T-530-14

           T-530-14             

Sentencia T-530/14    

ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN   MATERIA DE TUTELA-Configuración    

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia por cuanto se presentan hechos nuevos    

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR CALIFICACION DE   INVALIDEZ-Procedencia excepcional por   estado de indefensión o debilidad manifiesta aun cuando exista otro medio de   defensa judicial    

REGIMEN ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS   MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Prestación   del servicio de salud está sujeta a los principios de eficiencia y solidaridad    

PENSION DE INVALIDEZ EN REGIMEN ESPECIAL   DE FUERZAS MILITARES-Regulación/CALIFICACION   DE DISMINUCION PSICOFISICA Y PENSION DE INVALIDEZ DE MIEMBROS DE LA FUERZA   PÚBLICA-Régimen jurídico aplicable    

CALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD   LABORAL-Carácter integral    

La calificación por pérdida de la capacidad   sicofísica detenta una verdadera función prestacional ius fundamental, puesto   que desde una visión constitucional, es un derecho de quienes pertenecen al   régimen de la Fuerza Pública, inescindible a determinadas prestaciones del mismo   y que cobra especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la   garantía y protección de otros derechos fundamentales como el mínimo vital.   Precisamente, con el fin de hacer efectivas dichas garantías, esta Corporación   ha manifestado que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral deben obedecer   a unos parámetros mínimos, esto es, que “deben ser motivados, en el sentido de   manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión,   las cuales deben tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico   integral del estado de salud.”  Frente al criterio de integralidad del   dictamen, en Sentencia C- 425 de   2005, esta Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el   parágrafo 1º del artículo 1 de la    Ley 776 de 2002. Dicha norma, al contener una prohibición para calificar   preexistencias en el sistema general de riesgos profesionales, fue acusada por   vulnerar los derechos a la igualdad y a la seguridad social, en tanto dicha   restricción, en últimas, solo negaba o minimizaba la severidad de la pérdida de   capacidad laboral integral del trabajador, permitiendo establecer diferencias   prestacionales injustificadas entre trabajadores con y sin preexistencias, a   pesar de que el resultado de su incapacidad para laboral fuera el mismo.    

JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Decisiones deben ser motivadas y expresar fundamentos   de derecho y de hecho que dan origen a los dictámenes emitidos    

CALIFICACION DE DISMINUCION PSICOFISICA   Y PENSION DE INVALIDEZ DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Derecho para el trabajador que al proceso de   calificación se alleguen todas las historias clínicas e informes de los médicos   y constituyan una valoración íntegra y objetiva de la patología    

CALIFICACION DE DISMINUCION PSICOFISICA Y PENSION DE   INVALIDEZ DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA-Acumulación de incapacidades producidas bajo vinculaciones distintas   –personal uniformado y personal civil    

Frente a la posibilidad de obtener una nueva calificación, el Decreto 1836 de   1979, así como el 094 de 1989 y el 1796 de 2000, señalan que las decisiones de   la suprema autoridad en materia médico laboral Militar y de Policía son   irrevocables y obligatorias y que contra ellas sólo proceden las acciones   jurisdiccionales pertinentes. Lo anterior, en principio, descartaría nuevas   oportunidades de calificación, salvo los exámenes periódicos de revisión en el   caso de los pensionados. En efecto, si bien el legislador contempló la   posibilidad de una recalificación periódica para quienes al retirarse del   servicio obtuvieron una pensión por invalidez, no incorporó el caso contrario,   es decir, el de aquellas personas que estando vinculadas al servicio sufrieron   algún tipo de pérdida de capacidad laboral pero no obtuvieron el porcentaje   mínimo para acceder a dicha pensión al momento de la calificación. En otras   palabras, aunque la ley reconoció que el porcentaje de pérdida de capacidad   laboral puede modificarse con el tiempo, solo incorporó los eventos en los que   la no persistencia de la patología pudiera alterar el derecho a la prestación   por invalidez, pero no los relacionados con la evolución negativa de la   enfermedad que, si bien en su momento no generó invalidez, su empeoramiento en   la actualidad podría ocasionar discapacidad suficiente para obtener la pensión.    

NUEVA VALORACION MEDICA DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS   MILITARES-Requisitos para que proceda    

La jurisprudencia constitucional ha previsto tres   presupuestos para establecer la procedencia de una nueva valoración médica en   los casos de no pensionados, los cuales tiene lugar si “(i) [existe] una   conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica   atribuible al servicio; (ii) dicha condición [recae] sobre una patología   susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) si la misma se [refiere] a   un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. No obstante, debe   anticiparse que si lo que justifica una recalificación es la potencialidad de empeoramiento progresivo y   eventual de la salud, derivada del mismo hecho producto del cumplimiento de las   labores propias del servicio; en muchas oportunidades, esta última relación no   se muestra con claridad en sede judicial, entre otras cosas, porque es   justamente lo que se pretende demostrar mediante la nueva calificación, cuya   competencia está asignada a los órganos respectivos.     

DEROGATORIA DE UNA LEY-Efectos    

PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA   PUBLICA-PERSONAL UNIFORMADO Y NO UNIFORMADO-Régimen jurídico aplicable    

PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA   PUBLICA-Requisitos y efectos   retroactivos de la ley 923 de 2004    

Respecto   de la retroactividad de la Ley 923 de 2004, la jurisprudencia de esta Corte   inicialmente coincidió con el límite estipulado por el legislador, es decir,   para hechos ocurridos solo después del 7 de agosto de 2002. Posteriormente, ha   sostenido que, en virtud del principio de favorabilidad, la citada Ley puede   aplicarse para hechos anteriores a la vigencia de la misma bajo el entendido de   que los efectos de la C-924 de 2005 solo están relacionados con el principio de   igualdad mas no con los derechos a la seguridad social o al mínimo vital.   Asimismo, para privilegiar la aplicación de dicha Ley, se ha establecido que si   la invalidez definitiva se configura en una fecha posterior a la ocurrencia de   los hechos la normatividad aplicable es la vigente al momento de la última   calificación.    

NUEVA VALORACION   MEDICA DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES-Orden al Ministerio de Defensa -Armada   Nacional- realice proceso de recalificación, de forma actual e integral   de la pérdida de capacidad laboral, si cumple con el porcentaje igual o superior   al 50%, reconozca pensión de invalidez, en los términos de la ley 923/04    

     Referencia:   expediente T-4.286.063    

Acción de tutela instaurada por Luis Eduardo Lozano   Trujillo contra el Ministerio de Defensa Nacional- Sanidad de la Armada   Nacional-.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014)    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván   Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio   de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,    

SENTENCIA    

En   el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el   Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda, Subsección B- el 4 de   octubre de 2013, y en segunda instancia, por el Consejo de Estado- Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Primera- el 30 de enero de 2014, dentro de   la acción de tutela promovida por Luis Eduardo Lozano Trujillo contra el   Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional-.[1]    

I. ANTECEDENTES    

El 20 de septiembre de 2013, el señor Luis Eduardo Lozano Trujillo, obrando en nombre propio, presentó acción de tutela   contra el Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional- por la presunta vulneración de sus derechos   fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso, por   negarse a calificar nuevamente su condición psico-física y reconocer la pensión   de invalidez.    

1.1. Hechos relevantes    

a)           El 30 de noviembre de 1982 el   accionante ingresó a la Armada Nacional para prestar servicio militar como   Infante de Marina.[2]    

b)           El 30 de marzo de 1984, sufrió   un accidente con arma de fuego en el abdomen, mientras se encontraba   desarrollando actos del servicio en Puerto Leguízamo, Putumayo.[3]    

c)            De acuerdo con el Acta de la   Junta Médico Laboral de la Armada Nacional del 22 de febrero de 1985, dicha   herida le ocasionó severas lesiones de intestinos, vasos y nervios, por lo que   los cirujanos tuvieron que suturar su yeyuno y reconstruir un puente aortoiliaco   izquierdo de dacrón. Debido a esta cirugía, mediante la cual se reparó la lesión   de la arteria iliaca, se generó una importante secuela funcional definitiva,   establecida como “esterilidad por lesión nerviosa (…)” y a partir de esta   conclusión, se determinó que la disminución de la capacidad laboral del   peticionario era del 45%[4]  y que se había presentado durante el servicio, por causa y razón del mismo.[5]    

e)            Posteriormente, por Resolución   No. 150 del 1 de mayo de 1986 el peticionario fue retirado del servicio.    

f)             Mediante Resolución N° 162 del   13 de enero de 1988, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció al accionante   la suma de $373.352 como indemnización por disminución de la capacidad laboral   de conformidad con el Decreto 2728 de 1968. Igualmente, señaló que no había   lugar a reconocer la pensión de invalidez, dado que el artículo 61 del Decreto   1836 de 1979 exigía una calificación igual o superior al 75% de pérdida de   capacidad laboral para el otorgamiento de la misma.    

g)           El 21 de diciembre de 1992, el   señor Lozano Trujillo ingresó nuevamente a la institución en calidad de empleado   civil en el Grado Primero Plomero y mediante orden administrativa de Personal   No. 595 del 4 de noviembre de 1999 fue retirado del organismo por renuncia   regularmente aceptada.[6]    

h)           En el mes de enero de 2000, el   señor Lozano Trujillo presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa   Nacional- Armada Nacional-, con el propósito de que fuera amparado su derecho al   debido proceso, puesto que consideraba que con la sola convocatoria de la Junta   Médica y el Consejo Médico en 1985 no se había surtido el procedimiento en todas   sus instancias, y en tal sentido, se debió haber requerido al Tribunal como   último ente decisor. En primera instancia, mediante providencia del 3 de febrero   de 2000, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió el   amparo. No obstante, en sede de impugnación, la Sala de Casación Penal de la   Corte Suprema de Justicia revocó dicha decisión y en providencia del 14 de marzo   del mismo año, argumentó que el accionante no había empleado los medios   ordinarios de defensa judicial, por lo que la tutela no era procedente.   Asimismo, indicó que para el momento de la decisión se estaba surtiendo una   nueva valoración médica por la Armada Nacional, por lo que aún tenía la   oportunidad de agotar el respectivo trámite y solicitar la convocatoria a   Tribunal Médico.[7]      

i)             En efecto, producido el retiro   del actor, el 25 de enero de 2001, se realizó la Junta Médico Laboral contenida   en el Acta No. 444, de conformidad con el Decreto 094 de 1989. En la misma, se   determinó una pérdida de capacidad laboral del 11.5%, atribuible a una   “espondilolistesis Grado I L4-L5, [y] espondilólisis L5 (…)” concretada en   una lumbalgia secundaria a espasmo muscular. Sin embargo, no fueron   tenidas en cuenta las afecciones y lesiones generadas a raíz del accidente   sufrido en 1984, “(…) por no existir modificación en las secuelas durante su   [última] vinculación; [y] en consecuencia, (…) [considerarlo] 100% apto para el   cargo a desempeñar”[8]   Esta decisión, fue ratificada en su totalidad por el Tribunal Médico Laboral de   Revisión Militar y de Policía el 24 de Agosto de 2001.[9]    

j)             Mediante Resolución No. 00277   del 15 de mayo de 2002, el Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional negó   la solicitud presentada por el peticionario con el fin de obtener un nuevo   “reconocimiento y pago de prestaciones sociales”, en tanto el Decreto 1214   de 1990 no consagraba indemnización alguna para el personal civil cuando la   incapacidad no tenía origen laboral o no se había producido por un accidente de   trabajo.    

k)            El 8 de marzo de 2013, debido a   un cáncer de estómago con infiltración de cápsula pancreática e invasión   linfovascular y neural,[10]  el accionante fue sometido a una gastrectomía, lo que le generó sucesivas   incapacidades y un tratamiento por quimioterapia.[11]    

l)             De conformidad con los   resultados de unos exámenes realizados por el Instituto Nacional de Cancerología   el 19 de abril de 2013, los médicos reportaron que el peticionario presentaba   embolia y trombosis de arteria ilíaca, dado que su puente aorto-iliaco   presentaba oclusión, razón por la que debía realizarse una nueva derivación   aorto-iliaca (O análoga).    

m)         Además de otras solicitudes   enviadas por el accionante a la Armada Nacional con el fin de que le fuese   reconocida la pensión de invalidez y otras prestaciones,[12] el 5 de junio de 2013,   presentó derecho de petición ante la entidad demandada con el propósito de que   la misma se encargara de su atención médica, pues en su concepto, “al ser un   herido de la patria” merecía tratamiento psicológico y físico a cargo de   ésta, a quien prestó sus servicios por muchos años, acabando como una persona   con discapacidad. Asimismo, solicitó el reconocimiento de su pensión y una nueva   calificación, argumentando que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 923   de 2004, los miembros de la fuerza pública pueden optar por una pensión cuando   la invalidez sea igual o superior al 50%, hipótesis que en su caso se cumplía   debido a que su calificación de un 45% en el año 1985 sumada a la de un 11.5% en   2001 arrojaba un total de 56.5% de pérdida de capacidad laboral. Finalmente,   añadió que su nuevo estado de salud, relacionado con el cáncer gástrico, era una   secuela más del accidente por arma de fuego sufrido en 1984, por lo que también   debía ser valorado. Esta petición fue negada por Sanidad Naval el 7 de junio de   2013, toda vez que “(…) no [era] viable acceder a [la] solicitud de   restablecimiento de servicios médicos, evaluación psicofísica por avance de la   enfermedad, convocatoria a Junta Médico Laboral en vista que la situación médico   laboral del [peticionario] se [encontraba] definida mediante la realización [de   las calificaciones que] quedaron en firme.”  Asimismo, el 29 del mismo mes, la coordinadora del grupo de prestaciones   sociales del Ministerio de Defensa negó la solicitud por cuanto ya se le había   reconocido el pago de una indemnización.[13]    

n)           De acuerdo con el informe   radiológico del 12 de junio de 2013, el peticionario experimentó cambios   degenerativos de la columna dorsal, encontrándose “Fractura del cuerpo   vertebral L5, anterolistesis L5/S1 grado I con lisis bilateral, protusión discal   y laceración del anillo fibroso en segmentos y características descritas, [y]   posible pinzamiento L5 derecho.”    

o)           Según la historia clínica, el   accionante no se desempeña laboralmente, se dedica a “(…) actividades del   hogar, lavado de ropa, aseo de casa, (…); [y] el resto de tiempo mira   televisión”, depende enteramente de su familia, ya que “vive con [su]   hermana de 52 años, cuñado y 3 sobrinos”, “(…) quienes también están en una   situación muy precaria.”[14]    

p)           En la actualidad el accionante   pertenece al régimen subsidiado y se encuentra afiliado por la Secretaría de   Salud del departamento del Meta.[15]    

 1.2.   Solicitud    

De acuerdo con los hechos anteriores, el peticionario   solicitó al juez   constitucional ordenar al Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional- la   práctica de una nueva valoración médico-laboral teniendo en cuenta sus   padecimientos actuales, así como el reconocimiento de su pensión de invalidez.    

1.3.   Contestación de la accionada    

1.3.1. Ministerio de Defensa Nacional- Sanidad de la Armada y Grupo de   Prestaciones sociales-.    

El 27 de septiembre de 2013, el director de   Sanidad solicitó al juez constitucional que la acción de tutela fuera declarada   improcedente, como quiera que no se cumplía con el presupuesto de inmediatez,   puesto que desde la expedición de los actos que habían definido la situación   jurídica del peticionario a la fecha, habían transcurrido más de diez años.    

En el mismo sentido, se pronunció la Coordinadora   del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional,   destacando la ausencia de inmediatez de la demanda de tutela, así como la falta   de subsidiariedad, dado que el peticionario nunca se empeñó en controvertir las   decisiones de la accionada ante la justicia contencioso administrativa.    

1.4. Decisiones objeto de Revisión    

1.4.1. Sentencia de primera instancia    

Mediante sentencia del 4 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca –Sección segunda, subsección B- resolvió amparar los derechos del   accionante y ordenar a la entidad demandada la convocatoria de una Junta Médico   Laboral para una nueva calificación que incorporara todos los padecimientos del   señor Lozano Trujillo, tanto los generados por el accidente del año 1984, como   los actuales.    

Para justificar su decisión, el Tribunal argumentó que en sentencias como la   T-493 de 2004,[16]  T-696,[17]  T-518[18]  y T- 839 de 2011[19],   la jurisprudencia constitucional había fijado los criterios para la procedencia   de una revaloración por pérdida de capacidad laboral, presupuestos que en esta   oportunidad cumplía el actor.    

1.4.2. Impugnación    

En   la oportunidad procesal, la demandada radicó un informe sobre el cumplimiento   del fallo de primera instancia, indicando que el accionante estaba siendo   valorado por Sanidad Militar con el propósito de enviar su historia clínica   actual y completa a la Junta de Calificación. Asimismo, la entidad presentó   impugnación contra la decisión del Tribunal, desarrollando nuevamente las   razones consignadas en la respuesta a la acción de tutela.[20]    

1.4.3. Sentencia de segunda instancia    

Mediante providencia dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado el 30   de enero de 2014, la decisión de primera instancia fue revocada con fundamento   en que, si bien el accionante presentaba una nueva patología (cáncer de   estómago), ella no se trataba de una secuela producida por las enfermedades   adquiridas en el servicio, motivo por el que no se cumplían en su totalidad los   requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional para ordenar la   recalificación.     

2. Actuaciones surtidas en sede de Revisión    

2.1.  Documentos e información allegada    

2.1.1. Mediante oficios registrados por   la Secretaria de esta Corporación los días 21 de abril y 4 de julio de 2014,   fueron enviados por el accionante, un escrito y diversos documentos relacionados   con su situación de salud actual.    

2.1.2. Como consecuencia del fallo de   primera instancia, el peticionario fue atendido temporalmente por el subsistema   de salud de las fuerzas militares a través de Sanidad Naval. En este periodo, se   confirmó su diagnóstico de enfermedad degenerativa de columna dorsolumbar, de   cáncer gástrico y se halló metástasis ósea de éste último en la columna lumbar.[21]  Asimismo, el señor Lozano Trujillo indicó que el cáncer que padece es   consecuencia de la obstrucción intestinal que se produjo a causa de las suturas   del yeyuno, y que de conformidad con los exámenes diagnósticos realizados por   cirugía vascular, el injerto aortoilíaco se encuentra “ocluido, (…) sin   flujo, [y] con severa repercusión distal” generándole “enfermedad   coronaria” y “una trombosis venosa profunda antigua”.[22] Por último,   afirmó que la esterilidad lo ha afectado “(…) física, psicológica,   emosionalmente (sic) en todo sentido por el hecho de no poder engendrar un hijo”,   dado que nunca fue “(…) tratado ni psicológicamente, ni física, ni emocional   (…)”[23]  En razón de lo anterior, consideró que ninguna de estas secuelas ha sido   valorada ni se les ha dado el tratamiento adecuado.    

