T-530-09

    Sentencia  T-530-09   

ACCION      DE     TUTELA-Naturaleza subsidiaria   

ACCION   DE   TUTELA   Y   PRINCIPIO   DE  INMEDIATEZ-Línea jurisprudencial   

PRINCIPIO   DE   FAVORABILIDAD  EN  DERECHO  DISCIPLINARIO-Alcance   

PROHIBICIONES   RELATIVAS  A  PARIENTES  DE  GOBERNADOR,   ALCALDE   Y   MIEMBROS   DE   JUNTAS   ADMINISTRADORAS-Grado  de  parentesco  cuando  intervienen  en  designación  o  de  quienes actúan como nominadores   

ACCION      DE     TUTELA-Improcedente  por  cuanto los grados de consanguinidad aplicables a  la  prohibición  de  nombramientos  en  cabeza  de  los concejales se mantienen  invariables tanto en la Constitución Política como en la ley   

Acción de tutela instaurada por David Alfonso  Murillo    Aragón   y   otros   contra   la   Procuraduría   General   de   la  Nación.   

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Bogotá, D.C., seis (06) de agosto de dos mil  nueve (2009).   

La  Sala  Novena  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,  integrada por los Magistrados MARIA VICTORIA CALLE CORREA, JUAN  CARLOS  HENAO  PÉREZ  y  JORGE  IVÁN  PALACIO  PALACIO  en  ejercicio  de  sus  competencias  constitucionales  y  legales,  en particular las contenidas en los  artículos  86  y  241, numeral 9 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991,  profiere la siguiente   

SENTENCIA   

Dentro del proceso de revisión de los fallos  dictados  por las Salas Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la  Judicatura  de  La  Guajira  y  del  Consejo  Superior  de  la Judicatura, en el  trámite  de la acción de tutela interpuesta por David Alfonso Murillo Aragón,  Nerio  Luis  Levette  Mejía,  William  Carlos  Rodríguez  Araos  y Marlín del  Rosario    Zuleta    Molina,    contra    la   Procuraduría   General   de   la  Nación.   

     

I. ANTECEDENTES.     

Los ciudadanos David Alfonso Murillo Aragón,  Nerio  Luis  Levette  Mejía,  William  Carlos  Rodríguez  Araos  y Marlín del  Rosario  Zuleta  Molina,  presentaron  escrito  de  acción  de  tutela el 01 de  septiembre  de  2008  contra  la  Procuraduría  General  de  la  Nación.   Sustentan su solicitud en los siguientes   

1.  Hechos y requerimientos:  

Señalan que a través de Resolución del 15  de  abril de 2004, proferida por la Procuraduría Regional de La Guajira, fueron  destituidos  de sus cargos como Concejales del Municipio de Distracción y que a  cada  uno  de  ellos se le impuso una inhabilidad por el término de once años.   

Aclaran que la Procuraduría Primera Delegada  para  la  Vigilancia  Administrativa,  mediante  Resolución  del 10 de junio de  2004, confirmó el fallo de primera instancia.   

Advierten  que  la  causa  de  la  sanción  disciplinaria  fue  que  durante  el  ejercicio  del  cargo  de  concejales  del  municipio  de  Distracción,  eligieron  para  el cargo de personera municipal a  Nela  Alejandra Mendoza Tovar, quien se encuentra en 4º grado de consanguinidad  con el entonces concejal William Carlos Rodríguez Araos.   

Anotan  que  dichos hechos llevaron a que la  Procuraduría  concluyera  que  todos  incurrieron  en  una falta gravísima por  quebrantar  la  prohibición del literal “f” del artículo 174 de la ley 136  de 1994.   

Precisan que dicha prohibición fue reiterada  sucesivamente  por  varias  leyes  pero que la Ley 1148 de 2007, en su artículo  primero,   parágrafo   tercero,   modificó   el   grado   de   consanguinidad,  reduciéndolo    al    segundo    grado    para    los   municipios   de   sexta  categoría.   

Narran  que  teniendo  en  cuenta  que  el  Municipio  de  Distracción  es  de  sexta categoría, solicitaron al Procurador  General   de   la   Nación   el   decaimiento   de  los  actos  administrativos  sancionatorios,  para  que  de esta manera fueran rehabilitados sus nombres para  ser nombrados o elegidos en cargos públicos.   

Sin embargo, especifican que mediante oficio  del  21 de noviembre de 2007, el procurador negó tal petición, pues consideró  que  la  solicitud  de  revocatoria  directa  era  improcedente,  así  como  la  aplicación del principio de favorabilidad.   

Agregan  que mediante providencia de la Sala  Disciplinaria  del Consejo Superior de la Judicatura del 09 de junio de 2008, se  concedió  el  amparo  constitucional  del  debido  proceso  y  del principio de  favorabilidad  a  uno de los concejales afectados con la sanción disciplinaria.   

Consideran  que la solicitud elevada ante el  Procurador  fue  atendida  de  manera  incorrecta,  ya  que  no  se  atendió la  solicitud  de decaimiento sino que se dio trámite a una revocatoria directa, lo  que  vulnera  el  principio de congruencia.  Insisten en que el decaimiento  se  produce como consecuencia de la “flexibilización  legal”   que   favorece   los   intereses   de  los  sancionados,   consistente   en   que   “los  actos  sancionatorios   perdieron   fuerza   ejecutoria   por   haberse   excluido  del  ordenamiento  jurídico  la  prohibición de elegir parientes en el 4º grado de  consanguinidad”.    

Además  observan  que,  contrario  a lo que  considera  la  Procuraduría,  el  principio  de  favorabilidad,  previsto en el  artículo   29   de   la   Constitución  y  en  el  artículo  14  del  Código  Disciplinario,  no  tiene  condición  alguna  y  es  plenamente  aplicable a su  caso.   Sobre  el particular concluyen: “hoy, el  parentesco  en  4º grado de consaguinidad, ya no es inhabilidad para acceder al  cargo   de   personero   municipal,  en  municipios  de  sexta  categoría  como  Distracción,  La  Guajira.  Esto conlleva, a que el numeral 17 del art. 48  de  la ley 734 del 2000, perdió el vigor sancionatorio que le asistía frente a  la  inhabilidad  del  4º grado de consanguinidad.  Ahí está configurado,  sin    lugar    a    duda,    el    principio    de    favorabilidad”.   

Solicitan   la   tutela  de  los  derechos  fundamentales  al  debido  proceso  y  al ejercicio del poder público y que, en  consecuencia,  se  ordene  a  la  entidad  demandada  que  revoque  la decisión  negativa  y  en  su lugar, proceda a reconocer el principio de favorabilidad y a  rehabilitar  políticamente  a  los  demandantes.   Seguidamente, de manera  subsidiaria,   requieren   que   el   acto   administrativo   proferido  por  la  Procuraduría  tenga el carácter petición de revocatoria directa, para que sea  posible  demandarlo  ante  la  jurisdicción  de  lo contencioso administrativo.   

2.    Respuesta   de   la   autoridad  accionada   

La  Procuraduría  General de la Nación dio  respuesta   a  la  acción  de  tutela  a  través  de  dos  oficios.   Los  principales    argumentos    que    se    advierten    en    éstos    son   los  siguientes:   

2.1.   El señor Procurador Regional de  La   Guajira   se   opuso   a   la   solicitud   de   amparo   de  los  derechos  fundamentales.    Para   sustentarla,   en   gran  parte  transcribió  los  argumentos  de  la  respuesta  que esa entidad dio a la solicitud de decaimiento  del  acto  sancionatorio.   En primer lugar, explicó por qué la petición  de  los actores se resolvió como una revocatoria directa, para lo cual señaló  que  sólo  ese  recurso  se  encuentra  reconocido en la Ley 734 de 2002.    

En  segundo  lugar,  expuso  las razones que  sustentaron  la  negativa  de aplicar la favorabilidad al caso de los actores y,  de  entrada, afirmó que dicho principio se encuentra limitado por la naturaleza  de  la  falta  disciplinaria.   Sobre  el  asunto  aseveró  lo  siguiente:  “el  principio  de  favorabilidad  consagrado  en el  artículo  14  de  la  Ley 734 de 2002, se refiere específicamente a las normas  que  consagran  la  existencia  de  la  falta  disciplinaria  ,  esto  es,  a la  norma   incriminatoria  propiamente  dicha  y  a  la  norma  sustantiva  de  remisión  ||   Es  decir, que se aplica la favorabilidad retroactivamente,  cuando  existe  tránsito  de  legislación  y  nos  encontramos  frente  a  una  disposición  posterior  que  elimina  la  conducta como falta disciplinaria (la  norma  sancionatoria).   Pero  no  sucede  lo mismo, cuando se trata de una  norma   sustantiva   que   pierde   vigencia,   porque  continúa  siendo  falta  disciplinaria  para  la  época  en  que estuvo rigiendo.  La circunstancia  puesta  de  presente, al desaparecer una prohibición a partir del momento de la  promulgación  de una nueva norma, no le quita el carácter de irregular durante  el término que rigió”    

La  demandada  destacó  que  a pesar de las  modificaciones   señaladas   por   los   actores,  todavía  permanecen  en  el  ordenamiento  jurídico  el  numeral  17  del  artículo 48 y el numeral 1º del  artículo  44 del Código Único Disciplinario, que determinan la gravedad de la  falta   en   la   que   incurrieron   los   actores,   así   como  la  sanción  correspondiente.   Enseguida  concluyó lo siguiente: “(…) las  normas  que  consagran  la falta disciplinaria (incriminatoria)  como  tal  y la sanción a imponer para ese tipo y caso de faltas, en la ley 734  de  2002,  aún  están vigentes; la norma que sufrió modificación, que fue la  sustantiva  de  remisión,  no  desaparece el hecho cierto que para la época en  que   estuvo   rigiendo  sin  la  modificación  constituía  un  comportamiento  prohibido”.   

Bajo  tales condiciones, solicitó que no se  accediera  a  la  solicitud  de protección de los derechos fundamentales ya que  las   actuaciones   de   la   Procuraduría  se  han  ejecutado  “con  un apego irrestricto a las normas en que debía fundarse, tanto  sustantivas como procedimentales”.   

2.2.   De igual manera, el apoderado de  la  Procuraduría  General  de la Nación se opuso a las pretensiones contenidas  en  la  acción  de  tutela  en  comento.   En primer lugar aseveró que el  amparo  es improcedente ya que los actores dejaron caducar los medios judiciales  de  defensa  que  tenían  a  su  alcance  y  pretenden,  a partir de la acción  constitucional,  revivir  el  término  para  censurar  el  acto  que  negó  la  aplicación  del  principio de favorabilidad.  Adicionalmente, planteó que  la  acción  no  cumple  con  el principio de inmediatez, ya que pasaron más de  diez  meses  desde el momento en que se expidió el acto que se censura, sin que  se   plantee   ningún  argumento  que  excuse  la  tardanza.   Finalmente,  consideró  que  no  se  presentó  algún  planteamiento  a  partir del cual se  infiera  que  la  acción  procede  como  mecanismo  transitorio  para evitar un  perjuicio irremediable.   

Más  adelante,  sólo  con  el  objetivo de  adelantar   un   “ejercicio  académico”,  el apoderado presentó las razones por las cuales el principio  de  favorabilidad  no  procede en este caso.  Para el efecto aclaró que el  mismo  no  tiene  aplicación  en  lo  que  se  refiere  a  las  “normas  de  remisión  de  los  tipos  penales en blanco”,  teniendo  en  cuenta  que  de  ser  aplicado  sobre  ellas  se  generaría  una  “situación  de  total  inseguridad  jurídica”.   Enseguida  desarrolló un ejemplo  de  esta  teoría  aplicada  sobre  el delito de usura y advirtió lo siguiente:  “lo anterior no quiere decir que la favorabilidad no  pueda  aplicarse  en  ningún caso frente a normas de remisión de tipos penales  en  blanco, pero sería sólo en los supuestos en los cuales la variación de la  norma  de  remisión suponga también la variación de la misma de la estructura  del  tipo  penal  básico  y  no  simplemente  la  variación  de un dato que lo  complementa”.   Además,  precisó  que  dicha  teoría   se   ha   aplicado   por   la   “doctrina  mayoritaria”  a  los tipos legales en el ámbito del  derecho  disciplinario,  “a  los que se les denomina  tipos    de   reenvío   normativo”   y   coligió:  “De manera que si traemos las consideraciones hechas  atrás  en  relación con la aplicación del principio de favorabilidad frente a  las  normas  de  remisión  de  tipos  penales  en blanco al ámbito del derecho  disciplinario,  que  también  es  un  derecho sancionador y que responde a unos  principios  y a una lógica similares, habría que concluir que la misma tampoco  es  posible  en  materia  disciplinaria || Por  todo  lo  anterior,  mal  podría  decirse  que el principio de  favorabilidad   en  materia  disciplinaria  tenga  el  amplio  alcance  que  los  accionantes  pretenden, hasta el punto de que un cambio en la norma de remisión  del  tipo  disciplinario de reenvío normativo (en este caso, del régimen legal  de  inhabilidades  para  los servidores públicos de municipios pertenecientes a  la  categoría  sexta)  suponga  que  unos  fallos  disciplinarios,  que  fueron  proferidos  en  su  momento  en derecho a la luz del régimen vigente, y que han  hecho  tránsito  a  cosa  juzgada,  ahora  deban ser revocados por virtud de la  aplicación de aquel principio”.   

  II.   DECISIONES  OBJETO DE REVISIÓN   

1.  Primera Instancia  

La  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria  del  Consejo  Seccional  de la Judicatura de La Guajira, a través de providencia del  15  de  septiembre  de  2008, negó la protección de los derechos fundamentales  invocados.   Estimó  que  las  actuaciones de la demandada se ajustan a lo  dispuesto  en  la  ley  disciplinaria  y  que, de acuerdo a ésta, no es posible  aplicar  el  principio  de  favorabilidad  al  caso  ya que en el momento en que  fueron  sancionados los actores tuvieron a su disposición los medios ordinarios  de  defensa  para  hacer  valer  sus  derechos y, además, la Ley 1148 no tenía  vigencia para que pudiera ser aplicada.   

