérsele realizado prescripción   médica de pañales, pañitos, servicio de enfermera en casa, óxido de zinc,   guantes, alimento especial para diabéticos, cama hospitalaria, sin tener certeza   de que se haya solicitado ante la Nueva EPS la exención de copagos y cuotas   moderadoras.    

Concluyó haberle brindado a la agenciada la   atención que requirió para la salvaguarda de su vida y la salud de acuerdo a los   parámetros éticos y legales, por lo que no existe fundamento para soportar la   solicitud de acción de tutela.    

22.  El Doctor Harold Peña Quintero, médico   internista, aportó el certificado de defunción de la agenciada, informando que   en vida presentaba antecedentes de hipertensión, EPOC severo, oxigeno   dependiente y diabetes II, déficit cognitivo severo y motor leve moderado, por   lo que se le ordenó todo el protocolo establecido para esos diagnósticos.    

Agregó que el pariente de la paciente   solicitaba todos los insumos que requiere un paciente con estos antecedentes con   el manejo de Homecare, los cuales debían de ser suministrados por las EPS.    

II.             CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

De conformidad con lo establecido   en los artículos 86 y 241 de la Constitución y el Decreto Estatutario 2591 de   1991, esta Sala de Revisión es competente para revisar el fallo de tutela   mencionado. Decisión que se adoptará bajo una breve justificación de conformidad   con lo reglado en el artículo 35 del Decreto en mención.    

1.        Planteamientos del caso, determinación del problema jurídico y metodología de   decisión.    

La señora María Lubiola Noreña   González fue diagnosticada con EPOC, hipertensión arterial, infarto al   miocardio, diabetes mellitus, déficit cognitivo severo y motor leve a moderado y   dependencia funcional grave. En tal virtud, su hijo, quien padece de   esquizofrenia indiferenciada, le solicitó al juez de tutela ordenar la (i)  continuidad en el suministro de oxígeno; (ii) medicamentos en cantidad y   periodicidad que ordene el médico tratante; (iii) entrega de pañales y   óxido de zinc; (iv) alimento para diabéticos “Glucerna”; (v)  pañitos húmedos, (vi) guantes talla L, (vii) cama hospitalaria,   (viii)  servicio de enfermera permanente y, (ix) la exoneración de copagos y   cuotas moderadoras; por lo tanto, lo solicitado constituye un tratamiento   integral.    

Mientras ello, la Nueva EPS señaló   que a la paciente se le suministró hasta el mes de enero de 2019 el alimento   especial para diabéticos “Glucerna”[29],   así mismo y después de presuntamente proferido el fallo de primera instancia que   negó la acción de amparo[30]  le fueron entregados los pañales[31],   el óxido de zinc[32].   En cuanto al servicio de enfermera a domicilio, la cama hospitalaria y los   pañitos húmedos, no le fueron entregados toda vez que no se prescribieron por   los médicos tratantes. Sobre la concesión de oxígeno permanente, guantes,   exoneración de copagos y cuotas moderadoras, no emitieron pronunciamiento   alguno. Tampoco hicieron manifestación alguna sobre la necesidad del tratamiento   integral.    

Previo a resolver el problema   jurídico, atendiendo a la información allegada a esta Corporación en la que se   pone de presente el fallecimiento de la señora María Lubiola Noreña González   mientras se surtía el trámite de revisión del expediente[33], la Corte debe examinar   si se ha configurado la carencia actual de objeto, cuya determinación de la   modalidad presentada –hecho superado, daño consumado o hecho sobreviniente-,   atenderá las circunstancias conocidas en torno al desconocimiento o no de los   derechos fundamentales a la vida y dignidad humana de la agenciada.    

Ahora bien, la situación fáctica y   los elementos de prueba recaudados permiten observar que algunas de las   tecnologías pretendidas mediante acción de amparo fueron otorgadas por parte de   la entidad accionada, de manera puntual la continuidad en el suministro de   oxígeno, los medicamentos y el alimento especial para diabéticos “Glucerna”[34] que se venían   proporcionando desde antes de impetrar la tutela; en cuanto a los pañales y   el óxido de zinc, le fueron entregados de manera posterior a la   interposición de la acción constitucional.    

De otra parte, en lo concerniente a   lo no ordenado, ni suministrado, se tienen (i) los pañitos húmedos y   guantes,  (ii) cama hospitalaria, (iii) servicio de enfermera permanente y,  (iv) exoneración de copagos y cuotas moderadoras. Lo que también   comprendería el tratamiento integral.      

Ello llevaría, de considerarse   indispensable por la Corte como mecanismo pedagógico a resolver el siguiente   problema jurídico: ¿Vulneraron las EPS e IPS los derechos fundamentales a la   vida y a la dignidad humana de una persona de la tercera edad que sufre graves   quebrantos de salud (enfermedades crónicas)[35]  y que fue atendida recientemente en varias oportunidades de urgencia por sus   padecimientos, al presuntamente no garantizar, cuando se requiere con necesidad,   la continuidad de los medicamentos y oxígeno; el suministro de pañales para   adulto; óxido de zinc y alimento especial para diabéticos “Glucerna”; los   pañitos húmedos, guantes, cama hospitalaria, enfermera permanente; exoneración   de copagos y cuotas moderadoras y, de esta manera brindar un tratamiento   general; bajo el argumento central de no existir una orden médica que prescriba   los mismos?    

Procede, entonces,   esta Sala de Revisión a verificar la posibilidad de ordenar, en casos como el   estudiado, los insumos y tecnologías requeridos por la agenciada, de conformidad   con lo establecido en el PBS y la jurisprudencia constitucional. Debe precisarse   que quien impetra la acción es el hijo de la agenciada quien alega condiciones   de debilidad manifiesta, como lo es la situación de paciente psiquiátrico.    

En ese   orden de ideas, la Sala procederá a tomar la decisión que corresponda reiterando   jurisprudencia de la Corte sobre (i) la agencia oficiosa; (ii) el   requisito de subsidiariedad; (iii) la carencia actual de objeto, para   finalmente; (iv) resolver el caso concreto.    

2.      La agencia oficiosa. Reiteración de   jurisprudencia.    

Sobre la procedencia de la agencia oficiosa tenemos que el artículo 10[36] del Decreto   Estatutario 2591 de 1991 consagra la posibilidad de que se agencien derechos en   favor de otro, cuando el mismo no esté en condiciones de adelantar su propia   defensa.    

Adicionalmente, la Corte ha establecido como requisitos para la procedencia de   la agencia oficiosa los siguientes: (i) la manifestación del agente de actuar   como tal y, (ii) la imposibilidad del titular del derecho fundamental   para promover su propia defensa[37].    

Dentro del presente asunto, esta Corporación encuentra cumplidos los requisitos   de la figura mencionada, toda vez que la titular de los derechos presuntamente   vulnerados está representada por su hijo, en calidad de agente oficioso,   teniendo en cuenta la imposibilidad que tenía la paciente de acudir a nombre   propio al trámite tutelar por tratarse de una persona de la tercera edad (78   años). Ello llevó al señor Valencia Noreña a actuar en calidad de agente   oficioso con el objetivo de reclamar el amparo de los derechos fundamentales de   la misma.    

Así mismo, vale la pena resaltar   que eran evidentes los problemas de salud que aquejaban a la agenciada, lo que   llevó a su único hijo, paciente psiquiátrico, quien también se encontraba en una   situación de vulnerabilidad manifiesta, a activar la jurisdicción con el fin de   que le fueran protegidos los derechos a la vida y a la dignidad humana. Por lo   anterior se entiende cumplido el requisito.    