      

II. CONSIDERACIONES y fundamentos    

1.        Competencia    

Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente   de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la   Constitución Política.    

2.        Planteamiento del caso,   problema jurídico y esquema de resolución.    

2.1. En el asunto sometido a Revisión, el   señor  Luis Eduardo Lozano Trujillo presentó acción de tutela contra la   Armada Nacional- Ministerio de Defensa-, al considerar que la negativa de la   demandada a calificar nuevamente su condición psico-física y a reconocerle la   pensión de invalidez, vulneraba sus derechos   fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso.    

Señaló que estuvo vinculado como infante de marina a partir de 1982 y que el 30   de marzo de 1984, estando en servicio activo, sufrió un accidente por arma de   fuego que le generó severas lesiones en el nervio iliaco izquierdo, el cual tuvo   que ser reconstruido mediante un injerto aortoiliaco. Este episodio le ocasionó   una esterilidad por lesión nerviosa con eyaculación retrógrada   como secuela definitiva y parcial, la cual fue calificada con un 45% de pérdida   de capacidad laboral con base en el Decreto 1836 de 1976, mediante Acta del 22   de febrero de 1985 confirmada el 26 de diciembre del mismo año. Por este motivo   fue retirado del servicio y le fue reconocida una indemnización de conformidad   con el Decreto 2728 de 1968.    

Posteriormente, el peticionario se volvió a vincular a la Armada Nacional en   calidad de civil grado primero plomero, y como consecuencia de su renuncia   aceptada, fue desvinculado del cargo mediante orden administrativa del 4 de   noviembre de 1999. Debido a los resultados de su examen de retiro, fue   calificado nuevamente por la Junta   Médico Laboral, la cual determinó un 11,5% de pérdida de   capacidad laboral, de conformidad con el Decreto 094 de 1989, atribuible a una   “espondilolistesis Grado I L4-L5, [y] espondilólisis L5 (…)” concretada en   una lumbalgia secundaria a espasmo muscular, y aclaró que ante la falta de   modificación de las secuelas generadas por el accidente de 1984, ninguna lesión   relacionada con el mismo se tendría en cuenta. Este dictamen fue confirmado por   el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 24 de Agosto de   2001.    

Ambos dictámenes adquirieron firmeza, como quiera que el peticionario no hizo   uso de los recursos ordinarios pertinentes ante la jurisdicción contencioso   administrativa. No obstante, frente a la aparición de recientes padecimientos-   cáncer de estómago con metástasis en la columna, oclusión del injerto   aortoiliaco y el empeoramiento de la patología lumbar-, el accionante considera   que debe ser valorado nuevamente y que los dos porcentajes de pérdida de   capacidad laboral de cada dictamen deben ser incorporados en uno solo. Lo   anterior, a su juicio, con el fin de que el total porcentual pueda superar el   50% y le sea concedida la pensión de invalidez, de acuerdo con la Ley 923 de   2004.    

2.2. En consideración a los antecedentes reseñados, corresponde a la Sala   determinar  si las entidades encargadas de valorar la pérdida de   capacidad laboral en el Sistema de las Fuerzas Militares vulneraron los derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de una persona que estuvo   vinculada con la Armada Nacional en dos oportunidades, siendo calificada una   primera vez en calidad de soldado (1985) y otra como personal civil plomero   (2001), al (i) haber negado su recalificación integral en tanto los dictámenes   por pérdida de capacidad laboral son irrevocables según los Decretos 1836 de   1979 y 094 de 1989, a pesar de que actualmente dicha persona padece múltiples   enfermedades que al parecer han surgido como consecuencia de lesiones sufridas   durante su vinculación laboral con la Armada y (ii) no incorporar al segundo   dictamen del extrabajador el primer porcentaje por pérdida de capacidad laboral   con el que fue calificado, puesto que las secuelas valoradas en 1985 no   sufrieron modificación alguna y no constituían incapacidad para desempeñarse   laboralmente en la nueva actividad no militar.    

Finalmente, la Sala deberá determinar (iii) si los derechos del   accionante fueron vulnerados al negársele la pensión de invalidez por la Armada   Nacional, con base en que no lograba obtener el porcentaje mínimo de   discapacidad requerido de conformidad con el régimen jurídico aplicable al   personal militar y policial.    

2.3.   Con el propósito de responder a los problemas jurídicos, esta Sala de Revisión   se pronunciará sobre (i) el carácter integral de la calificación por pérdida de   la capacidad laboral; (ii) la   posibilidad de obtener la recalificación en el régimen de la Fuerza Pública; y   finalmente (iii) el régimen jurídico de la pensión de invalidez aplicable para   los miembros de la Fuerza armadas y de la Policía Nacional.    

2.3. Previo al análisis de fondo, la Sala estudiará tres   asuntos relevantes en relación con la procedencia, de acuerdo a las   especificidades del caso: (i) la eventual configuración de la cosa juzgada   constitucional; (ii) el juicio de inmediatez; y (iii)  el cumplimiento del   presupuesto de subsidiariedad.    

3.      Asuntos previos.   Procedencia de la acción de tutela    

3.1.          No se configura   cosa juzgada por la duplicidad de acciones presentadas.    

Con   el fin de respetar las decisiones de cada proceso y el principio de seguridad   jurídica, la cosa juzgada ha sido edificada como una institución procesal que   pretende evitar la emisión de un nuevo pronunciamiento judicial sobre un asunto  ya decidido. La calificación de tal efecto impeditivo, en términos   generales, se origina por la identidad de partes, causa petendi y objeto.    

Con   respecto a tales identidades procesales en materia de tutela, desarrolladas   principalmente en la sentencia de unificación SU- 713 de 2006,[24] esta Corporación sostuvo:    

“Para deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces,   con infracción de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de   1991, es indispensable acreditar: // (i) La identidad de partes, es decir, que   ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean   propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea   obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona   jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. // (ii) La   identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o   sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de   causa. // [y] (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la   satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho   fundamental(…)”.    

Ahora bien, conforme a las pruebas obrantes en el   expediente, la Sala analizará si en el caso sometido a Revisión existe cosa   juzgada constitucional y para el efecto, verificará si existen las identidades   procesales descritas.    

Respecto de la identidad de partes, se observa que   tanto la acción de tutela presentada en enero de 2000 como la que ahora se   estudia fueron dirigidas contra el Ministerio de Defensa Nacional- Armada   Nacional-, razón por la que en este punto no existe diferencia.    

Sobre la identidad de causa petendi y objeto, sin embargo, no puede llegarse a   la misma conclusión. Por un lado, se advierte que en los hechos que le sirvieron   de causa a la acción presentada en el año 2000, no se encontraban elementos   fácticos como la segunda calificación del año 2001, de acuerdo con la cual el   peticionario ahora solicita la suma de los porcentajes; ni tampoco la petición   elevada por el accionante en el año 2013 con la que, a partir de la aparición de   los últimos padecimientos, pretende lograr que las entidades demandadas lo   califiquen nuevamente. Ahora, frente al objeto o pretensión de cada una de las   acciones, se observa que en el año 2000 el peticionario presentó la demanda de   tutela con el fin de que su derecho al debido proceso fuera amparado puesto que   en relación con la calificación de 1985 no se había convocado al Tribunal Médico   Laboral y por lo tanto, no se habían surtido todas las instancias respectivas.   En cambio, la acción que ahora se estudia en sede de revisión fue presentada por   el demandante con el fin de obtener una recalificación justificada en los nuevos   quebrantos de salud que padece y atribuye a su servicio con la Armada Nacional,   así como la incorporación y suma de ambos porcentajes en el nuevo dictamen.    

3.2. La presentación de la demanda de tutela satisface el requisito de inmediatez de   acuerdo con el último proceder de la demandada al cual se le atribuye la   presunta vulneración.    

Sobre este asunto preliminar, la Sala debe   responder si el accionante desconoció el requisito de inmediatez en la   interposición de la acción, habiendo transcurrido un plazo notable entre los   sucesos que la demandada señala como presunto origen de la vulneración, que en   principio serían los dictámenes de pérdida de capacidad psicofísica de 1985 y   2001, y la radicación de la tutela; sin dejar de considerar que los recientes padecimientos del   peticionario, que al parecer son consecuencia de lesiones sufridas durante su   vinculación laboral con la Armada, fueron el motivo para presentar una nueva   petición de recalificación y reconocimiento de pensión de invalidez, las cuales   fueron negadas el 29 de junio de 2013.    

Conforme a la jurisprudencia de esta   Corporación, con el denominado requisito de inmediatez se hace referencia a la   carga que tienen los accionantes de interponer la tutela dentro de un plazo   razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o   vulneración a sus derechos fundamentales, so pena de que se determine su   improcedencia.[25]    

Según la jurisprudencia constitucional, a   partir de una interpretación del artículo 86 de la Constitución Política[26],   la acción de tutela puede ser interpuesta “en todo momento”, y está libre   de mandatos que involucren un término de caducidad. De allí que la ausencia de   este plazo implique que el juez no pueda simplemente rechazarla en la etapa de   admisión con fundamento en el paso del tiempo.    

Sin embargo, la ausencia de un término de   caducidad no significa que la acción no deba interponerse en una plazo razonable   desde la amenaza o vulneración[27], pues de acuerdo con la misma   disposición constitucional, es un mecanismo para reclamar “la protección   inmediata” de garantías fundamentales.    

Precisamente, la finalidad de la tutela   como vía judicial de protección expedita de derechos fundamentales,   demanda del juez constitucional la verificación del tiempo transcurrido entre el   hecho generador de la solicitud y la petición de amparo, pues un lapso   irrazonable puede llegar a revelar que la protección que se reclama no se   requiere con prontitud, y por tal virtud, alterar el carácter preferente y   sumario por el que está revestida la acción.     

De   conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, si bien la petición de   recalificación y reconocimiento de la pensión de invalidez elevada el 5 de junio   de 2013 por el actor tiene una relación directa con los dictámenes realizados   décadas atrás, lo cierto es que la conducta que ahora se cuestiona es   precisamente la negativa de la entidad a dicha petición, que está mediada por   circunstancias nuevas y que, a juicio del actor, constituyen razones válidas y   sobrevinientes para que su pérdida de capacidad laboral sea estudiada una vez   más y la pensión de invalidez reconocida. En efecto, la Sala advierte que la   pretensión del actor no es cuestionar en sí mismos los dictámenes porque   adolezcan de algún vicio o defecto; en realidad, lo que se observa es que su   interés por ser calificado se debe al empeoramiento de su estado de salud como   consecuencia remota de las lesiones sufridas mientras laboró en la Armada. En   ese orden, este cambio de circunstancias engendra una configuración diferente   del conflicto y un momento de origen nuevo del mismo, esto es, el 29 de junio de   2013, día en que el Ministerio de Defensa Nacional negó la petición del actor en   el anterior sentido.    

Así las cosas, si la presunta vulneración   se atribuye a la respuesta del 29 de junio de 2013 y la acción de tutela fue   presentada el 20 de septiembre del mismo año, la Sala encuentra que entre ambos momentos existe un término   proporcionado y razonable, por cuanto dichos meses de diferencia representan un   periodo de diligencia promedio para acudir a la justicia constitucional,   considerando que el peticionario ha de aprovisionarse probatoria y   jurídicamente, y más, si se trata de una persona que se encuentra en una difícil   situación de salud.     

3.3.          La acción cumple con el   presupuesto de subsidiariedad respecto de los medios ordinarios de defensa   judicial en materia administrativa.    

3.3.1. Como se advirtió, si bien las demandadas han señalado que lo que pretende   el actor es cuestionar los dictámenes, la Sala reitera que, más que lo anterior,   su pretensión está mediada por circunstancias recientes, las cuales en el año   2013 lo llevaron a presentar un derecho de petición en busca de su   recalificación integral, con el fin último de optar por la pensión por   invalidez. Dicha solicitud fue negada por el Ministerio de Defensa Nacional el   29 de junio de 2013, siendo esta respuesta la última actuación a la cual se   atribuye la presunta vulneración. En efecto, dicha respuesta constituye un acto   que puede ser cuestionado vía administrativa e igualmente demandado ante la   jurisdicción de lo contencioso administrativo.    

Aclarado lo anterior, se tiene que el juicio de subsidiariedad debe realizarse   respecto de estos últimos actos, como quiera que son los que generan la presunta   vulneración, en tanto se refieren a la respuesta negativa del mismo conflicto   que el peticionario plantea en sede de tutela.    

3.3.2. Los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen el   carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal como lo ha expresado esta   Colegiatura, puede ser empleada ante la vulneración o amenaza de derechos   fundamentales bajo las siguientes condiciones: i) Que no exista otro medio   judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la   vulneración del derecho fundamental alegado, ii) Que aun existiendo otras   acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la protección del derecho,   o, iii) Que siendo estas acciones judiciales un remedio integral, resulte   necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la   consumación de un perjuicio irremediable.    

A   partir de allí, la Corte ha objetado la valoración genérica del medio de defensa   ordinario, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo judicial   puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso es el   respeto y la protección de los derechos constitucionales de los ciudadanos. Por   esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria solo puede   predicarse en atención a las características y exigencias propias del caso   concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar   plena y además inmediata protección a los derechos específicos   involucrados en cada asunto.[28]    

3.3.3. Ahora bien, en relación con la procedencia de la acción de tutela   respecto de actos administrativos relacionados con asuntos prestacionales, este   Tribunal ha manifestado que dichos conflictos deben ser resueltos, en principio,   por la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que el legislador ha   previsto las vías correspondientes para ello.[29]  Sin embargo, en casos excepcionales, también se ha aclarado que el   reconocimiento y pago de este tipo de prestaciones puede concederse mediante   amparo constitucional, si, como fue descrito, los mecanismos judiciales   ordinarios son ineficaces, inexistentes o se configura un perjuicio irremediable[30].    

Adicionalmente, la Corte ha señalado que la procedencia excepcional de la acción   de tutela para el reconocimiento de dichas prestaciones pensionales opera   siempre que se afecte de manera clara y evidente un derecho fundamental y la vía   ordinaria no tenga la potencialidad de asegurar el goce de la garantía   presuntamente conculcada. Y del mismo modo, ha reseñado algunos criterios que   permitirían al juez de tutela analizar las circunstancias de mayor o menor   afectación en cada caso; así por ejemplo; “(i) la edad y el estado de salud   del demandante; (ii) el número de personas a su cargo; (iii) su situación   económica y la existencia de otros medios de subsistencia; (iv) la carga de la   argumentación o de la prueba en la cual se sustenta la presunta afectación al   derecho fundamental; (v) el agotamiento de los recursos administrativos   disponibles; entre otros”. [31]    

3.3.4. En efecto, para el análisis del caso concreto, el artículo 104 del Código   Contencioso Administrativo,[32]  otorga a dicha jurisdicción el conocimiento de las controversias que se originen   en actos sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las   entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan funciones administrativas.   Precisamente, el artículo 138 ibídem, contempla la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho para discutir tales actos.[33]    

3.3.5. En tal sentido, la controversia surgida con motivo de la   negativa a efectuar la recalificación y reconocer la pensión de invalidez por   parte de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de   Defensa Nacional, es un asunto originado en un acto de carácter administrativo,   por lo que, en principio, el señor Lozano Trujillo tendría a su disposición la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el marco de competencia   anotado. Sin embargo, se observa que dicha acción ha debido presentarse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto, actuación que no fue adelantada por el   peticionario, por lo que su oportunidad para acudir a la jurisdicción   correspondiente debió haber caducado tiempo atrás a la fecha de esta   providencia.    

3.3.6. No obstante, la Sala observa que posterior a su operación de   cáncer gástrico el accionante estuvo incapacitado hasta el 23 de junio de 2013,   a lo que se sumaron numerosas pruebas radiológicas que le fueron practicadas ese   mes, su internación en el Instituto Nacional de Cancerología en septiembre   debido a una crisis de movilidad y diversos controles a los que estuvo sometido   en dicha institución en los meses de agosto y diciembre del mismo año.[34]  En este sentido, es posible advertir que debido a su estado, el peticionario se   encontraba en difíciles condiciones de salud no solo para presentar los recursos   administrativos pertinentes[35]  sino para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, para   la Sala, resulta comprensible la razón por la que el demandante no logró actuar   judicialmente y en ese orden, por qué la acción de tutela no puede desestimarse   de plano por la falta de empleo de las vías ordinarias.    

Con todo, si en gracia de discusión se aceptara que la acción aún   está en término para ser presentada, tampoco podría afirmarse que se trata del   mecanismo eficaz para asegurar la protección urgente e inaplazable de los   derechos fundamentales invocados, puesto que la apremiante situación no solo   económica sino de salud por la que ahora atraviesa el actor y que se ha agravado   con motivo de la metástasis del cáncer en su columna, la oclusión del injerto aortoiliaco y la enfermedad   degenerativa dorsolumbar, no le permitirían al   peticionario acudir en condiciones de normal espera a la jurisdicción ordinaria.    

3.3.7. Visto así, no se trata en este caso de un debate en torno a   la estricta idoneidad del medio judicial principal, pues la acción ordinaria en   el asunto estudiado, si se piensa que aún no ha caducado, tendría la aptitud   para proteger los derechos alegados y podría asegurar los mismos efectos que se   lograrían con la tutela. El punto que cobra importancia, y del que se deriva la   procedibilidad definitiva de esta acción constitucional frente a otros medios de   defensa, es precisamente que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho   no sería lo suficientemente expedita frente a la situación particular del   accionante que, debido a su condición económica y a su estado de salud, demanda   una respuesta inmediata del aparato judicial.    

4.                 El carácter integral de la   calificación por pérdida de la capacidad laboral. Concepto global y material de   invalidez en el régimen de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.    