2.  Impugnación  

Los  actores  objetaron  el fallo de primera  instancia  y  lo  consideraron  inconstitucional  por  limitar  el  alcance  del  principio  de  favorabilidad a condiciones de tipo temporal incompatibles con el  artículo   29  Superior.   Resaltaron  que  la  ley  favorable  aplica  en  cualquier  etapa  del  proceso,  inclusive a aquellas personas que ya hayan sido  sancionadas.   Insistieron  que  la naturaleza y los alcances del principio  de  favorabilidad  es  aplicable  a  su  caso  y  que  el  decaimiento  del acto  administrativo  debió  haber  sido tramitado por la Procuraduría sin necesidad  de  acudir a la revocatoria directa, más teniendo en cuenta que unos apartes de  la  Ley 1148 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante  sentencia C-903 de 2008.   

3.  Segunda Instancia  

En segunda instancia, la Sala Jurisdiccional  Disciplinaria  del  Consejo  Superior de la Judicatura, mediante providencia del  06  de  noviembre  de  2008,  modificó  el  fallo de primera instancia y, en su  lugar,  declaró  la improcedencia de la solicitud por incumplir el principio de  inmediatez,  atendiendo  que  entre  el  pronunciamiento  de  la  demandada y la  acción pasaron más de nueve meses.   

  III.   PRUEBAS   

En  el  trámite  de la acción de tutela en  comento obran las siguientes pruebas:   

    

1. Copia   simple  de  la  providencia  sancionatoria  dictada  por  la  Procuraduría  General  de  la  Nación,  regional La Guajira, el 15 de abril de  2004 (folios 10 a 38, cuaderno primera instancia).     

    

1. Copia   simple  de  la  providencia  sancionatoria  dictada  por  la  Procuraduría  Primera  Delegada  para  la  Vigilancia  Administrativa, el 10 de  junio de 2004 (folios 39 a 56, cuaderno primera instancia).     

    

1. Copia  simple  de la solicitad elevada por los actores al Procurador  General  de  la  Nación,  en  donde  se solicita la declaratoria de pérdida de  fuerza  ejecutoria de los actos sancionatorios (folios 57 a 62, cuaderno primera  instancia).     

    

1. Copia  simple de la providencia dictada por el Procurador General de  la  Nación,  el  21 de noviembre de 2007, en la que decide no revocar los actos  sancionatorios (folios 63 a 67, cuaderno primera instancia).     

    

1. Copia  simple  de  la providencia dictada por la Sala Jurisdiccional  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura, el 09 de julio de 2008 (folios 155 a  170, cuaderno primera instancia).     

    

1. Copia  simple  del comunicado de prensa número 41, proferido por la  presidencia  de  la Corte Constitucional el 17 de septiembre de 2008 (folios 171  a 173 del cuaderno de primera instancia).     

    

1. Copia   autenticada   del   expediente  en  donde  se  adelantó  la  investigación disciplinaria en contra de los actores (325 folios)     

IV.   CONSIDERACIONES   Y   FUNDAMENTOS   JURÍDICOS    

Es  competente  esta Sala de Revisión de la  Corte  Constitucional para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo  establecido  en  los  artículos  86, inciso tercero, y 241 numeral noveno de la  Constitución  Política  y  en  los  artículos  31  a  36  del Decreto 2591 de  1991.   

    

1. Presentación    del    caso    y    planteamiento    del   problema  jurídico.     

En   el   año  2004  los  actores  fueron  sancionados  disciplinariamente  con  destitución del cargo de Concejales y con  inhabilidad  para  ejercer  función pública por el término de 11 años.   Ello  por  cuanto, en ejercicio de ese cargo, participaron en la elección de un  Personero  Municipal  que  se  encontraba  inhabilitado  porque  tenía vínculo  dentro  del  cuarto  grado  de  consanguinidad  con  uno  de los concejales. Con  posterioridad,  el artículo 1º de la ley 1148 de 2007 modificó la inhabilidad  que  dio  origen  a  la  responsabilidad  disciplinaria,  ya  que  morigeró tal  prohibición.  Como  consecuencia,  ellos  consideran que la falta disciplinaria  por  la  que  fueron  sancionados  ha  desaparecido y procedieron a solicitar al  Procurador   General  de  la  Nación  que,  en  aplicación  del  principio  de  favorabilidad,  declarara  la  rehabilitación  de  sus  derechos a elegir y ser  elegidos,  en  aplicación  de las figuras de la pérdida de fuerza ejecutoria y  revocatoria  directa  del  acto  administrativo.  La  entidad demandada negó la  revocatoria  directa  del  acto administrativo sancionador porque consideró que  de  tales  hechos  no se infiere ninguna de las causales consignadas por la ley.  Por  tal  razón,  los  actores  consideran  vulnerados  sus  derechos al debido  proceso  y  al ejercicio del poder político e interponen la presente acción de  tutela  para  que  se  ordene  aplicar  el  principio  de favorabilidad y se les  rehabilite políticamente.   

El  Ministerio  Público  se  opuso  a  la  solicitud  de  tutela  para,  en  primer  lugar,  advertir  que  la  acción  es  improcedente   por   incumplir   con  los  principios  de  subsidiariedad  y  de  inmediatez.   Posteriormente,  aclaró  que  resolvió  la petición de los  concejales   sancionados   como   revocatoria   directa  porque  la  figura  del  decaimiento  del  acto  administrativo  no  puede  invocarse  como una acción o  incidente  y,  además,  reiteró  que  el  principio  de  favorabilidad  no  es  aplicable  en  este  asunto como quiera que las normas jurídicas disciplinarias  sobre las que se fundó el acto sancionador no han desaparecido.   

Los  jueces  que  atendieron  la  solicitud  denegaron  la  protección de los derechos invocados.  La primera instancia  corroboró  que las actuaciones de la Procuraduría están circunscritas por las  normas  disciplinarias  y  consideró que la Ley que modificó la inhabilidad no  les  es  aplicable  a  los  actores  ya que fue proferida con posterioridad a la  implantación  de  su  sanción.   Por  su  parte,  la  segunda  instancia,  argumentó  que  la acción es improcedente ya que los actores no cumplen con el  principio de inmediatez de la tutela.   

De acuerdo a lo expuesto, corresponde a esta  Sala   de  Revisión,  previo  a  abordar  el  caso  concreto,  desarrollar  dos  cuestiones  principales:  (i)  recordar  cuáles son los parámetros adscritos a  los   requisitos  de  procedibilidad  de  subsidiariedad  e  inmediatez  y  (ii)  determinar  las condiciones bajo las cuales aplica el principio de favorabilidad  en  materia  disciplinaria,  especialmente,  en  el  evento  en  que la norma de  reenvío  del  tipo  disciplinario  que  justificó  una  sanción es modificada  varios años después.   

3.   La subsidiariedad de la acción de  tutela.  Reiteración de jurisprudencia.   

Tal  y  como  se  encuentra  definida  en el  artículo  86  Superior,  la  naturaleza de la acción de tutela, como mecanismo  constitucional  de  protección  de  los derechos fundamentales, está compuesta  por   unas   características   cardinales,   que   garantizan   la  protección  inmediata de tales valores, y  de  unos  límites  mínimos,  que  acreditan que su utilización responda a los  principios  propios de nuestro sistema de administración de justicia.  Uno  de   éstos,   establecido   en   el  artículo  en  mención,  consiste  en  la  subsidiariedad   del   amparo.    Sobre   el  particular,  la  disposición  constitucional     expone    textualmente    lo    siguiente:    “Esta  acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro  medio  de  defensa  judicial,  salvo  que  aquélla  se  utilice  como mecanismo  transitorio     para     evitar     un     perjuicio    irremediable”.   

Bajo tales condiciones, la jurisprudencia de  esta  Corporación  ha  insistido  en  varias  oportunidades  en  que a pesar de  existir   otros   medios   jurídicos   para  la  protección  de  los  derechos  fundamentales,  la  acción  de tutela puede proceder cuando los mismos resultan  insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral  o  evitar  la  ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al contrario, cuando los  mecanismos   judiciales  ordinarios  son  aptos  para  atender  la  vulneración  de   los  derechos, la tutela devendrá en improcedente pues ésta no tiene  el  poder  para  reemplazar ninguno de aquéllos.  En la sentencia C-543 de  1992,  en la que se estudió la constitucionalidad de los artículos 11, 12 y 25  del   Decreto  2591  de  1991,  la  Corte  afirmó  lo  siguiente:  “(…)  no  es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio  o  procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el  de  ordenamiento  sustitutivo  en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos  de  competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya  que  el  propósito específico de su consagración, expresamente definido en el  artículo  86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección  efectiva,  actual  y  supletoria  en  orden  a  la  garantía  de  sus  derechos  constitucionales fundamentales (…)”.   

Así  las  cosas,  como  corolarios de dicho  aserto,  la Corte ha sostenido y reiterado que la acción de tutela es  improcedente (i) cuando a través de la  misma  se  pretendan  reemplazar  los mecanismos judiciales ordinarios que hayan  caducado  o  vencido  y (ii) cuando mediante su ejercicio se pretenda reabrir un  asunto  litigioso  que  por la negligencia, desidia e incuria del demandante, se  encuentra  debidamente  resuelto a través de una sentencia ordinaria legalmente  ejecutoriada.   La  primera  de  estas  causales  de  improcedencia ha sido  aplicada  en  múltiples ocasiones y de ellas vale la pena rescatar la Sentencia  de  Unificación  544  de 2001, dictada por la Sala Plena de la Corte, en la que  se afirmó lo siguiente:   

“En principio,  no  existe  obligación alguna de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a  la  tutela.  Basta  que  dicha  posibilidad  esté  abierta  al  interponerse la  demanda.  Con  todo,  debe observarse que, a fin de no  desnaturalizar  la  figura,  en  aquellos  casos  en  los  cuales  las  acciones  ordinarias  están sujetas a caducidad o, en general, a limitaciones temporales,  en  principio le asiste al demandante la carga de iniciar la acción pertinente,  sea  al  momento  de  interponerse  la acción o durante su trámite    -si    el    término    de    caducidad   opera   durante   el  trámite-.   

“La  anterior  exigencia  guarda  relación  directa  con  la  naturaleza cautelar de la tutela  transitoria,   pues   de  caducar  o  prescribir  las  posibilidades  de  acceso a la administración de justicia por causas imputables  al  demandante,  mal  puede  la  tutela  fungir  como mecanismo para revivir los  términos   ordinarios.   De  ser  así,  la  tutela  perdería  todo  carácter  transitorio.  De tramitarse, a pesar de dicho efecto  jurídico,  se  tornaría  en  principal.  En  consecuencia, si los términos de  caducidad  o  prescripción  de  la  acción  principal  ya  han  operado, no es  procedente  la  tutela  como  mecanismo transitorio”  (negrilla fuera de texto original).   

Sin duda alguna la naturaleza subsidiaria del  amparo  constitucional  ante  los  diferentes  mecanismos  judiciales ordinarios  dispuestos  en  nuestro Estado de Derecho ha sido resaltada y desarrollada en la  jurisprudencia   constitucional   desde   el  primer  año  de  vigencia  de  la  Constitución       Política      de      19911.   En  la sentencia T-007  de  1992,  la  Corte  advirtió que de ninguna manera la acción de tutela puede  constituirse      en      un      ‘remedio’ para  quienes  interponen  la  acción  ordinaria  por fuera de término o -peor aún-  para   quienes   sin   justificación  evitan  acudir  sistemáticamente  a  los  mecanismos  judiciales  ordinarios.  En dicho fallo se dijo textualmente lo  que  sigue:  “Si, por el contrario, el titular de la  acción  ordinaria  no  hace uso de ella dentro del tiempo que la ley le otorga,  no  podrá  esperar  que  el  Estado despliegue su actividad jurisdiccional para  ofrecerle  la  protección  que  necesita,  pero  su situación, entonces, no es  imputable  al Estado o a sus agentes, sino que obedece a su propia incuria, a su  negligencia,  al hecho de haberse abstenido de utilizar los medios de los cuales  gozaba  para  su defensa. En tales situaciones, menos aún puede ser invocada la  tutela,  por  cuanto  no  es ésta una institución establecida para revivir los  términos  de  caducidad  ni  para subsanar los efectos del descuido en que haya  podido    incurrir    el    accionante”.   

La  claridad  adscrita  a  esta  premisa  ha  llevado  a  que la Corte, en casos mas recientes, también haya advertido que la  tutela  no  es  un  medio  alternativo  o  supletorio,  que  pueden  elegir  los  accionantes  discrecionalmente, en perjuicio de los demás mecanismos o acciones  judiciales.   Bajo  esta  idea,  la  sentencia  T-108  de  2003 observó lo  siguiente:  “La  falta del ejercicio oportuno de los  medios  ordinarios  que  la  ley ofrece para impugnar las decisiones judiciales,  hacen  improcedente  la acción de tutela pues no puede alegarse el no ejercicio  de  los  mismos  para su beneficio”.  Inclusive,  en   la   sentencia   T-051   de  2006,  la  Corte  calificó  tal  conducta  de  “antijurídica”,  ya que  la  pérdida  de  la oportunidad procesal para resolver una pretensión no puede  pretender  que  sea  remediada a través del mecanismo constitucional de defensa  de  los  derechos  fundamentales.   En  esa  oportunidad  se  concluyó  lo  siguiente:   “Por  otro  lado,  existe  una  razón  adicional  para declarar la improcedencia de la acción de tutela, pues la Corte  advierte  que el accionante no hizo uso de la acción contenciosa administrativa  correspondiente  para  controvertir  el  proceso  de conformación de la terna y  nombramiento  del  Director del Hospital Universitario del Valle. Esta omisión,  lleva  a  la  Sala  a  inferir  que  el  señor  (…)  está  utilizando  la  acción  de  tutela para un fin  antijurídico  como  es  el  revivir  términos procesales precluidos; es decir,  perdida  esta  oportunidad  procesal por causa imputable al accionante, no puede  pretender  válidamente  recuperarla ahora a través del ejercicio de la acción  de tutela”.   

