T-530-16

           T-530-16             

Sentencia   T-530/16    

PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance    

La Corte ha reiterado que la diversidad cultural y su   protección son principios fundantes del Estado Social de Derecho, al punto que   la participación de las minorías étnicas en las decisiones nacionales y,   especialmente, en aquellas que les afectan directamente es un mandato   constitucional de la mayor importancia lo que implica, a su vez, un cambio de   paradigma con respecto a lo que existía en el marco constitucional antes de   1991.    

            

TIERRA Y TERRITORIO-Concepto     

El concepto de “tierra”   se refiere al espacio físico-geográfico sobre el que determinadas personas o el   Estado ejercen derechos de propiedad, mientras que “territorio” es una noción   ecosistémica que da cuenta de la profunda relación cultural y espiritual que los   pueblos indígenas tienen con su entorno, incluyendo la tierra.    

DERECHO AL TERRITORIO Y A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LA TIERRA DE LAS   COMUNIDADES ETNICAS    

TERRITORIO-Reglas relacionadas con su   delimitación    

COMUNIDADES INDIGENAS-Derecho a participar en   la utilización, explotación y conservación de recursos naturales    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y   GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional    

La jurisprudencia constitucional le ha dado el   tratamiento a la consulta previa de un derecho fundamental y, a la vez, de un   mecanismo de protección de otros derechos fundamentales, del cual son titulares   los grupos étnicos del país como las comunidades indígenas, negras,   afrocolombianas, raizales, palenqueras y rom. Dicho mecanismo tiene por objeto   armonizar las pretensiones de desarrollo económico o jurídico con los derechos   de dichas comunidades, partiendo de que el interés general integra tanto la   necesidad de propender por un desarrollo sostenible como por la protección de la   diversidad étnica y cultural del país. Este mecanismo debe tener como objetivo   lograr el consentimiento de las comunidades a través de su participación como   iguales en todas las etapas del proyecto, incluyendo aquellas de prospección o   planificación y la determinación de un reparto equitativo de beneficios o de las   mitigaciones e indemnizaciones a que haya lugar.     

INDIGENAS-Derecho de gobernarse por autoridades   propias     

DERECHO A LA AUTONOMIA POLITICA DE COMUNIDAD INDIGENA-Derecho fundamental a gobernarse por autoridades propias, sin la   interferencia de autoridades del Estado    

PRINCIPIO DE AUTONOMIA   DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Derecho de gobernarse por autoridades propias    

Una de las manifestaciones más importantes del   derecho fundamental a la autonomía de los pueblos indígenas es la posibilidad –   reconocida por la Constitución – de que estas comunidades sean gobernadas por   sus propias autoridades tradicionales. Al respecto, la jurisprudencia ha   reconocido que esta facultad implica, a su vez, el derecho a escoger la   modalidad de gobierno que debe regir a las comunidades; la posibilidad de   establecer las funciones que les corresponden a las autoridades de acuerdo con   las costumbres tradicionales y los límites que señale la ley; a determinar los   requisitos para acceder a estos cargos y los procedimientos de elección de sus   miembros y a definir las instancias internas de decisión de los conflictos   electorales y judiciales.      

PRINCIPIO DE AUTONOMIA   DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Las autoridades indígenas tienen derecho a   proferir regulaciones sobre uso del suelo para actividades mineras al interior   de los resguardos    

DERECHO   FUNDAMENTAL AL TERRITORIO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Vulneración   por parte de la ANM al haber continuado los procesos de otorgamiento de   licencias mineras bajo la excusa de que dicho ámbito territorial no se encuentra   dentro del Catastro Minero    

DERECHO   FUNDAMENTAL AL TERRITORIO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a la ANT   priorizar el proceso de delimitación y titulación de tierras de las comunidades   étnicas demandantes     

DERECHO   FUNDAMENTAL AL TERRITORIO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a la ANM   suspender los procesos de contratación, formalización e inscripción de títulos   mineros dentro de la zona del resguardo Cañamomo y Lomaprieta    

Referencia: Expediente T- 5.161.395    

Acción   de tutela interpuesta por Carlos Eduardo Gómez Restrepo en calidad de gobernador   del Resguardo Indígena Cañamomo – Lomaprieta, contra la Agencia Nacional de   Minería, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural y otros.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá, D.C.,   veintisiete (27) de Septiembre de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Novena de   Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991,   profiere la siguiente    

En el trámite de   revisión de los fallos proferidos por la Sala de Decisión Penal del Tribunal   Superior de Manizales el 22 de julio de 2015 en primera instancia y por la Sala   de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 3 de septiembre de 2015 en   el marco de la acción de tutela impetrada por el señor Carlos Eduardo Gómez   Restrepo (en su calidad de Gobernador y Representante Legal del Resguardo   Indígena Cañamomo y Lomaprieta del pueblo Embera – Chamí) contra la Agencia   Nacional de Minería (ANM), la Corporación Autónoma Regional de Caldas   (CORPOCALDAS), el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), el   Ministerio del Interior y otros.    

I.   ANTECEDENTES    

1. Hechos   relevantes y acción de tutela interpuesta    

Antecedentes históricos reseñados en la acción de tutela    

1.   El señor Carlos Eduardo Gómez Restrepo, actuando en su calidad de gobernador y   representante legal del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta (comunidad Embera   – Chamí), ubicado en jurisdicción de los municipios de Riosucio y Supía, refiere   que dicho asentamiento indígena es considerado uno de los más antiguos del país   al haber sido creado mediante Cédula Real expedida por Carlos I de España en   Madrid el 10 de marzo de 1540 y siendo redefinidos sus linderos en el año 1627.    

2. A pesar de   dicha antigüedad, la comunidad indígena ha debido defenderse a lo largo de la   historia para garantizar su propia existencia ente las presiones del Estado y   terceros. Esta defensa de su propio territorio puede, en criterio del   accionante, dividirse en dos periodos: uno que tiene que ver con la campaña de   asimilación cultural emprendida contra los pueblos indígenas durante los siglos   XVIII y XIX a largo del territorio nacional y otro caracterizado por el “proceso   de recuperación de tierras y de fortalecimiento organizativo adelantado por esta   comunidad a lo largo del siglo XX”.    

3. En palabras del   señor Gobernador, los conflictos en torno al territorio del resguardo se han   suscitado con ocasión de la riqueza en recursos naturales renovables y no   renovables que se encuentran en el área de asentamiento de la comunidad y que ya   eran conocidos por los españoles, como queda demostrado por el hecho de que la   Corona estableció allí el Real de Minas de Quiebralomo, que, luego de la   independencia, se convirtió en un contrato de arrendamiento entre el Gobierno   Nacional y ciudadanos ingleses sobre seis minas de oro. Posteriormente, estos   recursos fueron determinantes durante la campaña de asimilación del siglo XIX,   cuando motivaron el establecimiento de colonos y empresarios de otras regiones   que utilizaron mecanismos legales y de hecho para la apropiación de tierras en   la zona.    

4. Citando   apartados de un estudio realizado por la profesora Gloria Lopera[1], el accionante indica que   el proceso de asimilación se vio apoyado por la expedición de la Ley 44 de 1873   mediante la cual se ordenó la división y partición de las tierras de resguardo   en todo el Cauca, quedando para los indígenas una porción territorial que   correspondía a menos del 20% de las tierras que les habían sido asignadas en   1874. Además, se modificó la naturaleza jurídica de los bienes pues pasaron de   ser propiedad comunal a poder adjudicarse de manera individual como propiedad   privada a los miembros de la comunidad.    

5. Lo anterior,   sin embargo, no impidió que la comunidad haya mantenido su oposición a la   disolución del resguardo, realizando un esfuerzo permanente por preservar sus   formas organizativas y de gobierno. Así, a pesar de haberse producido a mediados   del siglo XX la abolición de los Cabildos de San Lorenzo, Quinchía, Guática y   Escopetara Pirza, “entre 1950 y 1980 los cabildos de los resguardos La Montaña y   Cañamomo siguieron posesionándose ante la Alcaldía de Río Sucio, mantuvieron la   figura de Gobernador, siguieron ejerciendo funciones jurisdiccionales, se   ocuparon de protocolizar los títulos de propiedad de las tierras del resguardo e   hicieron frente a la incesante invasión de colonos”.    

6. Según el   Gobernador, como fruto de su lucha por la pervivencia étnica y cultural y en el   marco del nacimiento de la Organización Indígena de Colombia (ONIC), el   Ministerio del Interior ha reconocido que “los indígenas de Caldas (…)   encuentran la oportunidad de autoreconocerse en su identidad propia, de   reconstruirse como parcialidades indígenas y de renovar sus instituciones de   gobierno”[2].   Por lo mismo, durante los años ochenta y noventa los indígenas del Resguardo   Cañamomo y Lomaprieta lograron el control efectivo y la titulación de una   importante porción de los predios exigidos, algunos de los cuales, sin embargo,   no fueron adjudicados como propiedad colectiva sino la figura de “empresas   comunitarias campesinas”, por lo que no entran oficialmente en el territorio del   resguardo.    

7. Con todo, el   accionante aclara que la existencia de conflictos en torno al tipo de propiedad   y su titularidad no han impedido “la construcción histórica, cultural, social y   económica del vínculo del pueblo Embera del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta con   su territorio”, al punto que la Corte Constitucional ha reconocido esa   conexión a través de decisiones como la Sentencia T-698 de 2011. Al día de hoy,   el territorio del Resguardo cuenta con una extensión de cuatro mil ochocientas   treinta y seis hectáreas y quince mil novecientos sesenta y seis habitantes   ubicados en jurisdicción del municipio de Riosucio y ocho mil ciento dos en el   municipio de Supía, “para un total de veinticuatro mil sesenta y ocho (24.068)   indígenas”, según un censo del 2014. Administrativamente, el resguardo cuenta   con 32 comunidades, de las cuales 12 pertenecen a Supía y 20 a Riosucio.    

8. Para concluir   lo que respecta a la reseña histórica del resguardo, el accionante indica que el   Ministerio del Interior reconoce su existencia desde el año 1994 como un   resguardo de carácter colonial, permitiéndole acceder desde esa fecha a los   recursos del Sistema General de Participaciones en las condiciones establecidas   por el artículo 356 de la Constitución Política, es decir, con categoría de   municipio para efectos fiscales y asimilado a una entidad territorial, según lo   dispuesto en el artículo 286 de la Carta.    