3.     Requisito de subsidiariedad.   Reiteración de jurisprudencia.    

En cuanto a la   procedencia de la acción de amparo, el artículo 86 superior establece que toda   persona puede ejercer la acción de tutela “mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe   a su nombre”, con el fin de que se protejan sus derechos   fundamentales, siempre que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la   omisión de cualquier autoridad pública o de particulares. Acción que será   procedente cuando el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, o   teniéndolo no resulte eficaz o idóneo; así mismo, cuando se utilice como   mecanismo transitorio[38].    

La Ley 1122 de 2007[39] amplió   las facultades de la Superintendencia Nacional de Salud en materia de   inspección, vigilancia y control, brindando función jurisdiccional para dirimir   los conflictos entre los actores del SGSSS[40],   para conocer y fallar en derecho de forma definitiva y con las facultades   propias de un juez los asuntos allí establecidos[41]. Lo anterior cuando   se configuren las causales de activación  de la competencia fijadas en el   artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 relacionadas con “e) …   prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para   atender las condiciones particulares del individuo, f) Conflictos   derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del   Sistema General de Seguridad Social en salud, g) Conocer y decidir sobre el   reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del   empleador”[42].    

No obstante, se ha   verificado por este Tribunal[43] que cuando lo que se   busca es la protección de los derechos fundamentales de sujetos de especial   protección constitucional (menores de edad, mujeres embarazadas, adultos   mayores, personas con disminuciones físicas y psíquicas y personas en situación   de desplazamiento), el mecanismo ante la Supersalud no resulta idóneo ni eficaz,   ello en razón a que: (i) no existe un término para proferir la decisión   de segunda instancia, lo que deja en vilo y prolonga en el tiempo la protección   del derecho; (ii) el procedimiento no establece el efecto de la   impugnación, esto es, si es suspensivo o devolutivo; (iii) no establece   garantías para el cumplimiento de la decisión; y (iv) la Superintendencia   tiene competencia para conocer de las denegaciones de servicios, sin embargo, no   establece que sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente. Situación   que de igual forma fue puesta de presente en la sentencia T-218 de 2018.    

Adicionalmente, el   Superintendente de Salud en Audiencia Pública celebrada el 6 de diciembre de   2018 en el marco del proceso de seguimiento que realiza la Corte a la sentencia   T-760 de 2008, reconoció que dicha entidad de vigilancia no cuenta con la   infraestructura para atender el trámite, en concreto aludió “…hoy no tenemos   la infraestructura, la Superintendencia, para responder en los términos que   quieren todos los colombianos en el área jurisdiccional, tenemos un retraso que   puede estar en dos y tres años”[44].    

Dicho lo anterior, se debe señalar que el agenciante agotó la acción de amparo con el fin   de buscar la protección de los derechos fundamentales de su progenitora, quien   se encontraba en un grave estado de salud y a quien presuntamente no le estaban   garantizando los servicios que requería a pesar de ser evidente la necesidad de   los mismos.    

Fue por ello que   decidió adelantar el trámite constitucional sin acudir a la entidad accionada de   manera personal, tema que también ha sido objeto de pronunciamiento, habiéndose   establecido como  regla general en la jurisprudencia de esta Corporación, que de no agotarse por   el actor el trámite administrativo ante la entidad accionada, la acción de   amparo será improcedente[45] ya que la carga que   recae sobre el mismo de demostrar la vulneración del derecho no puede obviarse[46].    

Sin embargo, como   excepción a tal regla, se ha establecido la demostración de las circunstancias   de debilidad manifiesta del accionante para acceder de forma directa a la acción   de tutela[47], situación que aplica por ejemplo   para aquellas personas con enfermedades, menores de edad, los afrodescendientes   y las personas que se encuentran en condición de discapacidad por tratarse de   sujetos de especial protección constitucional, sobre las que recaen todas las   garantías y prerrogativas que se deben brindar para asegurar el goce de sus   derechos en circunstancias de igualdad con el resto de la población[48].    

Así mismo, y frente   al trámite que adelanta la Superintendencia de Salud, debe señalarse que el   agenciante no acudió ante la entidad de salud para lograr la protección de los   derechos de la agenciada; sin embargo, como se ha reflejado en la práctica y lo   ha evidenciado la Jurisprudencia de esta Corte, tal mecanismo no resulta idóneo   ni eficaz en cuanto a la protección de los derechos fundamentales de los   usuarios del sistema, ya que como se ha observado, no se cuenta con un término   para resolver de fondo las peticiones elevadas, ni con una estructura   organizativa, lo que mantiene en una trasgresión indeterminada los derechos de   los usuarios.    

4.     La carencia actual de objeto.   Reiteración de jurisprudencia.    

El constituyente de 1991 estatuyó   la acción de tutela como el mecanismo para reclamar el amparo de los derechos   fundamentales vulnerados o amenazados por autoridades públicas o particulares;   de tal forma, el ciudadano puede acudir a la administración de justicia en busca   de la protección efectiva de sus derechos, frente a lo cual corresponde al juez   constitucional impartir una orden dirigida a conjurar la transgresión o que cese   la prolongación de sus efectos[49].    

No obstante, ante la verificación   de que los hechos que dieron origen a la petición de amparo han desaparecido al   momento de proferir la decisión, se configura el fenómeno de la carencia actual   de objeto, el cual da como resultado que las decisiones del juez no tendrían en   principio eficacia alguna[50],   mismo que puede darse por cualquiera de las siguientes tres circunstancias:    

a) Hecho superado. Aquel que se   configura cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y   el fallo se evidencia que por el obrar de la entidad accionada se superó la   vulneración de los derechos fundamentales alegados, y cuando “se realizó la   conducta pedida (acción u abstención) y, por tanto, terminó la afectación,   resultando inocua cualquier intervención del juez constitucional en aras de   proteger derecho fundamental alguno, pues ya la accionada los ha garantizado”[51].    

b) Daño   consumado. Se da cuando el   daño sobre la afectación de los derechos que se buscaban proteger mediante la   acción constitucional se presenta en forma definitiva, lo que genera la   imposibilidad de que el juez emita una orden con el fin de brindar protección al   accionante o buscar el cese de la vulneración de tal manera que se impida la   materialización del peligro[52].   Situación en la que podrá el juez de tutela (i) prevenir a la autoridad pública para que en ningún caso   incurra de nuevo en acciones u omisiones que generaron la concesión de la acción   de amparo[53];   (ii)  informar a quien haya promovido el amparo acerca de las   acciones jurídicas en uso de las cuales puede obtener la reparación del daño, y;   (iv) de ser necesario, compulsar copias del expediente de tutela a las   autoridades que considere obligadas a investigar la conducta que generó el daño[54].    

c)    Hecho sobreviniente[55]. Comprende los eventos en los que la   vulneración de los derechos fundamentales cesó por causas diferentes a las   anteriores, como cuando el resultado no tiene origen en el obrar de la entidad   accionada, porque un tercero o el accionante satisficieron la pretensión objeto   de la tutela o porque el actor perdió el interés, entre otros supuestos[56].    

5.     Caso concreto.    

5.1. Principio de integralidad.    

El principio de   integralidad ha sido estatuido en la Ley 1751 de 2015[57], artículo 8[58], estableciendo que los servicios y   tecnologías de salud deberán ser suministrados de forma completa para prevenir,   paliar o curar la enfermedad, independiente del origen de la misma o condición   de salud, sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido.    

A partir de lo anterior, se verifica la obligación que tienen   las entidades prestadoras de salud de brindar todo lo que se requiera con   necesidad por los pacientes, sin la posibilidad de que se interpongan trabas de   ningún tipo ante las solicitudes que con el fin de mantener un buen estado de   salud se realicen.    