4.1. La   seguridad social, consagrada expresamente en el artículo 48 de la Constitución   Política, ha sido singularizada por la misma Carta y entendida por esta   Corporación bajo una doble configuración jurídica, como derecho irrenunciable que debe garantizarse a todos los habitantes   del territorio nacional, y como servicio   público de carácter obligatorio y   esencial a cargo del Estado, que debe prestarse bajo su dirección, coordinación   y control, y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y   solidaridad.    

En atención a aquél mandato constitucional,   la jurisprudencia de esta Corte ha determinado que el derecho fundamental a la   seguridad social se encuentra definido como aquel “conjunto de medidas   institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus   familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que   puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos   suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano.” [36]    

4.2. Con el propósito de materializar ese   conjunto de medidas a cargo del Estado, en ejercicio de la competencia atribuida   por el mismo constituyente al legislador,[37] el Congreso ha   organizado no solo el Sistema General de Seguridad Social contenido en la Ley   100 de 1993, sino otros Subsistemas y   regímenes especiales, con participación del gobierno nacional,[38] para responder al mismo objetivo de atender   eficiente y oportunamente las contingencias a que puedan estar expuestos ciertos   grupos de personas por una eventual afectación de su estado de salud -física o   mental- o de su capacidad económica.    

Ejemplo de ello es el régimen que cobija a los miembros   de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, que por expresa exclusión   constitucional y legislativa,[39]  no se les aplica lo dispuesto en el Sistema Integral de Seguridad Social, como   quiera que su particular organización logística y su misión constitucional   demandan del Estado una regulación especial.    

4.3. Empero, que los miembros de las Fuerzas Armadas   hagan parte de un régimen especial no significa que los postulados   constitucionales que informan el derecho a la seguridad social como   irrenunciable y universal les sean ajenos, o que la prestación del servicio no   esté sujeta a los principios de   eficiencia y solidaridad. De hecho, tal como se desprende de su texto, el   artículo 48 Superior antes de anunciar alguna diferenciación, sujetó aquél   derecho fundamental a principios de categoría constitucional, aplicables tanto   al régimen general como a los especiales, en este caso al de las fuerzas   armadas.    

De este modo, tampoco resulta ajeno al régimen de las   fuerzas militares y de la Policía Nacional la intención del constituyente de   garantizar la seguridad social como una forma de salvaguardar la dignidad humana y la integridad física o   moral contra toda clase de adversidades que quebranten el desenvolvimiento   regular de la vida individual, familiar y laboral. Inclusive, por los mismos   deberes constitucionalmente encomendados a los miembros de las fuerzas armadas y   de la Policía Nacional, dicho propósito cobra una mayor importancia y justifica   una protección especial frente a las calamidades que, por causa de la vejez, las   cargas familiares o una enfermedad, generen desventajas para quienes trabajan en   la defensa de la soberanía, la integridad territorial y el orden público.    

Adicionalmente, la institución de dicha   tarea encuentra soporte en los artículos 13 y 47 de la Constitución Política,   que le imponen al Estado la obligación de proteger especialmente a aquellas   personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se hallan en   situación de manifiesta vulnerabilidad, con miras a realizar el postulado de   justicia distributiva y el principio de igualdad material como agente de   garantía general y particular, en orden a hacer efectivos los derechos   fundamentales de los asociados.[40]    

4.4. En materia de   seguridad social en salud para las fuerzas armadas, dichas pautas   constitucionales han sido desarrolladas principalmente por la Ley 352 de 1997,[41]  el Decreto 1795 de 2000[42] y el Decreto 002 de 2001.[43] Y en relación   con el asunto prestacional por los riesgos de vejez, invalidez o muerte,  existe abundante normatividad, especialmente en   lo que tiene que ver con el segundo aspecto, dado que este régimen especial ha   dispuesto diversos beneficios como la pensión de invalidez y el reconocimiento   de incapacidades e indemnizaciones, de conformidad con la calificación por   pérdida de la capacidad psicofísica de sus miembros.    

4.5. De acuerdo con lo establecido en los   Decretos 1836 de 1979, 094 de 1989 y 1796 de 2000, por medio de los cuales se ha   regulado la evaluación de la   capacidad sicofísica para el personal de la Fuerza Pública así como su   disminución, la determinación   tanto del origen como del porcentaje de pérdida de dicha capacidad constituye uno de los   presupuestos más importantes   para establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de determinadas   prestaciones, sean éstas de naturaleza asistencial o económica.[44]    

En otras palabras, la calificación por   pérdida de la capacidad sicofísica detenta una verdadera función prestacional   ius fundamental, puesto que desde una visión constitucional, es un derecho   de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, inescindible a   determinadas prestaciones del mismo y que cobra especial relevancia al   convertirse en el medio para acceder a la garantía y protección de otros   derechos fundamentales como el mínimo vital.    

Precisamente, con el fin de   hacer efectivas dichas garantías, esta Corporación ha manifestado que los   dictámenes de pérdida de capacidad laboral deben obedecer a unos parámetros   mínimos, esto es, que “deben   ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma   técnico-científica la decisión, las cuales deben tener pleno sustento   probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.”[45]  (resaltado fuera del original)    

4.6. Frente al criterio de integralidad del dictamen, en Sentencia C- 425 de 2005,[46] esta Corte estudió la   demanda de inconstitucionalidad presentada contra el parágrafo 1º del artículo 1   de la  Ley 776 de 2002.[47] Dicha norma, al contener   una prohibición para calificar preexistencias en el sistema general de riesgos   profesionales, fue acusada por vulnerar los derechos a la igualdad y a la   seguridad social, en tanto dicha restricción, en últimas, solo negaba o   minimizaba la severidad de la pérdida de capacidad laboral integral del   trabajador, permitiendo establecer diferencias prestacionales injustificadas   entre trabajadores con y sin preexistencias, a pesar de que el resultado de su   incapacidad para laboral fuera el mismo.    

A   juicio de la Corte, no tener en cuenta las patologías anteriores al último   padecimiento como factor de calificación de la incapacidad sí era violatorio de   la Constitución puesto que dicha prohibición desconocía la realidad física del   trabajador a proteger, que materialmente era inválido, pero formalmente, a raíz   de la disposición demandada, no lo estaba. Esta situación, expuso la Sala en   aquella ocasión, aceptaba la existencia al interior del sistema de un individuo   que podía estar materialmente inválido y al mismo tiempo sin la   protección adecuada a su incapacidad, que no era otra que la pensión de   invalidez. Así, la norma demandada fue declarada inexequible, puesto que con   ella se desconocía el principio de primacía de realidad sobre las formas y el   carácter de invalidez como un concepto esencialmente global e integral.    

4.7. En otras oportunidades, esta Corporación también analizó casos   relacionados con el deber que tienen las entidades calificadoras de expedir   dictámenes motivados y sustentados en las pruebas y elementos científicos que   brinden el diagnóstico más completo posible del paciente.    

Por ejemplo, en la sentencia T- 798 de 2011,[48] se estudió el   caso de un Subintendente de la Policía Nacional a quien la Junta Médica y el   Tribunal Médico Laboral de Revisión de la misma entidad le determinaron un   porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 23% por un fractura de pie, sin   tener en cuenta un dictamen anterior expedido por la Junta Regional de   Calificación de Invalidez de Norte de Santander que lo había fijado en 74.95%,   debido a una patología demencial, originada en un trauma cráneo encefálico   sufrido meses atrás y por la que ya existía una sentencia de interdicción. En   esta oportunidad, la Corte consideró que las entidades calificadoras del régimen   de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, a efectos de determinar el   porcentaje de invalidez del accionante, debieron haber tenido en cuenta la   existencia de la otra patología, estudiada tanto en el dictamen emitido por la   Junta Regional como en el proceso por interdicción, que finalmente declaró esta   última. Lo anterior, “por cuanto estos elementos daban cuenta de la capacidad   laboral del [peticionario] y, en ese sentido, son pruebas conducentes y   pertinentes para hacer un análisis completo al respecto.”  Por esta razón, ordenó a la Junta Médica Laboral de la Policía Nacional   emitir un nuevo dictamen que tuviera en cuenta la calificación de la Junta   Regional, la sentencia judicial y todos los demás exámenes que permitieran   lograr una calificación integral del paciente.    

En otra ocasión, por sentencia T- 436 de   2005,[49]  esta Corporación estudió el caso de un hombre que presentó acción de tutela para que sus   derechos a la seguridad social y al mínimo vital fueran protegidos, puesto que   la Junta Nacional de Calificación de Invalidez revocó el dictamen proferido por   la Junta de Calificación de Invalidez -Regional Magdalena-, en el sentido de   disminuir del 71% al 30% el porcentaje de su incapacidad laboral, considerando   para la última calificación tan solo una de las tres enfermedades que padecía el   peticionario,  dando lugar, a su vez, a que la pensión de invalidez de la   que disfrutaba fuera extinguida por la UGPPC[50]. Para la solución del caso, se destacó   que las Juntas de Calificación debían observar reglas básicas en su actuación,   tales como efectuar una valoración completa del estado de salud de la persona   cuya invalidez se revisaba, lo que permitiría justificar suficientemente la   decisión consignada en el dictamen y en ese sentido, respetar el derecho   fundamental al debido proceso del calificado. Sin embargo, la Sala observó que   en dicho caso al proferir el dictamen, la Junta no había valorado en su integridad el estado de salud   del peticionario sino tan solo una de las patologías cuya calificación ascendía   exclusivamente a un 30%, razón por la que había incumplido con su obligación   emitir decisiones claras, expresas y completas respecto de la calificación   porcentual de pérdida de capacidad laboral.    

4.8. Dicho criterio, relacionado con el deber de los organismos   calificadores de incorporar en su análisis todos los elementos que den cuenta de   la capacidad integral laboral del calificado, también ha sido incluido en la   normatividad que, desde 1979, ha regulado el tema de la evaluación de la capacidad sicofísica para   el personal de la Fuerza Pública.    

En este sentido, sobre los fundamentos fácticos de aquella   calificación, el Decreto 1836 de 1979, estableció en su artículo 20 que los organismos Médico-laborales, Militares   o de Policía, encargados de definir las incapacidades y fijar los porcentajes de   las mismas deben utilizar todos los documentos allegados al respectivo   expediente para determinar en qué circunstancias fueron adquiridas las lesiones   o afecciones. Por su parte, el artículo 20 del Decreto 094 de 1989, señaló que   las Juntas Médico-Científicas debían fundamentarse en la ficha de aptitud   sicofísica e historia médico-personal, a fin de considerar todas las entidades   nosológicas del paciente al momento del examen  y definir su situación en la   forma más completa posible. En similar sentido, el artículo 21 del mismo   Decreto, indicó que las Juntas Médico-Laborales debían formarse un criterio a   partir de la ficha de aptitud sicofísica, el examen clínico general   correctamente ejecutado, los antecedentes remotos o próximos diagnósticos,   evolución o tratamiento y pronóstico de las lesiones o afecciones basados en   conceptos escritos de especialistas.    

Más recientemente, el Decreto 1796 de 2000, señaló que la Junta   Médico-Laboral, al momento de efectuar la calificación, debe considerar la ficha   médica de aptitud psicofísica; el concepto médico que especifique el   diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o   afecciones que presente el interesado; el expediente médico – laboral que reposa   en la respectiva Dirección de Sanidad; los exámenes paraclínicos adicionales que   se consideren necesarios y el informe administrativo por lesiones personales.    

       

4.9. En tal sentido, se observa que   constituye un derecho para el paciente que en el proceso de calificación se   tengan en cuenta todas las historias clínicas e informes de los médicos y   especialistas que lo hubiesen diagnosticado, tratado y pronosticado; que las   mismas se encuentren actualizadas para el momento de la calificación y   constituyan una valoración íntegra y objetiva de su patología.[51]    

Y en efecto, no podría ser de otra manera,   puesto que permitir una calificación fraccionada de la capacidad laboral,   entendida ésta como “(…) el conjunto de las habilidades, destrezas,   aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten   desempeñarse en un trabajo habitual” a una persona, conduciría a la inexistencia del concepto   de invalidez, dado que ésta es una valoración integral de dicho conjunto, y no   de las fracciones del mismo; de lo contrario, si se entendiera como lo último,   no solo se desconocería el fundamento mismo de la calificación como el resultado   de una pérdida global y considerable de facultades para el desempeño laboral,   sino que se admitiría una falta de protección, en tanto se aceptaría a una   personal que aun siendo materialmente inválida, el sistema no la reconoce   formalmente como tal, a pesar de que tiene todas la cualidades para ello y para   recibir, en consecuencia, la pensión por tal contingencia.    

4.10. Ahora, lo dicho, no significa que todo dictamen por pérdida de capacidad   laboral que haya sido emitido por una de las entidades calificadoras en uno de   los regímenes, por ejemplo el contemplado por el Sistema General de Seguridad   Social, conserve sus características de cara a otro régimen, en este caso, el de   la Fuerza Pública. Lo anterior, debido a que si ha de valorarse a una persona   con base en los parámetros de un régimen diferente del que fue calificada con   anterioridad, el cambio en la actividad laboral y otros factores hace ostensible   la diferencia entre los grupos sociales cubiertos y por esa razón el método para   asignar los porcentajes de pérdida de capacidad laboral, motivo por el que   dictamen puede modificarse sustancialmente. En otras palabras, la falta de correspondencia   matemática entre los porcentajes utilizados por cada régimen, no permite que la   misma lesión pueda calificarse con igual porcentaje en uno y otro, o que dos   calificaciones hechas bajo regímenes diferentes puedan acumularse como si se   tratara de un mismo sistema de cálculo.    

4.11. Esta situación, es explicada con meridiana claridad en el sentencia C-890   de 1999,[52]  en la que se estudió la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 66 (parcial) del Decreto 1029 de 1994, y   los artículos 89, 90  y 91 (parciales) del Decreto 094 de 1989, por cargos   de igualdad: “En el sistema prestacional de las fuerzas militares [Decreto   094 de 1989], la pérdida anatómica de miembro superior derecho en un persona   diestra de 20 años de edad, arroja 20 índices de incapacidad, dando lugar, una   vez confrontadas las respectivas tablas, a una incapacidad del 100%. A este tipo   de lesión corresponde una indemnización acorde con el grado que el militar   detenta, y el derecho a una pensión de invalidez equivalente al 100% del sueldo   o de las partidas respectivas, según lo establecido en los diferentes estatutos   especiales.    

En el régimen de la Ley 100, la misma lesión en la misma persona, acaecida ésta   como consecuencia de un riesgo común o profesional, debe someterse a la   evaluación médica de la junta de calificación de invalidez que de acuerdo a los   criterios de deficiencia, incapacidad y minusvalía, determina su valor. Según   las tablas que regulan la materia, la incapacidad de la pérdida anatómica de   miembro superior produce, acogiéndose a los porcentajes máximos, sin tener en   cuenta la variación que en mayor o menor medida puede presentarse frente a cada   individuo, los siguientes resultados: deficiencia 30.2%[53],   discapacidades 5.0%[54]  y minusvalía 8.5%.[55]  La sumatoria de los porcentajes anotados arroja una incapacidad laboral total   del 43.5% la cual, de acuerdo con las normas de invalidez citadas, no da derecho   a la pensión y sólo en la medida en que dicha incapacidad tenga origen   profesional, permitiría el pago de una indemnización proporcional al salario   base de cotización.    

En   efecto, el contraste entre los sistemas de cálculo, liquidación y monto de las   prestaciones de ambos sistemas, permite concluir que la actividad de las   personas vinculadas con la Fuerza Pública, incluso siendo personal civil como se   verá más adelante, demanda mayores exigencias, que se materializan en una   inmejorable capacidad física y psíquica de sus miembros, razón por la que no es   posible asimilar dictámenes originados en regímenes diferentes a éste. Con todo,   este planteamiento no desvirtúa lo señalado respecto de las propiedades de   integralidad y actualidad con las que debe contar la calificación por pérdida de   capacidad laboral, puesto que una cosa es que en cada régimen, bajo sus   parámetros propios, se tenga en cuenta la condición de salud de la persona, en   su estado real y más completo posible, y otra, que por esos motivos se concluya   equivocadamente que los porcentajes de calificación, perteneciendo a regímenes   diferentes, deben sumarse en un solo dictamen.    

4.12. En otras palabras, el deber que tienen los organismos que califican la   pérdida de capacidad laboral de valorar en su integridad y bajo condiciones de   vigencia a un paciente, está relacionado con su estado sicofísico, más no con   los porcentajes de otros dictámenes, pues además del método de cálculo   diferencial que se utiliza en uno y otro régimen, la actualidad de la   calificación e infinidad de aspectos técnicos de competencia de dichos   organismos, impiden que el problema pueda reducirse a una simple operación de   aritmética.    

Ilustrado lo anterior, es importante precisar el método de asignación de   porcentajes del régimen de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional, el   cual, a lo largo del tiempo, no solo ha incluido al personal uniformado sino al   civil vinculado con el Ministerio de Defensa bajo el mismo sistema de tablas de   cálculo para la pérdida de capacidad laboral.    

5. Acumulación de incapacidades producidas bajo vinculaciones distintas-   personal uniformado y civil- en el régimen de las Fuerzas Armadas y de la   Policía Nacional. Método de asignación de porcentajes en cada caso.    

5.1. Para determinar la disminución de la capacidad físico-mental, el Decreto   1836 de 1979, en un primer momento, estableció un cálculo para obtener el   porcentaje con relación a dos variables: el índice de lesión de la persona, fijado previamente por la Unidad de Sanidad Militar o   de la Policía y la edad de la misma. Dicho método, regulado mediante   la “TABLA DE EVALUACION DE INCAPACIDADES- PORCENTAJE DE DISMINUCION DE LA   CAPACIDAD LABORAL” aplicaba al personal de Oficiales y Suboficiales de las   Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos   de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la   Policía Nacional.    