Organización,   Gobierno y desarrollo económico del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta.    

9. Luego de hacer   mención al origen y desarrollo del resguardo, el Gobernador pasa a resaltar el   hecho de que, aparte de formas ancestrales de relación con el territorio, la   comunidad indígena ha sostenido una importante cohesión social, política y   económica, contando con instituciones como la Asamblea General, el Cabildo, el   Consejo de Gobierno y el Gobernador. Igualmente, el resguardo cuenta con una   importante base social, representada en organizaciones tales como la Asociación   Indígena de Paneleros (AIPAN), la Asociación Indígena de Cafeteros (ASICAFE), la   Asociación Indígena de Artesanos (ASOGRUCA), la Asociación Indígena de Mineros   Artesanales (ASOMICARS) y la Asociación Indígena de Mujeres, entre otras.    

10. Por lo tanto,   el accionante afirma que el resguardo tiene un modelo de desarrollo y de   economía propios, basado en formas ancestrales de agricultura, producción   artesanal y tradicional que permiten la subsistencia económica y cultural de la   comunidad. Al respecto, señala que “la arbitraria, inconsulta y desinformada   destinación de áreas de nuestro territorio para la exploración y explotación   minera, a este punto, ya ha alterado el modelo de desarrollo propio pues   violenta y desconoce la manera como se ha ordenado el territorio en función de   las prácticas sociales y económicas ancestrales”.    

11.   Específicamente sobre el tema de la minería artesanal, el señor Gómez indica que   esta ha sido una actividad económica de supervivencia, de forma que su práctica   es tradicional y fundamental para el modelo de vida, usos y costumbres del   resguardo y para su futura supervivencia. Así, según datos recogidos en 2012,   los principales renglones productivos del resguardo son el cultivo de caña con   destino a la elaboración de panela, la producción cafetera y, en tercer lugar,   “la explotación minera artesanal con 500 familias que dependen de dicha   actividad”. Adicionalmente, la minería tiene para la comunidad una connotación   espiritual en tanto que tradicionalmente ha implicado la práctica de ciertos   rituales con el fin de “pedir permiso” al espíritu de la tierra para poder   extraer el material.    

12. La existencia   de recursos mineros en el territorio ha implicado, a juicio del accionante, que   el resguardo sea víctima de presiones constantes por parte de actores foráneos   entre los que se cuentan particulares y empresas nacionales y multinacionales y   que ha sido promovida y/o autorizada por el Estado. Para enfrentar dichas   presiones, el gobierno de la comunidad ha expedido Resoluciones internas   reglamentando la actividad minera artesanal al interior del resguardo,   declarando el mismo como zona de exclusión para la mediana y gran minería,   delimitando zonas para el desarrollo de la actividad minera artesanal ancestral   y sujetando la autorización de actividades mineras al cumplimiento de los   protocolos sobre Consulta Previa, Libre e Informada y de Consentimiento Previo,   Libre e Informado.    

Caracterización   de los hechos presuntamente violatorios de los derechos fundamentales. Acciones   y omisiones de las autoridades accionadas según el escrito de tutela.    

13. De acuerdo con   lo expuesto por el señor Gobernador, a pesar de los esfuerzos de las autoridades   locales por evitar la realización de actividades mineras de mediana y gran   escala al interior de su territorio, éste “viene siendo ofertado y concesionado   a particulares y empresas con destino a la exploración y explotación minera   desde los años noventa, pero con mayor celeridad y decisión desde la primera   década del presente siglo”, al punto que, para el año 2011, dentro del área de   influencia del resguardo se encontraban vigentes 44 títulos mineros y 123   solicitudes en trámite, según información de INGEOMINAS. Por otro lado, según   datos del Catastro Minero Nacional, se evidencian 16 contratos de concesión, 97   solicitudes de contratos de concesión y 33 de legalización en jurisdicción de   Riosucio y 26 contratos de concesión, 90 solicitudes de concesión y 90 de   legalización en Supía.    

14. Por ese   motivo, el accionante alega que esos contratos se están adelantando i)   desconociendo e invisibilizando el territorio indígena así como la relación   tradicional, cultural y económica que los comuneros han construido con los   recursos naturales; ii) desconociendo los derechos del pueblo indígena a la   participación, a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e   informado; iii) entorpeciendo el acceso a la información por parte de las   autoridades tradicionales impidiendo conocer la realidad jurídica del   territorio; iv) inobservando la autonomía y determinación del pueblo Embera –   Chamí y v) poniendo en grave amenaza la integridad étnica, cultural, social y   económica de la comunidad.    

15. En referencia   a la presunta responsabilidad de las autoridades accionadas frente a la alegada   vulneración de derechos, el Gobernador alega que el INCODER, junto con el   Ministerio del Interior y otras autoridades mineras, han desconocido la   existencia misma del territorio del resguardo. Realiza esta afirmación amparado   en los siguientes argumentos:    

15.1 En 2011, al   contestar una petición acerca de los títulos mineros existentes en el territorio   del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, INGEOMINAS informó que “no se evidenció   registrado ningún Resguardo Titulado como resguardo indígena Cañamomo   Lomaprieta. Es de aclarar que la información sobre la ubicación de resguardos   indígenas y tierras de comunidades negras, está suministrada por el INCODER   (…)”.    

15.2   Posteriormente, en 2014 y con ocasión de una consulta similar elevada ante la   Agencia Nacional de Minería (ANM), esta entidad contestó que “según la última   actualización del Catastro Minero Colombiano (…) a fecha de 8 de septiembre de   2014, remitida a este despacho por el INCODER, NO se ubica el Resguardo Indígena   Cañamomo y Lomaprieta en dicha actualización, razón por la cual no es posible   generar la información de interés”. Esta posición fue ratificada por la entidad   en enero de 2015, cuando con ocasión de otra solicitud en igual sentido, señaló   que la información provenía del INCODER y que esa entidad no había incluido al   resguardo en el Catastro Minero Colombiano.    

15.3 El accionante   considera que la no inclusión del territorio en el mencionado Catastro   constituye una vulneración al derecho al territorio de la comunidad indígena, a   la vez que hace visible una descoordinación entre las entidades del Estado y,   especialmente, entre el INCODER y el Ministerio del Interior, por cuanto la   primera no ha cumplido las órdenes contenidas en la Sentencia T-461 de 2014,   según la cual tiene la obligación registrar los resguardos indígenas. Por su   parte, el Ministerio certificó la existencia del Resguardo en junio de 2014,   pero desvinculándola del territorio al afirmar que la definición sobre la   situación legal de éste corresponde al INCODER según lo dispuesto en el Decreto   1320 de 1998.    

15.4 Por lo   anterior, el peticionario considera que la delimitación funcional alegada por   las dos entidades ha llevado al absurdo de considerar que “hoy en Colombia un   resguardo indígena puede existir física, cultural y geográficamente sin un   territorio”, de forma que sea admisible que el Catastro Minero desconozca la   existencia de un resguardo reconocido por otra entidad del orden nacional, en   desmedro de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas.    

16. En lo que   respecta a la ANM, la Gobernación de Caldas, la Corporación Autónoma de Caldas   (CORPOCALDAS) y el Ministerio del Interior, el accionante manifiesta que estas   autoridades han vulnerado el derecho fundamental al Consentimiento Libre, Previo   e Informado por las siguientes razones:    

16.1 En primer   lugar, el Gobernador resalta que el derecho a la consulta previa que tienen las   comunidades étnicas que será afectadas directamente con la realización de   actividades minero-energéticas ha sido reconocido, ya no sólo por la   jurisprudencia constitucional, sino más recientemente por el Consejo de Estado   al suspender las normas que delimitaban las denominadas Áreas Estratégicas o   Bloques Mineros, de los cuales 7 se encontraban en jurisdicción de Riosucio y   Supía, es decir, en el área de influencia del resguardo. Al mismo tiempo, indica   que la jurisprudencia ha entendido que la consulta debe realizarse respecto de   cualquier medida que afecte los derechos de las comunidades al uso y disposición   del territorio y a su ordenación y planificación de manera autónoma y no sólo   frente a medidas de intervención física y material sobre el territorio.    

16.2 En ese   sentido, las medidas que deben ser consultadas incluyen algunas realizadas en   todos los momentos de la actividad minera, como son la exploración mediante el   uso de perforaciones o sobrevuelos y aquellas propias de la explotación y cierre   de una mina. En concepto del accionante, estas medidas generan impactos   diferentes también deben ser objeto de consulta previa en cumplimiento del   artículo 15 del Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, las autoridades accionadas   han continuado celebrando contratos de exploración y explotación minera en el   territorio del resguardo con impactos sobre el destino de recursos que permiten   la supervivencia de la comunidad indígena que lo habita, sin realizar las   respectivas consultas.    

16.3 Por otra   parte, el accionante reprocha que, según los lineamientos del Ministerio del   Interior, las empresas interesadas en adelantar proyectos mineros deberán   solicitar el inicio del proceso de consulta previa una vez decidan ejecutar el   mencionado proyecto, mientras que los miembros del resguardo no tienen   posibilidad de saber en qué momento la empresa tomará la decisión. Además, la   consulta sólo se exige antes de iniciar la fase de explotación “en donde no será   ya posible consultarnos y evaluar concertadamente los impactos y la viabilidad   del proyecto, sino única un exclusivamente el cómo deberá ejecutarse”. En el   mismo sentido se han pronunciado otras entidades como la ANM, que alega que las   consultas previas son un tema de competencia del Ministerio del Interior, por lo   que no puede emitir conceptos al respecto.    

16.4   Finalmente, el Gobernador argumenta que las consecuencias de la asignación de   licencias y de celebración de contratos mineros ya se observan al interior del   resguardo, dado que se están produciendo cambios sociales y económicos profundos   con ocasión de la posibilidad de que se adelanten proyectos mineros así como se   están poniendo en riesgo los recursos necesarios para la subsistencia física y   cultural y existe una gran probabilidad de destrucción y contaminación del   ambiente tradicional. Estas intervenciones indebidas en el territorio han   implicado, según el accionante, una vulneración de los derechos fundamentales a   la autonomía y autodeterminación de la comunidad del Resguardo Cañamomo y   Lomaprieta al no haber sido consultada acerca de la realización de proyectos   mineros que pueden afectar su integridad cultural y territorial desde las   primeras fases de dichas iniciativas empresariales.    