Se ha establecido que la integralidad tiene como finalidad garantizar la   continuidad en la prestación del servicio requerido y evitar al paciente   interponer una acción de tutela por cada nuevo requerimiento que sea prescrito   por el médico tratante. Por ello, en desarrollo del mismo, el juez de tutela   tiene la facultad de ordenar que se garantice el acceso a todos los servicios “que   el médico tratante valore como necesario[s] para el pleno restablecimiento del   estado de salud del paciente”. Esta continuidad se materializa en que el   tratamiento integral debe ser brindado “de forma ininterrumpida, completa,   diligente, oportuna y con calidad”[59].    

En este sentido,   la sentencia T-760 de 2008 dispuso que la integralidad en el tratamiento médico   también contempla el deber de las entidades responsables de autorizar todos   los servicios de salud que el galeno tratante determine que se requieren por el   paciente, “sin que le sea posible fraccionarlos, separarlos, o elegir   alternativamente cuáles de ellos aprueba en razón del interés económico que   representan”.    

En este punto, vale la pena precisar que se ha establecido   desde la sentencia T-736 de 2016 que todas las personas tienen derecho a acceder   a los servicios que requieran de manera integral, particularmente si se trata de   pacientes con enfermedades crónicas o catastróficas o si está comprometida la   vida o la integridad personal, razón por la que los actores del sistema tienen   la obligación de garantizar los servicios de salud requeridos por los usuarios   del mismo.    

5.2        Procedencia   excepcional de los servicios de salud cuando no existe orden médica.    

Como regla general se ha señalado por la jurisprudencia de   esta Corporación que las entidades de salud están obligadas a suministrar   únicamente lo que haya sido prescrito por el médico tratante[60]. Sin embargo, se ha   establecido que en procura de la protección del derecho fundamental a la vida   digna, es viable emitir órdenes que no han sido autorizadas por los galenos   adscritos a las EPS, cuando se considere que los padecimientos que sufre una   persona son hechos notorios que hacen indigna su vida y, por ende, no le   permiten disfrutar de la calidad que merece[61].    

Es por lo   anterior que se ha señalado que existen situaciones en las que el juez de tutela   debe abstenerse de exigir la misma, cuando sea evidente la necesidad de brindar   el servicio deprecado, ya que de no hacerlo las consecuencias negativas para el   accionante serían apenas obvias[62].   Tal es el caso que sin existir prescripción del médico tratante se pueda inferir   de alguno de los documentos aportados al expediente, -sea la historia clínica o   algún concepto del galeno-, la obligación de que se conceda lo requerido con   necesidad, momento en el que deberá el juez de tutela emitir la orden en tal   sentido[63].    

Se han presentado   situaciones en las que la   Corte ha ordenado la entrega del producto incluso sin orden médica, al   considerar evidente que las personas los requerían[64]. Esta posición de la Corte ha   sido reiterada en casos de personas que padecen isquemias   cerebrales[65];   malformaciones en el aparato urinario; incontinencia como   secuela de cirugías o derrame cerebral[66]; parálisis cerebral y epilepsia[67], párkinson[68], entre otras[69].    

En ese orden de   ideas, se tiene que la exigencia de la prescripción del galeno tratante para   ordenar insumos o tecnologías admite una excepción que se concreta en la   priorización del goce efectivo del derecho a la salud frente al cumplimiento de   trámites administrativos, para así evitar la transgresión de los derechos   fundamentales de los usuarios del sistema. Situación que debe ser analizada en   el caso concreto por el juez constitucional.    

5.3. Deber del médico tratante de prescribir los servicios requeridos   no excluidos del PBS.    

Resulta válido establecer que es el médico tratante la persona   científicamente calificada, además de ser quien conoce de forma personal los   problemas de salud que aquejan a la paciente y es quien actúa en nombre de la   EPS para emitir órdenes en su favor.    

Por lo tanto, en garantía de los derechos esenciales de los   ciudadanos, se deja en manos de los galenos tratantes la posibilidad de que   emitan las prescripciones de los insumos y tecnologías que por el bien de la   salud del accionante se le deben ordenar, asegurando así la protección de sus   derechos fundamentales.    

Es por ello que de las evidencias que reposan en la historia   clínica, los conocimientos que tiene el profesional de la salud y las   enfermedades que aquejan al usuario, se deben prescribir los insumos y/o   tecnologías necesarias para restablecer la salud del mismo y garantizar el   bienestar del paciente[70].    

Así mismo, debe decirse que no se justifica dentro de un   estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana[71], el cual busca   garantizar derechos esenciales de los ciudadanos, que habiendo el médico   tratante evidenciado la necesidad de ordenar a su paciente el suministro de   insumos y/o tecnologías no excluidos del PBS, no lo haga a pesar de los deberes   que le corresponden en la protección del preciado derecho a la vida digna.    

5.4.             La capacidad   económica del paciente.    

Sobre la capacidad económica del paciente que acude a la   acción de amparo con el fin de acceder a los servicios de salud requeridos se ha   proferido amplia jurisprudencia[72]  sobre la información que en las EPS reposa y permite determinar la condición   financiera de cada uno de los afiliados y si el mismo puede cubrir el costo de   lo requerido, información que debe ser brindada al juez de tutela.    

Así mismo, se ha establecido que la carga de la prueba se   invierte cuando se trata de demostrar la situación financiera del accionante o   el agenciado, es decir, deberá la entidad accionada probar que lo que establece   el mismo no es cierto y que cuenta con la suficiente capacidad para sufragar lo   requerido; ello dada la ausencia de tarifa legal para demostrar la falta de   recursos económicos[73].    

Dicho lo anterior, es   la entidad accionada, en este caso la EPS, la responsable de controvertir con   elementos de prueba la capacidad económica del accionante, demostrando la   capacidad que este tiene de adquirir por cuenta propia lo que a través de acción   de tutela pretende obtener.    

6.                      Análisis del caso    

Respecto de los insumos y tecnologías deprecadas por el   demandante, debe señalarse que en el presente asunto se configuraron las   siguientes situaciones: (i) los insumos y medicamentos que se le venían   suministrando al momento de radicar la acción de amparo; (ii) los que le   fueron autorizados y entregados después de impetrada la misma, que aunque los   jueces de instancia negaron las acciones radicadas finalmente la EPS autorizó   parte de lo requerido, después de proferido el fallo de primera instancia, y   (iii)  los que nunca le fueron proporcionados.    

i)                      Medicamentos, oxígeno y alimento. especial para diabéticos   “Glucerna”.    

Ahora bien, en cuanto   a la continuidad en el suministro de oxígeno y los medicamentos que fueron   prescritos por los galenos tratantes de la agenciada, del acervo probatorio se expone que lo   aquí analizado se venía efectivamente suministrando, por lo que entiende la   Corte que el reclamo más bien estuvo dirigido hacía la garantía de la   continuidad en su prestación, que al no haberse demostrado situación diferente a   su prestación efectiva, no tiene cabida su protección constitucional[74].      

En lo que respecta al alimento   especial para diabéticos “Glucerna”, debe manifestarse que según lo   demostrado por la entidad accionada, el mismo se suministró hasta el 15 de enero   de 2019 y verificada la historia clínica se observa que esta tiene fecha de   expedición del 2 de enero de la misma anualidad[75], por lo que no se   evidenció que en una fecha posterior a esta se haya ordenado a la agenciada el   alimento especial. Por lo tanto, puede decirse que se cumplió con la entrega de   lo analizado mientras así lo determinó el galeno tratante, sin que se hubiere   aportado por el agenciante mayores elementos de juicio.                  

ii)                 Pañales   y óxido de zinc.    