Con   la entrada en vigencia del Decreto 094 de 1989, únicamente se modificaron los   porcentajes en relación con la edad, pues las variables y el método para   determinar la pérdida de capacidad laboral se conservaron, así como el personal   al que le eran aplicables, es decir, “(…) Oficiales y Suboficiales de las   Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos   de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa   Nacional y la Policía Nacional.” (Subrayado fuera de texto)    

Actualmente, el Decreto 1796 de 2000, además de regular lo relacionado con la evaluación de la capacidad sicofísica, encomendó al   Gobierno Nacional la determinación de los criterios de calificación de dicha   capacidad para “(…) los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos  de las   Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía Nacional, personal   civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas   Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con   anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993″. Sin embargo, dado que el   gobierno no reglamentó lo correspondiente, actualmente, el cálculo para obtener   el porcentaje de pérdida de capacidad laboral sigue siendo el dispuesto por el   Decreto 094 de 1989, tanto para militares y policiales como para el personal   civil o no uniformado vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de   1993.[56]    

5.2. En este sentido, es posible observar que, al menos frente a situaciones de   personal vinculado desde 1979 hasta antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993,   el legislador ha otorgado un tratamiento homogéneo al tema de los parámetros de   calificación tanto para el personal estrictamente militar como para el civil- no   uniformado dentro de las mismas fuerzas, lo que significa que, a diferencia de   lo que ocurre con las distinciones entre el método de asignación de porcentajes   entre el régimen de la Fuerza Pública y el Sistema General de Pensiones, los   criterios de calificación al interior del régimen de las fuerzas armadas y de la   Policía Nacional entre una persona que tenga funciones militares y otro que   ocupe un cargo civil son idénticos, y por tanto asimilables.    

5.3. Con todo, lo anterior no quiere decir que los porcentajes de calificaciones   distintas puedan sumarse automáticamente por el juez aunque se encuentren   basadas en el mismo régimen o parámetro de calificación, pues aunque en esta   hipótesis ya no se evidencia la dificultad existente entre los eventos que   contemplan distintos regímenes, es evidente que el análisis de las entidades que   califican la capacidad sicofísica comprende mayores complejidades técnicas y   científicas, situación que en efecto justifica que la ley haya entregado la   competencia para definir la situación sicofísica de una persona a los órganos   competentes y especializados para ello, es decir, a las Juntas y Tribunales   Médicos de calificación.    

Desde luego, la anterior observación no colisiona con el carácter integral que   deben recoger los dictámenes por pérdida de capacidad laboral. Por el contrario   la Sala advierte que su importancia se amplía, puesto que si una persona es   calificada bajo el mismo régimen en varias oportunidades, en este caso el de la   Fuerza Pública, los órganos de calificación de dicho sistema, además de   considerar para su valoración la totalidad de las patologías que padece, el   estudio conjunto de tales dictámenes resulta más sencillo y homogéneo, en la   medida que fueron realizados bajo un solo régimen que contempla idénticos   parámetros de estimación de pérdida de la capacidad laboral, lo que a su vez   habilita a los órganos calificadores de las fuerzas militares o de la Policía   Nacional a conocer del caso específico.    

6. La posibilidad de solicitar, en el régimen de invalidez de la Fuerza Pública,   la recalificación por pérdida de capacidad laboral ante la aparición de nuevas   patologías que podrían ser el resultado de afectaciones originadas durante el   vínculo laboral.    

6.1. Frente a la posibilidad de obtener una nueva calificación, el Decreto 1836   de 1979, así como el 094 de 1989 y el 1796 de 2000, señalan que las decisiones   de la suprema autoridad en materia médico laboral Militar y de Policía son   irrevocables y obligatorias y que contra ellas sólo proceden las acciones   jurisdiccionales pertinentes.[57]  Lo anterior, en principio, descartaría nuevas oportunidades de calificación,   salvo los exámenes periódicos de revisión en el caso de los pensionados.[58]    

6.2. En efecto, si bien el legislador contempló la posibilidad de una   recalificación periódica para quienes al retirarse del servicio obtuvieron una   pensión por invalidez, no incorporó el caso contrario, es decir, el de aquellas   personas que estando vinculadas al servicio sufrieron algún tipo de pérdida de   capacidad laboral pero no obtuvieron el porcentaje mínimo para acceder a dicha   pensión al momento de la calificación. En otras palabras, aunque la ley   reconoció que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral puede modificarse   con el tiempo, solo incorporó los eventos en los que la no persistencia de la   patología pudiera alterar el derecho a la prestación por invalidez, pero no los   relacionados con la evolución negativa de la enfermedad que, si bien en su   momento no generó invalidez, su empeoramiento en la actualidad podría ocasionar   discapacidad suficiente para obtener la pensión.    

6.3. Ante dicha circunstancia, esta Corporación ha manifestado que “[prima   facie], no parece de recibo, a la luz de los principios y valores   constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las   fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda   responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores   al retiro de una persona del servicio activo que no fueron tenidos en cuenta al   fijar la condición de salud en la Junta Médica, con base en la cual se determinó   el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situación   de servicio”[59].    

Por este motivo, la jurisprudencia constitucional ha   previsto tres presupuestos para establecer la procedencia de una nueva   valoración médica en los casos de no pensionados, los cuales tiene lugar si   “(i) [existe] una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición   patológica atribuible al servicio; (ii) dicha condición [recae] sobre una   patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) si la misma se   [refiere] a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”[60].    

6.4. No obstante, debe anticiparse que si lo que   justifica una recalificación es la   potencialidad de empeoramiento progresivo y eventual de la salud, derivada del   mismo hecho producto del cumplimiento de las labores propias del servicio; en   muchas oportunidades, esta última relación no se muestra con claridad en sede   judicial, entre otras cosas, porque es justamente lo que se pretende demostrar   mediante la nueva calificación, cuya competencia está asignada a los órganos   respectivos.     

6.5. Así por ejemplo, en   sentencia T- 696 de 2011,[61]  la Corte estudió el caso de una persona que   prestaba sus servicios como efectivo de la Policía Nacional y fue retirado del   servicio a consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica en un 74.53%. El   accionante sostuvo que su patología había venido empeorando progresivamente,   puesto que las secuelas psicológicas del accidente sufrido en servicio activo se   encontraban exacerbadas. En esta oportunidad, la Sala Octava de Revisión   reconoció que del acervo probatorio no se podía concluir que el empeoramiento   del estado de salud de peticionario fuera atribuible a la patología por la que   había sido calificado inicialmente, por lo que, en principio, no era merecedor   de una nueva calificación. Sin embargo, consideró que una lectura así de tal   requisito ofrecía una interpretación limitada de dicha garantía: “Esta Sala encuentra, que la   aseveración según la cual la interpretación de los criterios jurisprudenciales   sobre la garantía del derecho a una nueva valoración médica de los miembros de   las FFMM, solo es otorgable cuando se demuestra el carácter de empeoramiento   progresivo de una patología, resulta una interpretación restrictiva.// En   efecto, como quiera que la nueva calificación tiene por objeto precisamente   mostrar que en el caso de algunas patologías los porcentajes iniciales no   arrojan como resultado las verdaderas secuelas en la disminución de capacidades   psicofísicas, su procedencia no puede depender de que se demuestre lo mismo que   se pretende demostrar con la nueva valoración.”[62]  (Subrayado no   pertenece al original)    

6.6. En tal sentido, si es el Estado quien tiene el   deber constitucional de promover las condiciones para que la igualdad sea real y   efectiva, así como de adoptar medidas en favor de los grupos que se encuentren   en condiciones de desventaja iusfundamental, es apenas comprensible que   sus órganos no se muestren indiferentes ante una persona que si bien formalmente   no fue calificada como inválida, materialmente sí puede estarlo en la   actualidad con motivo del empeoramiento progresivo de la patología que adquirió   mientras prestó sus servicios a la Fuerza Pública.    

6.7. Sobre lo último, si el dictamen por pérdida de   capacidad laboral tiene por objeto, además de fijar el porcentaje, establecer el   origen de las patologías que aquejan al examinado que, entre otras, solo puede   determinarse a partir de criterios especializados y científicos privativos de   los órganos de calificación; es claro que la relación de los padecimientos   actuales con la enfermedad original, debe ser establecida por aquellos, en caso   de que dicha conexión no sea evidente en sede judicial, o que, por razones   apenas comprensibles sobre la ausencia de conocimientos técnicos de quien   pretende ser calificado, no sea demostrada. En todo caso, por las razones   expuestas, dicha acreditación ante el juez de tutela no puede constituir un   criterio del cual dependa la procedencia de una nueva calificación.    

7.                 Régimen jurídico   aplicable en materia de pensión de invalidez para miembros uniformados y no   uniformados de la Fuerza Pública.    

7.1. Para el personal militar y policial,   debe señalarse que anteriormente el tema era regulado por el ya citado Decreto   1836 de 1979, el cual fijaba, como requisito para la pensión de invalidez, la   adquisición de una incapacidad durante el servicio o por causa y razón del mismo   que implicara una pérdida de la capacidad sicofísica, al menos, en un 75%.[63]  Paralelamente, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y de la   Policía Nacional, el mismo Decreto efectuaba una remisión al artículo 88 del   Decreto Ley 610 de 1977, [64]  el cual fijaba, de forma similar que para el personal militar y policial, el   requisito de un porcentaje igual o superior al 75% para obtener la pensión de   invalidez.[65]    

Más adelante, el Decreto 094 de 1989 derogó   las disposiciones del 1836 de 1979. Asimismo, el Decreto 2247 de 1984, por   remisión del 094 de 1989,[66]  derogó lo relacionado con el régimen prestacional del personal civil del Decreto   Ley 610 de 1977. Sin embargo, las normas que entraron en vigencia, mantuvieron   tanto para el personal militar y policial como para el civil vinculado   al Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional el mismo porcentaje de pérdida   de capacidad laboral (75%) para acceder a la pensión de invalidez.[67]    

Posteriormente, el Decreto 2247 de 1984,   por el cual se modificaba el   Estatuto del Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional,   fue derogado por el Decreto 1214 de 1990. Con todo, ésta norma conservó el   porcentaje de invalidez en 75% para el personal civil. [68]    

Después, si bien el Decreto 1214 de 1990 fue derogado por el 1792   de 2000, éste último dejó incólume las   disposiciones relativas a los regímenes pensional, salarial y prestacional del   Decreto 1214 para el personal civil.[69]    

Con la expedición del Decreto 1796 de 2000   se derogaron, en su mayoría, las disposiciones del 094 de 1989; sin embargo, por   mandato expreso de aquél, el personal civil al servicio del Ministerio de   Defensa y de las Fuerzas   Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con   anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuó rigiéndose, en lo   referente a las indemnizaciones y pensiones de invalidez, por las normas   pertinentes del Decreto de 094.[70]  No obstante, dado que por remisión de éste último Decreto debía aplicarse al   personal civil el 2247 de 1984 y las normas que lo modificaran o adicionaran, en   este caso, el Decreto 1214 de 1990, que a su vez no sufrió alteraciones por el   Decreto 1792 de 2000 en cuanto al régimen pensional, salarial y prestacional de   dicho personal, la norma que finalmente resulta aplicable para los miembros   civiles y no uniformados vinculados antes de la Ley 100 de 1993, es el Decreto   de 1214 de 1990, acompañado, tal como se dijo, de un porcentaje del 75% de   pérdida de capacidad laboral para optar por la pensión de invalidez.    

Asimismo, el Decreto 1796 de 2000, respecto   del personal militar y policial, siguió conservando el porcentaje mínimo de   invalidez en un 75%.[71]    

7.3. Entre lo más destacable, la Ley 923   fijó el límite mínimo porcentual de invalidez para los miembros de la fuerza   pública en 50%, aclarando que para obtener la pensión de invalidez, no se podría establecer una disminución de la capacidad   laboral inferior a dicho porcentaje.[72] Asimismo, prescribió que los requisitos y condiciones   de dicha Ley solo podrían aplicarse   para el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas   en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de   agosto de 2002, y no antes.[73]    

7.4. En desarrollo de dicha disposición marco, el   Decreto 4433 de 2004 incorporó dos tipos de pensión por afectaciones a la   capacidad laboral. La primera, se trató de la pensión por invalidez en estricto   sentido, que recogió la precisión del Decreto 1796 de 2000, en el entendido de   que “[S]e considerará inválida la persona cuando la   incapacidad permanente parcial sea igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral”[74]. En   efecto, el Decreto 4433 contempló, en sus artículos 30 y 33, dos hipótesis   respecto de este tipo de pensión, en las que se exige el porcentaje de pérdida   de capacidad laboral aludido siempre que la afectación haya ocurrido durante el   servicio. La principal diferencia entre una y otra, además de la liquidación del   monto en algunos casos,[75]  es el personal al que se encuentran dirigidas, puesto que la del artículo 30   cobija a Oficiales, Suboficiales, Soldados   Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar   obligatorio de las Fuerzas Militares, y a Oficiales, Suboficiales, miembros del   Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio   militar obligatorio de la Policía Nacional;[76] mientras que la   del artículo 33 ampara a los   alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas   Militares, y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.[77]    

7.5. El segundo tipo de pensión,   desarrollado por el artículo 32 del mismo Decreto 4433 de 2004, fue contemplado   para aquel personal militar o policial que hubiese adquirido, en combate; o por actos   meritorios del servicio; o por acción directa del enemigo; o en tareas de   mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional;   o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio,   una incapacidad permanente parcial igual o superior al 50% e inferior al 75%, de   manera que no se trata de una pensión de invalidez strictu sensu, sino de   un reconocimiento pensional por un alto grado de incapacidad adquirido en   especialísimas circunstancias.[78]    

7.6. Ahora, frente a la interpretación de   la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, esta Corporación se ha   pronunciado, principalmente, sobre dos aspectos: la retroactividad de sus   disposiciones y la aplicación de la norma más favorable en términos del   porcentaje mínimo de invalidez para el personal militar y policial de la Fuerza   Pública.    

Sobre el primer aspecto, la Sentencia C-924   de 2005[79]  analizó la constitucionalidad de la expresión “desde el 7 de agosto de 2002”  del artículo 6º de la Ley 923 de 2004, el cual señala que “El   Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de   invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio   o en simple actividad desde el 7 de   agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley.”   Dicha expresión, fue demandada por la presunta vulneración del preámbulo de la   Constitución Política y de los derechos a la familia, a la salud y a la   igualdad. Particularmente, a juicio del demandante, la violación de éste último   estaba sustentada en que la limitación temporal establecida en dicho artículo   desconocía la situación de aquellos militares y policías afectados gravemente en   su salud y en su capacidad laboral, por hechos ocurridos antes del 7 de agosto   de 2002, que aun encontrándose en iguales condiciones fácticas y jurídicas   frente a aquellos que resultaron lesionados en fecha posterior, no tendrían   derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez. En esta oportunidad, la   Corte declaró exequible la expresión demandada, en la medida que “(…) se   [trataba] de situaciones distintas, sujetas a regímenes jurídicos distintos, sin   que, por ese solo hecho, [pudiera] predicarse una violación del principio de   igualdad, o se [impusiera] la aplicación retroactiva de la ley [923 de 2004] que   se estima consagra condiciones más favorables.”[80]    

7.7. Ya en sede de revisión, la Corte tuvo   la oportunidad de resolver   problemas jurídicos similares al hoy estudiado, llevando su análisis a dos   puntos principales: la aplicación- en diversas formas- de la sentencia de   constitucionalidad citada respecto de la retroactividad de la Ley 923 de 2004 y   el establecimiento del 50% como el porcentaje mínimo de invalidez para el personal militar y   policial.    

8. Retroactividad de la Ley 923 de 2004 y el   porcentaje mínimo de invalidez para el personal militar y policial según la   misma normatividad. Balance jurisprudencial y conclusiones actuales.    

8.1. En un primer momento, la citada ley   fue objeto de pronunciamiento por ésta Corporación en sentencia T-829 de 2005,[81] en   la que se afirmó que si con anterioridad “(…) solo se podía   acceder a la [pensión de invalidez] cuando el porcentaje fuese igual o superior   al 75%, a partir de la ley 923 de 2004, [debía] entenderse que esta situación se   [había modificado], pues se reconoc[ía] que los miembros de la fuerza pública   [podían] optar por una pensión cuando la invalidez [fuera] igual o superior al   50%.” Por tal motivo, los   derechos del entonces accionante, un agente del escuadrón antimotín con una   disminución de la capacidad laboral del 62.44%, fueron amparados; como quiera   que las lesiones habían ocurrido después del 7 de agosto de 2002 en razón de   actos propios del servicio.    

8.2. La misma interpretación fue acogida   posteriormente en las sentencias T-841 de 2006[82] y T-595 de 2007,[83] y aunque el   amparo no fue concedido por otras circunstancias, como que el hecho generador de   la lesión no había ocurrido en vigencia de la Ley 923 de 2004[84] o   que la acción adolecía de problemas de subsidiariedad[85], las salas de   revisión respectivas reiteraron: “(…) [D]e acuerdo con las disposiciones normativas   y fallos citados, la normatividad vigente sobre la adquisición del derecho a la   pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, señala que quienes   hayan sufrido una incapacidad por eventos ocurridos con posterioridad al siete   (7) de agosto de dos mil dos (2002), en el servicio o por causa de éste, tienen   derecho a acceder a la pensión de invalidez si presentan una incapacidad igual o   superior al 50%, sin que para ello puedan exigirse requisitos adicionales (…)”[86]    

8.3. Asimismo, puede citarse la sentencia T-864 de 2009[87],   mediante la cual se revisó una acción de tutela interpuesta por un agente de   policía que fue lesionado en combate en 1998, situación que le ocasionó una   pérdida de capacidad laboral del 74.53%. En efecto, se reiteró que “(…) con la Ley 923 de 2004, se [reconocía] que   los miembros de la fuerza pública [podían] optar por una pensión cuando la   invalidez [fuera] igual o superior al 50%, tal como sucede con el común de los   trabajadores que se rigen por la Ley 100 de 1993”. No obstante, aunque la calificación del   peticionario superaba dicho porcentaje, se concluyó que no tenía derecho a la   pensión, puesto que la discapacidad no se estructuró en vigencia de la citada   Ley, sino por hechos anteriores al 7 de agosto de 2002.     

8.4. Más adelante, en   Sentencia T-038 de 2011[88], se analizó el caso de un soldado   regular que el 18 de julio de 1997, estando vigente el Decreto 094 de 1989,   adquirió una pérdida de capacidad laboral del 73.06% por acción directa del   enemigo, debido a un trauma craneoencefálico con fractura de cráneo y laceración   cerebral. En esta oportunidad, la Corte interpretó nuevamente que para reconocer   la pensión por invalidez, bastaba con que la pérdida de la capacidad laboral   fuera igual o superior al 50%, de conformidad con la Ley 923 de 2004. Sin   embargo, empezó a variar su criterio sobre la retroactividad limitada de la   norma. Indicó que a pesar de que los hechos ocurrieron con anterioridad al 7 de   agosto de 2002, en vigencia del Decreto 094 de 1989 y este fijaba el porcentaje   mínimo de invalidez en 75%, lo aplicable al caso concreto era la normatividad   más favorable para optar por la pensión, es decir, la Ley 923 de 2004.    