17. Para   concluir esta sección, el accionante indica que el INCODER, el Ministerio del   Interior y la ANM vulneraron el derecho fundamental del Resguardo a obtener   información necesaria para la defensa de sus derechos al no haber proporcionado   un mapa minero detallado del territorio que ocupa la comunidad indígena. Al   respecto, el peticionario manifiesta que la ANM se negó a suministrar esos datos   amparado en el artículo 325 de la Ley 685 de 2001 que autoriza a la Autoridad a   cobrar por la realización de dichos mapas a aquellas personas naturales o   jurídicas que utilicen sus servicios, sin tener en cuenta que era una   información vital para la protección de derechos fundamentales de una comunidad   indígena que tendría que invertir una cifra mayor al millón de pesos por   expediente para obtener lo solicitado.    

Descripción   de afectaciones concretas.    

18. Para   ambientar la descripción de daños concretos que se han producido en la comunidad   con ocasión de los proyectos mineros, el Gobernador recuerda que la presión por   los recursos naturales se ha sumado a la victimización de la comunidad indígena   con ocasión del conflicto armado, que ha sido reconocida por la Comisión   Interamericana de Derechos Humanos y por la propia Corte Constitucional a través   del Auto 004 de 2009, donde reconoció la situación de vulnerabilidad de los   habitantes del resguardo Cañamomo y Lomaprieta.    

19. En ese   sentido, el afán por la explotación de recursos mineros y la presencia de   actores armados ha generado presión por parte de personas foráneas a la   comunidad que aprovechan las instalaciones que ya han hecho grandes empresas y   por parte de esas mismas empresas, que han incursionado en el territorio de   manera arbitraria instando a los miembros de la comunidad a desconocer a las   autoridades del resguardo y sus normas internas de ordenamiento del territorio.   Así, por ejemplo, ocurrió entre los meses de marzo y abril de 2008, cuando la   empresa Anglo Gold Ashanti realizó sobrevuelos en compañía de la fuerza pública   con el fin de emprender labores exploratorias. Según el accionante, estos   sobrevuelos se hicieron a baja altura, irrespetando los lugares sagrados de la   comunidad, afectando flora y fauna silvestre y atemorizando a los comuneros.    

20. Del mismo   modo, el accionante denuncia que algunos miembros de la comunidad han denunciado   haber recibido ofrecimientos económicos por parte de funcionarios de dicha   empresa con el fin de que vendieran predios dentro del área de influencia del   resguardo. Años después de los sobrevuelos, en 2011, trabajadores que se   identificaron como contratistas de Medoro Resources Ltda. intentaron ingresar a   los territorios del resguardo con el pretexto de recoger muestras de terreno,   pero no pudieron hacerlo por no contar con la autorización de las autoridades   locales. Esta situación se produjo al menos en otra ocasión durante ese mismo   año. Más recientemente, el 30 de mayo de 2015, el gobernador del resguardo fue   informado que existía una reclamación ante la Alcaldía de Riosucio por la cual   una persona solicitó la protección de los derechos que tenía con ocasión del   contrato de concesión No. JH4-09952 de 2009 para la explotación de oro en el   territorio indígena, arguyendo que en el área de concesión se estaban realizando   actividades de minería ilegal, refiriéndose con ello a actividades de minería   artesanal que estaban llevando a cabo los habitantes de la zona.    

22. Del mismo   modo, el accionante hace referencia a algunos testimonios de miembros de la   comunidad como el Presidente de ASOMICARS según los cuales, luego de los   sobrevuelos de 2008 hasta el año 2013 se observó un incremento de las minas   abiertas en la parte del terreno de interés de la Anglo Gold Ashanti, que   pasaron de 11 a aproximadamente 70. En el mismo sentido, un médico tradicional   de la comunidad resaltó el daño espiritual que han sufrido los indígenas con   ocasión del sobrevuelo de aviones sobre los sitios de culto del resguardo.    

23. Por todo   lo anterior, el Gobernador acude a la acción de tutela en nombre propio y de su   comunidad con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al   territorio, a la consulta previa y al consentimiento previo libre e informado, a   la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas y al acceso a la   información, pues considera están siendo vulnerados por las autoridades   accionadas con ocasión de la falta de delimitación del territorio del resguardo,   de la concesión y celebración de contratos para proyectos mineros sin haberse   agotado la consulta previa, de la presión ejercida sobre el resguardo y sus   habitantes por parte de empresas y colonos en busca de minerales y por la puesta   en riesgo de la gobernabilidad indígena y de los modos de vida tradicionales de   la comunidad. En consecuencia, solicita que se ordene “o bien la nulidad o bien   la suspensión de los contratos y solicitudes en trámite de concesión minera que   se superponen” al territorio del resguardo hasta tanto no se celebren las   respectivas consultas previas.    

2. Pruebas   relevantes aportadas con la acción de tutela    

– Copia de   artículos académicos en los que se hace mención de la historia de la   conformación y desarrollo del resguardo Cañamomo y Lomaprieta.    

– Copia de la   Resolución No. 031 de 2011 proferida por el Cabildo del Resguardo, “Por medio   de la cual se reglamenta la actividad minera ancestral”.    

– Copia de la   Resolución No. 046 de 2012 proferida por el Cabildo del Resguardo, “Por medio   de la cual se declara el territorio del Resguardo como una zona de exclusión   para la mediana y gran minería”.    

– Copia de la   Resolución No. 047 de 2012 proferida por el Cabildo del Resguardo, “Por medio   de la cual se delimitan las zonas para el desarrollo de la actividad minera   artesanal ancestral dentro del territorio del Resguardo Indígena de Cañamomo y   Lomaprieta, jurisdicción de los municipios de Riosucio y Supía, Caldas”.    

– Copia de la   Resolución No. 048 de 2012 proferida por el Cabildo del Resguardo, “Por medio   de la cual se establecen y reglamentan los protocolos propios de la consulta y   consentimiento previo, libre e informado”.    

– Copia de la   respuesta a derecho de petición emitida por el Director General de Ingeominas   del 29 de octubre de 2011.    

– Copia del   derecho de petición presentado a la ANM el 14 de octubre de 2014, solicitando   información sobre el área del resguardo incluida en el catastro minero y otros   temas.    

– Copia de la   respuesta emitida por la ANM del 9 de enero de 2015.    

– Copia del oficio   del INCODER enviado al IGAC, de 24 de septiembre de 2009, donde señala que en el   país no existen resguardos coloniales.    

– Copia física de   constancia expedida por el INCODER el 9 de febrero de 2010 en la que se   reconoció la existencia del Resguardo colonial de Cañamomo y Lomaprieta.    

– Copia de   respuesta de la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos del 2 de   marzo de 2012, en el que se incluye al resguardo en la lista de resguardos   coloniales del país, indicando que sobre estos se están adelantando procesos de   clarificación de títulos.    

– Copias de   respuestas a derechos de petición de CORPOCALDAS, del 15 de enero de 2015.    

– Copia digital   (CD) de mapas con información cartográfica de la ANM de las Áreas Estratégicas   Mineras sobre Riosucio y Supía.    

– Copia física de   certificaciones emitidas por el Ministerio del Interior sobre la presencia de   grupos étnicos en el área de influencia de Contratos de Concesión minera y otro   tipo de proyectos (2011, 2012, 2013 y 2014).    

– Copia de   respuesta del Ministerio del Interior emitida el 19 de diciembre de 2014 sobre   la solicitud elevada para que iniciara consultas previas.    

– Copia de   comunicado de 22 de abril de 2008, por el cual se puso en conocimiento de la   opinión pública de los sobrevuelos de Anglo Gold Ashanti.    

– Copia de   comunicado de prensa del 20 de octubre de 2011 informando del ingreso de   empleados de Medoro Resources a los territorios del resguardo.    

– Declaración   extrajuicio presentada el 04 de julio de 2015 por el médico tradicional del   resguardo Luis Aníbal Guerrero Cataño.    

– Declaración   extrajuicio de 01 de julio de 2015 por Fabio de Jesús Moreno Herrera, comunero y   Presidente de la Asociación Indígena de Mineros Artesanales (ASOMICARS).    

– Declaración   extrajuicio del 01 de julio de 2015 presentada por el Mayor Ernesto Antonio   Tapasco, comunero del Resguardo.    

3. Respuesta de   las entidades accionadas    

Mediante Auto de 9   de julio de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales decidió   admitir la acción de tutela impetrada contra la Agencia Nacional de Minería,   CORPOCALDAS, INCODER y el Ministerio del Interior. Del mismo modo, decidió   vincular al trámite de la acción a INGEOMINAS, la Gobernación de Caldas, las   Alcaldías de Riosucio y Supía y las firmas Anglo Gold Ashanti y Medoro Resources   Ltda. Luego de los trámites de notificación respectivos, se recibieron las   siguientes respuestas:    

El  Alcalde Municipal de Riosucio radicó un escrito el 13 de julio de 2015   indicando que el Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta sí está reconocido   como tal “dentro de las distintas áreas que conforman la ejecución de la   administración Municipal y como tal, son sujetos de administración, control y   actuación desde este Municipio”. En ese sentido, aclara que el Alcalde Municipal   no es el competente para tramitar contratos de concesión mineros y, por ende,   alega no tener legitimación en causa dentro del proceso de referencia. En todo   caso, indica que no consta prueba alguna que demuestre gestión alguna de parte   de las autoridades del resguardo para que el ente territorial intervenga en los   procesos de consulta previa que pudieran producirse. Por otra parte, el Alcalde   reprocha el no cumplimiento del requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que   algunos de los hechos relatados datan de hace años, por lo que no puede decirse   que la protección constitucional se haya solicitado en un plazo razonable. Por   lo anterior, solicita que, en lo que respecta a la Alcaldía, se declare que ésta   no ha incurrido en vulneración alguna de los derechos fundamentales de la   comunidad indígena.    