4.   El     principio        de        inmediatez.        Reiteración        de  Jurisprudencia.   

Adicional a lo anterior y de conformidad con  lo  establecido  por  la  jurisprudencia  constitucional,  el  presupuesto de la  inmediatez   constituye   otro   de  los  requisitos  de  procedibilidad  de  la  tutela2,  de  tal  suerte  que la acción debe ser interpuesta dentro de un  plazo  razonable  y  oportuno.  Con  este  requisito se pretende evitar que este  mecanismo  de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia,  negligencia  o  indiferencia  de  los  actores,  o  se convierta en un factor de  inseguridad jurídica.   

Esta  condición  está  contemplada  en  el  artículo  86 de la Carta Política.  En efecto, allí se define que uno de  los  ingredientes  principales  de  la  tutela  es  la  protección  inmediata de los derechos constitucionales  fundamentales  de  toda  persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o  amenazados  por  la  acción  o la omisión de cualquier autoridad pública o de  los  particulares  en los casos que establezca la ley. Así pues, es inherente a  la  acción  de  tutela  la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos  derechos.   

Bajo  tales presupuestos, desde sus primeras  sentencias   la  Corte  ha  reconocido  a  la  inmediatez  como  característica  inherente   a   este   mecanismo   de  defensa  constitucional.   Sobre  el  particular, en la sentencia C-542 de 1992 expresó:   

“(..) la Corte ha  señalado  que  dos  de  las  características  esenciales  de esta figura en el  ordenamiento  jurídico  colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: …la  segunda,  puesto  que  la  acción  de tutela ha sido instituida como remedio de  aplicación  urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad  concreta  y  actual  del  derecho  objeto  de  violación o amenaza. Luego no es  propio  de  la  acción  de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a  remplazar  los  procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo  en  cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces,  ni  el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico  de   su  consagración,  expresamente  definido  en  el  artículo  86  de  la  Carta,  no es otro que el de  brindar  a  la  persona  protección efectiva. actual y supletoria en orden a la  garantía   de   sus   derechos   constitucionales   fundamentales  “.   

Así  también,  en  la  sentencia SU-961 de  1999,  la  Corte  advirtió  que  la inexistencia de un término de caducidad no  significa  que  la  acción  de tutela pueda interponerse en cualquier tiempo. Y  agregó:   

“la  razonabilidad  de  este  plazo  está  determinada  por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada  caso  concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de  establecer  si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado,  de   tal   modo   que   no   se  vulneren  derechos  de  terceros.  Si  bien  el término para interponer la  acción  de  tutela  no  es  susceptible  de  establecerse de antemano de manera  afirmativa,  el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha  interpuesto  de  manera  razonable,  impidiendo  que  se  convierta en factor de  inseguridad  que  de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros,  o  que  desnaturalice la acción.  En jurisprudencia reiterada, la Corte ha  determinado    que    la    acción    de   tutela   se   caracteriza   por   su  ‘inmediatez´. ( …) Si el  elemento  de  la  inmediatez  es  consustancial  a la protección que la acción  brinda  a  los  derechos  de  los ciudadanos. ello implica que debe ejercerse de  conformidad  con  tal  naturaleza.  Esta condiciona su ejercicio a través de un  deber  correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”.   

Ahora  bien, el plazo razonable debe medirse  conforme  a  parámetros  objetivos.  La sentencia T-730 de 2003 consideró  que  una  estrategia  útil  para  medir la inmediatez es la urgencia manifiesta  para        proteger        el        derecho3   

“Por  una  parte,  si  la acción de tutela  pudiera  interponerse  varios  años  después  de  ocurrido  el  agravio  a los  derechos   fundamentales,   carecería   de   sentido   la  regulación  que  el  constituyente  hizo de ella. De esa regulación se infiere que el suministro del  amparo  constitucional  está  ligado  al  principio de inmediatez, es decir, al  transcurso  de  un  prudencial lapso temporal entre la acción u omisión lesiva  de  los  derechos  y la interposición del mecanismo de protección. Nótese que  el  constituyente,  para evitar dilaciones que prolonguen la vulneración de los  derechos  invocados  y  para  propiciar  una  protección  tan inmediata como el  ejercicio  de  la  acción,  permite  que  se  interponga  directamente  por  el  afectado,  es  decir,  sin  necesidad  de  otorgar  poder  a  un profesional del  derecho;  orienta el mecanismo al suministro de protección inmediata; sujeta su  trámite  a  un  procedimiento preferente y sumario; dispone que la decisión se  tome  en  el preclusivo término de diez días; ordena que el fallo que se emita  es  de  inmediato  cumplimiento  y,  cuando  se dispone de otro medio de defensa  judicial,  permite  su  ejercicio  con  carácter  transitorio  para  evitar  un  perjuicio irremediable.   

De acuerdo con ello, el constituyente asume  que  la  acción  de  tutela  configura un mecanismo urgente de protección y lo  regula  como  tal.  De  allí  que  choque  con  esa  índole establecida por el  constituyente,  el  proceder  de quien sólo acude a la acción de tutela varios  meses,  y  aún  años,  después  de  acaecida  la  conducta a la que imputa la  vulneración  de  sus derechos. Quien así procede, no puede pretender ampararse  en  un  instrumento  normativo  de  trámite  sumario  y  hacerla con miras a la  protección  inmediata  de  una injerencia a sus derechos fundamentales que data  de varios años”.   

Adicionalmente,    ha   resaltado   esta  Corporación  que  el respeto por la seguridad jurídica y la efectividad de los  derechos  fundamentales  de  los  asociados,  no  puede  convertir la acción de  tutela  en  un  instrumento  que  desestabilice el orden institucional y que sea  fuente  de caos. Mediante la introducción del principio de inmediatez, la Corte  ha  pretendido  resolver  la  tensión  existente entre orden y seguridad, entre  protección  efectiva  de los derechos y estabilidad. En una reciente decisión,  la Corte se refirió al tema en los siguientes términos:   

“la Corte ha entendido que la tutela contra  una   decisión  judicial  debe  ser  entendida,  no  como  un  recurso  Último  o  final,  sino  como  un  remedio  urgente  para evitar la violación inminente de derechos fundamentales.  En  esta  medida, recae sobre la parte interesada el deber de interponer, con la  mayor  diligencia. la acción en cuestión, pues si no fuera así la .firmeza de  las  decisiones  judiciales  estaría  siempre  a  la  espera de la controversia  constitucional  que en cualquier momento, sin límite de tiempo, pudiera iniciar  cualquiera  de  las  partes.  En  un  escenario de esta naturaleza nadie podría  estar  seguro  sobre cuales son sus derechos y cual el alcance de éstos. con lo  cual  se  produciría  una violación del derecho de acceso a la administración  de  justicia  – que incluye  el  derecho  a la firmeza y ejecución de las decisiones judiciales –  y  un  clima  de enorme inestabilidad  jurídica.   En  consecuencia,  la  tensión  que  existe  entre  el  derecho  a  cuestionar  las decisiones judiciales mediante la acción de tutela y el derecho  a  la  firmeza  de  las  sentencias  y  a la seguridad jurídica, se ha resuelto  estableciendo,  como condición de procedibilidad de la tutela, que la misma sea  interpuesta,    en    principio,    dentro    de    un    plazo    razonable   y  proporcionado”.4   

Así  pues,  el  plazo  razonable  no  se ha  establecido  a  priori,  sino  que  serán  las  circunstancias  del  caso  concreto las que lo determinen. Sin  embargo,  se  ha  indicado  que  deben  tenerse  en cuenta algunos factores para  analizar    la    razonabilidad    del    término5:   1)  si  existe  un  motivo  válido  para  la  inactividad  de  los  accionantes;  2)  si  esta  inactividad  injustificada  vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados  con  la  decisión  y, 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno  de  la  acción y la vulneración de los derechos de los interesados6.   

5.    Debido   Proceso   en  Materia  Disciplinaria.  Principio de Favorabilidad.   

5.1.   La  naturaleza  originaria de la  facultad  disciplinaria del Estado ha sido concretada por parte de este Tribunal  a  partir  de  su  reconocimiento  como  una  forma  de ejercicio de su potestad  sancionadora  que,  como  consecuencia,  está  fundada  en los principios y los  valores  constitucionales,  asegurando  en  todo  momento  la  vigencia  de  los  elementos     propios    del    debido    proceso7.  Bajo tales condiciones,  pero  advirtiendo  que  se  trata  de  estatutos con diferencias importantes, la  Corte   ha   afirmado  reiteradamente  que  la  persona  investigada  o  juzgada  disciplinariamente   tiene   derecho  a  gozar  de  las  mismas  garantías  que  estructuran  el  derecho  penal,  tales  como  el  principio  de  legalidad y de  favorabilidad8.   

5.2.   Particularmente,  es  necesario  justificar  y reconocer las particularidades adscritas al principio de legalidad  en  materia  disciplinaria  o,  en  otras  palabras,  la  relación  especial de  sujeción  del  servidor estatal.  Referente a este aspecto, la Corte ya ha  tenido  la  posibilidad  de relacionar las normas constitucionales que sustentan  la  sanción  disciplinaria.    En  la  sentencia  C-818  de  2005  se  advirtió  lo  siguiente:  “En  primer lugar, en los  artículos  6°  y  29  que  establecen  que  los servidores públicos no pueden  “ser  juzgados  sino conforme a las leyes preexistentes”, y que “sólo son  responsables  por  infringir  la Constitución y la ley”. En segundo término,  al  disponer  los  artículos  122  y  123  que  los  servidores públicos en el  ejercicio  de  sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la  Constitución,  la  ley y el reglamento y que, en todo caso, “no habrá empleo  público  que  no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”.  Y,  finalmente,  en  el  artículo  124  que  le  asigna  al  legislador la potestad  normativa  para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad al que  se  someten los servidores del Estado. Esta última norma dispone que: “la ley  determinará  la  responsabilidad  de  los  servidores  públicos y la manera de  hacerla efectiva”.   

Como    se   advierte,   la   naturaleza  constitucional  de  la  potestad disciplinaria tiene un vínculo evidente con el  principio  de  legalidad.   De  hecho, en aplicación del mismo la Corte ha  señalado  insistentemente que nadie puede ser disciplinado sino “conforme  a leyes preexistentes al acto que se le imputa”9.   Esto  implica,  por  tanto,  que la autoridad respectiva no  puede  aplicar  normas sancionatorias en forma retroactiva, con excepción de la  vigencia  y aplicación del principio de favorabilidad disciplinaria10.    

El Código Disciplinario actual define tales  principios,  es  decir,  la  legalidad  y la favorabilidad, de la siguiente  manera:   

“  ARTÍCULO   4o. Legalidad. El   servidor  público  y  el  particular  en  los  casos previstos en este código sólo serán investigados y  sancionados  disciplinariamente  por  comportamientos  que estén descritos como  falta en la ley vigente al momento de su realización.   

(…)  

““ART.  14.—Favorabilidad.  En  materia  disciplinaria  la  ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior,  se  aplicará  de  preferencia  a  la restrictiva o desfavorable. Este principio  rige  también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la  Carta Política.”   

5.3.   Así  pues,  dada  su  conexión  íntima  con  los  cánones  adscritos  al  debido  proceso,  la  jurisprudencia  constitucional  ha  destacado  que  en  materia  disciplinaria  el  principio de  favorabilidad  es  de obligatoria aplicación, tanto para normas procesales como  de  carácter sustantivo.  En la sentencia C-692 de 2008 la Corte anotó lo  que sigue:   

   

“Así mismo, ha  precisado  la  Corte que el principio de favorabilidad es imperativo respecto de  normas  sustantivas  y procesales en la misma medida. De esta forma, “tanto en  materia   sustantiva   como  procesal,  las  disposiciones  más  favorables  al  inculpado  deben  aplicarse de manera preferente, aunque el régimen transitorio  determine en principio cosa diversa.”   

Precisamente, en aquella oportunidad la Corte  se  preguntó  si  la norma que disponía la aplicación inmediata de las nuevas  normas  procesales disciplinarias era incompatible o desconocía el principio de  favorabilidad.   Para dar respuesta a tal cuestión se procedió a estudiar  varias  providencias,  dentro  de  las  que vale la pena destacar las sentencias  C-181  de 200213      y      C-328      de      200314,  y  a  partir de las mismas  concluyó    que    “el  principio de aplicación general e inmediata de la ley  procesal,  contemplado  en  los  artículos  40  y  43  de  la  Ley 153 de 1887,  (…) no resulta contrario a  la    Constitución    siempre    que    se    garantice    el    principio   de  favorabilidad”.   

A  lo  anterior  es necesario agregar que en  paralelo  al  principio  de  aplicación  inmediata de la ley procesal, la Corte  también  ha  prevenido  que  la  aplicación  de la favorabilidad disciplinaria  también  implica una merma del principio de seguridad jurídica en la medida en  que  “una  situación  de hecho puede someterse a la  regulación  de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia  cuando,  por  razón  de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a  las   que  en,  estricto  sentido,  regularían  los  mismos  hechos”15.   

5.4.    En   la   misma   medida,  la  jurisprudencia  ha  aclarado  que  los alcances de la favorabilidad de una norma  benigna   se  despliegan  a  través  de  dos  vías:  la  retroactividad  y  la  ultra-actividad.   Sobre  el  asunto,  en  la  sentencia  C-181  de 2002 se  precisó   lo   siguiente:   “la   de  la  retroactividad de la ley, fenómeno en  virtud  del  cual  la  norma  nacida con posterioridad a los hechos regula  sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su  momento;   y   la   de  la  ultraactividad  de  la norma, que actúa cuando la ley  favorable  es derogada por una más severa, pero la primera proyecta sus efectos  con  posterioridad  a  su  desaparición respecto de hechos acaecidos durante su  vigencia”  (negrilla  y  subrayado  fuera  de  texto  original).   

Dicho   tema   también   fue   objeto  de  consideración  en  la  sentencia  C-481 de 1998 en la que, luego de resaltar la  importancia   que   tiene   el   principio   de   favorabilidad  en  el  ámbito  disciplinario,  se  afirmó  lo  siguiente:  “el juez  disciplinario,  con el fin de no violar el debido proceso, “no puede limitarse  a  la aplicación invariable de las normas según las reglas generales relativas  al  tiempo  de  su  vigencia  (irretroactividad  de  la  ley),  sino que se haya  obligado  a  verificar  si  la  norma  posterior, no obstante haberse promulgado  después  de  ocurridos los hechos, puede favorecer al reo o procesado, pues, si  así   acontece,   no   tiene   alternativa   distinta   a  la  de  aplicar  tal  disposición.16”  Es  más,  específicamente esta Corporación señaló que, una  vez  entrado  en  vigor  el  CDU,  era  deber  de las autoridades disciplinarias  aplicarlo  retroactivamente,  en aquellos eventos en que esta nueva normatividad  resultara  más  favorable que los regímenes especiales precedentes”.   