8.5. Con la T-681 de 2011[89], la Corte tuvo   la oportunidad de conocer la acción de tutela presentada por un ex – soldado que   solicitaba el amparo de sus derechos a la seguridad social y al debido proceso, los   cuales consideraba vulnerados como consecuencia de la negativa del Ejército a   reconocerle la pensión de invalidez por la incapacidad adquirida en combate y   calificada en un 71.89%, puesto que, a juicio de la demandada, debía alcanzar   una disminución del 75% o más de la capacidad laboral, de conformidad con el   Decreto 094 de 1989, el cual se encontraba vigente el 17 de enero de 1996,   momento de la ocurrencia de la lesión. La Sala Sexta de Revisión, quien estudió   el caso, entendió nuevamente que, de acuerdo con la Ley 923 de 2004, “(…) para acceder a la pensión de   invalidez por parte de los miembros de la fuerza pública se [establecía] un   parámetro mínimo de protección, que [era] el 50% de disminución en la capacidad   laboral.” Y al   analizar si dicha ley era la norma aplicable, concluyó que, aunque los hechos no   habían ocurrido bajo su vigencia, sí debía reconocérsele la pensión bajo la   misma. Sin embargo, para llegar a esta conclusión acudió a un argumento   diferente al de la favorabilidad pensional. Expuso que si bien una persona podía   sufrir una pérdida de capacidad laboral bajo un régimen anterior, dicha   disminución podría prolongarse en el tiempo hasta el punto de convertirse en una   invalidez, razón por la que el régimen aplicable sería el vigente al momento de   la última calificación, que en el caso estudiado era el de la Ley 923 de 2004 y   el Decreto 4433 del mismo año.    

8.6. Posteriormente, en la sentencia T- 696   de 2011[90]  se analizó el caso de un efectivo de la Policía Nacional que, con motivo de las   funciones propias del servicio, adquirió una disminución de la capacidad   psicofísica del 74.53% con anterioridad a la vigencia de la Ley 923 de 2004. En   esta oportunidad, la Corte, además de ordenar la recalificación del demandante,   previno a la demandada para que, en caso de que el nuevo dictamen superara el   50% de pérdida de capacidad laboral, se reconociera la pensión de invalidez al   peticionario de conformidad con la interpretación de la jurisprudencia   constitucional sobre la Ley 923 de 2004. No obstante, a pesar de que el hecho   que generó la lesión había ocurrido con anterioridad al 7 de agosto de 2002, la   circunstancia temporal no fue analizada en la providencia; estudio que también   estuvo ausente de una de las acciones falladas en la sentencia T- 839 de 2011.[91]    

8.7. Más recientemente, mediante la   sentencia T-677 de 2012[92],   la Corte, recogiendo lo dicho en la T-599 de 2012, justificó porqué la aplicación de la Ley   923 de 2004 a hechos ocurridos antes del 7 de agosto de 2002, no contradecía lo   establecido en la sentencia C-924 de 2005 respecto los efectos en el tiempo de   ese cuerpo normativo. Allí se   analizó el caso de un soldado   que, siendo retirado del Ejército por padecer una incapacidad superior al 50%   adquirida en un accidente por actos propios del servicio, se le había negado la   pensión de invalidez, con el argumento de que las normas vigentes al momento en   que fue retirado, no contemplaban el reconocimiento de dicha prestación para   personas con incapacidades laborales inferiores al 75%, a pesar de la regulación   prevista por la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, que incorporaron una pensión   para incapacidades calificadas entre el 50% y el 74% adquiridas en   circunstancias como las del actor. En esta oportunidad, la Corte decidió   conceder la pensión al accionante, puesto que, si bien la sentencia C-924 de   2005 había dejado incólume la retroactividad limitada de la citada Ley 923, lo   había hecho bajo el cargo de igualdad, más no de otras garantías   constitucionales. En tal orden, señaló que había lugar a amparar el derecho a la   seguridad social del ex – soldado, puesto que en la sentencia de   constitucionalidad citada no se habían analizado cargos por este derecho, y en   ese sentido, debían aplicarse las condiciones más favorables que, en concreto,   eran las dispuestas por el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.    

8.9. Ahora,   respecto de los requisitos para obtener la pensión de invalidez en el régimen   militar y policial, se observa que, frente a la interpretación del numeral 3.5.   del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, distintas salas de revisión de la Corte   han sostenido que el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral para   obtener la prestación pensional, a partir de la vigencia de tal ley, debe   entenderse fijado en 50%.    

8.10. Sin   embargo, a juicio de esta Sala dicho precedente no ha sido lo suficientemente   preciso, pues lo que realmente se dispuso por el legislador en dicha norma, fue   que para el reconocimiento de la pensión de invalidez el Gobierno Nacional no   podía establecer un porcentaje menor del 50% de pérdida de capacidad laboral. Lo   que significa que cualquier porcentaje igual o mayor al 50% que fijara el   Gobierno Nacional, en ejercicio de su potestad reglamentaria, constituía una   cumplida ejecución de la Ley citada.    

Así entonces,   se observa que el límite establecido por la Ley, hacía referencia a la   prohibición de reconocer pensiones de invalidez con calificaciones inferiores al   50% de pérdida de capacidad laboral, y no como se entendió en las providencias   reseñadas, esto es, que el porcentaje mínimo para obtener cualquier pensión de   invalidez en el régimen estudiado era del 50%.    

Por este   motivo, es que se observa que se ha hecho un interpretación imprecisa de la   norma, puesto que si bien el artículo 33 del Decreto 4433 de 2004 estableció una   pensión para el personal que en circunstancias especialísimas adquiriera una   pérdida de capacidad laboral entre 50% y 74%, la Sala advierte que se ha   entendido de forma inexacta la aplicación de dicho límite del 50%, adaptándolo a   todos los casos, incluso en aquellos regulados por el artículo 30 del mismo   Decreto, en el que la hipótesis se modifica sustancialmente, puesto que se trata   aquí del reconocimiento de la pensión de invalidez pero para aquél personal que   hubiese adquirido una pérdida de capacidad laboral del 75% en circunstancias   ordinarias, simplemente durante el servicio.    

A su vez, la Sala considera que la interpretación imprecisa de   dicha disposición no solo se reduce a un tema sobre la literalidad de la norma.   En efecto, el régimen pensional de las fuerzas militares y de la Policía   Nacional, así como el régimen general de pensiones, está concebido sobre una   correlación entre el porcentaje de invalidez y los parámetros de calificación de   la pérdida de capacidad laboral. En otras palabras, si los criterios de   calificación obedecen a índices más o menos exigentes, la racionalidad del   sistema implica que la determinación de la invalidez obedezca a porcentajes más   o menos exigentes, ejemplo de ello es la explicación ofrecida en el numeral   4.11. En ese sentido, la interpretación que la Sala ahora cuestiona tiene que   ver con una lectura integral del sistema, puesto que entender que el porcentaje   mínimo de invalidez exigido en el régimen de la Fuerzas Armadas es del 50%   cuando los parámetros de calificación siguen siendo los mismos y tienen como   base el 75%, implica una lectura disfuncional del sistema, que, entre otras   cosas, puede generar un resultado altamente inequitativo frente al régimen común   por ejemplo, que responde a la lógica que aquí se explica y en consecuencia,   frente a las personas que logran pensionarse en uno y otro régimen.    

8.11. Sin embargo, la anterior interpretación, dada la vigencia del   artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, podía efectuarse con anterioridad a la   declaratoria de nulidad de éste último.    

En efecto, mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, la Sección   Segunda del Consejo de Estado declaró nula la norma que contenía la hipótesis de   la pensión de invalidez en estricto sentido, es decir, el artículo 30 del   Decreto 4433 de 2004, considerando que: “(…)Como puede observarse, si por Ministerio de la ley   no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez,   cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario   sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el   derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa   fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia   ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no   puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en   una Ley Marco,  señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos   superiores a los establecidos por esa ley.    

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley   923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que   mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o   al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad   laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar   que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social   cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea   igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo   que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el   derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la   Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el   artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del   derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo.    

Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio   insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República   fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la   República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente,   resulta contrario a derecho y carente de validez. (…)”[93]    

8.12. Aunque la Sala no comparte los argumentos de la Sección Segunda del   Consejo de Estado por las razones expuestas en el numeral 8.10., debido a la   declaratoria de nulidad del artículo demandado y a su falta de vigencia; para   fijar un criterio respecto de este asunto y solucionar el caso concreto, ya no   podrá tenerse en cuenta la hipótesis que contemplaba el 75% de pérdida de   capacidad laboral como requisito de la pensión de invalidez en los casos de   personal lesionado en servicio.    

8.13. Por otra parte, tampoco podrían revivirse las disposiciones que la norma   declarada nula había derogado, puesto que la Ley   153 de 1887 en su artículo 14 es clara al señalar que “Una ley   derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por   haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará   su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” Y hasta   el momento, las normas derogadas por el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 no han   sido reproducidas en una regulación nueva sobre el porcentaje de invalidez para   militares y policiales.    

8.14.   Con todo, incluso de aceptarse que la declaratoria de nulidad de un acto de   carácter general implica que sí recobrarán vida y vigencia las normas que fueron   derogadas por la declarada nula, en la medida que aquella figura reviste efectos   ex tunc,[94]  la Sala advierte que, en este caso, tampoco habría lugar a revivir la   normatividad previa.    

Lo   anterior, porque de ser así, debería entonces concluirse que la declaratoria de   nulidad del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, implica la vigencia de la   norma que aquél derogó tácitamente, es decir, los artículos 38, 39, 40 y 41 del   Decreto 1796 de 2000 que fijaban el porcentaje de pérdida de capacidad laboral   en 75% para el personal de la Fuerza Pública. Sin embargo, la Sala no puede   admitir una interpretación de esta naturaleza puesto que, materialmente, estaría   reproduciendo la misma hipótesis de la norma que fue declarada nula por el   Consejo de Estado, y en ese sentido, estaría desconociendo una decisión judicial   sobre la vigencia de una norma que fue retirada del ordenamiento jurídico,   precisamente porque no debió haber existido jamás.    

8.16. Con todo, el numeral 3.5. del artículo 5 de la Ley 923 de 2004 continúa   vigente y si bien no establece un porcentaje específico de invalidez, si resulta   aplicable para la hipótesis que contemplaba el artículo viciado de nulidad   siempre que no se transgreda el límite mínimo que el primero fijó para el   reconocimiento de la pensión de invalidez. En otras palabras, dicho numeral   estableció un prohibición consistente en que “(…) no se podr[ía] establecer como requisito para acceder al   derecho [pensión de invalidez], una disminución de la capacidad laboral inferior   al cincuenta por ciento (50%)”; sin embargo, dada la ausencia de disposición que   reglamente tal directriz, ha de aplicarse esta última en lo que no riña con su   prohibición, es decir que, el índice porcentual mínimo a partir del cual debe   entenderse que un militar o policial es inválido a la luz de esta normatividad   es del 50%.    

8.17. Sin embargo, no pasa inadvertido para la Sala que no existe una   correspondencia entre este porcentaje (50%) y los parámetros con los que se   califica la pérdida de la capacidad sicofísica para el personal militar y   policial en el régimen de las fuerzas armadas- Decreto 094 de 1989-[95],   puesto que, tal como se reseñó, éstos últimos están diseñados bajo una factor de   correspondencia de invalidez del 75% y no del 50%. Por este motivo, es que se   llama la atención sobre la importancia de un ajuste entre la anterior   correlación, que en principio ha de corresponder a la otras ramas del poder   público, en cabeza del Congreso de la República y del Gobierno Nacional, con el   fin de que no persista tal asimetría en el sistema y se proteja el principio de   igualdad. Con todo, mientras ello no ocurra y no exista un criterio homologación   o adecuación de los criterios de calificación, esta Corporación considera que la   interpretación pertinente frente el porcentaje de invalidez exigido a militares   y policiales es la explicada en el párrafo 8.16.    

9. Análisis del Caso Concreto    

9.1. En el asunto revisado, el señor   Luis Eduardo Lozano Trujillo, obrando   en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Ministerio de   Defensa Nacional -Armada Nacional- solicitando la protección de sus derechos   fundamentales al mínimo vital, a la   seguridad social y al debido proceso, ante la negativa de la entidad a   recalificar su pérdida de capacidad laboral, así como a reconocerle la pensión   de invalidez.    

De   acuerdo con la información que reposa en el expediente de tutela así como la   recibida por esta Corporación en sede de revisión, se tiene que el accionante   estuvo vinculado en dos oportunidades con la Armada Nacional, en una primera   como infante de marina desde 1982 hasta 1984, y en una segunda, en calidad de   civil plomero entre 1992 y 1999. Al finalizar ambos periodos, el peticionario   fue valorado por los organismos encargados de calificar la capacidad sicofísica   de los miembros de la Fuerza Pública. Debido a un accidente sufrido en servicio   activo en 1984, el actor tuvo que ser sometido a una intervención reconstructiva   del nervio iliaco izquierdo-injerto-, lo que le produjo una disminución de la   capacidad laboral del 45%, de conformidad con el Decreto 1836 de 1979.   Posteriormente, como consecuencia de una patología lumbar denominada   “espondilolistesis Grado I L4-L5, [y] espondilólisis L5 (…)” adquirida   durante la segunda vinculación, su incapacidad fue fijada en un 11.5% según los   índices del Decreto 094 de 1989. Sin embargo, en esta oportunidad, la Junta   Médico Laboral aclaró que ante la falta de modificación de las secuelas   generadas por el accidente de 1984, ninguna lesión relacionada con el mismo se   tendría en cuenta.      

En   la actualidad, se conoce que la aparición de recientes complicaciones- cáncer de   estómago con metástasis en la columna, oclusión del injerto aortoiliaco y el   deterioro de la enfermedad lumbar-, presuntamente relacionadas con las   patologías por las que fue calificado, han empeorado la salud del demandante,   razón por la que considera que debe ser valorado nuevamente para determinar la   pérdida de capacidad laboral real. Asimismo, a juicio del actor, los dos   porcentajes de cada dictamen deben ser incorporados en uno solo, con el fin de   que el total porcentual pueda superar el 50% y le sea concedida la pensión de   invalidez bajo el régimen de la Ley 923 de 2004.    

9.2. Conforme a lo expuesto y a la clasificación que la Sala decidió proponer   para la solución de los problemas jurídicos, se iniciará con el asunto relativo   a la posibilidad de que una persona amparada por el régimen de la Fuerza   Pública, habiendo sido calificada una primera vez y cuyos dictámenes quedaron en   firme, pueda ser valorada nuevamente frente a la aparición de recientes   padecimientos eventualmente derivados de las lesiones por las que en un   principio fue examinada.    

Si   bien a la luz de los Decretos 1836 de 1979 y 094 de 1989, los dictámenes   emitidos por el Consejo Médico en 1985 y por el Tribunal Médico en 2001 en el   caso del accionante son irrevocables y de obligatorio cumplimiento, éstas   disposiciones, tal como se advirtió capítulos más arriba, no habilitan al   Estado, en este evento a la Armada Nacional, a relevarse de toda responsabilidad   en relación con los desarrollos patológicos posteriores al retiro del señor   Lozano Trujillo. En efecto, el peticionario fue recientemente diagnosticado con   embolia y trombosis de arteria ilíaca, dado que el injerto aorto-iliaco que le   adaptaron como consecuencia del accidente de 1984 presenta una   obstrucción/oclusión; asimismo, la “espondilolistesis Grado I L4-L5, [y] [la]   espondilólisis L5 (…)”, por la que fue calificado en la segunda oportunidad   se ha convertido en una “Fractura del cuerpo vertebral L5, anterolistesis   L5/S1 grado I con lisis bilateral, protusión discal y laceración del anillo   fibroso en segmentos y características descritas, [y] posible pinzamiento L5   derecho”; y finalmente, aunque sin causa determinada aún, el cáncer gástrico   que padece el accionante desde 2012 y actualmente hace proceso de metástasis en   su columna vertebral, ha sido una posible manifestación del mismo accidente   sufrido como soldado.    

Para establecer la procedencia de la nueva calificación en el caso estudiado,   según la jurisprudencia constitucional, deben someterse las particularidades de   la situación del señor Lozano Trujillo al examen de los requisitos fijados sobre   el asunto, esto es, si existe una condición patológica atribuible al servicio;   si la misma recae sobre una patología susceptible de evolucionar   progresivamente; y si, finalmente, la enfermedad reciente se debe a un nuevo   desarrollo no previsto en el momento del retiro del accionante.    

Aunque la nueva condición patológica del señor Lozano Trujillo, caracterizada   por la embolia, la trombosis, la lesión lumbar y el cáncer gástrico con   metástasis en la columna, son patologías susceptibles de evolucionar   progresivamente, en el entendido de que pueden deteriorar aún más el estado de   salud del actor, y que no se trata de enfermedades que pudieran ser previstas al   momento de su calificación; la Sala advierte que, el primer requisito, es decir   la relación entre los nuevos padecimientos y las lesiones originales, no   necesariamente se muestra con rigor científico en esta sede pero tampoco es   menester que sea determinada en la misma.    

Si   bien un presupuesto jurisprudencial para que proceda una nueva calificación, es   que la reciente condición patológica del extrabajador sea atribuible al   servicio; esta Sala debe señalar, tal como se advirtió en párrafos precedentes,   que a pesar de que dicha relación no está demostrada en sede de tutela, ello no   constituye per se una razón válida para impedir la orden de   recalificación, puesto que sostener algo así, implicaría aceptar que la   procedencia de la práctica del nuevo dictamen depende de que se demuestre lo   mismo que se pretende demostrar con esta nueva valoración.    

En   efecto, si uno de los objetivos de la valoración por pérdida de la capacidad   laboral es determinar el origen de las patologías que aquejan al señor Lozano   Trujillo, es apenas comprensible que sean los órganos que el sistema de   calificación de la fuerza pública estipuló para aquella labor quienes, a partir   de criterios técnicos y científicos, valoren la actual capacidad sicofísica del   accionante.    