La Ley   1751 de 2015 estableció una nueva forma de actualización del plan de beneficios,   basada en un mecanismo de exclusiones que establece que en principio el sistema   cubre todos los tratamientos y servicios de salud que no se encuentran   expresamente excluidos, para así garantizar una prestación integral que incluya   la promoción, la prevención, el diagnóstico, la atención de la enfermedad, la   rehabilitación de las secuelas y la paliación. No obstante, también se ha   establecido que el listado de exclusiones que viene autorizado desde la Ley   Estatutaria, no puede llegar a vulnerar los derechos fundamentales de los   usuarios[76].    

Conforme a la sentencia C-313   de 2014 y la normatividad en salud, las exclusiones tienen que ser determinadas,   expresas y taxativas, sin que sea necesario realizar ningún tipo de   interpretación, pues del tenor literal se debe entender cuál es el insumo y/o   tecnología que no puede ser financiada con recursos de la salud.    

Dando aplicación   a lo anterior y con el fin de crear el listado de exclusiones ordenado por la   Ley Estatuaria en Salud, el Ministerio dispuso el diseño y aplicación de un mecanismo técnico-científico, de carácter público,   colectivo, participativo y transparente mediante el cual se definieran las   tecnologías e insumos que harían parte de los listados, para lo cual emitió  la Resolución 330 de 2017[77] ,   la cual dispuso que para que una tecnología fuera excluida tendrían que surtirse   las etapas de nominación, análisis técnico científico, participación ciudadana[78], adopción y   publicación de las decisiones.    

Atendiendo los lineamientos de la Resolución 330 se han   surtido dos procedimientos que dieron lugar a que se expidieran las Resoluciones  5267 de 2017[79] y 244 de 2019[80] que   contienen los servicios y tecnologías en salud que se encuentran explícitamente   excluidos de financiación con recursos públicos asignados a la salud.    

“Criterio a) los pañales para incontinencia urinaria no son   indispensables para la mejora, mantenimiento o recuperación de la capacidad   funcional o vital de los pacientes, son suntuarios. Criterio d) no corresponde a   tecnología en salud, son productos de aseo, higiene y limpieza. La indicación de   nominación corresponde a las siguientes enfermedades: Incontinencia de urgencia;   Incontinencia sin percepción sensorial; Goteo pos miccional; Enuresis nocturna;   Fuga continua; Incontinencia mixta (Incontinencia de urgencia y de esfuerzo);   Otros tipos especificados de incontinencia urinaria; Incontinencia por   rebosamiento y Otros tipos especificados de incontinencia urinaria. No obstante,   es importante señalar que, para las siguientes enfermedades de incontinencia   urinaria, eventualmente los médicos tratantes podrían prescribir Pañales:   incontinencia urinaria asociada con deterioro cognitivo (R39.81), incontinencia   urinaria de origen no orgánico (F98.0), incontinencia urinaria funcional   (R39.81) e incontinencia urinaria no especificada (R32). Si bien la   tecnología previenen (sic) complicaciones y requiere del análisis amplio y   previo a su prescripción, en cumplimiento del procedimiento técnico-científico y   participativo respecto a la consulta a pacientes potencialmente afectados y   ciudadanía se opta por generar un protocolo para su prescripción que permita a   las personas vulnerable (sic) acceder a este producto.”[83] (Se   resalta).    

Además de lo   anterior, el MSPS en el informe de adopción y publicación de las decisiones   sobre tecnologías a excluir[84] indicó que la fuente de financiación   de las que fueron nominadas pero no excluidas se sufragarían en su mayoría por   el mecanismo de protección individual entendido como la cuenta ADRES, los entes   territoriales y otros por la UPC. Informe en el que de forma expresa menciona a   los pañales para adultos y niños entre las 14 tecnologías que pese a ser   nominadas no fueron excluidas, indicando que las mismas tendrían como fuente de   financiación “Adres y Entes Territoriales”.    

Dicho lo   anterior, es preciso señalar que la Resolución 1885 de 2018[85] en su artículo 19 consagra la posibilidad de que cuando   sea necesario el suministro de una cantidad igual o menor de 120 pañales al mes,   no sería necesario el análisis de la Junta de Profesionales de la Salud,   disminuyendo así los trámites administrativos para quienes requieran de un   número igual o menor al mencionado, sin que ello signifique la restricción de la   financiación de un número mayor de ellos, pues cabe manifestar que el insumo   analizado se encuentra incluido en el PBS.    

Ahora   bien, vale la pena decir que revisados los anexos técnicos de las Resoluciones   5267 de 2017[86]  y 244 de 2019[87]  que contienen los servicios y tecnologías en salud que se encuentran   explícitamente excluidos de financiación con recursos públicos asignados a la   salud, se observa que los pañales no están en tales listados, lo que   inexorablemente permite concluir que no se encuentran excluidos, así mismo, debe   aclararse que tampoco hacen parte de los insumos de aseo los que dada la forma   general en la que se enuncian se presta para confusiones y ambigüedades,   presentándose innumerables negaciones por parte de las EPS de los pañales para   adultos y menores de edad bajo el argumento de que los mismos no hacen parte del   PBS.    

En   reiterada jurisprudencia constitucional se ha establecido que los pañales no se   encuentran excluidos del PBS por no hacerse mención a los mismos de forma   expresa[88].   De igual forma, cabe señalar que este Tribunal ha ordenado el suministro de   pañales[89]  a pacientes que en virtud de sus patologías sufren de incontinencia urinaria y   si bien es cierto la provisión de los mismos no incide de forma directa en la   cura de las enfermedades que los aquejan, si les permite obtener una mejor   calidad de vida y en especial cuando se ha perdido la movilidad o el control de   esfínteres[90].     

Por ejemplo en la sentencia T-014 de 2017[91] la Corte amparó los   derechos fundamentales de una persona de la tercera edad, quien por los   padecimientos que presentaba y a pesar de no contar con órdenes médicas, infirió   que se hacía necesaria la utilización de los pañales desechables e insumos,   ordenando su suministro con el fin de maximizar el derecho a la dignidad humana[92].    

En lo que   al óxido de zinc o “crema   antipañalitis”  se refiere, debe manifestar esta Corporación que revisada la normatividad citada   líneas atrás, la cual brinda claridad sobre las exclusiones del SGSSS, tal   medicamento no hace parte de tal listado por lo que debe ser interpretado   conforme a lo establecido por la sentencia C-313 de 2014, esto es, dando   aplicación del principio pro homine, concretado en la siguiente fórmula:  “la   interpretación de las exclusiones debe ser restrictiva a la vez que la   interpretación de las inclusiones debe ser amplia. (…)”[93].    

Aterrizando   al asunto bajo estudio debe decirse que con respecto a lo que fuera autorizado   después de resuelta la acción de tutela impetrada, aunque no fue producto de la   decisión de los falladores sino de la propia EPS como lo fueron los pañales y el   óxido de zinc, ellos han debido garantizarse desde el principio sin tener que   llegar el agenciante a presentar una acción de tutela, por cuanto según la   jurisprudencia constitucional el principio de la dignidad humana debe ser   protegido por todos los actores del sistema, por tratarse de un elemento central   dentro de la concepción de salud, y ser el que le da sentido al uso de la   expresión derechos fundamentales, por encontrarse íntimamente ligado al   concepto de salud[94].    