El  Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior introdujo su   respuesta haciendo algunas consideraciones sobre los fundamentos legales de la   consulta previa. En esta sección, manifestó que la consulta previa debe   realizarse ante cualquier decisión de la administración que afecte directamente   los derechos de comunidades étnicas del país, antes de la realización del   proyecto, obra, actividad o ejecución de la medida específica. El procedimiento   que debe realizarse es aquél contenido en la Directiva Presidencial 10 de 2013,   en la cual se dispone que, en primer lugar, el interesado en llevar a cabo un   proyecto debe solicitar ante la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior la expedición de una certificación sobre la presencia o no de grupos   étnicos en el área de influencia del proyecto o de la actividad para lo cual   debe presentar una descripción del proyecto y las coordenadas donde éste se   llevará a cabo. Segundo, la Dirección debe realizar una verificación   cartográfica, geográfica o espacial para determinar si dentro del área del   proyecto se encuentran o no comunidades étnicas. Una vez revisadas las bases de   datos de la Dirección, si se identifica la presencia de una comunidad, el   interesado deberá solicitar al Ministerio del Interior que inicie el proceso de   consulta con dichas poblaciones. Finalmente, se da el proceso de consulta   propiamente dicho.    

Habiendo   establecido lo anterior, la Dirección se refirió al caso planteado por el   accionante, afirmando que a solicitud de parte ha emitido tres certificaciones   de presencia del resguardo indígena Cañamomo y Lomaprieta de la Etnia Embera   Chamí en jurisdicción de los municipios Riosucio y Supia, dentro de los   siguientes proyectos mineros:    

–            Certificación No. 1971 del 4 de octubre de 2012. Proyecto denominado “Contrato   de concesión minera No. 625-17RMN: HIVL – 02”.    

–            Certificación No. 2011 del 16 de diciembre de 2014. Proyecto denominado “Explotación   de materiales de construcción tipo cantera en el alto del Guatica del Municipio   de Riosucio – Caldas Asociado a la legalización de minería de hecho LH 0212-17”.    

–            Certificación No. 382 del 28 de febrero de 2014, sobre el proyecto “Contrato   de concesión minera No. 625-17”.    

De lo anterior, la   Dirección concluyó que en esas certificaciones se expuso de manera inequívoca la   presencia de una o varias comunidades étnicas, por lo que el ejecutor del   proyecto debe solicitar formalmente la apertura del proceso de consulta previa   en caso de mantener interés en desarrollar la actividad. En caso contrario, si   no conserva el interés no está obligado a radicar formalmente la apertura del   proceso consultivo. Al momento de emitir la respuesta, no constaba el inicio de   consulta previa alguna con ocasión de las certificaciones expedidas.    

Por su parte, CORPOCALDAS contestó a la acción de tutela alegando su   improcedencia por no cumplir con los principios de subsidiariedad ni de   inmediatez. Sobre el primero, manifestó que existen otras vías judiciales   ordinarias, distintas a la acción de tutela, para controvertir los actos   administrativos expedidos por la Corporación en el marco de procesos de   expedición de Licencias Ambientales o Planes de Manejo Ambiental;   específicamente, los No. 1341 y 682 que, además, gozan de presunción de   legalidad. En lo que respecta a la inmediatez, la accionada resalta que han   pasado aproximadamente 5 años desde que se expidieron los mencionados actos   administrativos, como sucedió con el Plan de Manejo Ambiental LH 212-17 para la   explotación de material de construcción tipo cantera, que se aprobó mediante   Resolución 384 de 2010 y que legalizó una mina de hecho. Por lo anterior,   solicita que se desvincule a la entidad del trámite de tutela.    

El  Servicio Geológico Colombiano, como entidad que asumió las competencias   del antiguo INGEOMINAS, respondió indicando que la acción no contiene ninguna   indicación acerca de cómo el Servicio vulneró, por acción o por omisión, los   derechos fundamentales de los accionantes. En ese sentido, el Servicio Geológico   aclara que no participó en ninguna de las actividades exploratorias o de   licenciamiento mencionadas en la acción, por no ser de su competencia. Por lo   anterior, solicitó que se declarara la falta de legitimación en causa por pasiva   de la entidad y se le desvinculara de la acción.    

La empresa Anglogold Ashanti Colombia S.A. (AGA) se pronunció indicando,   en principio, que no le constaban los hechos relatados por el accionante acerca   de la historia del resguardo Cañamomo y Lomaprieta ni de las supuestas   violaciones de derechos por parte de las autoridades accionadas. A continuación,   la empresa indicó que no es cierto que se hubiesen presentado ingresos no   autorizados de sus empleados al resguardo y que, aún si se hubieran presentado,   estas irregularidades ya constituirían hechos superados en vista de que   ocurrieron hace más de 7 años. Igualmente, la AGA aclaró que no es titular   actual de ningún contrato minero en la zona por cuanto el que habían celebrado   fue cedido a la Compañía Minera Seafield S.A. en junio del año 2010, con   registro ante el Registro Minero Nacional del 7 de noviembre de 2012.    

Así, la empresa   manifestó que la acción de tutela resulta improcedente por no haberse acreditado   el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, ni cumplirse los   criterios de procedencia de la solicitud de amparo contra particulares. Por otra   parte, en lo que respecta a la delimitación territorial del resguardo, la   empresa manifestó que este asunto es competencia del INCODER y que tampoco   existe vulneración del derecho fundamental a la consulta previa pues no se   relacionan pruebas de violaciones concretas a ese derecho. En ese sentido,   contrario a lo dicho por el peticionario, AGA indicó que no es posible extender   la consulta a la etapa previa a la explotación porque “no puede consultarse lo   que ni siquiera se sabe cómo se va a llevar a cabo” de forma que “pretender que   deba consultarse antes de celebrarse un contrato de concesión es sólo una   interpretación acomodada (…) conforme al Código de Minas, es la fase de   exploración aquella en la cual el concesionario va a determinar el alcance, las   áreas y la viabilidad del proyecto, sus eventuales impactos y la mitigación de   los mismos”.    

Por lo anterior,   consideró absurdo el debate que ha pretendido abrirse sobre la necesidad de   consultar la propia firma del contrato pues “una cosa es la protección de la que   gozan las minorías étnicas y otra muy distinta es pretender soslayar el interés   general de la Nación e intervenir en fases en las que ni siquiera se sabe si se   va a tener algún contacto con los resguardos o territorios ancestrales”. Así,   luego de hacer un recuento de las normas que regulan la consulta previa, la AGA   concluyó que para poderse alegar una violación a este derecho deben precisarse   los casos concretos, los proyectos y las obras que no fueron consultadas, lo   cual no sucede en la acción de referencia. Finalmente, reiteró su argumento   acerca de la improcedencia formal de la acción al señalar que los hechos   alegados como vulneraciones ocurrieron hace varios años, con lo cual no se   cumple el requisito de inmediatez y tampoco se aportan pruebas siquiera sumarias   sobre daños concretos, por lo que solicitó que la acción fuera desestimada.    

La  Secretaría de Gobierno del Departamento de Caldas, en representación de   la Gobernación, contestó manifestando que carece de competencia en los temas que   motivaron la acción de tutela en tanto que entre sus funciones no se encuentra   la de delimitar o declarar la existencia de resguardos indígenas aun cuando sí   tiene entre sus deberes el proveer acompañamiento en la ejecución de los planes   departamentales de atención a las comunidades étnicas que habitan el   departamento. Por lo tanto, solicitó que la Gobernación sea desvinculada de la   acción de referencia.    

Como respuesta a la acción interpuesta, la Alcaldesa del Municipio de Supía  también argumentó falta de competencia sobre los asuntos relacionados con las   concesiones para la exploración y explotación mineras así como para la   realización de consultas previas con ocasión de ese tipo de proyectos. De este   modo, ante la falta de poderes de la Alcaldía para otorgar las garantías a los   derechos fundamentales que solicitan solicitó que se declarar su no   responsabilidad en las vulneraciones alegadas.    

El entonces Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) manifestó   que la acción de referencia resulta improcedente en relación con la entidad por   cuanto ésta ha reconocido la existencia del resguardo Cañamomo y Lomaprieta,   “teniendo presente la solicitud de titulación que se encuentra hoy en día en el   Instituto, haciendo partícipe a la comunidad en las decisiones frente a su   proceso”. Esta solicitud, sin embargo, se encuentra retrasada en su trámite en   vista de la suspensión del Decreto 1465 de 2013 que regulaba los procedimientos   administrativos especiales agrarios de clarificación de la propiedad,   delimitación o deslinde de las tierras de la Nación, entre otros así como por la   existencia de otras solicitudes de titulación de comunidades que también   reclaman territorios pretendidos por el resguardo.    

Este último es el   caso del Consejo Comunitario Guamal, que representa a los Indígenas Kumba y a   los pobladores afrodescendientes que han presentado documentos de ancestralidad   que datan de 1879, así como de comunidades que se autoreconocen como campesinas   no – indígenas y, por tanto, han solicitado la disolución del resguardo Cañamono   y Lomaprieta para pasar a asociarse a través de juntas de acción comunal. Esta   situación es descrita por el Instituto como un “conflicto territorial”, en el   cual la entidad ha mediado mediante la creación de espacios de concertación como   la reunión interétnica e interinstitucional celebrada en Supía los días 7 y 8 de   julio de 2015. Allí se informó que en el marco del Decreto 2164 de 1995 es   posible avanzar en la delimitación de los territorios del resguardo y de las   otras dos comunidades, lo cual fue rechazado por los indígenas embera de   Cañamomo y aceptada por los indígenas Kumba (que afirman ser los únicos   descendientes directos de los Quimbaya) y por la comunidad afrodescendiente del   Guamal.    

En ese sentido, el   Instituto aclaró que no es posible iniciar un proceso de titulación hasta tanto   no se haya resuelto el conflicto interétnico y se coordine con las autoridades   tradicionales un plan de trabajo concertado que involucre a todos los   interesados por lo cual no ha sido posible expedir un acto administrativo que   legalice y delimite los territorios ancestralmente ocupados por la comunidad   embera de Cañamomo y Lomaprieta. Por lo mismo, no es posible obtener información   geo referencial, ni levantamiento de informe socioeconómico y cultural y, por   ende, esos datos tampoco pueden ser entregados a pesar de las solicitudes que al   respecto hayan elevado los ciudadanos. Igualmente, el INCODER solicitó tener en   cuenta la Sentencia T-461 de 2014, por la cual la Corte Constitucional resolvió   garantizar el derecho a la consulta previa tanto de las comunidades   pertenecientes al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta como a la población   afrodescendiente del Guamal.    