Adicionalmente,  en  la  sentencia  C-391 de  2002,  previo  a  hacer  el  estudio  de fondo de una norma disciplinaria que ya  había  sido  derogada,  la  Corte  aceptó  que  en  virtud  del  principio  de  favorabilidad  dicha  disposición  podía seguir produciendo efectos jurídicos  (ultra-actividad)  y que, por tanto, se hacía viable su estudio a través de la  acción  de  inconstitucionalidad.   Dentro de circunstancias similares, la  sentencia  C-329 de 2001 puntualizó: “Entra entonces  la  Corte  a hacer ciertas precisiones necesarias, en relación con el principio  de  favorabilidad  y  la aplicación de la ley en el tiempo.  En principio,  toda  disposición  legal surte sus efectos atribuyendo consecuencias normativas  –deontológicas   –   a  aquellas  situaciones  de  hecho  que  cumplan  dos  condiciones:  1)  que  sean  subsumibles  dentro de sus supuestos, y 2) que ocurran durante la vigencia de la  ley.   Con  todo,  tanto en materia penal como disciplinaria, en virtud del  principio  de  favorabilidad,  “la  ley  permisiva  o  favorable, aun  cuando sea posterior, se aplicará de  preferencia  a  la  restrictiva o desfavorable” (C.P. art. 29, resaltado fuera  de  texto).   Es  decir, las normas más favorables son susceptibles de ser  aplicadas  retroactivamente,  como  si hubieran estado vigentes en el momento en  que  ocurrieron los hechos.  Esta aplicación retroactiva es susceptible de  darse  incluso  cuando,  durante el proceso, la norma más favorable también es  derogada.    Ello   no  supone  una  aplicación  ultractiva  de  la  ley,  pues  ésta  se aplica en el  momento  en  que  ocurre la conducta establecida en el supuesto normativo, no en  aquel  en  que  la consecuencia normativa es materialmente llevada a cabo por el  ente  disciplinario o por el juez.  Por lo tanto, la Corte descarta que las  disposiciones  demandadas  aun  sean  aplicables  en  virtud  del  principio  de  favorabilidad,  pues  este  principio  no  les  da  carácter  ultractivo  a las  disposiciones  derogadas,  haciéndolas  aplicables  a  conductas  ocurridas con  posterioridad a su derogatoria”.   

5.5.  Por su parte, en sede de tutela la  Corte  también ha resaltado la importancia del principio de favorabilidad en el  campo  disciplinario.   La  sentencia  SU-637  de  1996 estudió la censura  contra  una  providencia  disciplinaria  dictada  por  el Consejo Superior de la  Judicatura,  en  un  caso en el que se aplicó la norma disciplinaria que estaba  vigente  al  momento  en  que  ocurrieron  los  hechos, en perjuicio del Código  Disciplinario  que  empezó  a  regir  cuando  se  adelantaba  el  proceso y que  resultaba  claramente más beneficioso para el disciplinado.  En respuesta,  este  Tribunal declaró la existencia de una vía de hecho en dicha providencia,  por  desconocer  el  principio  de  favorabilidad  disciplinaria,  y  advirtió:  “A  partir  de  esta  afirmación  se  llega  a  la  conclusión   de   que   en  el  caso  concreto  (…)  debió aplicarse, en lo relacionado con las sanciones,  la  normatividad  de  la  Ley 200 de 1995, la cual había entrado ya en vigor al  momento  de  dictarse  la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura.   Las  normas  de  la  referida  Ley  200  de  1995  atinentes  a  la  sanción de  destitución  son  más  favorables  a los disciplinados, puesto que eliminan la  discrecionalidad  de  la autoridad disciplinaria para asignar esa pena y limitan  a  ciertas  hipótesis taxativas la posibilidad de imponerla.  La decisión  judicial,  de acuerdo con lo expuesto, corresponde a una vía de hecho.  La  imposición  de  la sanción disciplinaria más desfavorable, no obstante que al  momento  de  confirmarse  la  sanción  se  encontraba  en  vigencia una ley que  consagraba  un  régimen  punitivo  más  favorable  y  que,  la misma de manera  expresa  e inequívoca derogaba los regímenes especiales disciplinarios – salvo  el  aplicable  a  la  fuerza  pública  -,  pone  de  presente que la actuación  judicial  se  apartó  ostensiblemente  del  imperio  de  la ley y, por ende, se  incurrió  en  una  vía  de  hecho violatoria del derecho fundamental al debido  proceso  que,  en este caso, se impone amparar, a fin de que el órgano judicial  competente  adopte  su  decisión  conforme  a  la  ley  vigente  y con estricta  sujeción  al principio de favorabilidad”17.   

5.6.   Ahora  bien, previo a abordar el  caso  concreto y sin perjuicio de los parámetros antedichos, se hace imperativo  reconocer  que  en  el  campo  disciplinario  los  principios  de legalidad y de  tipicidad  tienen unas reticencias y connotaciones especiales que, sólo bajo el  cumplimiento   de   algunas   condiciones,   son  compatibles  con  los  valores  constitucionales.   Específicamente,  la  Corte ha reconocido que la falta  disciplinaria  generalmente  está compuesta por tipos  abiertos  o  por  conceptos  jurídicos  indeterminados que  conllevan  una  técnica de  remisión18   o   complementación,  debido  a  las  particularidades  y  objetivos  presentes  en  esta área.  En la sentencia  C-819 de 2006 se refirió a los mismos de la siguiente manera:   

“No  obstante,  también  la  Corte  se ha pronunciado sobre el grado de precisión que exige el  principio  de  tipicidad  en  materia  disciplinaria,  en  lo cual ha reconocido  evidentes  diferencias  con  el  derecho  penal.  En  efecto, ha admitido que en  materia    disciplinaria,    son    admisibles   las  faltas  disciplinarias  que  consagren  “tipos  abiertos”    o   “conceptos   jurídicos   indeterminados”,   siempre  y cuando puedan tener un carácter determinable al momento  de  su  aplicación”  de  manera  que  sea  posible  concretar  la  hipótesis  normativa  (Se  destaca)19.   

“Sobre el   concepto  jurídico  de “tipos abiertos”, ha señalado la Corte que se trata  de  “aquellas  infracciones  disciplinarias  que  ante  la  imposibilidad  del  legislador  de  contar  con  un  listado  detallado  de  comportamientos  que se  subsumen  en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas  las  disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que  resulten  aplicables  a  los servidores públicos”20.  En    tales    eventos,  la  tipicidad  en  las infracciones disciplinarias se  determina  por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la  orden  o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el  incumplimiento  de  tales  funciones,  órdenes  o  prohibiciones constituye una  infracción               disciplinaria21.   

“Respecto de la  categoría   de   “conceptos  jurídicos  indeterminados”,  ha  indicado  la  jurisprudencia,  “incluyen  aquellos  conceptos  de  valor  o  de  experiencia  utilizados  por  el  legislador,  que  limitan  o  restringen  el alcance de los  derechos  y  de  las  obligaciones que asumen los particulares o las autoridades  públicas.   Dichos   conceptos  lejos  de  permitir  a  su  interprete  escoger  libremente  por  una  determinada  opción  que se considere justa y válida, se  encuentran   sujetos   a  una  única  solución  frente  al  asunto  planteado,  pues el mismo ordenamiento jurídico a través de los  distintos    métodos   de   interpretación,   le   impone   al   mismo   dicha  decisión”22. (Se destaca)   

“(…)  si  el  concepto  es  a  tal  punto  abierto,  que  no  puede  ser  concretado  en forma  razonable,  entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues  la   definición   del   comportamiento   prohibido   queda   abandonada   a  la  discrecionalidad  de  las  autoridades  administrativas, que valoran y sancionan  libremente   la   conducta   sin   referentes   normativos  precisos23”.   

En efecto, tal y como se observó atrás, en  la  propia Constitución se reconoce que en orden a garantizar los principios de  la  administración  pública  y  los  fines  de  la  potestad sancionatoria del  Estado,  las  fuentes del derecho disciplinario son múltiples, lo que genera en  el   operador   la   obligación   de   concretar  o  complementar    la   falta  con  “lectura  sistemática  de  la  norma  que  establece la función, la  orden  o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el  incumplimiento  de  tales  funciones,  órdenes  o  prohibiciones constituye una  infracción disciplinaria”.   

Así  pues,  la  falta de autonomía de los  principios     de    la    función    administrativa    y    de    los    tipos  disciplinarios24 conlleva la existencia de un  complemento    normativo    en    el   que   se   consignan   las   prohibiciones,    mandatos    y   deberes  necesarios  para  engendrar  la  antijuricidad  y, por ende, la existencia de la  falta25.   En  la  sentencia  C-948  de  2002  la  Corte  abordó esta  particularidad de la siguiente manera:   

“De otra parte  cabe  recordar  que la jurisprudencia ha señalado que el régimen disciplinario  se  caracteriza,  a  diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de  falta  disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad  del  legislador  de  contar con un listado detallado de comportamientos donde se  subsuman  todas  aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de  los actos antijurídicos de los servidores públicos.   

De  las  consideraciones  anteriores  se  desprende  entonces  que   las  normas disciplinarias tienen un complemento  normativo  compuesto  por  disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y  deberes,   al   cual   debe  remitirse  el  operador  disciplinario  para  imponer  las  sanciones correspondientes, circunstancia que  sin   vulnerar   los  derechos  de  los  procesados26    permite    una   mayor  adaptación    del    derecho    disciplinario   a   sus   objetivos.   Así   mismo  cabe  concluir que  la infracción  disciplinaria   siempre   supone   la   existencia  de  un  deber  cuyo  olvido,  incumplimiento  o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que  dado  que  el propósito último del régimen disciplinario es la protección de  la  correcta  marcha  de la Administración pública, es necesario garantizar de  manera  efectiva  la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a  los  funcionarios  del  Estado  mediante  la  sanción  de  cualquier omisión o  extralimitación  en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia,  la  falta  de  cuidado  y  la  impericia pueden ser sancionados en este campo en  cuanto  impliquen  la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen  funciones   públicas”.   (negrilla  fuera  de  texto original).   

Como adición es importante tener en cuenta  que,  por  regla  general,  las  fuentes  de la falta disciplinaria, a saber, el  mandato,  el  deber,  la  prohibición y la sanción, sólo pueden ser definidas  por  el legislador.  Sin embargo, dentro del complemento necesario para que  la  tipicidad sancionatoria llegue a existir, la Constitución ha consagrado que  en  lo que se refiere a las funciones de los servidores públicos, éstas pueden  consagrarse  en  los  reglamentos  administrativos  de  cada entidad.  Este  fenómeno  fue  reconocido  y  explicado  en la sentencia C-328 de 2003 bajo los  siguientes términos:   

“Asunto  diferente  es  el  de  si  solo  la  ley  puede  describir  las funciones de los  servidores  públicos  que  contribuyen a delimitar el ámbito de los deberes de  estos.27  Expresamente  la Constitución en el artículo 122 permite que el  reglamento  detalle  las  funciones  de  los  empleos públicos. No obstante, la  decisión  general  relativa a si la infracción, omisión o extralimitación en  el  ejercicio  de  las  funciones  detalladas  en  el  reglamento  son  causa de  responsabilidad disciplinaria compete al legislador.(…)   

Del análisis anterior se desprende que las  prohibiciones   de  los  servidores  públicos  deben  ser  estipuladas  por  el  legislador.  Ahora  bien,  en  lo  que  respecta  a  los deberes funcionales, en  concordancia  con  los  artículos  6º, 122 y 123 de la Constitución, la misma  ley  puede establecer que el funcionario que se extralimite, infrinja u omita el  ejercicio  de  sus  funciones,  aún las detalladas en el reglamento, incurre en  una           falta           disciplinaria28.        Cuando   el   legislador   emplea  esta  técnica  legislativa,  la  configuración  de  la falta depende tanto de la ley, que crea la prohibición y  remite  a  una  norma de menor nivel jerárquico que delimita su contenido, como  del   reglamento,   que   detalla   las  funciones  del  funcionario.29  (negrilla  fuera  de texto  original).   

En  todo  caso,  es  necesario advertir, el  hecho  de  que  la  Corte  haya  aceptado  las  particularidades de la tipicidad  disciplinaria  no  conlleva  el  desconocimiento  de  los  derechos y garantías  previstos  en  la  Constitución y, menos aún, las virtudes adscritas al debido  proceso30.   En  la  sentencia  C-507 de 2006 se abordó este tema de la  siguiente manera:   

“3.4.4 Empero  cabe  precisar  que  como lo ha puesto  igualmente de presente la Corte, en  aras  de  preservar  el  principio  de  reserva de ley, es para el legislador un  imperativo    constitucional    fijar    en    la    ley   disciplinaria,   como  mínimo31,  (i)  los  presupuestos básicos de la conducta típica que será  sancionada,  (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando  se  haya previsto un tipo en blanco, (iii) los criterios por medio de los cuales  se  puede  precisar  con  claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y  las  pautas  mínimas  que  permitan  su imposición y  (v)   los   procedimientos  que  se  adelanten  para  garantizar  que  su  establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas  del             debido            proceso32.   

Así    mismo    que    para   que   la  remisión  normativa   que  eventualmente  se  efectué   sea  constitucional i) la disposición  que  la  efectúa  ha  de comprender unos contenidos mínimos que le permitan al  intérprete  y  ejecutor de la norma identificar un determinado cuerpo normativo  sin  que  haya  lugar  a  ambigüedades  ni  a  indeterminaciones  al  respecto;  ii)   que  las  normas  a  las  que  se  remite  contengan,  en efecto, los  elementos   que   permiten   definir  con  precisión  y  claridad  la  conducta  sancionada,  de  forma  tal que su aplicación se efectúe con el respeto debido  al   principio  de  tipicidad.  Finalmente  no  sobra  reiterar  que  lógicamente   a  las  personas  no se les puede aplicar una  descripción  de  la  conducta  sancionada  efectuada  con  posterioridad  a  la  realización  de  dicha  conducta, porque ello desconocería el principio de lex  praevia33.  (negrillas  fuera de texto original).    