En este   punto vale la pena aclarar que resulta evidente que los galenos tratantes y la   EPS accionada conocían de primera mano la necesidad que tenía la señora María   Lubiola de que se le autorizara y entregara lo mencionado dados los   padecimientos crónicos que le impedían tener una vida digna, la cual buscaba   lograr a través de la acción de amparo, situación que no fue suficiente para que   se le ordenara y autorizara lo pretendido, por parte de la entidad accionada,   quien contrariando sus deberes manifestó como respuesta a la acción que se   tramita ante el juez de primera instancia que de haberse solicitado lo requerido   por la agenciada, no se habría autorizado por no existir una orden médica,   prescripción que ha debido serle otorgada por los galenos tratantes dados sus   múltiples padecimientos.    

iii)               Los pañitos húmedos y los guantes.    

Sobre la   situación de los pañitos húmedos, verificadas las Resoluciones 5267 de 2017 y   244 de 2019 se colige que los mismos cuentan con una exclusión expresa como   resultado del proceso técnico- científico y participativo para la exclusión de   las tecnologías, por lo que su suministro a los usuarios del SGSSS solo se puede   exigir de forma excepcional.    

La   jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en cuanto a los insumos de   aseo como son los pañitos húmedos, habiéndoles dado el carácter de necesarios   para brindar una vida digna a los pacientes, siempre que se requieran con   ocasión de una enfermedad como epilepsia, parkinson, derrame cerebral o   situación de discapacidad[95].    

Refulge   evidente la atención que de manera especial debe ser brindada a los pacientes de   la tercera edad, con mayor razón si esas personas se encuentran padeciendo una   enfermedad crónica, momento en el que debe darse una protección a la dignidad   humana y evitarles cualquier tipo de sufrimiento[96].     

Justamente   los instrumentos internacionales también brindan protección a los adultos   mayores, al señalar que “mediante Resolución A46/91, la Asamblea General de   las Naciones Unidas adoptó los Principios de las Naciones Unidas en Favor de las   Personas de Edad. Este documento conmina a los Estados a incluir dentro de sus   políticas internas los principios de independencia, participación, cuidados,   autorrealización y dignidad para este grupo poblacional. Específicamente, se   incorpora el derecho de los adultos mayores a tener acceso a bienes y servicios   básicos como “[… alimentación, agua, vivienda, vestimenta y atención de salud   adecuados, mediante ingresos, apoyo de sus familias y de la comunidad y su   propia autosuficiencia]”[97].    

En   relación con el derecho a la salud de los adultos mayores, esta Corporación ha   sostenido que “es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente   cuidado médico en razón a las dolencias que son connaturales a la etapa de   desarrollo en que se encuentran”[98],   por consiguiente, “tratándose de personas de la tercera edad su problema de   salud debe ser prestado de forma continua e integral”[99]    

De esta   forma, se erige como una obligación gubernamental en relación con los adultos   mayores como sujetos de especial protección constitucional: “el garantizar el derecho a la   salud a la persona de la tercera edad que le permita a estos sujetos especiales   el desarrollo de la vida en condiciones de dignidad, de allí que la protección a   la salud sea inmediata por vía de tutela cuando quiera que este derecho resulte   amenazado”[100].    

Por lo anterior y   ante la importancia que dentro de un Estado social de derecho tiene el derecho a   la vida digna como base de los derechos ius fundamentales, y en cuanto a   la procedencia excepcional de los insumos que se encuentran excluidos del PBS,   como son los pañitos húmedos, no debe perderse de vista que en el caso sub   examine nos encontramos frente a un sujeto de especial protección   constitucional por su avanzada edad y la situación de discapacidad que   presentaba, lo que hacía que su condición de salud fuera frágil y permitiera la   aplicación de la excepción de inconstitucionalidad sobre la exclusión   establecida en el ítem 42 del Anexo Técnico de la Resolución 5267 de 2017,   referente a toallas higiénicas, pañitos húmedos, papel higiénico e insumos de   aseo[101].    

iv)                Servicio   de enfermera permanente y cama hospitalaria.    

Ahora bien, se solicitó el servicio de enfermera permanente sobre   lo que debe señalarse que la Resolución 5592 de 2015[102]  consagra la atención domiciliaria dentro del PBS con cargo a la UPC, cubrimiento   que se encuentra supeditado a que el médico tratante del paciente lo considere   pertinente y en todo caso ya se le había otorgado el servicio de Homecare.    

Similar situación se observa en cuanto a la   pretensión de la cama hospitalaria, ya que revisada la Resolución 244 de 2019   que consagra el listado de exclusiones, la misma no se observa allí enunciada lo   que atendiendo al sistema de exclusiones que regula el SGSSS, permite sostener   que se garantiza su prestación.    

En este punto debe aclararse en cuanto a la autorización de   estos servicios, que de los elementos de prueba aportados a la   acción de tutela como lo manifestaron los jueces de instancia y la Nueva EPS, el   agenciante no aportó orden médica que demostrara la necesidad de que la paciente   necesitara este tipo de asistencia.    

No obstante, la Sala   de Revisión pudo verificar (historia clínica e ingresos por urgencias) que la   agenciada padecía de escaras en la región lumbosacra, lo cual evidenciaba la   necesidad de acceder al colchón anti escaras, como la Corte lo ha recogido en   las sentencias T-644 de 2015 y T-1060 de 2012, para así dignificar su   existencia, particularmente por las siguientes razones: (i) la señora   María Lubiola, paciente de 78 años de edad, requería de curaciones diarias por   las escaras que presentaba en la región lumbosacra, habiéndose autorizado por la   entidad accionada solo dos por semana, es decir, en casa debían realizarle cinco   de las siete ordenadas; (ii) su hijo, paciente psiquiátrico cumplía las   veces de cuidador, quien además de presentar condiciones de discapacidad, no fue   capacitado por la EPS, como se ha establecido por esta Corporación[103]  y al no contar con una autorización para las curaciones mencionadas, cumplía,   con la dificultad que ello le representaba funciones de “enfermero”, sin   disponer de conocimientos técnicos para ello y, (iii) tales curaciones   debían ser realizadas por una persona con conocimientos técnicos en medicina y/o   enfermería, lo que no fue posible llevar a cabo dada la ausencia de autorización   por la Nueva EPS.    

De esta manera,   habiéndose demostrado la existencia de escaras en la parte posterior del cuerpo   de la agenciada, se hacía necesario por parte de la EPS otorgar un colchón   antiescaras, mismo que no se encuentra excluido del PBS y que ha sido   suministrado vía acción constitucional por este Tribunal. En sentencia T-512 de   2014 se manifestó:    

“Ha sido reconocido en forma   insistente por parte de esta Corporación que el suministro de (….) colchones   anti-escaras, si bien no pueden ser concebidos stictu sensu como servicios   médicos o que tienen una relación directa con la recuperación del estado de   salud de los pacientes, se constituyen en elementos indispensables para   preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien los   requiere con urgencia y, en este sentido, permiten el efectivo ejercicio de los   demás derechos fundamentales”(negrilla fuera de texto).    

En tal sentido, como lo reclamaba el agente oficioso con la   prestación del servicio integral, se hacía necesario el suministro del colchón   anti-escaras que si bien no podrían mejorar el estado de salud de la agenciada,   si hubiera brindado una mejor calidad de vida a la misma, dados los problemas de   movilidad que presentaba y las lesiones que ello le causaba.    

Sobre la obligatoriedad de existencia   de orden médica para proceder a autorizar servicios de salud, debe manifestar la   Corte que es obligación de las EPS autorizar los insumos y tecnologías   pretendidos, así no se cuente con prescripción médica, siempre y cuando de la   patología que aqueje a la accionante respaldado en la historia clínica o algún   concepto del médico tratante se infiera la necesidad en el suministro de lo   solicitado. Situación que no se dio dentro del presente asunto y que terminó   desconociendo la dignidad humana de la agenciada.    

v)                    Exoneración de copagos y cuotas moderadoras.    