Asimismo, a juicio de esta Sala, se justifica reinterpretar el requisito   detallado de forma más amplia, toda vez que el señor Lozano Trujillo puede   tratarse de una persona que si bien formalmente no fue calificada como inválida;   materialmente  sí pueda estarlo con motivo del  eventual empeoramiento de la incapacidad   que adquirió mientras prestó sus servicios a la Fuerza Pública, cuestión que   solo podrá avalar el organismo competente para ello.    

Por   las razones expuestas, se considera que la recalificación del peticionario es   procedente y que, en ese sentido, la Armada Nacional, a través de sus órganos de   calificación, debe valorar nuevamente al señor Lozano Trujillo teniendo en   cuenta sus padecimientos no solo antiguos sino actuales, incluyendo en el   dictamen el porcentaje que representen y haciendo la respectiva diferencia sobre   su origen.    

9.3. Ahora, como se sabe que con anterioridad el peticionario fue calificado en   dos oportunidades, la Sala debe entrar a resolver el segundo problema jurídico   relacionado con la integralidad de la valoración por pérdida de la capacidad   laboral. Frente al mismo, deberá responder si la invariabilidad de una patología   ya calificada justifica que la misma pueda omitirse de una futura calificación.    

Tal   como fue expresado en los capítulos 4 y 5 de esta providencia, los dictámenes   por pérdida de capacidad laboral deben observar unos parámetros mínimos, entre   ellos, basarse en un diagnóstico integral del estado de salud del examinado.   Este criterio, no solo ha sido desarrollado por la jurisprudencia   constitucional, puesto que, tal como fue relatado, también se ha incluido en la   normatividad que regula la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza   Pública, tal como los Decretos 1836 de 1879 y 094 de 1989, bajo los cuales fue   calificado en su momento el señor Lozano Trujillo.    

En   efecto, si se aceptan las valoraciones fraccionadas que efectuaron los   organismos competentes en su momento respecto de la disminución de la capacidad   sicofísica del peticionario, se estaría desconociendo el fundamento mismo de la calificación como el   resultado de una pérdida global y considerable de las facultades para su   desempeño laboral, y lo que es más gravoso aún, se estaría admitiendo nuevamente   que el señor Lozano Trujillo podría estar materialmente inválido pero que por razones formales, fundadas en diversas   calificaciones que solo han atendido parcialmente su estado de salud, no goza de   la protección adecuada para su discapacidad real.    

Así, a la luz de lo explicado, afirmar, tal como lo hizo la Junta Médica que   calificó en 2001 al peticionario, que debido a la falta de modificación de las   secuelas de una enfermedad anterior se consideraba 100% apto al accionante para   el cargo a desempeñar, constituye no solo una incoherencia frente al concepto de   invalidez y un quebrantamiento del derecho a una calificación integral sino que   también contraviene los mismos parámetros de valoración del régimen pensional   definido para los miembros de la fuerza pública en los Decretos 1836 de 1979 y   094 de 1989.    

Como fue advertido, el método de asignación de porcentajes del régimen de las   fuerzas armadas y de la Policía Nacional, se ha caracterizado por incluir no   solo al personal uniformado sino también al civil vinculado con el Ministerio de   Defensa bajo el mismo sistema de tablas de cálculo para la pérdida de capacidad   laboral.    

En   este orden, la patología, secuela o afección valorada a un miembro uniformado,   al menos bajo los dos Decretos que nos competen, dado que el peticionario fue   calificado con los mismos; tiene la misma equivalencia porcentual para el   personal civil. Por este motivo, la afirmación de la Junta Médica en 2001 sobre   que la “infertilidad secundaria a eyaculación retrógrada (…) no interfería   con la ejecución de ninguna actividad laboral [y por esa razón] se considera[ba]   [al accionante] 100% apto para el cargo [civil] a desempeñar” constituye una   contravención evidente al propio sistema de calificación estudiado, puesto que   si dicha secuela padecida por el accionante fue susceptible de valoración   porcentual en su calidad de militar también debía serlo en su calidad de   empleado civil, como quiera que así lo dispuso el legislador para este régimen   especial.    

Por   las razones expuestas, la Sala considera que la calificación de las entidades   competentes para valorar al peticionario, además de tener en cuenta los   desarrollos posteriores de sus patologías originarias y, en ese sentido, ser   actual, también debe observar un criterio de integralidad en los términos en   que fue expuesto, considerando todos los elementos científicos y médicos para   efectuar el examen más completo posible del estado sicofísico del accionante.    

9.4. Ahora, frente a la pretensión de la pensión de invalidez, esta Sala aclara   que mientras se encuentre pendiente la calificación por pérdida de capacidad   laboral, el derecho a tal prestación no puede ser definido en esta sede. Sin   embargo, de conformidad con lo analizado en el capítulo sobre el régimen   pensional de la Fuerza Pública, se hace necesario precisar diversos elementos   respecto del caso del señor Lozano Trujillo que explican por qué debe   aplicársele la Ley 923 de 2004.    

9.4.1. En primer lugar, para la Sala no pasa   inadvertido que las patologías con base en las cuales se calificará al   accionante fueron adquiridas durante vinculaciones de diferente naturaleza, es   decir, una de tipo militar y otra de orden civil. Si bien para ambas   vinculaciones se utilizan los mismos criterios de disminución de capacidad   laboral, en la actualidad, el asunto sobre los porcentajes para optar por la   pensión de invalidez no puede entenderse de manera homogénea, en la medida que   la Ley 923 de 2004, tal como se analizó, establecería un porcentaje mínimo de   invalidez para el personal militar y policial del 50% y el Decreto 1214 de 1990,   por su parte, fija el 75% de disminución sicofísica para el personal civil o no   uniformado. Sin embargo, para solventar esta dualidad de regímenes eventualmente   aplicables al caso del señor Lozano Trujillo, la Sala considera pertinente   recoger las propuestas enunciadas por esta Corporación en la sentencia T-518 de   2011 con motivo de una calificación mixta por patologías de origen común y   profesional: “Cuando concurran eventos de una y otra naturaleza -común y   profesional- en la determinación de la pérdida de capacidad laboral que conduzca   a una pensión de invalidez, para establecer el origen y la fecha de   estructuración, se atenderá al factor que, cronológicamente, sea determinante de   que la persona llegue al porcentaje de invalidez.// Cuando se trate de factores   que se desarrollen simultáneamente, para determinar el origen y la fecha de   estructuración se atenderá al factor de mayor peso porcentual.”[96]    

En este caso, dado que se ordenará una calificación   mixta y actualizada, los factores patológicos de origen militar y civil,   adquiridos y desarrollados por el accionante pueden concurrir simultáneamente,   por lo que, a juicio de la Sala, el régimen pensional aplicable debe   determinarse por el factor de mayor peso porcentual. Sin embargo, como quiera   que esta Sala no conoce ni conocerá los resultados de tal dictamen ni el factor   de mayor peso porcentual con el cual se determinará el régimen aplicable, se   deberá advertir que en caso de que dicho factor sea de origen civil, la   demandada deberá analizar la pretensión de la pensión de invalidez del   demandante de conformidad con el régimen pensional establecido para el personal   civil de la Fuerzas Armadas.    

En el evento contrario, si el dictamen arroja que, en   el caso del señor Lozano Trujillo, el factor de mayor valor porcentual para la   determinación de la invalidez es de origen militar, la demandada solo podrá   exigirle al accionante los requisitos pensionales del personal militar y   policial, más no del civil, de conformidad con la Ley 923 de 2004 que demanda el   50% o más de pérdida de la capacidad laboral para obtener la pensión de   invalidez.    

9.4.2. Ahora bien, en principio, el régimen aplicable   en materia de reconocimiento pensional al accionante sería el Decreto 1836 de   1979, vigente para la época de su accidente como militar, y el Decreto 2247 de   1984, el cual regulaba el aspecto de la invalidez para el personal civil al   momento en que fue calificado por segunda vez en calidad de plomero vinculado al   Ministerio de Defensa. Sin embargo, como quiera que el peticionario debe ser   nuevamente dictaminado, la Sala es del criterio, tal como lo sostuvo la Corte en   la sentencia T-038 de 2011,   que si bien el   señor Lozano Trujillo adquirió una pérdida de capacidad laboral bajo un régimen   anterior, dicha disminución puede empeorar con el tiempo hasta el punto de   convertirse eventualmente en una invalidez, por lo cual la normatividad   aplicable debe ser aquella bajo la cual se estructura esta última. Bajo ese   entendido, si el organismo Médico-Laboral competente para calificar al actor   determina que tiene una pérdida de capacidad laboral igual o mayor al 50%, la   Corte considera que el régimen aplicable, precisando que el mayor peso   porcentual lo tiene su patología de origen militar, es el vigente al momento de   esta última calificación, es decir, la Ley 923 de 2004.    

En efecto, la Corte observa que   cuando se produzca una pérdida de capacidad laboral degenerativa en invalidez y   dicha disminución sea atribuible a una condición adquirida mientras la persona   se encontraba vinculada a las fuerzas militares o policiales, sí es posible   obtener el reconocimiento pensional de las instituciones respectivas, aun cuando   la persona estuviere desvinculada de las mismas en la fecha para la cual se   estructura la invalidez. Lo anterior conclusión puede sostenerse, siempre que   concurran los siguientes elementos: (i) que la vinculación del ciudadano a la   fuerza pública esté relacionada, al menos parcialmente, con la prestación   obligatoria del servicio militar, puesto que la relación de especial sujeción en   estos casos, exige de las instituciones del Estado una respuesta reforzada y   integral frente a la persona que, habiendo prestado su fuerza de trabajo en   defensa y seguridad de la patria, resultó afectada como consecuencia de la   prestación del servicio; (ii) que el perjuicio a la salud del ex – vinculado,   así sea de carácter remoto, se haya originado con ocasión de la prestación del   mismo servicio; y (iii) que la persona que reclama la prestación no tenga   derecho a otra pensión por un régimen distinto, puesto que es posible que, el   paso por la fuerza pública, en muchos casos, le hubiere generado a los ex –   vinculados posteriores limitaciones que de alguna forma le impidieron participar   ordinariamente de la vida laboral y en consecuencia, cotizar a otros sistemas   pensionales.    

Revisado el caso del señor   Lozano Trujillo, se tiene que su paso por la fuerza pública estuvo mediado, en   parte, por una relación de especial sujeción durante la cual se generó el   accidente de 1984; así mismo el dictamen ordenado en esta providencia deberá   determinar la relación del estado actual de salud del accionante con otras   patologías remotas originadas durante la prestación servicio; y finalmente, la   Sala advierte que el demandante no cuenta con prestaciones pensionales.    

En vista de lo anterior, es   posible concluir que el demandante, siempre que se determine su condición de   inválido de acuerdo con el nuevo dictamen, sí podría obtener el reconocimiento   pensional de las instituciones respectivas de conformidad con la Ley 923 de   2004, aun cuando hoy no está vinculado a la Armada Nacional. Asimismo, la Sala   agregará un último razonamiento al respecto.    

9.4.3. Por otra parte, frente a   la aplicación retroactiva limitada de la citada Ley y la sentencia C- 924 de   2005, la Sala considera que en el caso estudiado, dado que los sucesos de   disminución sicofísica original ocurrieron con anterioridad al 7 de agosto de   2002, bajo esa premisa, en principio, no podría aplicarse dicha normatividad en   la situación del señor Lozano Trujillo. Sin embargo, se observa que la acción de   tutela en esta oportunidad, tal como en las sentencias T-677 de 2012 y T-599 de 2012, propone un análisis respecto   de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital, más no frente al   derecho a la igualdad, cargo por el que fue declarada exequible la disposición   que solo amparaba los hechos ocurridos después del 7 de agosto de 2002. En este   orden de ideas, dicho pronunciamiento jurisprudencial no resulta de precisa   aplicación al caso estudiado y en tal sentido, considerando además el asunto de   la eventual estructuración final de la invalidez tratado en el numeral 7.4.2.,   no existe dificultad en la aplicación temporal de la Ley 923 de 2004 en el caso   del señor Lozano Trujillo.    

9.4.4. Por las razones expuestas, la Sala amparará los derechos a la seguridad   social y al mínimo vital del peticionario y, en tal sentido, ordenará a la   Armada Nacional para que, a través de los órganos médico-laborales de la misma   entidad, proceda a calificar en forma actual e integral al señor   Luis Eduardo Lozano Trujillo. Entendiendo por actual, que el dictamen incorpore   todos los padecimientos originales y recientes del peticionario, y que fije un   porcentaje de los mismos siempre que sean consecuencia, inmediata e inclusive   remota de la prestación del servicio durante su vinculación tanto como en   calidad de militar como en condición de civil. Asimismo, respecto de la   integralidad, la calificación deberá incorporar el estado global de invalidez,   estimando tanto las patologías producto de su vinculación como militar y su   vinculación como civil.    

Finalmente, deberá prevenirse a la entidad demandada para que, en caso de que el factor de mayor peso porcentual de la   calificación sea de origen civil, analice la pretensión de la pensión de   invalidez del demandante de conformidad con el régimen pensional establecido   para el personal civil de la Fuerzas Armadas. En el caso contrario, si el factor de mayor peso porcentual que determina la   calificación tiene origen militar, la demandada deberá aplicar la Ley 923 de   2004, y en consecuencia, si el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es   igual o mayor 50%, la entidad deberá reconocer al señor Lozano Trujillo la   pensión de invalidez de conformidad con dicha ley.    

 III.   DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR la decisión adoptada, en segunda instancia,   el 30 de enero de 2014 por el Consejo de   Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera-, mediante la   cual se revocó la sentencia de primera instancia y en consecuencia se negó el   amparo de los derechos del accionante. En su lugar, CONFIRMAR, por las   razones expuestas, la decisión del 4 de octubre de 2013 proferida, en primera   instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda,   Subsección B-, que amparó los derechos fundamentales invocados, dentro del   trámite de la acción de tutela promovida por Luis Eduardo Lozano Trujillo contra   el Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional-. En tal sentido, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales   a la seguridad social y al mínimo vital del accionante en relación con la   recalificación de su pérdida de capacidad laboral y condicionalmente, respecto   de la pensión de invalidez.    

SEGUNDO.- ORDENAR  al Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional- que, dentro de los 3 días siguientes a la notificación de   esta sentencia, a través de los órganos médico-laborales de la misma   entidad, inicie el proceso de calificación del accionante, sin que el desarrollo   y culminación del mismo pueda extenderse más allá de 4 meses contados a partir   del mismo término.    

La   calificación de que trata este numeral, deberá efectuarse de forma actual  e integral; entendiendo por actual, que el dictamen del señor Luis   Eduardo Lozano Trujillo, debe incorporar todos sus padecimientos originales y   recientes, y debe fijar un porcentaje de los mismos siempre que sean   consecuencia, inmediata e inclusive remota de la prestación del servicio durante   su vinculación militar y civil con la entidad demandada. Asimismo, respecto de   la integralidad, la calificación del peticionario deberá incorporar el estado   global de su invalidez, estimando tanto las patologías producto de su   vinculación como militar y su vinculación como civil, sin hacer ninguna   separación de las mismas para efectos de fijar el respectivo porcentaje.    

CUARTO.- Por secretaría, líbrese la   comunicación prevista en el Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

      

ACLARACIÓN DE   VOTO DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA   T-530/14    

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos ex tunc y ex nunc (Aclaración de voto)    

DEROGATORIA DE UNA LEY-Efectos (Aclaración de voto)    

Referencia:   Expediente T-4.286.063    

Acción de tutela instaurada por Luis   Eduardo Lozano Trujillo contra Ministerio de Defensa Nacional -Sanidad de la   Armada Nacional-.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ.    

Aunque comparto la decisión tomada por la   Sala, disiento de las consideraciones efectuadas en el numeral 8.13, en relación   con la interpretación y el alcance del artículo 14 de la Ley 153 de 1887, en   cuanto señaló: “Por otra parte, tampoco podrían revivirse   las disposiciones que la norma declarada nula había derogado, puesto que la Ley   153 de 1887 en su artículo 14 es clara al señalar que “Una ley derogada no   revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido   abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza   en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” Y hasta el momento,   las normas derogadas por el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 no han sido   reproducidas en una regulación nueva sobre el porcentaje de invalidez para   militares y policiales. “, por la razón que a   continuación brevemente expongo:    

El artículo 14 de la ley 153 de 1887   establece que una ley derogada no revive por las referencias que a ella se hagan   ni por haber sido abolida la ley que la derogó, y solo recobra su fuerza   jurídica en la forma que aparezca reproducida en una nueva norma. Dicho artículo   regula los efectos de la derogatoria de las leyes mas no se refiere a los de las   inexequibilidades o nulidades, y aunque pudieran confundirse todos ellos, la   derogatoria de una norma constituye un elemento propio de la actividad   legislativa, mientras que la inexequibilidad o la nulidad son fenómenos de la   teoría jurídica relacionados con otros asuntos. La mencionada disposición   establece las consecuencias jurídicas de la derogatoria, en cuanto a la   reproducción de una ley derogada[97]. En la sentencia   C-608 de 1992, la Corte advierte que:    

“Si en verdad, hay   similitudes entre estas figuras, en cuanto al efecto erga omnes y respecto a que   en principio la vigencia es profuturo, salvo casos especiales-, por el contrario,   la derogatoria es un fenómeno de teoría legislativa donde no   sólo juega lo jurídico sino la conveniencia político-social,     mientras   la   inexequibilidad   es   un fenómeno de teoría jurídica que incide tanto en la vigencia como en   la validez de la norma. Luego, dentro del   ordenamiento jurídico no es lo mismo inexequibilidad que   derogación. ” (resaltado fuera del texto)    

Adicional a lo anterior, en relación con   los efectos de los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado, al   desaparecer las normas jurídicas anuladas sí recobran vida y vigencia las que   fueron derogadas por la declarada nula -efectos ex tune-.    