6.  Caso concreto.  

6.1.  Como se advirtió, en el año 2004  los  actores fueron sancionados disciplinariamente con destitución del cargo de  Concejales  del  municipio  de  Distracción  y  con  inhabilidad  para  ejercer  función  pública  por  el  término  de  11  años.   Ello por cuanto, en  ejercicio  de ese cargo, participaron en la elección de una Personera Municipal  que  se  encontraba  inhabilitada porque tenía vínculo dentro del cuarto grado  de consanguinidad con uno de los concejales.   

Con  posterioridad,  de  acuerdo  a  lo  que  argumentan  los  actores,  el  artículo 1º de la ley 1148 de 2007 modificó la  inhabilidad  que  dio  origen  a  la responsabilidad disciplinaria, ya que en su  parágrafo  tercero  se  definió  que para municipios de cuarta, quinta y sexta  categoría  tal  prohibición  era  morigerada,  disminuyendo el impedimento del  cuarto  grado  al  segundo  grado  de consanguinidad34   

.   

Como   consecuencia,   atendiendo  que  el  municipio  de Distracción es de sexta categoría, los actores consideran que la  falta  disciplinaria por la que fueron sancionados ha desaparecido y solicitaron  al   Procurador   General  de  la  Nación,  en  aplicación  del  principio  de  favorabilidad,  que  declarara la rehabilitación de sus derechos a elegir y ser  elegidos,  en  aplicación  de las figuras de la pérdida de fuerza ejecutoria y  revocatoria  directa  del acto administrativo.  Esta solicitud fue negada y  en  razón  a  esto  los  actores  consideran  vulnerados sus derechos al debido  proceso  y  al ejercicio del poder político e interponen la presente acción de  tutela  para  que  se  ordene  aplicar  el  principio  de favorabilidad y se les  rehabilite políticamente.   

La   entidad  demandada  se  opuso  a  las  pretensiones   de   la   acción   y  negó  la  revocatoria  directa  del  acto  administrativo  sancionador  el  21  de  noviembre  de  2007  a  partir  de  las  siguientes  argumentos:  (i)  que  la  pérdida  de  fuerza  ejecutoria  es  una  excepción  y  no una acción; (ii) que de tales hechos no se infiere ninguna de  las  causales  consignadas  en  el  Código  Contencioso  Administrativo para la  revocatoria  de  la sanción; y (iii) que la favorabilidad no aplica a este caso  ya  que  se trata de una modificación normativa de una norma complementaria del  tipo disciplinario.    

Las  instancias judiciales que conocieron de  la  acción  de tutela denegaron la protección de los derechos invocados.   La  primera  instancia  consideró  que  la  demandada  ha actuado bajo el marco  legal,  al  tiempo  que  aseveró que cuando se dictó el acto sancionatorio los  actores  tuvieron a su disposición los medios judiciales para hacer efectiva su  defensa.   Además  agregó que la ley 1148 no puede ser aplicada ya que no  estaba    vigente    al    momento    de   dictarse   el   acto   administrativo  sancionatorio.   Por  su  parte,  la  segunda  instancia  consideró que la  acción   es   improcedente   dado  que  ésta  incumple  con  el  principio  de  inmediatez.   

6.2.  Bajo tales condiciones, atendiendo  lo  expuesto  en los anteriores apartes de esta providencia, lo primero que esta  Sala  procederá a verificar es si la presente acción cumple con los requisitos  de procedibilidad de subsidiariedad e inmediatez.    

Como  se  advirtió,  la  subsidiariedad del  amparo   constitucional   parte   de   una  condición  prevista  en  la  propia  Constitución:  esta  acción  sólo  procede  cuando el afectado no disponga de  otro  medio  de  defensa  judicial.   Bajo  tal  premisa  ha entendido esta  Corporación  que  cuando  un  trámite  judicial  sea  apto  para  atender  las  pretensiones  del  accionante,  la  acción de tutela deviene en improcedente ya  que  ésta  no  tiene  aptitud  para reemplazarlo.  Como complemento a este  razonamiento,   la   jurisprudencia  también  ha  definido  que  el  amparo  es  absolutamente   improcedente  para  revivir  los  términos  procesales  que  se  hubieren vencido por la negligencia o desidia del actor.   

De  la misma manera, la Corte Constitucional  ha  insistido  que  en  virtud del requisito de inmediatez, la acción de tutela  supone    un    trámite    inmediato   para  la  defensa de los derechos fundamentales que, por tanto, debe  ser  interpuesto  en  un  término razonable y oportuno.  Dicho término no  está  determinado  de  antemano  o  de  manera  fija sino que debe ponderarse   en  cada  caso  en  concreto,  verificando  que  exista  una  inactividad  injustificada  y  que  no se afecten  derechos de terceros.   

6.3.   Pues  bien,  teniendo  en cuenta  dichas  previsiones  la  Sala  considera que la presente acción es procedente y  que,  por  tanto,  es  absolutamente  necesario  entrar  a estudiar de fondo los  derechos fundamentales invocados por los actores.    

En  efecto,  en  lo  que  se  refiere  a  la  subsidiariedad,  hay  que  tener  en  cuenta  que  los  actores presentaron esta  acción  como  consecuencia  de  (i)  la  modificación  del  parágrafo 3º del  artículo  1º  de  la  ley 1148 de 2007, relacionada con las prohibiciones para  parientes  hasta  el segundo grado de consanguinidad y (ii) la respuesta emitida  por  la Procuraduría, en la que decidió “no revocar  los  fallos  proferidos  por  la  Procuraduría Regional de La Guajira, el 15 de  abril  de  2004, dentro del proceso 089-2222-04, y por la Procuraduría Delegada  para   la   Vigilancia  Administrativa,  el  10  de  junio  de  2004  (…)”.   Como  se  sabe, ni el tránsito legislativo ni la  decisión  adoptada, conforme al artículo 72 del CCA, restablecen los términos  para  el  ejercicio  de la acción respectiva y, por tanto, en la actualidad los  actores  no cuentan con otro medio de defensa judicial para atender la solicitud  de  amparo  de  derechos.  Tales  acontecimientos,  además, excluyen la posible  existencia  de  negligencia  o  desidia  de  parte  de  los  actores  ya que, en  contraste,  es  fácil  corroborar  que  la totalidad de sus pretensiones están  circunscritas a las modificaciones introducidas por la nueva ley.   

A diferencia de los argumentos señalados por  el  juez  de segunda instancia, para esta Sala de Revisión la acción de tutela  cumple  con  el  requisito de inmediatez.  Es cierto que la providencia que  negó  la  revocatoria  directa  del  acto  sancionatorio  se profirió el 21 de  noviembre  de 2007 y que contra ella sólo se presentó el amparo constitucional  hasta  el  01  de  septiembre de 2008.  Sin embargo, a pesar de la evidente  amplitud  del  lapso  temporal, para la Sala es apreciable que los actores hayan  justificado  su  retardo  en la providencia que dictó la Sala Disciplinaria del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura del 09 de junio de 2008 a favor de otro de  los  concejales.   Adicionalmente,  debe  tenerse  en  cuenta otro hecho de  carácter  sobreviviniente:  la sentencia C-903 del 17 de septiembre de 2008, en  la  que  se  estudió  la  demanda  de  inconstitucionalidad  contra el Art. 1°  (parcial)  de la Ley 1148 de 2007.  Esta providencia, en la que se estudian  los  alcances  de la norma que los actores invocaron ante la Procuraduría, hace  que  el  análisis de la presunta vulneración de los derechos al debido proceso  y al ejercicio de los derechos políticos sea necesario.   

6.4.   Ahora bien, en lo que se refiere  al  estudio de fondo de los hechos y derechos invocados por los ciudadanos David  Alfonso  Murillo  Aragón,  Nerio Luis Levette Mejía, William Carlos Rodríguez  Araos  y  Marlín  del  Rosario  Zuleta  Molina,  se  deben  tener en cuenta los  siguientes argumentos:   

No  obstante  la  evidente trascendencia del  principio  de  favorabilidad, esta Sala considera que en el presente caso la Ley  1148  de  2007  no cuenta con el poder para modificar el núcleo específico del  tipo  disciplinario  a  partir del cual fueron sancionados los actores.  En  otras  palabras,  contrario  a  lo  planteado por ellos, la norma con base en la  cual  les  fue imputada imputada la sanción disciplinaria, no ha sido derogada,  subrogada  o  modificada  por  la  disposición  citada.   Como  se  pasa a  mostrar,  en  este  caso  no  se  presenta una sucesión de leyes benéficas que  permitan la aplicación del principio al caso de los actores.   

Recordemos, pues, que los cargos atribuidos a  los  exconcejales  en  los fallos de primera y segunda instancia, proferidos por  la  Procuraduría  General de la Nación, están soportados principalmente en el  artículo  126 de la Carta y en el artículo 174, literal “f”, de la Ley 136  de  1994  destacando  una característica que para el caso es trascendental: los  concejales  del  Municipio de Distracción actuaron en calidad de nominadores de  la personera.   

6.4.1.   Textualmente  en  el  fallo de  primera instancia se lee lo siguiente:   

“Partiendo de  la  base de que entre la elegida Personera Municipal de Distracción La Guajira,  Dra.  Nela  Alejandra  Mendoza  Tovar,  y  el Concejal William Carlos Rodríguez  Araos,  existe parentesco en cuatro (sic) grado  de  consanguinidad  por  ser  hijos  de dos hermanos; de los  concejales  que  en sesión del siete (7) de enero de 2004 votaron para elegirla  (…)        se  predica  haber  obrado  en  forma  coincidente con la  hipótesis  normativa  del  numeral  17  del artículo 48 de la Ley 734 de 2002,  consagrada como FALTA GRAVISIMA, al   

Nombrar,  designar,  elegir,  postular  o  intervenir  en la postulación de una persona en quien  concurra  causal  de  inhabilidad, incompatibilidad, o  conflicto de intereses   

No  podrá  ser elegido personero quien ||  f)   Sea   pariente   dentro  del  cuarto  grado  de  consanguinidad…     con    los    concejales    que    intervienen    en    su  elección   

Esto, en concordancia con la regla general  del artículo 126 de la Constitución Política, que consagra:   

Los servidores públicos no podrán nombrar  como  empleados  a  personas  con  las  cuales tengan parentesco hasta el cuarto  grado  de consanguinidad, segundo de afinidad, primero  civil,  o  quien esten ligados por matrimonio o unión permanente.  Tampoco  podrán  designar  a  personas  vinculadas  por  los mismos lazos con servidores  públicos   competentes   para   intervenir   en   su   designación”.  (negrillas originales del texto transcrito).   

Más adelante, en definición de los alcances  de  los  artículos  126  y  292  de  la  Constitución,  este fallo explicó lo  siguiente:   

“De la lectura  de  estas  Normas  fluye  claro  que  la  Constitución  Política  consagra una  prohibición   general  respecto  de los Servidores Públicos con capacidad  Nominadora  señalándoles  que no podrán nombrar como Empleados a personas con  las     cuales     tengan     parentesco    hasta    el    Cuarto    Grado    de  consanguinidad.   

(…)  

Además, la citada Norma Constitucional fue  legislativamente  reproducida  en  el literal f) del artículo 174 de la Ley 136  de 1994 (…)   

Con    estas    Normas    –constitucionales  y  legales-  queda  visto  en  forma  clara  que  una  es  la  situación consagrada respecto de los  parientes  de  los  Servidores  Públicos  con  capacidad o poder de Nominación  precisándola  en  el  cuarto  grado de consanguinidad  [art.  126  CN], y otra distinta las situación de los  parientes  de  los  Concejales  considerados  o  vistos por fuera de la facultad  directa  de  nominación  de  estos,  para  ser  designados  funcionarios  en la  respectiva   Entidad   Territorial,   concretándola   al   Segundo   Grado   de  Consanguinidad [art. 292 CN]   

“Así  las  cosas,  mientras  una  persona emparentada en Cuarto Grado de consanguinidad con  un  Concejal  no  puede  ser nombrada, ni elegida ni designada por el Concejo al  que  pertenece  su  pariente  (Órgano  con capacidad o potestad Nominadora), si  puede  ser  designada por otro órgano u Autoridad como funcionario dentro de la  respectiva  entidad  territorial,  sto  porque  la extensión al Cuarto Grado de  Consanguinidad  se  hace  en consideración a la directa incidencia del pariente  como  Nominador  y en cambio se limita al Segundo Grado cuando el pariente no es  quien  tiene  la  capacidad o potestad Nominadora sino que la detenta  otro  Servidor Público   

Entonces,  la  aludida es la razón de ser  del   artículo  292  de  la  Constitución  Política,  señalar  a  todos  los  Servidores  Públicos  del  Nivel  Municipal  la  prohibición de designar a los  parientes  de  los  Concejales  hasta  el  Segundo  Grado de Consanguinidad, sin  aludir  –claro está- a la  facultad  Nominadora  de  los Concejales ya que ara este caso la norma es la 126  de   la  misma  Constitución  y  las  legales  que  la  desarrollan”.   

Bajo   tales   condiciones,  en  el  mismo  pronunciamiento  disciplinario  se  observó y precisó con cautela que mientras  la  prohibición prevista en el artículo 126 Superior está desarrollada por el  literal  “f”  del  artículo  174  de  la  Ley  136  de 1994, la inhabilidad  contenida  en  el  artículo  292  de  la  Carta  ha sido desarrollada por otras  normas,  entre  ellas, el artículo 48 de la Ley 136 de 1994, el artículo 49 de  la Ley 617 de 2000 y el artículo 1º de la Ley 821 de 2003.   