Para terminar,   indicó que el Instituto carece de legitimación en causa por pasiva dentro de la   acción de referencia en lo atinente a la adjudicación de licencias de   explotación minera, concesiones mineras y consulta previa por cuanto estos   asuntos son de competencia exclusiva de la ANM y del Ministerio del Interior,   por lo que el INCODER sólo puede responder por lo concerniente a los procesos de   constitución y delimitación del territorio del resguardo. Con todo, recordó que   bajo el principio de colaboración armónica, las autoridades deben tender a   armonizar todas las actividades económicas para el adecuado desarrollo económico   y social de las distintas regiones del país, por lo que la minería debe   coexistir en un entorno en el que no resulten afectadas la salud o el medio   ambiente de una comunidad, por lo cual debe siempre garantizarse el derecho a la   consulta previa.    

La  Agencia Nacional de Minería (ANM) contestó a las pretensiones formuladas   haciendo referencia, en primer lugar, a las funciones de la entidad según lo   establecido por el artículo 1 del Decreto 4143 de 2011, para luego mencionar   algunos aspectos del objeto, alcance y regulación de la actividad minera. Al   respecto, indicó que “la legislación minera regula las relaciones jurídicas del   Estado con los particulares y las de estos entre sí, por causa de los trabajos y   obras de la industria minera en sus fases de prospección, exploración,   construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte y   promoción de los minerales que se encuentren en el suelo o el subsuelo, ya sean   de propiedad nacional o privada”. Por tanto, el ejercicio de la actividad minera   comporta un interés público, en la búsqueda de estimular y fomentar la industria   en consonancia con las normas ambientales y la explotación racional de recursos   no renovables.    

De este modo, las   funciones de la ANM se circunscriben a realizar estudios para otorgar contratos   de concesión, el seguimiento y control de títulos mineros debidamente otorgados   y la verificación del cumplimiento por parte de las empresas de las obligaciones   contractuales, económicas, de seguridad y de las normas administrativas   derivadas del título minero. En lo que respecta a comunidades étnicas, es misión   de la Agencia ponerse en contacto con los representantes de los grupos étnicos   presentes en el área a través de la autoridad competente (en este caso, el   Ministerio del Interior), para “notificarlos con el fin de que comparezcan para   hacer valer su preferencia en el término de treinta (30) días contados a partir   de la notificación” de acuerdo con el artículo 124 de la Ley 685 de 2001. Para   explicar esta disposición, la ANM procedió a mostrar en qué consisten las etapas   constitutivas de un título minero así:    

–          Trabajos de exploración: son estudios, trabajos y obras a los que   está obligado el concesionario y que son necesarios para establecer y determinar   la existencia y la ubicación del mineral o minerales contratados, la geometría   del depósito o depósitos dentro del área de concesión en cantidad y calidad   económicamente explotables, la viabilidad técnica de extraerlos y el impacto que   sobre el medio ambiente y el entorno social pueden causar estos trabajos y   obras.    

–          Construcción y montaje minero: las construcciones, instalaciones y   montajes mineros deberán seguir las características señaladas en el Programa de   Trabajos y Obras aprobado. El montaje consiste en la preparación de frentes   mineros y en la instalación de equipos y maquinaria necesarios para adelantar la   extracción o captación de los minerales mientras que la construcción se refiere   a las obras civiles de infraestructura necesarias para el funcionamiento normal   de las labores de administración y apoyo de la empresa minera. En esta etapa,   resalta la ANM, es necesario que el concesionario presente el estudio de   factibilidad ambiental aprobado y la Licencia Ambiental expedida por la   autoridad ambiental correspondiente.    

–          Obras y trabajos de explotación: se refiere al conjunto de   actividades que deben realizarse para extraer o captar los minerales yacentes en   el suelo o el subsuelo del área de concesión, su acopio, su beneficio y el   cierre y abandono de los montajes e infraestructura. El periodo de explotación   comercial se inicia formalmente al vencimiento del periodo de construcción y   montaje, incluyendo sus prórrogas. Del inicio de la explotación debe darse aviso   por escrito a la ANM y a la Autoridad Ambiental, y durante su desarrollo deberán   cumplirse las obligaciones contenidas en el Plan de Manejo Ambiental y “de   encontrarse el área en territorios indígenas o de comunidades negras, debe   surtirse la consulta”.    

Luego de hacer la   descripción precedente, la ANM hizo referencia al derecho de prelación antes   nombrado, para lo cual señaló que el artículo 122 de la Ley 685 de 2001   establece la posibilidad de crear “Zonas Mineras Indígenas” “en las cuales la   exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las   disposiciones especiales del presente capítulo sobre protección y participación   de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios”. Al   respecto, la Agencia aclaró que la Gerencia de Catastro y Registro Minero   informó que no se reporta información que delimite la zona del Resguardo   Indígena Cañamomo y Lomaprieta “como quiera que dicha información es   suministrada por el INCODER y a la fecha no existen reportes ni modificaciones   ni adiciones del territorio indígena de la controversia”. Por lo anterior, para   el caso expuesto del accionante y en concepto de la ANM, el derecho de prelación   contenido en la Ley 685 de 2001 no aplica para el caso del resguardo Cañamomo y   Lomaprieta, al no poder ser declarado zona minera indígena por no existir   información sobre el resguardo en el Catastro Minero Colombiano.    

Por otra parte, en   cuanto a la supuesta vulneración del derecho a la consulta previa, la ANM afirmó   que debe tenerse en cuenta que, por disposición constitucional, los recursos   naturales no renovables son propiedad del Estado pero esta propiedad debe   ejercerse en concordancia con la obligación de respetar y proteger la integridad   cultural, social y económica de las comunidades étnicas que se encuentren   asentadas donde se exploten esos recursos. Para superar esta tensión, el Código   Minero establece que la etapa de explotación sólo se autoriza una vez se cuenta   con la licencia ambiental otorgada por la autoridad competente y luego de que el   titular minero haya surtido el proceso de consulta previa respectivo, con el   acompañamiento del Ministerio del Interior. En ese sentido, la consulta previa   no debe adelantarse durante el trámite de las propuestas del contrato de   concesión sino previamente a iniciar la etapa de explotación minera.    

Al decir de la   ANM, “si la Autoridad Minera evidencia una superposición con un resguardo   indígena que no haya sido declarado como zona minera, procederá a informar al   solicitante de la propuesta, que (…) deberá, conforme a las directrices   expedidas por el Ministerio del Interior, adelantar el trámite de la Consulta   Previa ante la autoridad competente”. Sin embargo, en vista de que no existe   información sobre la delimitación del territorio del resguardo Cañamomo y   Lomaprieta, no es posible adelantar procesos de consulta. Igualmente, la ANM   recordó que los actos administrativos por ella proferidos, así como los   contratos de concesión minera, gozan de presunción de legalidad que sólo puede   ser desvirtuada a través de una sentencia judicial, teniendo en cuenta que la   Agencia no tiene competencia para expedir licencias ambientales o para adelantar   consultas previas.    

Finalmente, la ANM   alegó la improcedencia de la acción de tutela al no constatar una vulneración de   los derechos fundamentales de la comunidad indígena por cuanto los trámites   surtidos dentro de las solicitudes y otorgamiento de títulos mineros “se   enmarcaron en derecho y bajo la normatividad vigente”. Además, la accionada   indica que existen otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción   contenciosa administrativa y que la acción tampoco cumple con el requisito de   inmediatez ni existe prueba de la inminencia de un perjuicio irremediable. Por   lo tanto, solicitó desestimar las pretensiones contenidas en la acción de tutela   de referencia y eximir de toda responsabilidad a la Agencia Nacional de Minería   en vista de los argumentos expuestos.    

La empresa Minera Seafield S.A.S. allegó al Juzgado de primera instancia   una contestación en la cual pusieron en conocimiento los siguientes hechos:   mediante Resolución No. 0878 del 28 de enero de 2011 la Gobernación del   Departamento de Caldas perfeccionó la cesión total de derechos pertenecientes a   la sociedad Anglo Gold Ashanti S.A. dentro del contrato de concesión No. 625 –   17 a favor de la sociedad Seafield S.A.S en un acto que, posteriormente, se   inscribió en el Registro Minero el 07 de noviembre de 2012. El día 23 de   noviembre de 2012, la apoderada del contrato de concesión presentó escrito ante   la ANM por el cual solicitó la suspensión de obligaciones contractuales por   razones de fuerza mayor consistentes en “la imposibilidad de acceder al área del   título, a pesar de las gestiones que se han realizado en este sentido, con los   representantes de los resguardos indígena colonial Cañamomo Lomaprieta, Indígena   colonial La Montaña y Escopetera Pirza, pertenecientes a la etnia Emberá-Chamí,   quienes se niegan a permitir el ingreso del personal técnico que debe realizar   actividades de prospección y de exploración proyectadas”.    

Por medio de   escrito radicado el 19 de junio de 2013, se dio alcance a la comunicación   anterior, al allegar una respuesta proferida por el Gobernador del Resguardo   Indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, por la cual negó nuevamente el   acceso al área del título, insistiendo en que se debía adelantar el proceso de   consulta previa, pese a que el contrato se encontraba en etapa de exploración.   El 28 de octubre de 2013 la empresa presentó un nuevo escrito, reiterando la   necesidad de que la ANM se pronunciara sobre la solicitud de suspender el   contrato por la existencia de circunstancias de fuerza mayor, las cuales no se   habían modificado para el 8 de abril de 2014, cuando se radicó una nueva   petición en el mismo sentido que las anteriores. Finalmente, el 23 de julio de   2014 Seafield S.A.A manifestó ante la Agencia la renuncia al contrato de   concesión No. 625-17 de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la   Ley 685 de 2001; esta renuncia fue aceptada por la entidad mediante la   Resolución No. VSC 0143 del 20 de marzo de 2015, en la cual también declaró   terminado el contrato 625-17.    