En el caso en concreto, vale la pena   precisar que el fundamento para declarar la nulidad[98] del artículo 30 del   Decreto 4433 de 2004, fue que dicho Decreto lo expidió el Presidente de la   República fuera de la órbita competencial señalada por el Congreso en la Ley 923   de 2004, lo anterior en consideración a que el contenido normativo del artículo   30 resulta contrario al señalado por la Ley Marco, pues esta determina que la   disminución de la pérdida de capacidad laboral no puede ser inferior al 50%, en   consecuencia, el Decreto 4433 de 2004 al establecer que, no existe el derecho   cuando la pérdida de capacidad laboral sea inferior al 75%, excluye a quienes   deberían ser beneficiarios del mismo, conforme lo prescribe la Ley 923 de 2004.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1] El expediente de la referencia fue seleccionado para   revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres, mediante auto del 31   de marzo de 2014. Folios 9 al 14 del cuaderno de Revisión.    

[2] Resolución Nro. 0028 del 19 de enero de 1983, por la   cual se da de alta a un personal de infantes de marina de la Armada Nacional.   Folio 120 del cuaderno principal.    

[3] “El infante [el accionante], se encontraba de guardia   saliente, por lo cual el señor TEIM LOPEZ VERA CARLOS le ordenó a los infantes   salientes de guardia, que fuesen a efectuar cada uno sus respectivos lavados de   ropa, los cuales procedieron a cumplir dicha orden, y como a la media hora de   esta labor llevada a cabo, en los tanques de combustible de este batallón, cerca   de los botes y aledaño al sitio de guarda parque de la BN31, se escuchó una   detonación, por lo cual salió a ver que acontecía, encontrándose con que el   infante LOZANO TRUJILLO LUIS se encontraba herido en el momento que se dedicaba   a secar la ropa; por lo cual lo recogieron y procedieron a llevarlo al Hospital   Naval.” Lo anterior, se explica porque otro infante se encontraba dentro del   guardaparque de la BN31 “(…) efectuando la labor de limpieza dentro del mismo   de una pistola, el día 30 de marzo de 1984, siendo aproximadamente las 10:35R,   produciéndose en forma accidental un disparo de la misma pistola y dentro de las   misma instalaciones del guardaparque, por lo cual el disparo atravesó una de las   paredes-lamina del aposento y salió que en esos precisos momentos se encontraba   [ el actor], procediendo a secar las respectivas prendas militares, y en forma   accidental recibió en su humanidad el impacto del proyectil(…)”. Estos   testimonios fueron recogidos por la investigación administrativa efectuada en el   caso del peticionario y consignados en el informe del 9 de agosto de 1984 por el   Comandante del Batallón Fusileros. Asimismo, en el mismo informe, el comandante   de la Fuerza Naval del Sur afirmó que: “Este Comando de Fuerza, es unánime   (…) en el sentido de aprobar y conceptuar que la lesión sufrida por la víctima,   se desarrolló en actos del servicio y por razón del mismo.” Folios 15 al 17   del cuaderno principal.    

[4] La calificación se hizo de conformidad con el Decreto   1836 de 1979. Así, por esterilidad le correspondió el Numeral 9-067b) Índice   Catorce. Folio 123.    

[6] Información que se desprende de la respuesta de la   demandada, de la orden administrativa de personal 595 del 4 de noviembre de 1999   y de la certificación de la pertenencia al Subsistema de Salud de la Fuerzas   Militares a  través de la Armada Nacional, expedida el 16 de febrero de   2004. Folios 68, 117 y 125 del cuaderno principal.    

[7] Sentencia en sede de impugnación de la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia proferida el 14 de marzo de 2000.   Folios 137 al 141 del cuaderno principal.    

[8] El porcentaje de pérdida de capacidad laboral fue   determinado de conformidad con el Decreto 094 de 1989 según el numeral 1-062,   literal A e índice 5. Folios 32 a 39 del cuaderno principal.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

[9] Folios 40 a 42 del cuaderno principal.    

[10] Diagnosticado el 25 de octubre de 2012. Folio 82 del   cuaderno principal.    

[11] Las incapacidades se extendieron hasta el 23 de junio   de 2013, luego de varias prórrogas, y el tratamiento por quimioterapia se   programó hasta el 3 de mayo del mismo año. Folios 78 a 110 del cuaderno   principal.    

[12] Con el fin de que la demandada le reconociera algún   tipo de prestación social o un emolumento por el servicio prestado, incluida la   pensión de invalidez, el accionante presentó derechos de petición en octubre de   1999, en julio de 2007, en enero de 2009 y en febrero de 2010. Folios 44 al 51   del cuaderno principal.    

[13] Solicitudes y respuesta visibles a folios 52 a 65 del   cuaderno principal.    

[14] Esto último fue afirmado por el accionante en el   escrito enviado a esta Corporación el 21 de abril de 2014.    

[15] A lo largo de su historia clínica el ente asegurador   es la Secretaria de Salud del Departamento del Meta, asimismo el accionante   aportó en sede de revisión su estado validado de conformidad con la encuesta del   SISBEN y un puntaje de 49, 96. Folio 78 a 110 del cuaderno principal y 17 al 75   del cuaderno de revisión.    

[16] M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[17] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[18] M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[19] M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[20] Aparece a Folios 156 a 158 del cuaderno 1.    

[21] Continuación de su historia clínica a folio 34 del   cuaderno de revisión.    

[22] Exámenes diagnósticos por la Fundación Cardioinfantil-   Instituto de Cardiología del mes de febrero de 2013 visibles a folios 52 a 57   del cuaderno de revisión.     

[23] Folio 20 del cuaderno de revisión.     

[24] M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[25] En este sentido, pueden consultarse las sentencias T-526 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba   Triviño9, T-016 de 2006 (M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa), T-692 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-905 de 2006   (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1084 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis),   T-1009 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-792 de 2007 (M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra), T-825 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),    T-243 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-594 de 2008 (M.P. Jaime   Córdoba Triviño), T-189 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva),  T-299 de   2009 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo), T-265 de 2009 (M.P. Humberto Sierra   Porto),  T-691 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-883 de 2009   (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-328 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio),  entre muchas otras    

[26] En la Sentencia SU- 961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo   Mesa, puede leerse la interpretación completa de la Corte al respecto.    

[27] Sobre el tema, puede consultarse la sentencia C-543 de   1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que declaró la inconstitucionalidad   de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, pertinentes en el tema de la   caducidad de la acción de tutela.    

[28] En Sentencia T- 646 de 2013 (M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez), esta misma Sala de Revisión hizo una reiteración del tema.     

[29] Al respecto pueden verse las sentencias T-179 de 2003   (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-145 de 2011 (Mauricio González Cuervo).    

[30] Ver, entre otras, las sentencias T-708 de 2009 (M.P.   Juan Carlos Henao Pérez), y SU-189 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo).    

[31] Ver, entre otras, las sentencias T-456 de 1994 (M.P.   Alejandro Martínez Caballero), T-076 de 1996 (M.P. Jorge Arango Mejía), T-160 de   1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-546 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño),   T-594 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-522 de 2010 (M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub), T-1033 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y   T-595 de 2011(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Citadas por la Sentencia T- 494   de 2013. (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez)    

[32] Ley 1437 de 2011. “Artículo 104. De   La Jurisdicción De Lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso   Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la   Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios   originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al   derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o   los particulares cuando ejerzan función administrativa.”    

[33] Ley 1437 de 2011 “Artículo 138. Nulidad y Restablecimiento del   Derecho. Toda persona que se crea   lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir   que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o   presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le   repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el   inciso segundo del artículo anterior.// Igualmente podrá pretenderse la nulidad   del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho   directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño   causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente   en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación.   Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el   término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.”    

[34] El 22 y 27 de junio de 2013 al accionante le fueron   practicadas una gammagrafía y dos resonancias magnéticas, de conformidad con la   historia clínica visible a folios 90 a 92 del cuaderno principal. Así mismo, el   29 de agosto, un mes después, tuvo que asistir a controles médicos y el 17 de   diciembre de 2013 también. Finalmente, se observa en las pruebas obrantes a   folios 78 a 82 del mismo cuaderno que el peticionario estuvo internado por   “imposibilidad para la movilización” en el mes de septiembre de 2013.    

[35] “Recursos. Artículo 74. Recursos Contra   Los Actos Administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos   procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien expidió la   decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. 2. El de apelación,   para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo   propósito. No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de   Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las   entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los   órganos constitucionales autónomos. Tampoco serán apelables aquellas decisiones   proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y   organismos del nivel territorial.”    

[36] Sentencia T-1040 de   2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[37] Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia   señala lo siguiente: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter   obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del   Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,   en los términos que establezca la Ley.” (subrayado fuera de texto).    

[38] El artículo 248 de la   Ley 100 de 1993, de conformidad con lo   previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, reviste   al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el   término de seis (6) meses, contados desde la fecha de publicación de dicha ley   para que  “(…)organice al sistema de salud de las fuerzas militares y de   policía y al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en lo atinente   a:// a) Organización estructural; //b)  Niveles de atención médica y grados de   complejidad; // c)  Organización funcional; // d)  Régimen que incluya normas   científicas y administrativas, y// e)  Régimen de prestación de servicios de   salud.// 7.  Precisar las funciones del Invima y proveer su organización básica.   Facúltase al Gobierno Nacional para efectuar los traslados presupuestales   necesarios que garanticen el adecuado funcionamiento de la entidad. //   8.  Reorganizar y adecuar el Instituto Nacional de Cancerología, los sanatorios   de contratación y de Agua de Dios y la Unidad Administrativa Especial Federico   Lleras Acosta, que prestan servicios de salud para su transformación en empresas   sociales de salud. Para este efecto facúltese al Gobierno Nacional para efectuar   los traslados presupuestales necesarios.”    

[39] El inciso 13° del Artículo 48 Superior modificado por   el Acto Legislativo 001 de 2005 indica que: “A   partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes   especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al   Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente   artículo.” Asimismo, la Ley 100 de   1993 estableció en su artículo 279 que “El sistema integral de seguridad   social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas   militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley   1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de   la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones   públicas.”    

[40] Para un desarrollo más   extenso sobre este tema, se sugieren las Sentencias T- 176 de 2011 y T-1040 de   2008.    

[41] “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y   se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas   Militares y la Policía Nacional.”    

[42] “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las   Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”    

[43] “Por el cual se establece el Plan de Servicios de   Sanidad Militar y Policial”    

[44] La determinación del porcentaje de pérdida de   capacidad sicofísica guarda estrecha relación con el nivel de gravedad de cada   incapacidad. Al respecto pueden revisarse los artículos 8 del Decreto 1836 de   1979 y 15 del Decreto 094 de 1989, los cuales   clasifican las incapacidades e invalideces así: “a) Incapacidad relativa y   temporal.  Es la determinada por las lesiones o afecciones que disminuyen   parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante   el tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo obtenga   su recuperación total.// b) Incapacidad absoluta y temporal. Es la determinada   por las lesiones o afecciones que suprimen transitoriamente la capacidad   sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante tratamiento médico,   quirúrgico o por las solas defensas del organismo, logren su recuperación   total.// c) Incapacidad relativa y permanente.  Es la determinada por lesiones o   afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de   la persona sin ser susceptibles de recuperación por ningún medio.//   d) Incapacidad absoluta y permanente o invalidez. Es el estado proveniente de   lesiones o afecciones patológicas, no susceptibles de recuperación por medio   alguno, que incapacitan en forma total a la persona para ejercer toda clase de   trabajo. Cuando el inválido no pueda moverse, conducirse o efectuar los actos   esenciales de la existencia, sin la ayuda permanente de otra persona, se le   denomina gran invalidez.”    

[45] Sentencia T-798 de 2011    

[46] M.P. Jaime   Araujo Rentería.    

[48] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[49] M.P. Clara Inés   Vargas Hernández.    

[50] Unidad de Gestión del Pasivo Social de Puertos de   Colombia del Ministerio de la Protección Social.    

[51] En este sentido, también lo reitera la sentencia T-   646 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).    

[52] M.P. Vladimiro   Naranjo Mesa.    

[53]  Corresponde al Manual único de calificación de   invalidez (Decreto 917/99), Libro 1° artículo 12, ítem 1.1 del sistema   músculo-esquelético, al ítem 1.5 de las amputaciones y a la tabla 1.85.    

[54] Corresponde al Manual único de calificación, Libro 2°,   art. 13, tablas N° 1,2 y 3.    

[55] Corresponde al Manual único de calificación, Libro 3°,   art. 14,  tabla N° 2.    

[56] Aunque el campo   de aplicación del Decreto 094 de 1989 es claro y se extiende también al personal   civil, existe una razón adicional para sostener que los criterios de valoración   por pérdida de la capacidad sicofísica de dicho decreto deben aplicarse a este   último grupo poblacional. Actualmente, el régimen pensional del personal civil   se rige por lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990, el cual en su artículo 108   dispone que “La calificación de la invalidez se   hará por medio de los organismos médico laborales militares y de la Policía   Nacional, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la   materia.” Dado que la disposición vigente sería lo reglamentado por el   Gobierno Nacional según el Decreto 1796 de 2000, y tal regulación no existe,   pues se llegaría nuevamente a la conclusión de que lo aplicable para civiles   vinculados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 es lo dispuesto por el   Decreto 094 de 1989.    

[57] El Decreto 1836 de 1979 establece en su Artículo 30. “IRREVOCABILIDAD.   Las decisiones del Tribunal Médico-laboral de Revisión Militar y de Policía, no   podrán ser modificadas. Se exceptúan de esta norma los casos especiales de   modificación de la invalidez a que se refiere el Artículo 38   del presente Decreto.” Así mismo, el artículo 31 del Decreto 094 de 1989 estipuló: “IRREVOCABILIDAD. Las   decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, no   podrán ser modificadas. Se exceptúan de esta norma los casos especiales de   modificación de la invalidez a que se refiere el artículo 10 del   presente Decreto.” En el mismo sentido, el Decreto 1796 de 2000 señaló en su   artículo 22 que “Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión   Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo   proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.”    

[58] Decreto 1836 de 1979. “ARTÍCULO   38. EXÁMENES DE REVISIÓN A PENSIONADOS. Los Pensionados por Incapacidad Relativa   Permanente y Absoluta Permanente o Invalidez, se someterán a exámenes médicos de   revisión cuando el Ministerio de Defensa o la Dirección General de la Policía lo   determinen. El dictamen médico se circunscribirá a la lesión o lesiones que   originaron la pensión.    

Si de los exámenes a que se refiere el inciso anterior se encuentra   que la incapacidad presenta modificación, el Tribunal Médico-laboral de Revisión   Militar y de Policía, procederá a definir el caso mediante reclasificación de la   incapacidad de acuerdo con la situación encontrada en la revisión.    

En caso de incumplimiento por parte del Pensionado de esta   disposición, se suspenderá el pago de la pensión, hasta cuando se cumpla el   requisito exigido.    

En caso de modificación, de la situación sicofísica o laboral del   Pensionado, el Tribunal Médico-laboral Militar y de Policía, procederá a   informar al Ministerio de Defensa o a la Dirección General de la Policía   Nacional para que modifique la disposición que reconoció la prestación.” Igualmente, el Decreto 094 de 1989 consigna   en su artículo 10: “Los pensionados por incapacidad relativa permanente o   invalidez, se someterán a exámenes médicos de revisión cuando el Ministerio de   Defensa o la Dirección General de la Policía Nacional lo determinen. El dictamen   médico se circunscribirá a la lesión o lesiones que originaron la pensión.// Si   de los exámenes a que se refiere el inciso anterior se encuentra que la   incapacidad presenta modificación, el Tribunal Médico-Laboral de Revisión   Militar  de Policía procederá a definir el caso mediante reclasificación de la   incapacidad de acuerdo con la situación encontrada en la revisión.// En caso de   incumplimiento por parte del pensionado de esta disposición, se suspenderá el   pago de la pensión hasta cuando cumpla el requisito exigido.// En el evento de   modificación, de la situación sicofísica o laboral del pensionado, el Tribunal   Médico Laboral Militar y de Policía, procederá a informar al Ministerio de   Defensa o a la Dirección General de la Policía Nacional para que modifiquen la   disposición que reconoció la prestación.” La misma hipótesis es contemplada   por el artículo 10 del Decreto 1796 de 2000   “La Dirección de Sanidad de cada Fuerza o de la Policía Nacional, realizará por   lo menos una vez cada tres (3) años exámenes médicos de revisión al personal   pensionado por invalidez.// En caso de evidenciarse que no persiste la patología   que dio origen a la prestación, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y   de Policía procederá a revisar el caso.// PARAGRAFO 1o. La evaluación se llevará   a cabo aplicando las mismas normas con las cuales se otorgó el derecho a   pensión.// PARAGRAFO 2o. El incumplimiento de esta disposición por parte del   pensionado, previo requerimiento en dos (2) oportunidades, dará lugar a la   suspensión del pago de la pensión hasta cuando cumpla el requisito exigido.//   PARAGRAFO 3o. Cuando la pensión sea originada por patologías psiquiátricas se   deberá presentar certificación del tratamiento realizado y concepto actualizado   del médico psiquiatra tratante.// PARAGRAFO 4o. El Consejo Superior de Salud de   las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional señalará los procedimientos   generales que seguirán para la realización de dichos exámenes.”    

[59] Corte   Constitucional, Sentencia T- 493 del 20 de   mayo de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil, posición reiterada en la Sentencia T-140   del 15 de febrero de 2008. MP. Clara Inés Vargas Hernández.    

[60] Estas reglas fueron enunciadas por primera vez en la   sentencia T- 493 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).    

[61] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[62] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[63] “ARTÍCULO 60. PENSIÓN DE INVALIDEZ DE PERSONAL DE OFIVIANLES,   SUBOFICIALES Y AGENTES.<Derogado tácitamente por el artículo 96 del Decreto 94 de 1989. Ver Resumen de   Notas de Vigencia> A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el   personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía   Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique   una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho   mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro   Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos   Estatutos de Carrera así:// a. El 50% de dichas partidas, cuando el índice de   lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o   superior al 95%. fijado determina una disminución del 75% de la capacidad   sicofísica.// b. El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado   determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no   alcance al 95%.// c. El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión   fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al   95%.    

ARTÍCULO 61. <Derogado   tácitamente por el artículo 96 del Decreto 94 de 1989. Ver Resumen de   Notas de Vigencia> Pensión de Invalidez del Personal de Soldados y Grumetes. A   partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y   Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio   que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica   tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera   por el Tesoro Público y liquidada así:    

a. El 50% de dichas partidas, cuando el   índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica   igual o superior al 95%. fijado determina una disminución del 75% de la   capacidad sicofísica.    

b. El 100% del sueldo básico de un Cabo   Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una   disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.    