Por  su  parte, en el fallo disciplinario de  segunda  instancia,  del 10 de junio de 2004, se reiteraron tales planteamientos  de la siguiente manera:   

“Por  tanto,  mientras  una  persona  emparentada  en  Cuarto  Grado  de consanguinidad con un  Concejal  no  puede  ser nombrada, ni elegida ni designada por el Concejo al que  pertenece  su  pariente  (Órgano con capacidad o Potestad Nominadora), si puede  ser  designada  por  otro  Órgano  u  Autoridad  como  funcionario dentro de la  respectiva   entidad   territorial,  porque  se  extiende  al  Cuarto  Grado  de  consanguinidad  por  la  directa  incidencia  del  pariente  como nominador y en  cambio  se limita al Segundo Grado  cuando el pariente no es quien tiene la  capacidad   o   potestad   nominadora,   sino   que  la  detenta  otro  Servidor  Público   

Esta es la razón de ser del artículo 292  de  la Constitución Política, al señalar a todos los servidores públicos del  nivel  municipal  la  prohibición  de  designar los parientes de los Concejales  hasta  el Segundo Grado de Consanguinidad, sin precisar claro está- la facultad  nominadora  de  los  Concejales , ya que para este caso la norma es la 126 de la  misma Constitución y su desarrollo.   

(…)  

Lo  expuesto  porque  las  dos  normas  se  refieren  a  eventos  distintos,  uno el que consagra el artículo 126 y otra el  artículo   292,   en   concordancia   con   los   artículo   48   –inciso  primero-   y 174 literal  f)    de    la   ley   136   de   1994,   y   el   artículo   49   –inciso  primero-  de  la  Ley  617 de  2000,  que  desarrollaron  la  situación  tratada  por  el  artículo 126 de la  Constitución,  no  la  tratada  en  el  artículo 292 ibidem.  Mientras el  artículo   48   –inciso  segundo-  de  la  Ley 136 de 1994 y el artículo 49 inciso segundo de la Ley 617  de  2000,  se  refieren  a  la  situación  consagrada en el artículo 292 de la  Constitución,  por  lo  que  no puede entonces afirmarse que sean opuestos a la  Constitución; y por el contrario son armónicos y complementarios   

(…)  

“Con   lo  anterior  se  desvirtúan  los  planteamientos de los implicados, el Despacho no  los  comparte  desde  ningún punto de vista, en primer lugar porque la Conducta  que  se  atribuye  a  los  Concejales  vinculados al Proceso verbal es TIPICA al  estar     consagrada     como     Falta     Disciplinaria     en    (…),  actuar  a pesar de la existencia  de  inhabilidad:  elegir como Personera Municipal a una persona inhabilitada por  la     relación     de     parentesco     con    el    concejal    (…),  estos  según la clausula f) del  artículo  174  de  la  Ley  136  de  1994, concordado con el inciso primero del  artículo    48    ibidem    y    el   artículo   126   de   la   Constitución  Política (…)”.   

6.4.2.    Los  fallos  disciplinarios  citados  tienen un fundamento constitucional y legal principal: la definición y  distinción  de  los  alcances  de los artículos 126 y 292 de la Carta y de las  normas  que sustentan y desarrollan cada prohibición.  Tal diferenciación  y,  por  tanto, la imposibilidad de mezclarlos entre sí, ha sido reconocida por  esta  Corporación  a  través  de  la  jurisprudencia  de  control abstracto de  constitucionalidad,  especialmente  en  la  sentencia  C-311  de  2004.  En  aquella   oportunidad,   la   Corte  estudió  la  exequibilidad  del   segundo   inciso   del   artículo   49   de   la  Ley  617  de  2000,   tal  como  quedó  modificado  por  el  artículo  1  de  la  Ley  821  de  2003.  A partir de ello  estableció  la  interpretación que surge de comparar los artículos 126 y 292,  y   formuló   las   “diversas  hipótesis  que  se  desprenden  de  la interpretación concordada del segundo inciso del    artículo  49 de la ley 617 de 2000 -tal como quedó modificado por el artículo  1°  de  la Ley 821 de 2003-,   tanto con el artículo  126, como  con    el    artículo    292-2    de   la   Constitución”.   

Frente  al  balance  interpretativo  de los  artículos  126  y  292,  la  sentencia C-311 de 2004 reconoció que cada una de  esas   disposiciones   contiene   hipótesis   diferentes,   en  los  siguientes  términos:   

“Sobre  este  punto  es  pertinente   recordar  que  como  lo  precisó  la  Corte  en la  Sentencia   C-1105 de 2001 las hipótesis que regulan respectivamente   los  artículos  126  y  292-2  superiores son diferentes,   pues  mientras  que  el  artículo  126  superior recurre a la forma activa referida a  todo  servidor  público,  cuando  señala  que  “los  servidores públicos no  podrán  nombrar”,  el  inciso  segundo  del  artículo  292 utiliza una forma  pasiva   que   establece  que   determinadas  personas  “no  podrán  ser  designados   funcionarios”   de   la   correspondiente   entidad  territorial.  Circunstancia  que    determina que el alcance de las prohibiciones en  uno   y   otro   caso   no   resulte  contradictorio   sino  que  deba  analizarse    de   manera  concordada   y  complementaria.   

“Al  respecto  dijo  la  Corte  lo siguiente al analizar la constitucionalidad del artículo 49  de  la  Ley 617 antes de que este fuera modificado  por el artículo 1° de  la  Ley  821  de  2003  frente al cargo por el supuesto desconocimiento del  artículo 126 superior:   

“23-  La  expresión impugnada establece  que   no  podrán  ser  designados  funcionarios  del  respectivo  departamento,  distrito  o  municipio,  o  de  sus  entidades  descentralizadas, los “parientes  dentro  del  segundo  (2�)  grado   de  consanguinidad,  primero  (1�)  de  afinidad o primero (1�)  civil”  de  los  Gobernadores, Diputados, Alcaldes municipales y  distritales  y  Concejales  municipales  y  distritales,  y  miembros  de juntas  locales   municipales   y   distritales,   y  de  sus  cónyuges  o  compañeros  permanentes.  El  actor considera que esa inhabilidad resta severidad al mandato  del  artículo  126  superior,  según  el  cual, “los servidores públicos no  podrán  nombrar  como  empleados  a  personas  con las cuales tengan parentesco  hasta  el  cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o  con  quien  estén  ligados  por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán  designar  a  personas  vinculadas  por los mismos lazos con servidores públicos  competentes para intervenir en su designación.”   

Una   primera   lectura   de   la  norma  constitucional  y de la expresión acusada del artículo 49 parece dar razón al  demandante  y  a  la  Vista  Fiscal, pues mientras que el mandato constitucional  hace  referencia  a  grados  de  parentesco  de cuarto grado de consanguinidad y  segundo  de  afinidad,  la  disposición  impugnada  hace referencia a parientes  dentro  del  segundo  grado  de  consanguinidad  y primero de afinidad. La norma  legal  parece  entonces menos severa que la inhabilidad de rango constitucional,  y  el  actor  y la Vista Fiscal parecerían tener razón. Sin embargo, un examen  más  atento muestra que la conclusión del demandante y del Ministerio Público  es  equivocada,  por  la  sencilla  razón  de  que  la norma legal acusada y el  mandato  constitucional  regulan hipótesis distintas. En efecto, la inhabilidad  constitucional  recae  sobre  el servidor público, quien no puede nombrar a sus  parientes  dentro  de  ciertos grados de consanguinidad o afinidad. Para  que  esta  prohibición  opere  se  requiere  entonces que el  servidor  público  sea  el  nominador  y su pariente el nominado, y por ello la  norma  constitucional  utiliza,  desde  el  punto  de vista gramatical, la forma  verbal  activa “los servidores públicos no podrán nombrar…”. En cambio, la  inhabilidad   de  la  norma  demandada  es  diferente  porque  recae  sobre  los  familiares  del  servidor público, sin que sea necesario que el servidor sea el  nominador.  Es  más,  ni siquiera importa quien sea el nominador, y por ello la  norma  legal utiliza gramaticalmente la forma verbal pasiva:  los parientes  “no  podrán  ser  designados…”.  Para  que  esta prohibición legal opere  basta  entonces  que  una persona sea pariente en los grados de consanguinidad y  afinidad  previstos  de un gobernador, un alcalde, un  concejal,   un  diputado  o  un  miembro  de  una  junta  administradora  local.   

Esta diferencia en la estructura gramatical  y  normativa  entre la norma acusada y el artículo 126 constitucional no es una  invención   casual  del  Legislador,  pues  la  propia  Carta  prevé  también  regulaciones  diversas  en  materia  de  inhabilidades. En efecto, mientras que,  como  ya  lo  vimos,  el  artículo 126 superior recurre a la forma activa, pues  señala  que  los  “servidores  públicos  no  podrán  nombrar”,  el inciso  segundo  del  artículo  292  utiliza una forma pasiva muy similar a la empleada  por  la  disposición  acusada,  pues establece que “no podrán ser designados  funcionarios   de   la  correspondiente  entidad  territorial  los  cónyuges  o  compañeros  permanentes  de  los diputados y concejales, ni sus parientes en el  segundo    grado    de    consanguinidad,   primero   de   afinidad   o   único  civil”.   

24-  Las  situaciones  reguladas  por  el  artículo  126  de la Carta y el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 son entonces  distintas,  como  lo muestra el siguiente ejemplo: supongamos que un hermano del  alcalde  es  nombrado  empleado del concejo de ese municipio. Aunque se trata de  un  pariente  de  segundo  grado  de consanguinidad del alcalde, sin embargo ese  nombramiento   no   se   encuentra   prohibido   por  el  artículo  126  de  la  Constitución,  por la sencilla razón de que el alcalde no es el nominador. Sin  embargo,  conforme al aparte acusado del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, ese  nombramiento  no  es  posible,  pues  no  puede  ser  nombrado  funcionario  del  municipio  quien  sea  pariente,  en  el  segundo  grado  de consanguinidad, del  alcalde.”  (subrayas originales de la sentencia transcrita).   

Para  mayor  claridad,  esta  providencia  definió  un grupo de casos prácticos que se pueden presentar en la aplicación  de  la  disposición que se demandaba,  bajo los diferentes alcances de los  artículos   126  y  292  Constitucionales.   Dichas  hipótesis,  son  las  siguientes:   

“Cabe precisar  que   en relación con el segundo inciso  del   artículo 49  de  la  Ley  617  de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la  Ley  821  de 2003 -inciso en el que se contienen las expresiones acusadas por el  actor-,   diversas  hipótesis  deben  ser tomadas en cuenta en función de  las  personas  a  las  que  éste  puede  llegar  a  aplicarse, así como de las  personas  que lleguen a intervenir en la  designación de las mismas, si se  le  concuerda  con  los  mandatos superiores contenidos respectivamente en   los artículos 126  y 292-2 de la Constitución   

“Así,  en  primer   lugar    cabe   diferenciar  el  caso  de   los  cónyuges  o  compañeros  permanentes  de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y  Distritales  y  concejales  municipales  y  Distritales,  y  miembros  de juntas  administradoras   locales   municipales   y   Distritales,    del   de  los  parientes  de las mismas personas.   

“Respecto  de  los  cónyuges  y compañeros permanentes  la interpretación concordada de  los  artículos  126  y   292-2   superiores   comporta  que  tanto  si  se  toma  en  cuenta  quien   nombra  o  designa  (artículo 126  C.P.)   como  a quien se designa (art. 292 C.P.), independientemente de que  se   trate    de   los  gobernadores,  diputados,  alcaldes  municipales  y  Distritales  y  concejales  municipales  y  Distritales,  y  miembros  de juntas  administradoras   locales  municipales  y  Distritales,   los  cónyuges  y  compañeros  permanentes   de  cualquiera  de  ellos  no  podrán ser   designados  servidores  del  respectivo departamento, distrito o municipio, o de  sus entidades descentralizadas.   

Ahora   bien,   respecto   de   los  parientes, deben diferenciarse las siguientes hipótesis:   

i)  el caso  de  los  parientes  de  los  diputados y concejales -a que alude expresamente el  segundo   inciso   del   artículo   292-,   cuando   los   mismos  diputados  y  concejales   actúan  como nominadores  o cuando  han intervenido  en  la  designación  de  quien  actúa  como  nominador,  caso  en  el  cual la  concordancia   del   artículo   292-2   con  el  artículo  126  superior   impone    que    en   esas   circunstancias  los  parientes  hasta  el  cuarto   grado   de   consanguinidad,   segundo   de  afinidad,  y  primero  civil  de  dichos  diputados y  concejales,  no puedan ser designados funcionarios de la correspondiente entidad  territorial35.   

ii)  el  caso  de  los  parientes de los  diputados  y  concejales  -a  que  alude  expresamente  el  segundo  inciso  del  artículo  292-   cuando  los mismos diputados y  concejales   no  actúan como nominadores  o  no   han  intervenido  en  la  designación de quien actúa como nominador,  caso  en  el cual ninguna concordancia debe hacerse  con el artículo 126 y  la  única  regla  aplicable  es  la contenida en el artículo 292 superior, que  establece  que  “No  podrán ser designados funcionarios de la correspondiente  entidad  territorial  los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y  concejales,  ni  sus  parientes en el segundo grado de  consanguinidad,   primero   de   afinidad  o  único  civil.”   

iii)   el  caso  de  los parientes de  los   gobernadores  y  alcaldes, cuando el nominador es el  respectivo  gobernador  o  alcalde  o  cuando  éstos  han intervenido en la designación de  quien  actúa  como  nominador,  caso en el cual  el artículo 126 superior  impone   que  en  esas  circunstancias  los parientes hasta el cuarto  grado  de  consanguinidad,  segundo de afinidad,  y  primero  civil  de  dicho gobernador o alcalde, no puedan ser  designados  funcionarios  de  la correspondiente entidad territorial36   

.  

iv)  el  caso  de  los  parientes  de  los  gobernadores  o alcaldes, cuando dichos gobernadores o alcaldes  no actúan  como   nominadores   o  no  han intervenido en la designación de  quien   actúa   como  nominador,  caso  en  el  cual   no  existe  ninguna  disposición  constitucional  que  señale  directamente  la  regla  aplicable y  corresponde  entonces a Legislador en ejercicio de su potestad de configuración  determinar  el  grado  de parentesco que impide la designación de los parientes  del  respectivo  gobernador  o  alcalde. Grado de parentesco que en este caso el  Legislador  fijó  en  el  artículo   49  de  la Ley 617 de 2000, tal como  quedó  modificado  por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003  en el   cuarto    grado    de    consanguinidad,   segundo   de   afinidad   o   primero  civil.   

v)  el  caso de los parientes  de los  miembros  de   las juntas administradoras locales municipales y Distritales  sea  que  dichos miembros actúen  o no como  nominadores  o  hayan  intervenido  o no  en la designación de quien actúa como nominador  caso  en el cual  no existe ninguna disposición constitucional que señale  directamente       la      regla      aplicable37     y    corresponde  entonces  a  Legislador en ejercicio de su potestad de configuración determinar  el  grado  de  parentesco  que impide la designación de los parientes de dichos  miembros.  Grado  de  parentesco  que  en  este  caso  el Legislador fijó en el  artículo   49  de  la  Ley  617 de 2000, tal como quedó modificado por el  artículo  1°  de  la  Ley  821  de  2003   en  el   cuarto  grado de  consanguinidad,    segundo    de    afinidad    o   primero   civil.” (negrilla fuera de texto original).   