Sobre los copagos   y las cuotas moderadoras cabe señalar que los mismos encuentran su génesis en la   Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 260 de 2004[104],   mediante los que definió el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras   dentro del SGSSS, los cuales tienen por objeto racionalizar y sostener el   sistema de salud.    

Este   Tribunal ha establecido que si bien es cierto su exigencia de pago contribuye a   la financiación del Sistema, no pueden constituirse en barreras para que los   usuarios accedan a los servicios de salud que requieren[105].    

En este sentido,   consagró como subreglas para la procedencia en la exoneración de los copagos y   las cuotas moderadoras, las siguientes: (i) cuando la persona que necesita con   urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el   valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación   del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a este asumiendo el   100% del valor y (ii) cuando una persona requiere un servicio   médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para   hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea suministrado, la   entidad encargada de la prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago   al afectado, para lo cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de   pago pueda convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio   de salud[106].    

Lo anterior, permite   concluir que en efecto, a pesar de constituirse en una exigencia legal, existen   casos en los que excepcionalmente puede ordenarse por parte del operador   judicial la exoneración en el pago, bajo el cumplimiento de unos requisitos   establecidos en la jurisprudencia constitucional.    

En el caso que se   analiza, debe decirse que en el asunto sub examine no se demostró la   carencia o suficiencia de recursos por la agenciada o su hijo que permitieran al   juez constitucional emitir una orden en uno u otro sentido, partiendo de que la   paciente pertenecía al régimen contributivo en salud, y no se demostró su   incapacidad económica a pesar de haber sido requerido por el juez de primera   instancia y esta Corporación.    

vi)                  Configuración de la carencia actual de objeto.    

En el caso   bajo estudio, es clara la existencia de la carencia actual de objeto, dado el   fallecimiento de la señora María Lubiola Noreña González, titular de los   derechos que pretendían protegerse a través del trámite de tutela.    

En principio y dada la manifestación realizada por Nueva EPS,   quien informó haber autorizado y entregado los pañales, óxido de zinc y el   alimento especial para diabéticos “Glucerna” después de haberse proferido el   fallo de primera instancia en tutela, deberán analizarse los criterios que se   han establecido por esta Corporación para que se configure el hecho superado.    

Precisamente, de tiempo atrás se han establecido los   siguientes criterios para determinar cuándo se está ante un hecho superado, a   saber:    

“1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista   un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar   un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.    

2. Que durante el trámite de la acción de   tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza   haya cesado.    

3. Si lo que se pretende por medio de la   acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de   dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho   superado.”[107]     

Verificados los anteriores supuestos dentro del caso concreto,   tenemos que antes de que se impetrara la acción de amparo se dio una situación   que desconoció el derecho fundamental a la vida digna de la agenciada, como lo   era la negativa a suministrar los insumos y tecnologías por ella requeridos.    

Justamente y una vez proferido el fallo de primera instancia,   la entidad accionada adelantó gestiones que cesaron de forma parcial la acción   que generó la vulneración, toda vez que autorizó y entregó los pañales y el   óxido de zinc a la agenciada.    

En este orden de ideas se encuentra satisfecha de forma   parcial la pretensión que fundamentó la acción de tutela. Por lo anterior, se   hace procedente declarar el hecho superado en virtud del suministro de los   insumos y tecnologías mencionados líneas atrás.    

En lo referente a lo que no le fue autorizado a la agenciada,   esto es, el servicio de enfermera permanente, los guantes y la cama   hospitalaria, se entiende configurada la carencia actual de objeto por daño   consumado respecto de los dos primeros y aunque el insumo idóneo para tratar su   padecimiento de escaras no era la cama hospitalaria, si lo era el colchón   anti-escaras, que se ha debido ordenar por encontrarse incluido en el PBS.    

Situación que es evidente dentro del asunto objeto de   análisis, donde se invocaron como derechos fundamentales la vida y la dignidad   humana y que puede predicarse respecto del segundo de ellos, ya que desde la   misma EPS accionada se dio a conocer que de haberse realizado algún tipo de   solicitud ante ella de lo deprecado mediante acción de amparo, se hubiese negado   dada la inexistencia de una orden médica.    

Lo anterior, ya que con la omisión en la autorización y   suministro de los elementos solicitados por la agenciada, se afectó   indudablemente el derecho que fue objeto de invocación, el cual ha sido   ampliamente protegido por esta Corporación que ha señalado entre otras cosas que   la calificación de fundamental del derecho a la salud encuentra sus bases en   instrumentos internacionales y su estrecha vinculación con el principio de   dignidad humana[108].    

De igual manera, la sentencia C-313 de 2014, mediante la cual   se realizó el control de constitucionalidad a la Ley 1751 de 2015, precisó   respecto de lo mencionado “la estimación del derecho fundamental ha de pasar   necesariamente por el respeto al ya citado principio de la dignidad humana,   entendida esta en su triple dimensión como principio fundante del ordenamiento,   principio constitucional e incluso como derecho fundamental autónomo. Una   concepción de derecho fundamental que no reconozca tales dimensiones, no puede   ser de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano”.    

En suma, dado los   padecimientos que aquejaban a la actora, se hacía necesario para dignificar su   existencia la autorización de los elementos solicitados, quien solo pudo recibir   algunos de ellos[109]  después de impetrada la acción constitucional, pero en cuanto al servicio de   enfermera permanente, los pañitos húmedos y el colchón anti escaras, pese a ser   evidente la necesidad de suministrarlos, ni los médicos tratantes, ni la Nueva   EPS cumplieron con su obligación legal de garantizarlos, a pesar de que los   mismos se encuentran incluidos dentro del PBS.    

Conclusiones    

7.        Resulta indiscutible para la Sala, que lo   pretendido mediante acción de amparo era necesario para garantizar a la   agenciada una mejor calidad de vida.    

                                                                                                        

8.        Situación que fue desconocida por los jueces   de instancia quienes se limitaron a verificar la existencia de las órdenes   médicas que demostraran la necesidad de lo pretendido mediante acción de amparo,   dejando de lado los supuestos fácticos y lo consagrado en las historias clínicas   que demostraban con claridad la necesidad que tenía la representada de acceder a   sus pedimentos generados por los múltiples y gravosos padecimientos que sufría.    

9.        Es por lo anterior que los falladores de   primer y segundo grado deben en lo sucesivo realizar un análisis detallado de   cada situación y las circunstancias que rodean el caso, verificando además la   jurisprudencia de la Corte que le permita emitir decisiones que sean garantes de   los derechos fundamentales de quienes resultan ser la parte más vulnerable   dentro del sistema de salud, los usuarios.    

10.  La Corte procederá a llamar la atención de la   Nueva EPS para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones   que dieron mérito a la acción de tutela impetrada por la señora María Lubiola   Noreña González a través de agente oficioso. Además, se compulsaran copias a la   Supersalud para que se verifique si dentro del proceder de la entidad accionada   se configuró alguna falta que amerite la iniciación de una investigación en su   contra.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de   Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo   y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero: REVOCAR los fallos de primera y segunda instancia proferidos el 7 de marzo   y el 26 de abril de 2019, respectivamente, por los despachos de instancia que   negaron la acción de tutela instaurada por la señora María Lubiola Noreña   González a través de agente oficioso, contra Nueva EPS, para en su lugar   DECLARAR  la carencia actual de objeto por hecho superado y daño consumado.    