ARTÍCULO 62. PENSIÓN INVALIDEZ   DE LOS ALUMNOS DE LAS ESCUELAS DE FORMACIÓN.  A partir de la vigencia del   presente Decreto, cuando el personal de Alumnos de las Escuelas de Formación de   Oficiales, Suboficiales y Agentes de las Fuerzas Militares y la Policía   Nacional, adquiera una incapacidad en actos del servicio y por causa y razón del   mismo que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad   sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión   mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así:// a. Alumnos Escuelas de   Formación de Oficiales.// El 75% del sueldo básico de un Subteniente o su   equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la   capacidad sicofísica del 75% hasta el 94%.// El 100% del sueldo básico de un   Subteniente o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una   disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.    

b. Alumnos Escuelas de Formación de   Suboficiales y Agentes.// 1 El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su   equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de   capacidad sicofísica del 75% hasta el 94%.// 2 El 100% del sueldo básico de un   Cabo Segundo su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una   disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.”    

[64] “ARTÍCULO 63. PENSIÓN DE   INVALIDEZ DEL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y LA POLICÍA NACIONAL.   El Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, para efectos   de pensión de invalidez, se regirá por lo dispuesto en el artículo 88 del Decreto ley 610 de 1977 y demás disposiciones que lo modifiquen o   adicionen.”    

[65] “ARTÍCULO 88. PENSIÓN DE INVALIDEZ. El empleado público del   Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que adquieran invalidez por una   pérdida igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), de su capacidad   laboral, tendrá derecho, mientras subsista la invalidez, a una pensión mensual   pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en   el Artículo 85 de este Estatuto, así:// El cincuenta por   ciento (50%), de dichas partidas, cuando la pérdida, de la capacidad laboral sea   de setenta y cinco por ciento (75%).// El setenta u cinco por ciento (75%), de   dichas partidas, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del setenta y   cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).// El   cien por ciento (100%), de dichas partidas, cuando la pérdida de la capacidad   laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).//   PARAGRAFOo. La pensión de invalidez excluye la indemnización.”    

[66] “ARTÍCULO 92.- PENSIÓN DE INVALIDEZ   DEL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y LA POLICÍA NACIONAL. El   personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, para efectos de   pensión de invalidez, se regirá por lo dispuesto en el Decreto-ley 2247 de 1984 y normas que lo modifiquen o adici    

[67] Decreto 094 de 1989: “ARTÍCULO 89. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE   OFICIALES, SUBOFICIALES Y AGENTES. A   partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y   Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran   una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior   al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho   mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro   Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos   estatutos de carrera, (…) //ARTÍCULO 90. PENSIÓN DE   INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES.  A partir de la vigencia del   presente Decreto, cuando el personal e Soldados y Grumetes de las Fuerzas   Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida   igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho   mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro   Público y liquidada así:// a). El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su   equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución dela   capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.// b). El 100% del   sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente cuando el ídnice de lesión   fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al   95%.// ARTÍCULO 91. PENSIÓN DE INVALIDEZ DE LOS ALUMNOS DE LAS   ESCUELAS DE FORMACIÓN. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el   personal de Alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales, Suboficiales de   las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, adquiera una incapacidad en actos   del servicio y por causa y razón del mismo que implique una pérdida igual o   superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras   subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y   liquidada así:// a). Alumnos Escuelas de Formación de Oficiales:// 1.- El 75%   del sueldo básico de un Subteniente o su equivalente, cuando el índice de lesión   fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no   alcance al 95%.// 2.- El 100% del sueldo básico de un Subteniente o su   equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la   capacidad sicofísica igual o superior al 95%.// b). Alumnos Escuelas de   Formación de Suboficiales y Agentes:// 1.- El 75% del sueldo básico de un Cabo   Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una   disminución de capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.// 2.- El   100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de   lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o   superior al 95%.”   Decreto 2247 de 1984: “ARTÍCULO 102. PENSIÓN POR INVALIDEZ.  El empleado   público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que adquiera   invalidez por una pérdida igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)   de su capacidad laboral, tendrá derecho, a una pensión mensual, pagadera por el   Tesoro Público y liquidada con base en los últimos haberes y teniendo en cuenta   las partidas señaladas en el artículo 98  de este Estatuto,   así:// a) El cincuenta por ciento (50%), de dichas partidas, cuando la pérdida   de la capacidad laboral sea del Setenta y cinco por ciento (75%);// b) El   setenta y cinco por ciento (75%), de dichas partidas, cuando la pérdida de la   capacidad laboral exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el   noventa y cinco por ciento (95%);// c) El ciento por ciento (100%), de dichas   partidas, Cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o superior al   noventa y cinco por ciento (95%).”    

[68] “ARTÍCULO   106. PENSION POR INVALIDEZ. El empleado público del Ministerio de Defensa o de   la Policía Nacional que adquiera invalidez por una pérdida igual o superior al   setenta y cinco por ciento (75%) de su capacidad laboral, tendrá derecho, a una   pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en los   últimos haberes y teniendo en cuenta las partidas señaladas en el artículo 102 de este Estatuto, así:// a. El cincuenta por ciento   (50%) de dichas partidas, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del   setenta y cinco por ciento (75%).// b. El setenta y cinco por ciento (75%), de   dichas partidas, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del setenta y   cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).// c. El ciento por ciento (100%), de dichas   partidas, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o superior al   noventa y cinco por ciento (95%).”    

[69] “ARTICULO 114. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente   Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones   que le sean contrarias, en especial las del Decreto-ley 1214 de 1990 y el   Decreto 2909 de 1991, con excepción de las relativas a los regímenes pensional,   salarial y prestacional.”    

[70] “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El presente decreto regula la   evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral,   y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e   informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública,   alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía   nacional.// El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y   de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional,   vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará   rigiéndose, en lo referente a las indemnizaciones y pensiones de invalidez, por   las normas pertinentes del decreto 094 de 1989.// PARAGRAFO. El personal que   aspire a vincularse a partir de la vigencia del presente decreto como civil del   Ministerio de Defensa o de las Fuerzas Militares, o como no uniformado de la   Policía Nacional, deberá cumplir con los requisitos de aptitud sicofísica   exigidos para el desempeño del cargo, de acuerdo con lo establecido por este   decreto.”    

[71] “ARTICULO 28. CLASIFICACION DE LAS INCAPACIDADES. (…) PARAGRAFO. Se   considerará inválida la persona cuando la incapacidad permanente parcial sea   igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral.//    

ARTICULO 38. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ PARA   EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO   DE LA POLICIA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal   Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una   disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida   durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá   derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y   definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno   Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que   regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se   señalan:// a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas,   cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta   y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%).//   b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución   de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%)   y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).// c. El noventa y cinco por   ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral   sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).// PARAGRAFO 1o. Cuando   el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%,   no se generará derecho a pensión de invalidez.// PARAGRAFO 2o. El personal civil   al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el   personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la   vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las   pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989.//    

ARTICULO 39. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ DEL   PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA   LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo   adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o   superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista   la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la   reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como   a continuación se señala:// a. El setenta y cinco por ciento (75%), del   salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la   disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco   por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%).// b. El   ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o   del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o   superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por   ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala   en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad   laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).// PARAGRAFO   1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la   prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo   tercero o su equivalente en la Policía Nacional.// PARAGRAFO 2o. Para los   soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de   cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de   Soldados Profesionales.// PARAGRAFO 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la   capacidad laboral no sea igual o superior al 75%no se generará derecho a   pensión de invalidez.    

ARTICULO 40. PENSIONES DE INVALIDEZ PARA LOS   ALUMNOS DE LAS ESCUELAS DE FORMACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS   MILITARES O SU EQUIVALENTE EN LA POLICIA NACIONAL. Cuando mediante Junta   Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya   sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%,   ocurrida durante el servicio, por causa y razón del mismo, el personal de que   trata el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a   una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que se   expida para el efecto y liquidada como a continuación se señala:// a. El setenta   y cinco por ciento (75%) de los salarios básicos que se indican en el   parágrafo primero de este artículo, cuando la disminución de la capacidad   laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no   alcance el noventa y cinco por ciento (95%).// b. El ciento por ciento (100%) de   los salarios básicos que se indican en el parágrafo 1o de este artículo, cuando   la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco   por ciento (95%).// PARAGRAFO 1o. La base de liquidación de la pensión para los   alumnos de las escuelas de formación de Oficiales será el sueldo básico de un   Subteniente.// Para los alumnos de las escuelas de formación de Suboficiales, la   base de liquidación será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en   el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.// PARAGRAFO 2o. Cuando el porcentaje   de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se   generará derecho a pensión de invalidez.// ARTÍCULO 41. PENSIONES DE INVALIDEZ   PARA LOS ALUMNOS DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL. Cuando mediante   Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía,   haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior   al75%, ocurrida durante el servicio, por causa y razón del mismo, el   personal de que trata el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la   incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la   reglamentación que se expida para el efecto y liquidada como a continuación se   señala:// 1. El setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios básicos   de un patrullero, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o   superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y   cinco por ciento (95%).// 2. El ciento por ciento (100%) de los salarios básicos   de un patrullero, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o   superior al noventa y cinco por ciento (95%).// PARAGRAFO. La base de   liquidación de la pensión para los alumnos de las escuelas de formación de   Oficiales será el sueldo básico de un Subteniente.// Para los alumnos de las   escuelas de formación de Suboficiales, la base de liquidación será el sueldo   básico de un Cabo Tercero.”    

[72] “Artículo 3. El régimen de asignación de retiro, la   pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los   reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que   sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes   elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como   su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la   capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los   Organismos Médico­ Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes   especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo   con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En   todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una   disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el   monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de   las partidas computables para la asignación de retiro.”    

[73] Ley 923 de 2004: “Artículo   6°. El Gobierno Nacional deberá establecer el   reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en   hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de   agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley.”    

[74] Artículo 27 del Decreto citado.    

[75] Ley 923 de 2004: “Artículo   31. Liquidación de la pensión de invalidez originada en combate   o actos meritorios del servicio. En virtud de la naturaleza especial de las   circunstancias en que puede originarse la disminución de la capacidad laboral,   la pensión de invalidez de que trata el artículo anterior se incrementará en los   porcentajes que a continuación se indican, cuando se originen en combate, o en   actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de   mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional,   o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio en   cumplimiento de una orden de operaciones, los cuales serán descontados para   efectos de la sustitución pensional:// 31.1 El tres por ciento (3%), cuando la   disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por   ciento (75%) e inferior al ochenta por ciento (80%).// 31.2 El tres punto cinco   por ciento (3.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o   superior al ochenta por ciento (80%) e inferior al ochenta y cinco por ciento   (85%).// 31.3 El cuatro por ciento (4%), cuando la disminución de la capacidad   laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al   noventa por ciento (90%).// 31.4 El cuatro punto cinco por ciento (4.5%), cuando   la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa por   ciento (90%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).// 31.5 El cuatro   punto cinco por ciento (4.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea   superior al noventa y cinco   por ciento (95%) y el pensionado por invalidez no requiera del   auxilio previsto en el parágrafo tercero del artículo 30 del presente decreto.”    

[76] Ley 923 de 2004“Artículo 30. Reconocimiento   y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o   Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de   Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la   prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de   Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal   vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía   Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o   superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo,   tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres   meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la   incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será   reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de   la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes   que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que   correspondan según lo previsto en el presente decreto:// 30.1 El setenta y cinco   por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o   superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por   ciento (85%).// 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución   de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%)   e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).// 30.3 El noventa y cinco por   ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral   sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).// Parágrafo 1°. La   base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del   servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su   equivalente en la Policía Nacional.// Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez   del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000   serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro   Público.// Parágrafo 3°. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el   pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las   funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los   organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa   Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento   (25%). Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este   porcentaje adicional.”    

[77] Ley 923 de 2004: “Artículo   33. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez del   personal de alumnos de las escuelas de formación. Cuando, mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico   Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de alumnos de las Escuelas   de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y de   Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se les   determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y   cinco por ciento (75%) ocurrida durante el servicio, tendrán derecho a partir de   la fecha del retiro, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público   les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa   Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso,   liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan://   33.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad   laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al   ochenta y cinco por ciento (85%).// 33.2 El ochenta y cinco por ciento (85%),   cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y   cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).// 33.3 El   noventa y cinco por ciento (95%), cuando la disminución de la capacidad laboral   sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).// Parágrafo 1°. La   base de liquidación de la pensión del personal de alumnos de las Escuelas de   Formación de Oficiales, será el Sueldo Básico de un Subteniente y la del   personal de alumnos de las Escuelas de Formación de Suboficiales, será el Sueldo   Básico de un Cabo Tercero o su equivalente en el Nivel Ejecutivo de la Policía   Nacional.// Parágrafo 2°. A partir de   la vigencia del presente decreto cuando el pensionado por invalidez requiera del   auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida,   condición esta que será determinada por los organismos médico laborales   militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la   pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de la   sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.”    

[78] “Artículo 32. Reconocimiento y liquidación de la   incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal   de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales,   Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que   adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por   ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate,   o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas   de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto   internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio   del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento   de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras   subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual,   que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección   General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por   ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando   exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la   asignación de retiro.// Parágrafo 1°. Para los efectos previstos en el presente   artículo se entiende por accidente ocurrido durante la ejecución de un acto   propio del servicio o aquel que se produce durante la ejecución de una orden de   operaciones.// Parágrafo 2°. Para el   reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico   Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo   calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual   debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí   previstas.”    

[79] M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[80] Asimismo, sobre la cuestión de que la norma   contemplara una retroactividad limitada y no ilimitada como pretendía el   accionante, esta Corporación señaló que dicha previsión tampoco resultaba   contraria al principio de igualdad: “la retroactividad prevista por el   legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen   estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las   limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales   personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias [en 2002] con el   momento del tránsito legislativo [en 2004], pudiesen beneficiarse de las   condiciones previstas en el nuevo régimen.”    

[81] M.P. Alfredo   Beltrán Sierra.    

[82] M.P. Clara Inés   Vargas Hernández.    

[83] M.P. Jaime   Córdoba Triviño.    

[85] Aparte de las consideraciones de la sentencia T-595 de   2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño): “De acuerdo   con el análisis realizado, esta Sala encuentra que la acción no es procedente ya   que el actor no ejerció las acciones ordinarias para la protección del derecho   fundamental presuntamente vulnerado; pero por otro lado, se percibe cómo el   peticionario y su grupo familiar, ven amenazados sus derechos fundamentales por   una decisión administrativa que desconoce un pronunciamiento de esta Corporación   [respecto de la aplicabilidad de la Ley 923 de 2004].”    

[86] Ibídem.    

[87] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[88] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[89] M.P. Nilson   Pinilla Pinilla.    

[90] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[91] La acción de tutela contenida en el expediente   T-3.077.541 y estudiada por la Corte en la sentencia T- 839 de 2011 (M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la que se decidió aplicar el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, cuando la   lesión del demandante había ocurrido el 11 de noviembre de 1990, antes de la   entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004.    

[92] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[93] Radicación: 110010325000200700061 00. Consejera   Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Actores: José Bime Calderón y Jesús   Escobar Valor. Notificada por edicto, según el sistema de la Rama Judicial, el 3   de mayo de 2013.    

[94] Existen argumentos en favor de esta postura en algunas   sentencias del Consejo de Estado. Con ocasión de la distinción entre los efectos   de las sentencias de nulidad y las de inconstitucionalidad, inicialmente dichos   argumentos estuvieron incorporados en una aclaración de voto del Consejero Jorge   Octavio Ramírez Ramírez a la Sentencia del 11 de febrero de 2014 (18534) C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Con   posterioridad han sido reiterados por la Sentencia 25000-23-26-000-2003-00175-01   (28741) de la Sección Cuarta del Consejo de   Estado C.P. Jorge Enrique Gil Botero, Goodyear de Colombia S.A. v.s. Nación-   Congreso de la República. Tal criterio, recuerda que la declaratoria de nulidad   de un acto de carácter general produce efectos ex tunc,   es decir, aquellos que “(…) implican la eliminación del ordenamiento jurídico   del acto declarado nulo desde su nacimiento y, por ende, se debe tener como si   nunca hubiese existido.” En ese sentido, la declaratoria de nulidad general   implica que las disposiciones derogadas por la norma que fue declarada nula   cobren vigencia en el ordenamiento jurídico: “Todo, porque al desaparecer las   normas objeto de la declaración de constitucionalidad, no “revivirán” las   anteriores de la misma naturaleza –efectos ex nunc–; en tanto que cuando se   trate de una sentencia de nulidad, sí recobrarán vida y vigencia las que fueron   derogadas por la declarada nula –efectos ex tunc–.”    

[95] Recuérdese que,   dado que el Gobierno Nacional no reglamentó en su momento este asunto según el   exhort    

o del Decreto 1796 de 2000,   actualmente, el cálculo para obtener el porcentaje de pérdida de capacidad   laboral sigue siendo el dispuesto por el Decreto 094 de 1989, tanto para   militares y policiales como para el personal civil o no uniformado vinculado con   anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.    

[96] M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[97]   Frente al   tema la Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas oportunidades C-145   de 1994, C-608-1992, C-055 de 1996, y C-402 de 2010, entre otras.  Dicha   posición también ha sido aceptada por el Consejo de Estado en cuanto “La declaratoria de   inexequibilidad de una norma implica la reincorporación al ordenamiento jurídico   de las disposiciones por ella derogadas,   siempre que ello se requiera para asegurar la superioridad del texto   fundamental. En cambio, una ley derogada no se puede revivir, ni por las   referencias que de ella se haga en otras disposiciones, ni por el hecho de haber   sido abolida la ley que la derogó, por lo que recobra su fuerza normativa cuando   aparezca reproducida en una ley nueva, conforme a lo dispuesto en el artículo 14   de la Ley 153 de 1887” (Radicación No interno 15 ¡18, 14 de junio de 2007).    

[98] Consejo de Estado,   Sección Segunda CP DRA. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ, Radicación:   110010325000200700061 00 , N° Interno 1238-2007.28 de febrero de 2013.