Sobre la acción de   tutela de referencia, la empresa precisó que el accionante desconoce que desde   el 23 de noviembre de 2012 se solicitó la suspensión de las obligaciones   contractuales en vista de que, a pesar de las gestiones de Seafield S.A., los   líderes de los resguardos de la etnia Emberá-Chamí “nunca otorgaron los permisos   necesarios para que el personal técnico pudiera realizar las actividades de   prospección y de exploración proyectadas”. Por lo tanto, en concepto de la   empresa, los perjuicios alegados por el peticionario no se consolidaron al no   haberse llevado a cabo actividades relacionadas con el proyecto minero desde   2012, sumándose a esto que la ANM declaró en 2015 la terminación del mencionado   contrato, por lo cual concluyó que “las pretensiones tendientes a procurar que   se deje sin efectos el contrato de concesión 625-17, carecen de fundamento   fáctico y jurídico” y, por tanto, debería desestimarse la acción de tutela   impetrada.    

Para terminar, el Ministerio de Minas contestó aclarando que lo alegado   en la acción no le constan a la entidad, en vista de que “este Ministerio no ha   intervenido en los hechos que supuestamente han vulnerado los derechos   fundamentales del accionante”, dado que es una institución rectora de la   política minera pero no ejerce funciones como autoridad ambiental ni como   supervisora de la realización de consultas previas. A pesar de lo anterior, el   Ministerio indicó que la minería es una actividad de interés público que impacta   en todos los sectores de la economía nacional para cuyo ejercicio debe   acreditarse el cumplimiento de exigentes requisitos por lo que, a juicio de la   cartera ministerial, “no se entiende cómo después de tantos años de actividades   en esta región, se pretende mediante acción de tutela, buscar paralizar la   actividad minera sin que haya fundamentos fácticos ni probatorios para este   fin”.    

Con lo anterior en   mente, el Ministerio alegó la falta de legitimación por pasiva de la entidad así   como la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de   inmediatez al no presentarse la inminencia de un perjuicio irremediable. Al   respecto, manifestó que el accionante no hace referencia a una sola situación   reciente que hubiese puesto en riesgo los derechos de la comunidad indígena pues   todos los que menciona ocurrieron hace más de 5 años. Por otra parte, la cartera   de minas manifestó que las pretensiones formuladas por el accionante resultaban   desproporcionadas al buscar la suspensión de permisos, contratos, concesiones   mineras y licencias ambientales, máxime existiendo otros medios de defensa   judicial. Por estas consideraciones, la accionada solicitó que se declaren   probadas las excepciones propuestas y, en consecuencia, se le exima de   responsabilidad por los hechos y pretensiones alegadas en la acción de tutela de   referencia.    

4. Decisiones   judiciales objeto de revisión    

Mediante sentencia   del 22 de julio de 2015, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de   Manizales decidió negar, en primera instancia, la acción de tutela de   referencia. Para sustentar su resolución, el Tribunal realizó un recuento   jurisprudencial acerca del derecho a la consulta previa como desarrollo del   derecho fundamental a la participación de las comunidades indígenas, indicando   que este derecho encuentra reconocimiento constitucional y legal y debe   garantizarse en el diseño, elaboración y evaluación de proyectos que sean   susceptibles de afectar directamente el modo de vida de comunidades indígenas.   En el mismo sentido, la Sala resaltó que si bien en un primer momento se   consideró que el derecho a la consulta previa había sido considerado un derecho   de carácter colectivo, defendible a través de la acción popular, posteriormente   la jurisprudencia constitucional lo relacionó con el principio de diversidad   étnica y cultural “para señalar que implica el reconocimiento de personería   sustantiva a las comunidades” y, por ende, la posibilidad de hablar del carácter   fundamental del derecho a la consulta previa.    

Luego de hacer   otras consideraciones sobre la finalidad de la consulta y de su relación con el   derecho fundamental al territorio y a la propiedad de los pueblos indígenas, la   Sala procedió a reiterar las reglas acerca del principio de subsidiariedad como   criterio para determinar la procedencia de la acción de tutela. A continuación,   analizó el caso concreto señalando que no era posible conceder el amparo   deprecado al notar que “existe discusión sobre los límites territoriales   ocupados por el aludido resguardo indígena, pues hay disputas sobre quién ocupa   esos terrenos”, por lo cual el juez de tutela no puede decidir sobre la eventual   vulneración de derechos de la comunidad indígena hasta tanto el INCODER no se   pronuncie de manera definitiva sobre la delimitación del territorio del   resguardo. Por lo anterior, en concepto del Tribunal, al accionante todavía le   asisten varios mecanismos ordinarios de defensa a los que puede acceder, siendo   el primero de ellos el agotar la vía gubernativa ante el mencionado Instituto   con el fin de tener certeza sobre si los títulos mineros se encuentran dentro   del territorio del resguardo y, así, establecer la necesidad de adelantar o no   consultas previas. De otro lado, la providencia indica que no se avizora la   existencia de un riesgo de perjuicio irremediable, con lo cual tampoco resulta   procedente la acción de amparo como mecanismo transitorio de protección.    

La decisión fue   apelada por el accionante argumentando que el a quo desconoció que la   jurisprudencia constitucional colombiana y la interamericana han reconocido que   “la garantía y protección del derecho fundamental al territorio no se condiciona   a la existencia de un título estatal que lo reconozca” sino que implica otras   dimensiones tales como “la totalidad de la tierra y los recursos naturales que   los pueblos indígenas han utilizado tradicionalmente”, la posibilidad de   constituir resguardos, el derecho a proteger las áreas sagradas o rituales, el   derecho a administrar los territorios y la protección de las áreas de   importancia ecológica. Igualmente, señaló que la providencia recurrida ignoró   las directrices de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, según las   cuales los territorios indígenas pendientes de delimitación deben contar con una   “protección territorial provisional”, de forma que los Estados no pueden otorgar   concesiones para la explotación de recursos naturales en territorios pendientes   de delimitación, sin antes agotar la consulta previa.    

Por otra parte, el   accionante indicó en su escrito de apelación que, contrario a lo sostenido por   el Tribunal, la comunidad no cuenta con otros medios de defensa judicial en   vista de que el derecho al territorio no ha sido sólo el del territorio, sino   que la violación al derecho a la consulta previa ya se ha visto afectado por la   concesión de licencias mineras. En ese sentido, la naturaleza de las acciones   judiciales ordinarias que deberían emprenderse para lograr la suspensión de   todas las licencias “exigiría demandar todos y cada uno de los contratos de   concesión o permisos ambientales, lo cual no solo resulta para los accionantes   una exigencia desproporcionada, sino que no sería tampoco una opción judicial   que permitiera poner en debate los términos en que se alega la vulneración de   todos y cada uno de los derechos deprecados”.    

Sobre la no   existencia de riesgo de perjuicio irremediable argumentada por el fallador de   primera instancia, el tutelante manifestó que existen suficientes evidencias de   los impactos que han tenido las concesiones mineras en su comunidad, de forma   que el perjuicio ya se está presentando y se corre el riesgo de que se convierta   en irremediable. Finalmente, señaló que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que   la comunidad del resguardo Cañámomo y Lomaprieta constituye un sujeto colectivo   de especial protección constitucional que ha sufrido de una discriminación   histórica y se encuentra en riesgo de perder su integridad étnica, cultural,   social y económica. Por tanto, solicita a la segunda instancia que revoque la   decisión impugnada y proteja los derechos invocados.    

El recurso de   alzada fue resuelto por la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 03 de   septiembre de 2015, en la cual se decidió confirmar la sentencia de primera   instancia. Para sustentar su decisión, reiteró los argumentos del a quo  y agregó que el accionante no logró demostrar “de qué manera se le están   vulnerando directamente sus garantía fundamentales”, teniendo en cuenta que las   entidades accionadas respondieron sus peticiones oportunamente y contra ellas no   se interpusieron recursos ni se solicitaron aclaraciones o complementaciones.   Por otro lado, la Corte Suprema indicó que también debe tenerse en cuenta que el   INCODER se encuentra realizando las diligencias necesarias para delimitar el   territorio del resguardo, a pesar de la existencia de un conflicto territorial   que ha dificultado el proceso.    

Así las cosas,   para la segunda instancia, “sin que exista un territorio delimitado, resulta   imposible definir con certeza (…) sobre la exigencia de consulta previa” además   de que, reiteró, no existe prueba de que las entidades accionadas hayan   desatendido las peticiones del accionante. Finalmente, la Corte afirmó que, si   la pretensión del accionante es que se dejen sin efecto jurídico los contratos   de concesión en las áreas que se superponen en el territorio del resguardo,   entonces puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa “e instaurar   la acción de nulidad y restablecimiento del derecho” en el marco de la cual   puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos. Lo   anterior se encuentra justificado, según la Sala, porque el peticionario tampoco   probó que se encontraba en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable a pesar de   haberlo afirmado.    

5. Trámite   adelantado ante la Corte Constitucional    

En cumplimiento de   lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, el expediente fue remitido a esta   Corporación para su eventual revisión. La Sala de Selección número diez, en   providencia del 15 de octubre de 2015, decidió seleccionar el presente   expediente, asignándoselo a la Sala Novena de Revisión.    

I.          AUTO 590 DE 2015    

Posteriormente, la   Sala de Revisión profirió el Auto 590 de 2015, por el cual se ordenó la práctica   de pruebas consistentes en:    

“PRIMERO:  Por Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR a la Agencia   Nacional de Minería para remita a esta Corte el Reporte Gráfico, la Hoja de   Reporte de Títulos y/o solicitudes mineras vigentes y los Certificados de   Registro Minero correspondientes a los municipios de Riosucio y Supía y sus   zonas aledañas, así como de los territorios que hubiesen sido señalados por el   señor Carlos Eduardo Gómez en la petición ANM 20145510495672, que dio origen al   oficio de radicado No. 20152200003561 del 09 de enero de 2015, emitido por la   misma Agencia. (…)    

SEGUNDO: OFICIAR, por intermedio de la Secretaría General, a la   Defensoría del Pueblo – Regional Caldas, con el fin de que alleguen a esta   Corporación un informe así como documentos o estudios elaborados por esa entidad   (si disponen de ellos), en los que se dé cuenta de la situación del resguardo   Cañamomo – Lomaprieta, el carácter de los presuntos conflictos interétnicos que   en él se presentan y cualquier dato relacionado con la actividad minera dentro   de los territorios aledaños a los municipios de Riosucio y Supía en los que   habitan las comunidades étnicas de las que se ha hecho mención en este Auto. (…)    

TERCERO: a través de la Secretaría General, OFICIAR al señor Carlos   Eduardo Gómez Restrepo para que, en su calidad de accionante dentro de este   proceso y de Gobernador del Resguardo Cañamomo – Lomaprieta, remita a esta   Corte:    

1.     El mapa que le fue proporcionado a la ANM junto con el derecho de   petición de radicado ANM 20145510495672 y cualquier otro en el que se muestren   los territorios que el resguardo considera que se encuentran dentro de su   jurisdicción.    