Segundo: ADVERTIR a la Nueva EPS para que en ningún caso vuelva a   incurrir en las acciones u omisiones que dieron lugar a la presentación de la   acción de tutela promovida por el agente oficioso de la señora María Lubiola   Noreña González, en especial, en negar insumos y/o elementos que brinden calidad   de vida a una persona sujeto de especial protección constitucional.      

Tercero:  REMITIR a   través de la Secretaría General de esta Corporación, copia de esta sentencia y del expediente a la   Superintendencia Nacional de Salud. Ello con el fin de que dicha entidad evalúe   si Nueva EPS incurrió en responsabilidad administrativa en virtud de los hechos   que dieron lugar a la acción de tutela formulada por María Lubiola Noreña   González, a través de agente oficioso.      

Cuarto: LIBRAR por Secretaría General de la Corte la comunicación prevista en el   artículo 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.    

Notifíquese,   comuníquese y cúmplase.    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL   MAGISTRADO    

CARLOS   BERNAL PULIDO    

A LA   SENTENCIA T-528/19    

Expediente: T-7435913    

Magistrado   ponente: José Fernando Reyes Cuartas    

En atención a la decisión adoptada   por la Sala Octava de Revisión de Tutelas, presento salvamento parcial por las   siguientes razones.    

En primer lugar, considero   que en este caso no se configuraba una carencia actual de objeto por daño   consumado. Comparto que respecto de la solicitud de suministro de los   pañales desechables, el óxido de zinc y la glucerna se configuraba un hecho   superado. Sin embargo, advierto que no existía prueba en el expediente que   demostrara que la omisión en el suministro de los insumos y servicios restantes   (guantes, cama hospitalaria y la enfermera permanente) generó, en efecto, una   afectación definitiva del derecho a la vida digna de la accionante. En estos   términos, respecto de estos insumos la Sala debió haber declarado la carencia   actual de objeto por fallecimiento de la accionante sin adentrarse en el   análisis de fondo.    

                          

En segundo lugar, considero   que la vulneración a los derechos de la accionante no se encontraba acreditada.   La mayoría de la Sala concluyó que “antes de que se impetrara la acción de   amparo se dio una situación que desconoció el derecho fundamental a la vida   digna de la agenciada, como lo era la negativa a suministrar los insumos y   tecnologías por ella requeridos”[110].    

Difiero de esta conclusión por dos   razones. Primero, no es cierto que antes de que la acción de tutela fuera   interpuesta la Nueva EPS se negó a suministrar los insumos. Por el contrario,   tal y como se reconoce en la sentencia, la accionante interpuso la acción de   tutela “sin acudir a la entidad accionada de manera personal”[111]. Segundo, la Nueva   EPS no vulneró el derecho a la vida digna y a la salud de la accionante en   tanto:    

a)     La Nueva   EPS actuó con diligencia una vez se enteró de la solicitud de la accionante. En   efecto, en menos de un mes después de presentada la tutela, ordenó suministrar   los pañales desechables, el óxido de zinc y la glucerna;    

b)    La Nueva EPS no   estaba obligada legalmente a autorizar la entrega de los guantes, la cama   hospitalaria y el servicio de enfermera permanente. Estos servicios no se   encuentran incluidos en el PBS y, en cualquier caso, los requisitos   jurisprudenciales para que estos fueran entregados no se encontraban acreditados   pues: (i) no existía orden médica que prescribiera estos insumos y   servicios; (ii) no existía prueba de que fueran requeridos para evitar un   deterioro significativo en la salud de la accionante o para que esta pudiera   vivir en condiciones dignas; y (iii) no existía prueba de que la   accionante no tuviera la capacidad económica para sufragar los costos de estos   insumos y servicios. Por el contrario, la accionante era beneficiaria de una   pensión y se encontraba afiliada como cotizante en el régimen contributivo del   sistema de salud[112].    

En síntesis, por las razones   expuestas concluyo que: (i) la Sala no debió haber declarado la   configuración de un daño consumado (resolutivo primero); y (ii) no debió   haber declarado que la Nueva EPS vulneró los derechos de la accionante.    

Cordialmente,    

CARLOS BERNAL   PULIDO    

Magistrado    

[1] Cuaderno principal, folios 82-89.    

[2] Enfermedad pulmonar obstructiva crónica.    

[3] Cuaderno uno, historia clínica visible a folio 3.    

[4] Id., copia cédula de ciudadanía visible a folio 2.    

[5] Id., folio 82.    

[7] Cuidado en casa.    

[8] Cuaderno principal, folios 91 y 92.    

[9] Id., folios 101-117.    

[10] “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en   Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.    

[11] Cuaderno uno, fl. 100.    

[12] Cuaderno principal, folio 118.    

[13] Id., fls. 120 a 129.    

[14] A Oscar Marino Noreña en calidad de agente oficioso de   la señora María Lubiola Noreña González se le notificó personalmente el 11 de   marzo de 2019, a través de oficio 322 a quien se le entregó copia de la   sentencia (fls. 133 y 134).    

[15] Nueva EPS No. 323; Consorcio Nueva Clínica Rafael   Uribe Uribe No. 324 y Clínica Palmira No. 326.    

[16] Cuaderno principal, folio 146.    

[17] Auto interlocutorio No. 340, folios 91-92 del cuaderno   1.    

[18] Id.    

[19] Cuaderno uno, folios 1-81.    

[20] Correspondiente al examen “ECOCARDIOGRAMA MODO M Y   BIDIMENSIONAL CON DOPPLER A COLOR”.    

[21] Cuaderno dos, folios 33-56.    

[22] Cuaderno principal, folios   29 a 44.    

[23] Certificado   de defunción del 05 de mayo de 2019.    

[24] Autorización 105171646.    

[25] Autorización 103110046.    

[26] Autorización 99881812.    

[27] Cuaderno principal, folios 79-84 y 90-94.    

[28] Terapia física, respiratoria, ocupacional,   fonoaudiología y visita de medicina general.    

[29] Autorización No. 99881812.    

[30] No se   aportó la fecha de autorización de lo mencionado, pero se dio en virtud del   trámite de tutela.    

[31] Autorización No. 105174646.    

[32] Autorización No. 103110046.    

[33] Respuesta brindada por la ADRES, Nueva EPS y el médico   tratante.    

[34] Autorización No. 99881812.    

[35] Antecedentes de Hipertensión, EPOC severo, oxigeno   dependiente, diabetes II, insulino – requiriente, déficit cognitivo y motor leve   moderado.    

[36] “También se   pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en   condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,   deberá manifestarse en la solicitud.”    

[37] Ver sentencias T-353 de   2018, T-430 de 2017 y SU-055 de 2015 que establecen al respecto: “Para que se configure la   agencia oficiosa, (sic) la concurrencia de dos elementos: (i) que el titular de   los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se   manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento   sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad   extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción”.    

[39] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General   de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.    

[40] Sentencia T-465 de 2018.    

[41]  Artículo 41. a. Cobertura de los procedimientos, actividades e   intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las   entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o   amenace la salud del usuario. b. Reconocimiento económico de los gastos en que   haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser   atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido   autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de   incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de   la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus   usuarios. c. Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del   Sistema General de Seguridad Social en Salud. d. Conflictos relacionados con la   libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre   éstos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la   movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

[42] Reiterado en sentencias T-446 de 2018.    

[43] Sentencias   C-119 de 2008, T-206 de 2013, T-234 de 2013 y T-742 de 2017.    

[44] Sentencia T-239 de 2019.    

[45] Sentencia T-174 de 2015.    

[46] Sentencia T-115 de 2018.    