Siguiendo   tales   pautas,   en   dicha  providencia  se  declaró  la  exequibilidad  condicionada  de  la  disposición  demandada,     “en    el    entendido   que  respecto  de   diputados y concejales, cuando los  mismos   diputados  y  concejales   no  actúan  como  nominadores   o  no    han   intervenido   en   la   designación   de   quien  actúa  como  nominador,   se  aplicará la regla prevista en el  segundo inciso del  artículo  292 de la Constitución y que la inhabilidad  a que dicho inciso  se     refiere     se    aplica    dentro    del    ámbito    territorial    de  competencia    del  respectivo   gobernador,   alcalde,   diputado,  concejal  o  miembro  de  junta  administradora  local, municipal o distrital”.    

Nótese  que la exequibilidad condicionada  así   como   la   hipótesis   identificada   con  el  número  “i)”  de la sentencia C-311 de 2004, en  la  que  se  infirió  que  cuando  los concejales actúen como nominadores, sus  parientes  hasta  el  cuarto  grado  de  consanguinidad no pueden ser designados  funcionarios  dentro  del  respectivo ente territorial, coincide manifiestamente  con  el  caso  planteado por los actores.  Esta circunstancia es plenamente  relevante  en este caso si tenemos en cuenta, además, las evidentes similitudes  entre  la  norma  estudiada  por  la  Corte  en  aquella  oportunidad con la que  fundamenta  la  pretensión  de  los  exconcejales.  En el siguiente cuadro  dicha semejanza se puede apreciar con claridad:   

Artículo 49 de la  Ley  617 de 2000, modificado  por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003   

Artículo 1º. El artículo 49 de la Ley 617  de 2000 quedara así:   

“Artículo 49. Prohibiciones relativas a los  cónyuges,  compañeros  permanentes y parientes de los gobernadores, diputados,  alcaldes  municipales,  y  Distritales; concejales municipales, y Distritales; y  miembros  de  juntas  administradoras  locales  municipales  y  Distritales. Los  cónyuges  o  compañeros  permanentes,  y  parientes  hasta  el cuarto grado de  consanguinidad,  segundo  de  afinidad  y  primero  civil  de  los gobernadores,  diputados,  alcaldes  municipales  y  Distritales  y  concejales  municipales  y  Distritales,   y  miembros  de  juntas  administradores  locales  municipales  y  Distritales  no  podrán  ser  miembros  de  juntas  o  consejos  directivos  de  entidades   del   sector   central   o   descentralizados   del  correspondiente  departamento,   distrito   o   municipio,  ni  miembros  de  juntas  directivas,  representantes  legales,  revisores fiscales, auditores o administradores de las  entidades  prestadoras  de  servicios  públicos  domiciliarios  o  de seguridad  social en el respectivo departamento o municipio.   

Los  cónyuges o compañeros permanentes de  los  gobernadores,  diputados,  alcaldes  municipales y Distritales y concejales  municipales   y  Distritales,  y  miembros  de  juntas  administradoras  locales  municipales   y   Distritales  y  sus  parientes  dentro  del  cuarto  grado  de  consanguinidad,  segundo  de afinidad o primero civil, no podrán ser designados  funcionarios  del  respectivo  departamento,  distrito  o  municipio,  o  de sus  entidades descentralizadas (…)             

Artículo  49.  Prohibiciones  relativas  a  cónyuges,  compañeros  permanentes y parientes de los gobernadores, diputados,  alcaldes  municipales  y  distritales; concejales municipales y distritales. Los  cónyuges  o  compañeros  permanentes,  y  parientes  hasta  el cuarto grado de  consanguinidad,  segundo  de  afinidad  y  primero  civil  de  los gobernadores,  diputados,  alcaldes  municipales  y  distritales  y  concejales  municipales  y  distritales,  no  podrán  ser  miembros  de  juntas  o  consejos  directivos de  entidades   del   sector   central   o   descentralizados   del  correspondiente  departamento,   distrito   o   municipio,  ni  miembros  de  juntas  directivas,  representantes  legales,  revisores fiscales, auditores o administradores de las  entidades  prestadoras  de  servicios  públicos  domiciliarios  o  de seguridad  social en el respectivo departamento o municipio.   

   

Los  cónyuges o compañeros permanentes de  los  gobernadores,  diputados,  alcaldes  municipales y distritales y concejales  municipales   y  distritales,  y  sus  parientes  dentro  del  cuarto  grado  de  consanguinidad,  segundo  de afinidad o primero civil, no podrán ser designados  funcionarios  del  respectivo  departamento,  distrito  o  municipio,  o  de sus  entidades descentralizadas.   

   

(…)  

   

PARÁGRAFO 3o. Prohibiciones relativas a los  cónyuges,  compañeros  permanentes  y parientes de concejales de municipios de  cuarta,  quinta  y  sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de  cuarta,  quinta  y  sexta  categoría,  las  prohibiciones  establecidas  en  el  presente  artículo  se  aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros  permanentes  y  parientes  hasta  el segundo grado de consanguinidad, primero de  afinidad o único civil.  

La   coincidencia   entre   estas  normas,  especialmente  su  inciso segundo, también fue reconocida en la sentencia C-903  de  2008,  en  la  que  se estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el  artículo  1° de la Ley 1148 de 2007.  Inclusive, allí se precisó que la  única  diferencia  es de orden formal y radica en la expresión “y   miembros   de   juntas  administradoras  locales  municipales  y  Distritales”.  Bajo esta condición, abordó el  alcance  del  artículo  292 Superior y aclaró que los grados de parentesco que  en  él  se  establecen son taxativos o cerrados y que, por tanto, el legislador  no  puede  extenderlos.   Así las cosas, declaró la inexequibilidad de la  expresión    “dentro    del   cuarto   grado   de  consanguinidad,  segundo  de  afinidad o primero civil,  (…)  en  el  entendido  de  que esta prohibición se  predica  de  los  parientes  en  el  segundo grado de consanguinidad, primero de  afinidad  y  único  civil,  como  lo  establece el Art. 292 de la Constitución  Política”.   Obviamente,  atendiendo  que  tal  sentencia  no  modificó  el precedente contenido en la sentencia C-311 de 2004,  ya  que  no  ponderó  los  alcances  del  artículo  292  con  el artículo 126  Superior38,   debe  entenderse  que  cuando  cualquiera  de  los  funcionarios  descritos  en  la  norma ejerza la calidad de nominador, se mantiene y aplica la  prohibición  prevista  en  el  artículo 126 Constitucional, es decir, hasta el  cuarto  grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien  estén ligados por matrimonio o unión permanente.   

Además,  tales  fundamentos,  atendiendo la  trascendencia  y  alcance  de las sentencias de constitucionalidad, permiten que  esta  Sala  se  aparte  de  las  conclusiones  tomadas  en la sentencia T-152 de  2009.   En  efecto, además de no constituir una jurisprudencia consistente  o  en  vigor que vincule la decisión de la Sala Novena de Revisión39,    es  apreciable  que  allí  no  se  definió  el alcance de los artículos 126 y 292  Constitucionales,  así  como  su  importancia en el presente caso, y se omitió  que  el  fundamento  de la sanción contra los concejales fue el literal “f”  del  artículo  174  de  la Ley 136 de 1994 y no solamente el artículo 48 de la  misma normativa.   

6.4.3.    Así   las  cosas,  de  los  diferentes  elementos  recopilados  por  la  Sala,  se  concluye  que  la  falta  endilgada  a  los  actores, soportada en el literal “f” del artículo 174 de  la  Ley  136  de  1994  y  por  el artículo 126 de la Constitución, no ha sido  modificada  o derogada, lo que impide la inferencia de una sucesión normativa a  partir  de  la cual se aplique la favorabilidad disciplinaria.  Sin lugar a  dudas,  dicha  infracción  se  funda en el ejercicio de la capacidad nominadora  que  ellos  ejercieron  para elegir a la personera del Municipio de Distracción  en  el  año  2004,  hecho  éste  que  conforme  a  lo  explicado es ajeno a la  hipótesis  regulada  en  el  artículo  1º  de la Ley 1148 de 2007.  Esta  disposición  y,  por  tanto,  la  prohibición  definida en el segundo grado de  consanguinidad  conforme  a  las sentencias C-311 de 2004 y C-903 de 2008, sólo  recae  sobre  los familiares de los concejales que no pueden ser nombrados en el  respectivo  ente  territorial,  sin  importar  quien  sea  su nominador, siempre  –obviamente- que éste no  sea el propio Concejo.   

En conclusión, los grados de consanguinidad  aplicables  a  la  prohibición  de nombramiento en cabeza de los concejales del  Municipio   de   Distracción   aún   se  mantienen  invariables  tanto  en  la  Constitución  Política  como en la ley y, por tanto, no hay razón a partir de  la  cual  se  pueda emplear a este caso la figura del decaimiento o el principio  de  favorabilidad.  Como  consecuencia de lo expuesto, se infiere la negativa de  protección  constitucional  solicitada  de  los  derechos al trabajo, al debido  proceso y al ejercicio de los derechos políticos.   

Por  tanto, la Sala procederá a revocar los  fallos  dictados  por la Salas Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior  de  la  Judicatura  y  del  Consejo Sección de la Judicatura de La Guajira, que  declararon  improcedente  la  acción  de  tutela  presentada  por David Alfonso  Murillo  Aragón,  Nerio  Luis Levette Mejía, William Carlos Rodríguez Araos y  Marlín  del  Rosario  Zuleta Molina y, en su lugar, por la razones expuestas en  esta  providencia,  denegará  la  protección  de  los  derechos  fundamentales  invocados.   

V.  DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de  Revisión  de  Tutelas  de  la  Corte  Constitucional, administrando justicia en  nombre  del  pueblo  y  por  mandato  de la Constitución Política,     

RESUELVE   

Segundo:   Por  Secretaría  líbrese  la  comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto  2591 de 1.991.   

Notifíquese,  comuníquese, insértese en  la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

MARÍA  VICTORIA  CALLE  CORREA   

Magistrada  

MARTHA VICTORIA SACHICA  MENDEZ   

Secretaria  General   

    

1   De  hecho,  en la sentencia T-001 de 19921   la  Sala  Tercera  de  Revisión  de  ese  entonces  previno  lo  siguiente:    “(…)  la  acción  de  tutela  no  ha  sido consagrada para  provocar   la  iniciación  de  procesos  alternativos  o  sustitutivos  de  los  ordinarios,  o  especiales,  ni para modificar las reglas que fijan los diversos  ámbitos  de  competencia  de los jueces, ni para crear instancias adicionales a  las  existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos  ya  perdidos,  sino  que  tiene  el  propósito  claro  y  definido,  estricto y  específico,  que  el  propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es  otro  diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para  asegurarle  el  respeto  efectivo  de los derechos fundamentales que la Carta le  reconoce”.   

2 Cfr.  Sentencia T-575 de 2002.   

3  Ateniéndose  a  esa línea jurisprudencial, la Corte  ha  negado  el amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados por  haberse  interpuesto  la  tutela  un  año y once meses después de proferido un  acto  administrativo al que se le imputaba la vulneración (Sentencias T -344-00  Y  T  -575-02); un año después de proferida una sentencia de segunda instancia  que  se  señalaba  como constitutiva de vía de hecho (Sentencia T -1169-01); 7  meses  después  de  haberse  emitido  un  acto  administrativo  cuestionado por  afectar  el  derecho  a  acceder  a un cargo público (Sentencia T -033-02); dos  años  después de acaecidos los actos patronales que se señalaban como lesivos  de  derechos  fundamentales  de  varios  trabajadores (Sentencia T -105-02); dos  años  después del inicio de la cesación del pago de las mesadas pensionales a  que  el  actor  decía tener derecho (Sentencia T-843-02); un año y siete meses  después  del  fallo  de  segunda  instancia  proferido  en  un  proceso laboral  (Sentencia  T  –315-05),  etc.   

4  Sentencia T-315 de 2005.   

5  En  sentencia T-1229 de 2000 se recoge esta línea de jurisprudencia.   

6  Sentencia T-173 de 2002.   

7 Ver,  entre  otras,  las sentencias C-555 de 2001, C-181 de 2002, C-982 de 2002, C-124  de  2003, C-328 de 2003, C-818 de 2005, T-1102 de 2005, C-340 de 2006, T-1034 de  2006, T-330 de 2007.    

8   Sentencia C-692 de 2008.   

9   La   Ley   220   de  1995  preveía  este  principio  de  la  siguiente  manera:  “ARTICULO  4o. LEGALIDAD. Los servidores públicos  y  los  particulares  que  transitoriamente  ejerzan  funciones  públicas sólo  serán  juzgados  y sancionados disciplinariamente cuando por acción u omisión  de   funciones  incurran  en  las  faltas  establecidas  en  la  ley”.   

10   En  lo  que se refiere a este principio la Ley 200 dispuso:  “ART.  15.—Favorabilidad.   En   materia  disciplinaria  la  ley  favorable  o  permisiva    se    aplicará    de    preferencia    a    la    restrictiva    o  desfavorable”.   