2.     Un informe acerca de las relaciones del resguardo con las demás   comunidades étnicas que se asientan en el territorio, así como sobre las   eventuales discrepancias que su comunidad tenga con éstas para efectos de la   titulación de tierras y la actividad minera.    

3.     Un informe acerca de si se ha presentado algún tipo de vulneración al   territorio o a la población indígena del resguardo que pudiese atribuirse a las   labores de exploración o explotación minera en los terrenos habitados por las   diferentes comunidades, en fechas recientes o dentro del año inmediatamente   anterior”.    

Igualmente, en el mencionado Auto se determinó la suspensión de los términos   para fallar la acción de tutela de referencia “por el término de un (1) mes   contado a partir del momento en que sean recaudadas las pruebas ordenadas”,   según lo dispuesto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, por el cual se   adoptó el nuevo reglamento de esta Corporación. Como resultado de esas órdenes y   según informe de la Secretaría General de la Corte Constitucional, el Despacho   del Magistrado Ponente recibió el 11 de marzo de 2016 los siguientes documentos:    

–          Oficio No. 201661230156181 del 16 de febrero de 2015   proveniente del Grupo de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Minería por   el cual dio respuesta al requerimiento hecho a través del citado Auto 590 de   2015. Dicho oficio contiene 2 folios con 86 folios anexos y 2 mapas.    

–          Oficio No. 000870-1 del 16 de febrero de 2016   firmado por la Defensora del Pueblo Regional Caldas, que consta de 7 folios y 1   CD anexo.    

–          Oficio firmado por el señor Gobernador y   Representante Legal del Resguardo Indígena Cañamomo – Lomaprieta recibido el 19   de febrero de 2016. Consta de 22 folios con 1 CD, 1 mapa y 1 libro anexos.    

–          Copia de oficio SGC No. 20162810003621 del 3 de   febrero de 2016, remitido a la Agencia Nacional de Minería por el Grupo de   Participación Ciudadana y Comunicaciones del Servicio Geológico Colombiano.   Consta de 1 folio recibido el 4 de febrero de 2016.    

–          Copia del oficio No. 2016006302 del 1 de febrero de   2016 enviado al Jefe de la Ofician Jurídica de la ANM por el Coordinador del   Grupo de Defensa Judicial y Extra Judicial del Ministerio de Minas y Energía.    

–          Oficio No. 20162111888 del 26 de febrero de 2016   firmado por el Jefe de la Oficina Jurídica del INCODER, por el cual da respuesta   al oficio OPT –A- 252/2016 recibido en la Secretaría el 26 de febrero. Consta de   4 folios con 5 anexos.    

–          Oficio No. OFI16-000005901-DCP-2500 del 29 de   febrero de 2016 por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior   que consta de 7 folios, 1 folio anexo y 1 CD.    

–          Oficio firmado por el apoderado judicial de Anglo   Gold Ashanti – AGA, recibido el 26 de febrero y que consta de 2 folios y 6   anexos.    

–          Oficio del 7 de marzo de 2016, firmado por la   Directora General de Forest People Programme mediante el cual presenta un   escrito de amicus curiae para consideración dentro del proceso de   referencia. Consta de 1 folio con 32 anexos.    

El contenido de   los documentos recibidos es el siguiente:    

1.     La   Agencia Nacional de Minería remitió el Reporte Gráfico No. ANM-RG-0268-16   del 11 de febrero de 2016 expedido por la Vicepresidencia de Contratación y   Titulación Minera, con respecto a los títulos mineros vigentes en los municipios   de Riosucio y Supía y el polígono delimitando el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta   solicitado en el radicado No. 20145510495672, según información que consta en el   Catastro Minero Colombiano. Igualmente, allegó el Reporte Gráfico No.   ANM-RG-0272-16 del 11 de febrero de 2016 con respecto a las solicitudes mineras   vigentes en jurisdicción de los mismos municipios y el polígono que delimita el   Resguardo. Por otra parte, la Agencia presentó los Reportes Escritos   ANM-RT-095-16 y ANM-RT-095-16 del 12 de febrero de 2016, en los cuales se dan   detalles sobre los títulos mineros y los contratos de concesión vigentes en las   áreas señaladas.    

Por otra parte,   anexó los Certificados Mineros de los Contratos de Concesión Mineros inscritos   en el Registro Minero, haciendo la respectiva relación de los títulos.   Finalmente, informó que la Gerencia de Catastro y Registro Minero, mediante   comunicación interna, corrió traslado al INCODER del oficio ANM-20145510495672   del 5 de diciembre de 2014, “para que como encargado de la cobertura oficial de   Resguardos Indígenas en Colombia realizara los trámites a su cargo [sin embargo]   a la fecha del último reporte actualizado de la Cobertura de 12 de febrero de   2016, el Catastro Minero Colombiano NO reporta aún la información sobre la   delimitación de estos territorios, como quiera que dicha información no ha sido   suministrada por el INCODER”.    

2.     La   Defensoría del Pueblo, mediante escrito radicado el 18 de febrero de 2016,   informó que de acuerdo con la información que reposa en el Sistema de Alertas   Tempranas (SAT) en el mes de noviembre de 2014, se registró y sistematizó   información referente a la situación de riesgo del Pueblo Embera Chamí de Caldas   de los resguardos Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, Cañamomo y   Lomaprieta, San Lorenzo, Escopetera Pirza y las parcialidades de Cauromá y La   Trina. Según la Defensoría, “se identificó entre otros elementos que potenciaron   el conflicto armado en dicha subregión, el auge minero y los diversos intereses   confluyentes en torno a la actividad extractiva como aspectos que vienen   impactando las formas de vida de las comunidades indígenas que allí habitan”.    

En ese sentido, de   acuerdo con la entidad, las dinámicas territoriales relacionadas con las   explotación aurífera pueden explicarse en dos líneas: “i) la intensificación de   la actividad minera relacionada por la afluencia de personas foráneas y mineros   provenientes de localidades aledañas, la cual impacta la economía de   subsistencia ligada a la minería artesanal y a la extracción de maderas que   ancestralmente han sido practicadas por las comunidades asentadas en los   resguardos y territorios indígenas de la zona, problemáticas que impactan   principalmente a los resguardos Cañamomo – Lomaprieta y Nuestra Señora   Candelaria de la Montaña; ii) la importancia estratégica de la subregión del   Alto Occidente de Caldas para la implementación de distintos megaproyectos   planificados para la zona y se relaciona, entre otros, con la concesión de   títulos mineros sobre el resguardo Cañamomo y Lomaprieta a la Sociedad Kedahda   S.A. (filial de la Anglo Gold Ashanti en Colombia). Este último elemento de   análisis se expone (…) como otra de las variables que marcan el desarrollo de   una nueva fase de confrontación armada”.    

La Defensoría   también enfatizó el riesgo en el que se encuentran los líderes indígenas que   abanderan el proceso de defensa territorial, “frente a la proyección e   implementación de megaproyectos minero energéticos en el marco del conflicto   armado” y, de manera específica, se evidenció los señalamientos contra   dirigentes indígenas del Resguardo Cañamomo – Lomaprieta por parte de minerosde   la zona, principalmente, en el sector minero de Gavia – comunidad de   Quiebralomo, al punto que “la actividad minera en este sector del resguardo ha   generado la llegada de personas foráneas (…) además se ha producido la   especulación con la compra de los derechos de explotación sobre las minas,   situaciones que han provocado conflictos sociales que ponen en riesgo el   ejercicio del liderazgo indígena”. La entidad informó, igualmente, que con   posterioridad a la emisión del informe del SAT, se conocieron casos como la   estigmatización y exposición al riesgo de dirigentes étnicos por su defensa   territorial y afirmación de la autonomía indígena “en contexto de marcado auge   extractivista, como el asesinato del líder Fernando Salazar ocurrido el 7 de   abril de 2015 y el desplazamiento forzado de Fabio de Jesús Moreno, ambos   dirigentes de la Asociación de Mineros Indígenas del Resguardo   Cañamomo-Lomaprieta (ASOMICAR)”.    

Estos hechos de   violencia se presentaron en el marco de las labores de control de la actividad   aurífera que desarrollan el cabildo y la junta directiva de ASOMICAR frente al   cierre temporal de algunas minas en el sector de Gavia (marzo de 2015). Del   mismo modo, existe evidencia de las vulneraciones derivadas de la explotación   ilegal de oro en el sector Río Arriba en límites con Mistrató del resguardo   Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, “como el asesinato del líder Juan   Bautista Manzo ocurrido el 8 de noviembre de 2014” y el desplazamiento forzado   de 25 personas. Según lo reseñado por la Defensoría, estos factores de riesgo   pueden rastrearse incluso hasta el año 2007, cuando la entidad emitió otro   Informe en el que se señaló la existencia de situaciones que comprometían el   ejercicio de la autonomía indígena.    

Por otra parte, en   lo que atañe al carácter de los presuntos conflictos interétnicos en la región,   la Defensoría hizo mención del hecho ya conocido por esta Corte acerca de las   discrepancias entre distintas comunidades étnicas de la zona como producto de la   configuración del Consejo Comunitario afrocolombiano en 2013, que motivó la   interposición de una demanda por parte del ex gobernador del resguardo Cañamomo   y Lomaprieta. Si bien la entidad aclara que este conflicto interétnico no se ha   visto mediado por disputas en torno a la actividad minera, destaca que sí   produjo la debilitación de la Autoridad indígena en la zona aún a pesar de las   órdenes dictadas por esta Corporación en Sentencia T-461 de 2014. De acuerdo con   la entidad, la consulta ordenada en esa providencia ha avanzado de la siguiente   manera:    

–          El 8 de julio de 2015 se realizó una primera reunión de pre consulta con   la presencia de funcionarios del Ministerio del Interior, las Alcaldías   municipales, la Defensoría del Pueblo y las autoridades indígenas y afro   descendientes, en la cual se propuso una metodología de trabajo que fue aceptada   por ambas partes aunque no se fijaron con claridad los alcances de la consulta   ni sus efectos sobre el conflicto territorial.    