[47] Artículo 13 superior.    

[48] Sentencia T-310 de 2016.    

[49] Sentencias T-310 de 2018 y T-369 de 2017.    

[50] Sentencia T-028 de 2019 y T-085 de 2018.    

[51] Decreto Estatutario 2591 de   1991, artículo 26, Sentencias T-038 de 2019,  T-382 de 2018, T-085 de 2018, entre otras.    

[52] Sentencias T-147 de   2016, SU-225 de 2013 y SU-540 de 2007.    

[53] Artículo 24 del Decreto   2591 de 1991.    

[54] Sentencia T-970 de 2014.    

[55] La Corte comenzó a analizar un tercer evento en el que   la muerte del accionante no deriva de un daño consumado en sentencias T-038 de 2019, T-106 de 2018, T-481 de 2016, T-200 de   2013, T-585 de 2010 y T-988 de 2007.    

[56] Sentencias T-491 de   2018, T-264 de 2017 y T-481 de 2016.    

[57] “Por medio de la cual se regula el derecho   fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.    

[58] “Los servicios y tecnologías de salud deberán ser   suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad,   con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema   de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá   fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud   específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista   duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el   Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para   lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud   diagnosticada.”    

[59] Sentencia T-387 de 2018.    

[60] Sentencia T-760 de 2008, entre otras.    

[61] Sentencia T-073 de 2013 reiterada en T-208 de 2017.    

[62] Sentencia T-208 de 2017.    

[64]  Sentencia T- 014 de 2017 y T-096   de 2016.    

[65]  Sentencia T-054 de 2014 y T-099 de 1999.    

[66] Sentencias T-552 de 2017 y T-1219 de 2003.     

[67] Sentencias   T-552 de 2017, T-025 de 2014, T-1030 de 2012 y T-114 de 2011.    

[68] Sentencia T-160 de 2011.    

[69] Sentencia T-014 de 2017   revisó cuatro casos de adultos mayores que padecían de enfermedades como síndrome   urinario obstructivo, hipertensión, artrosis degenerativa, herniorrafia inguinal   derecha, e Hiperplasia de la próstata (77 años de edad, régimen   subsidiado).  Caso en el que si bien no se contaba con orden médica era   evidente y de la historia clínica se colegía, que el suministro de los pañales   disminuía las difíciles consecuencias de la enfermedad.    

[70] Sentencias T-171 de   2018, T-760 de 2008, T-344 de 2002, T-786 de 2001, SU-819 de 1999.    

[71] “Artículo 1o.   Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República   unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,   democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad   humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la   prevalencia del interés general”.    

[72] Sentencias   T-380 de 2015 y T-118 de 2011.    

[73] Sentencias T-380 de 2015 y T-552 de 2017.    

[74] Sentencia T-215 de 2018.    

[75] Folios 4 al 89 del cuaderno 1.    

[76] Sentencia C-313 de 2014, que examinó el proyecto de   ley estatutaria en salud.    

[77] “Por la cual se adopta el procedimiento   técnico-científico y participativo para la determinación de los servicios y   tecnologías que no podrán ser financiados con recursos públicos asignados a la   salud y se establecen otras disposiciones”.    

[78] En la cual se realiza   una votación por parte de los pacientes posiblemente afectados con la exclusión.    

[79] “Por la cual se adopta el listado de servicios y   tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos   asignados a la salud”.    

[80] “Por la cual se adopta el listado de servicios y   tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos   asignados a la salud”.    

[81] La metodología   del procedimiento estableció como requisito para que una tecnología sea   excluida, que los votos recaudados superen el 50% en favor de la exclusión.    

[82] Consolidado de resultados de votación   electrónica interactiva III Fase del Procedimiento técnico-científico y   participativo de exclusiones (eventos desarrollados en Barranquilla, Bogotá,   Bucaramanga, Cali, Medellín, Mitú, Pasto, Pereira y Valledupar, en octubre de   2017).    

[83] Informe fase IV:   adopción y publicación de las decisiones sobre tecnologías a excluir.   https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VP/RBC/informe-adopcion-publicacion-decisiones.pdf    

[84] “Tabla 3 Ejemplo de financiación de tecnologías no   excluidas”.   https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VP/RBC/informe-adopcion-publicacion-decisiones.pdf.    

[85] “Por la cual se establece el procedimiento de   acceso. reporte de prescripción. suministro. verificación, control, pago y   análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos   de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”.    

[86] “Por la cual se adopta el listado de servicios y   tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos   asignados a la salud”.    

[87] “Por la cual se adopta el listado de servicios y   tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos   asignados a la salud”.    

[88] Sentencia T-491 de 2018.    

[89] Sentencias   T-121  de 2015, T-260 de 2017, T-314 de 2017, T-637 de 2017.    

[90] Ver   sentencias: T-023 de 2013, T-039 de 2013, T-383 de 2013, T-500 de 2013, T-549 de   2013, T-922A de 2013, T-610 de 2013, T-680 de 2013, T-025 de 2014, T-152 de   2014, T-216 de 2014 y T-401 de 2014.    

[91] Sentencia que protegió los derechos de una persona de   la tercera edad, que por sus quebrantos de salud consignados en la historia   clínica, inferían la necesidad en el suministro de pañales e insumos, ello a   pesar de no contar con orden médica.    

[92] La sentencia T-579 de 2017 estableció que la “protección y garantía del derecho a la salud, impacta   sobre otros derechos fundamentales inherentes a la persona, como son los   derechos fundamentales a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la   educación, a la dignidad humana, y por su puesto a la vida, entre otros”.    

[93] Sentencia T-760 de   2008, reiterada en la C-313 de 2014.     

[94] Sentencia T-171 de 2018.    

[95] Sentencia   T-215 de 2018, T-260 de 2017 y T-552 de 2017.    

[97] Sentencia   T-239 de 2016.    

[98] Sentencia T-417 de 2016 y T-669 de 2013.    

[99] Sentencia   T-177 de 2015.    

[100] Sentencia T-405 de 2017.    

[101] Similar decisión se tomó en sentencia T-215 de 2018.    

[102] “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud   con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de   Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”.    

[103] Sentencia T-458 de 2018.    

[104] Por   el cual se establece: (i) las clases de   pagos moderadores, (ii) el objeto de su recaudo, (iii) la manera cómo   estos se fijan y, (iv) las excepciones a su pago.    

[105] Sentencia T-760 de 2008.    

[106] Sentencias T-402 de 2018, T-062 de 2017 y T-330 de   2006.    

[107] Sentencia T-045 de 2008, reiterada en la T-085 de   2018.    

[108] Sentencias T-579 de 2017 y T-301 de 2016. La   Constitución de la OMS concibe la salud como “un estado de completo bienestar   físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o   enfermedades”.    

[109] Pañales, óxido de zinc y alimento para diabéticos.    

[110] Pág 26.    

[111] Pág. 13.    

[112] Frente a este punto   la sentencia señala que “la carga de la prueba se invierte cuando se trata de   demostrar la situación financiera del accionante o el agenciado” (pág. 18).   Difiero de esta sub regla jurisprudencial. La jurisprudencia ha señalado que la   falta de capacidad económica es uno de los requisitos para que insumos no   incluidos en el PBS sean entregados (T-491 de 2018). En estos términos, si la   accionante en una acción de tutela alega requerir insumos no incluidos en el PBS   y no tener capacidad económica para sufragar sus costos, es a esta a quien le   corresponde aportar elementos de prueba mínimos que demuestren dicha incapacidad   económica. Invertir la carga de la prueba en este punto equivale a afirmar que   el citado requisito en realidad no existe.