11  Sentencias  T-438  de 1994, T-233 de 1995, T-625 de 1997, T-1102 de 2005, T-1034  de 2006     

12  Sentencia C-328 de 2003.    

13   De esta providencia la Corte transcribió, entre otros, los  siguientes  apartes:  “De  acuerdo con lo dicho, la  norma    acusada   debería   interpretarse   partiendo   de   tres   principios  fundamentales.  El  primero,  que  la  ley opera hacia adelante en el tiempo; el  segundo,  que las normas procesales o de trámite entran a regir inmediatamente,  y  el  tercero, que lo anterior no excluye la aplicación favorable de la ley en  el  tiempo  ni la existencia de un régimen de transición que permita continuar  con  los  trámites previstos en la ley anterior, en los procesos disciplinarios  que  al  entrar  en  vigencia  la  ley nueva se encontraren con oficio de cargos  legalmente notificado.   

Así las cosas, esta Corporación considera  que  el precepto acusado se ajusta a los cánones constitucionales puesto que su  único  cometido  es  el  de  realizar  un  principio  de  aplicación normativa  ampliamente  aceptado,  que  a  todas  luces admite aplicación favorable de los  procedimientos  derogados. Pese a que los cargos de la demanda parecen presentar  la  norma  como  disposición  contraria  a  los  principios  superiores,  de la  interpretación  que  aquí se le ha dado se concluye precisamente lo contrario:  la  disposición  pretende,  antes  que  nada,  la  protección  de los derechos  individuales    derivados    de   los   cambios   de   legislación.”   

15  Sentencia C-181 de 2002.   

16  Sentencia   T-233   de   1995,   criterio   reiterado  en  numerosas  decisiones  posteriores.  Ver,  entre  otras,  las  sentencias  SU-637  de  1996  y T-625 de  1997.   

17    En   el   mismo  sentido  véase  la  sentencia  T-465  de  1998.   

18  Sentencia C-818 de 2005.   

19 Al  respecto las  sentencias  C- 818 de 2005, T-1093 de 2004.   

20   Sentencias   C- 404 de 2001, C- 818 de 2005, T-1093 de  2004.   

21                     Sentencia C-404 de 2001.   

22  Sentencias  C-  818  de  2005;  C-  371  de  2002.  Es esta última sentencia al  pronunciarse  sobre  la  exequibilidad  condicionada  de “la buena conducta”  como  concepto  jurídico  indeterminado  señaló la Corte: “Los conceptos de  buena   conducta   o   de  buen  comportamiento  tienen  distintos  ámbitos  de  aplicación  y  han  sido  ampliamente  utilizados  por el legislador. Así, por  ejemplo,  los  mismos constituyen la base del buen nombre, tienen aplicación en  el  campo  disciplinario,  en  materia  crediticia, en asuntos laborales, en los  establecimientos  educativos,  en  los  centros penitenciarios, en relación con  obligaciones  tales  como  las  alimentarias,  etc.  Cuando son empleados por el  legislador  tienen,  por  lo  general, el carácter de lo que la doctrina conoce  como  conceptos  jurídicos  indeterminados, esto es,  aquellos  conceptos  de  valor  o  de experiencia utilizados por las leyes y por  virtud  de los cuales éstas refieren a “una esfera de realidad cuyos límites  no aparecen bien precisados en su enunciado”.   

23  Tesis  reiterada  en  la sentencia C- 406 de 2004. En esta sentencia se declaró  la  al  declarar  la inconstitucionalidad de algunas atribuciones previstas a la  Superintendencia   de   Valores   para  imponer  medidas  correccionales  a  las  instituciones   financieras   que   realicen   operaciones   que   no   sean  lo  suficientemente representativas de las condiciones del mercado.   

24  Sentencia C-818 de 2005.   

25    En   la   sentencia  C-181  de  2002  la  Corte  explicó:  “La   Corte   ha   reconocido   que   en   derecho  sancionatorio  de  la administración, una de cuyas secciones más relevantes es  el  derecho  disciplinario,  la regla general es que los tipos no son autónomos  “sino  que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o  una     prohibición”.      (…)   La   visión   que  emerge  de  las  consideraciones  anteriores  es  que  al elenco de las normas disciplinarias tiene un complemento  normativo  compuesto  por  disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y  deberes,   al   cual   debe   remitirse   aquél   para  imponer  las  sanciones  correspondientes.   Así,  la  infracción  disciplinaria siempre supone la  existencia  de  un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la  respuesta represiva del Estado.”   

26   Sobre  la vigencia  del  sistema  de  tipos  abiertos   en el ámbito disciplinario y su respeto del  debido   proceso   Ver   entre  otras  la   Sentencia  C-181/02.   

27 La  Corte  constata  que las prohibiciones son tan solo una de las conductas por las  cuales  los  servidores  públicos  pueden  incurrir  en  faltas que den lugar a  sanciones  disciplinarias.  El  artículo  23  del  Código Disciplinario Único  dispone  que  “(c)onstituye  falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la  acción   e  imposición  de  la  sanción  correspondiente,  la  incursión  en  cualquiera  de  las  conductas  o  comportamientos previstos en este código que  conlleve   incumplimiento  de  deberes,  extralimitación  en  el  ejercicio  de  derechos  y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades,  incompatibilidades,  impedimentos  y  conflicto de intereses, sin estar amparado  por  cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en  el artículo 28 del presente ordenamiento.”   

28 Por  ejemplo,  el  numeral  1º  del  artículo  35  del Código Disciplinario Único  establece       que:       “Artículo      35.  Prohibiciones.  A  todo  servidor  público  le está  prohibido:  1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las  funciones   contenidas   en   la  Constitución,  los  tratados  internacionales  ratificados  por  el  Congreso,  las  leyes,  los  decretos, las ordenanzas, los  acuerdos   distritales   y   municipales,  los  estatutos  de  la  entidad,  los  reglamentos   y   los   manuales  de  funciones,  las  decisiones  judiciales  y  disciplinarias,    las    convenciones    colectivas    y   los   contratos   de  trabajo.”   

29  Cabe  anotar  que  el  Código  Disciplinario  Único establece: “Artículo  4º  de la Ley 756 de 2002: El  servidor  público  y el particular en los casos previstos en este código sólo  serán  investigados  y  sancionados  disciplinariamente por comportamientos que  estén   descritos   como   falta   en   la   ley   vigente  al  momento  de  su  realización.”   

30   En  el  área  penal este tema fue abordado por la Corte en  sentencia   C-605  de  2006,  bajo  los  siguientes  términos:  “Para  la  Corte,  la remisión que opera en la complementación del  tipo  penal  en  blanco  debe cumplir cuatro requisitos fundamentales. En primer  lugar,  la  remisión  debe  ser precisa; en segundo lugar, debe ser previa a la  configuración  de  la  conducta.  La  norma  de complemento debe ser, en tercer  término,   de   conocimiento  público  y,  finalmente,  debe  preservar,  como  cualquier     norma    del    ordenamiento,    los    principios    y    valores  constitucionales.”   

31 En  este  orden  de  ideas,  a  manera  de ejemplo, en sentencia C-921 de 2001, esta  Corporación   sostuvo:   “[El]  legislador  está  obligado  a  describir  la  conducta  o comportamiento que se considera ilegal o  ilícito,  en  la  forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda  alguna  sobre  el  acto,  el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a  sanción  de  carácter penal o disciplinario. Igualmente, debe predeterminar la  sanción  indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase,  el  término,  la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede  fijarse,  la  autoridad  competente  para imponerla y el procedimiento que ha de  seguirse para su imposición”.   

En idéntico sentido, la Corte en sentencia  C-475  de  2004,  señaló  que:  “El  principio de  legalidad  de  las  sanciones exige: (i) que el señalamiento de la sanción sea  hecho  directamente por el legislador; (ii) que este señalamiento sea previo al  momento  de  comisión  del  ilícito  y  también  al  acto  que  determina  la  imposición  de  la  sanción;  (iii)  que  la  sanción  se  determine no sólo  previamente,  sino también plenamente, (…). Obviamente, esto no impide que el  legislador  diseñe  mecanismos  que permitan la gradación de la sanción, como  el señalamiento de topes máximos o mínimos”.   

32   Ver  la  Sentencia  C-818/05. En el mismo sentido ver entre  otras, la sentencia C-406 de 2004.   

33  Ver Sentencia C- 343/06.   

34   De  acuerdo  a lo planteado por los actores, el texto de la  norma  modificada por la Ley 1148 era el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, que  disponía    lo    siguiente:    “ARTÍCULO   49.  Prohibiciones  relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los  gobernadores,   diputados,   alcaldes   municipales  y  distritales;  concejales  municipales   y  distritales;  y  miembros  de  juntas  administradoras  locales  municipales    y    distritales.    (Artículo  modificado       por       el       artículo       1  de la Ley 821 de 2003).  (…) Los  cónyuges  o  compañeros  permanentes  de los gobernadores, diputados, alcaldes  municipales  y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de  juntas  administradoras locales municipales y Distritales y sus parientes dentro  del  cuarto  grado de consanguinidad, segundo ele <sic> afinidad o primero  civil,  no  podrán  ser  designados  funcionarios  del respectivo departamento,  distrito   o   municipio,   o   de  sus  entidades  descentralizadas”.   Por  su  parte,  el  texto  del artículo 1º de la Ley  1148,    en    la   parte   pertinente,   es   el   siguiente:   “ARTÍCULO    1º.    El   artículo   49   de   la   Ley   617   de   2000   quedará   así:  (…)   PARÁGRAFO   3o.  Prohibiciones  relativas  a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de  municipios  de  cuarta,  quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de  municipios  de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas  en  el  presente  artículo  se  aplicarán  únicamente  para  los  cónyuges o  compañeros  permanentes  y  parientes hasta el segundo grado de consanguinidad,  primero de afinidad o único civil”.   

35   Con  excepción  de  los  nombramientos  que  se  hagan  en  aplicación  de  las  normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos (art.  126 C.P.)   

36   Con  excepción  de  los  nombramientos  que  se  hagan  en  aplicación  de  las  normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos (art.  126 C.P.)   

37   En  cuanto  a  los  parientes de los miembros de las juntas  administradoras  locales no existe  ninguna disposición constitucional que  regule  de  manera  directa el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de  dichos  miembros  y  de  sus  parientes,   al  tiempo  que  los  artículos  293,   318  y  322   remiten a la ley de manera general la regulación  del  régimen  aplicable  a  dichas  juntas administradoras locales.     

Dichos artículos señalan:  

ARTÍCULO       293.—  Sin  perjuicio de lo establecido en  la   Constitución,   la   ley   determinará   las   calidades,  inhabilidades,  incompatibilidades,  fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas  o  temporales,  causas  de  destitución  y formas de llenar las vacantes de los  ciudadanos  que  sean  elegidos por voto popular para el desempeño de funciones  públicas  en  las  entidades territoriales. La ley dictará también las demás  disposiciones     necesarias    para    su    elección    y    desempeño    de  funciones.   

        ARTÍCULO       318.—  Con  el fin de mejorar la prestación de los servicios y asegurar  la  participación  de  la  ciudadanía en el manejo de los asuntos públicos de  carácter  local,  los concejos podrán dividir sus municipios en comunas cuando  se  trate  de  áreas  urbanas,  y  en  corregimientos  en  el caso de las zonas  rurales.   

                  En cada una  de  las  comunas  o  corregimientos  habrá  una  junta  administradora local de  elección  popular,  integrada  por  el  número  de  miembros  que determine la  ley*,  que  tendrá  las  siguientes funciones:   

        1.                      Participar  en  la elaboración de los planes y  programas   municipales   de   desarrollo   económico   y  social  y  de  obras  públicas.   

        2.                      Vigilar  y  controlar  la  prestación  de  los  servicios  municipales  en  su  comuna  o corregimiento y las inversiones que se  realicen con recursos públicos.   

        3.                      Formular  propuestas  de  inversión  ante  las  autoridades   nacionales,   departamentales   y  municipales  encargadas  de  la  elaboración de los respectivos planes de inversión.   

        4.                      Distribuir las partidas globales que les asigne  el presupuesto municipal.   

        5.                      Ejercer  las  funciones  que  les  deleguen  el  concejo  y  otras  autoridades  locales.  Las  asambleas departamentales podrán  organizar  juntas  administradoras para el cumplimiento de las funciones que les  señale   el   acto   de   su   creación   en  el  territorio  que  este  mismo  determine.   

ARTÍCULO       322.—  Bogotá, Capital de la República y  del   Departamento   de   Cundinamarca,   se  organiza  como  Distrito  Capital.  (Reformado. Acto Legislativo No. 01 de 2000. ART. 1º).   

        Con  base  en  las  normas  generales  que  establezca  la  ley, el  concejo,  a  iniciativa  del  alcalde,  dividirá  el  territorio  distrital  en  localidades,  de  acuerdo con las características sociales de sus habitantes, y  hará    el    correspondiente    reparto    de    competencias    y   funciones  administrativas.   

        A  las  autoridades distritales corresponderá garantizar el desarrollo armónico e  integrado  de  la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del  Distrito;   a   las   locales,   la  gestión  de  los  asuntos  propios  de  su  territorio.   

38   Recuérdese que la jurisprudencia ha insistido en que entre  los   requisitos   legítimos  para  apartarse  del  precedente  se  encuentran:  “(i) la Subregla sentada en los casos anteriores no  es  aplicable  al  supuesto  bajo  estudio o (ii) que va a apartarse de la ratio  decidendi,  lo  cual  requiere  una  justificación adecuada y suficiente de las  razones   por   las   cuales   no   va   a   aplicar  el  precedente”.   Sentencias  SU-047  de  1999  y  T-330  de  2005, entre  otras.   

39    En   el   Auto  310  de  2006  la  Sala  Plena  advirtió:  “Pues  bien,  la Corte considera necesario destacar  que  en  casos  como  el presente, en el que se acusa a una Sala de Revisión de  haber  desconocido  la  jurisprudencia, las solicitudes de nulidad deben cumplir  con  unas  cargas  mínimas.  Por ello, el peticionario debe demostrar, bien que  (i)  existe una regla unificadora, dictada por la Sala Plena en una sentencia de  unificación,    o    bien     que    (ii)    existe    una    jurisprudencia  consistente desarrollada  por las distintas Salas de Revisión”