–          La reunión de análisis e identificación de impactos estaba convocada para   el 11 de agosto de 2015. Sin embargo, en esa ocasión los indígenas se retiraron   del recinto por la presencia del líder afro descendiente que, consideran, fue el   responsable de que iniciara el conflicto. Después de un trabajo de persuasión   por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas, accedieron a trabajar en un   espacio paralelo. Después de considerarlo al interior de la comunidad, los   indígenas se retiraron de la consulta por no estar de acuerdo con los tiempos de   preconsulta que, según la sentencia, debían ser de 30 días pero que para la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior se agotaron en sólo una   jornada. La Defensoría se manifiesta de acuerdo con los indígenas, en tanto que   el Ministerio del Interior no respetó los tiempos establecidos por la Corte   Constitucional ni el necesario para la toma de decisiones al interior del   resguardo.    

–          Finalmente, se realizó una reunión de protocolización de la consulta a la   cual la Defensoría no asistió por considerar ilegítimo el proceso, ya que no se   buscó la concertación de ambas partes.    

Finalmente, la   entidad cerró su informe indicando que el INCODER ha realizado reuniones para la   resolución del conflicto territorial en las que los indígenas han expresado   grandes inconformidades pero sin alcanzar acuerdos. Al respecto, la Defensoría   ha oficiado al mencionado Instituto solicitando información, pero no han   obtenido respuesta.    

3.     El señor   Carlos Eduardo Gómez, en calidad de accionante, allegó a la Corte un escrito   por el cual dio cumplimiento a la orden segunda del citado Auto 590. En él, se   refirió a tres temas: primero, información sobre el territorio del Resguardo   Indígena Cañamomo y Lomaprieta, así como la expresión cartográfica del mismo y   algunos aspectos relativos a la configuración y situación actual de lo   representado en dichos mapas (que se anexan). Segundo, información sobre las   relaciones interétnicas en el resguardo y, especialmente, aquellas que mantienen   con la comunidad afro descendiente del Guamal. Finalmente, una actualización   acerca de los hechos que recientemente han constituido una vulneración de los   derechos al territorio, a la autonomía y a la integridad étnica y cultural con   ocasión de exploraciones y explotaciones mineras no autorizadas por las   autoridades del resguardo.    

Sobre el primer   tema, el accionante reiteró lo expresado en el escrito de tutela según lo cual   la territorialidad del resguardo ha sido el resultado de la lucha por la defensa   de la existencia física y cultural del pueblo Embera – Chamí desde los tiempos   de la Colonia. Luego, manifestó que las disputas en torno a la delimitación del   territorio del resguardo se remontan incluso hasta la década de los años   cincuenta del siglo pasado, como lo demuestran los siguientes documentos anexos:    

–          Comunicación del 21 de enero de 1960 suscrita por el Jefe de la División   de Resguardos Indígenas del entonces Ministerio de Gobierno y dirigida al   Gobernador del Resguardo, en la cual se reconocía “el problema agudo de   minifundio dentro de las tierras montañosas que les han quedado” y prometía su   empeño en solucionarlo.    

–          Acuerdo Municipal del Concejo de Riosucio No. 035 de septiembre de 1965   en el que se dispuso “obtener la declaración de nulidad de los títulos que en   las parcialidades mencionadas (entre ellas la de Cañamomo y Lomaprieta) se   hallen extendidos”.    

–          Acuerdo Municipal No. 94 de 1999 del Concejo de Riosucio, en el que se   ordenó “condonar los valores adeudados por el concepto de impuesto predial   unificado por aquellos propietarios indígenas de inmuebles representados en   terrenos ubicados en jurisdicción de las parcialidades de (…) Cañamomo y   Lomaprieta (…)”.    

Sin embargo, el   señor Gómez aclara que al día de hoy no ha sido posible definir los linderos del   resguardo, a pesar de que las comunidades se han “trazado el objetivo   fundamental de buscar avanzar en el saneamiento y ampliación de su territorio,   reafirmando, a través de ello, la realidad histórica que da cuenta de su   relación con el mismo”. Así, a pesar de haber acudido a las autoridades   competentes, no ha sido posible la mencionada delimitación por negativas tales   como las de la Oficina de Instrumentos Públicos de Riosucio “para registrar las   donaciones que, a favor del resguardo y a efectos de cumplir con el requisito de   la propiedad colectiva, han sido realizadas por los integrantes de la   parcialidad que tienen escrituras públicas y otros títulos de propiedad privada   sobre sus parcelas” de forma que dichas donaciones no son oponibles a terceros   ni pueden servir para el saneamiento territorial del resguardo.    

Por otro lado, el   accionante acusa que el INCODER no ha transferido algunas fincas que fueron   adjudicadas al resguardo desde los años noventa para que sean de propiedad   colectiva y tampoco se ha pronunciado sobre la “Propuesta de Clarificación de   títulos y saneamiento del territorio del Resguardo Cañamomo – Lomaprieta” que le   fue entregada desde el año 2012. Del mismo modo, reprocha que la entidad se ha   resistido en reconocer el carácter colonial del territorio indígena así como ha   insistido en la realización de un proceso de reestructuración territorial que,   según el señor Gobernador, no se ajusta a la realidad histórico – territorial a   la que se ha hecho referencia en repetidas oportunidades.    

A continuación, el   accionante reiteró sus argumentos acerca de la especial relación que guarda la   comunidad indígena con el territorio, indicando que los mapas suministrados no   sólo manifiestan un terreno ocupado por la comunidad sino la conexión que éste   tiene con los factores culturales, sociales, políticos y económicos que permiten   la supervivencia de la mencionada comunidad. Por tanto, el Gobernador considera   que es necesario que el Estado adopte una concepción del territorio “desprovista   del artificio jurídico que lo fragmenta entre suelo y subsuelo”, en vista de que   la minería artesanal ha sido histórica y ancestralmente como uno de los   renglones más importantes de la economía del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta,   siendo fundamental para su modelo de vida, usos y costumbres. En el mismo   sentido, el peticionario esgrime la necesidad de articular el reconocimiento del   derecho al territorio que tienen las comunidades indígenas con el de la   autonomía que les permite “vivirlo, recrearlo continuamente y controlarlo”   conforme a su propia cultura y derecho dentro del ámbito geográfico que han   considerado como su dominio ancestral.    

En consecuencia,   el señor Gómez resaltó que la elaboración del mapa denominado ANEXO 1 al   concepto que aquí se resume, respondió “a la necesidad de implementar un plan de   visibilización y reconocimiento que permitiera delimitar y demarcar físicamente   el Territorio, con el objeto de que cualquier extraño a él supiera en dónde se   encuentra y entendiera que su permanencia en el Resguardo debe ceñirse a la   armonía y normas propias de convivencia”. Un mapa como este resultaba, además,   necesario para reclamar su derecho a la consulta previa y hacer las respectivas   solicitudes ante las autoridades encargadas del tema minero por lo que se hizo   un primer ejercicio cartográfico en 2011 mediante el sistema de   georeferenciación por GPS en conjunto con recorridos hasta los linderos del   territorio y de las comunidades “de acuerdo a las diferentes fuentes de   información secundaria que existen en referencia a los linderos y al   conocimiento de los mayores, cabildantes, Guardia Indígena y líderes”. Así, la   información recaudada sirvió para elaborar el mencionado mapa en 2016, con ayuda   de la organización Forest People Program – FPP.    

Por otra parte, el   accionante dedicó un apartado de su respuesta a informar sobre las relaciones   interétnicas dentro del resguardo Cañamomo – Lomaprieta, afirmando que,   históricamente, ha existido una convivencia entre la comunidad indígena con la   población afrodescendiente en la zona desde tiempos coloniales, en especial, en   la región del Guamal. Para ilustrar este punto, el peticionario indicó que el   relacionamiento de los indígenas con la población afro del Guamal se inició en   el periodo comprendido entre la conformación y delimitación del resguardo   mediante Cédula Real del 10 de marzo de 1540 y la posterior redefinición de   límites en 1627. De este modo, hacia finales del siglo XVI, luego de un   desarrollo notable de la minería, hubo una crisis temporal de esta actividad   relacionada con el declive de la encomienda como institución, en vista de   que ésta había llevado a los indígenas a un punto de “máximo agotamiento” al ser   obligados a explotar las minas, si no a su directa aniquilación.    

En vista de la   ausencia de mano de obra indígena, los dueños de las minas optaron por enrolar   esclavos negros desde 1620, que se establecieron en los enclaves de Supía y   Marmato. En palabras del señor Gobernador, “(…) fue así como convergieron la   usurpación [del territorio indígena] por parte de hacendados y el esclavismo de   negros que eran traídos del Chocó y del cual se valían para sostener la   explotación de minas en [dicho] territorio” de manera tal que tanto afros como   indígenas padecieron por igual el yugo colonial al punto que, una vez iniciados   los procesos organizativos y de reivindicación de tierras en el siglo XX, tanto   los pobladores embera del Resguardo como los afro descendientes asentados en el   Guamal han participado y han sido beneficiarios de dichos esfuerzos. La relación   entre las comunidades ha sido tal, que el censo del resguardo cuenta al Guamal   como una de las 32 comunidades que lo componen y sus pobladores han tenido   representación y participación en el Cabildo y en los cargos elegidos   popularmente, así como en la repartición y adjudicación de tierras. Del mismo   modo, la comunidad afro descendiente se ha visto beneficiada por las inversiones   que se ha hecho en el Guamal de los recursos que las autoridades municipales   reciben por concepto de regalías y que incluyen la adecuación del parque   central, la construcción de escuelas y puestos de salud, el mejoramiento del   acueducto, entre otras.    

Por lo anterior,   el tutelante afirmó que las dos comunidades han sabido convivir dentro de la   jurisdicción del Resguardo Cañamomo – Lomaprieta y que “no existe conflicto   alguno en torno a la práctica de la minería, allí en Guamal, el ordenamiento   interno minero y ambiental que hoy rige su práctica dentro del resguardo, ha   producido todos sus efectos, como también lo han producido los mecanismos   internos de solución de conflictos propios de la vida comunitaria”. Sin embargo,   aclaró que en los últimos años “un número no representativo de personas han   querido hacer de la reafirmación afrodescendiente, una razón para desconocer a   las autoridades legítimas del resguardo, sus normas internas y la integridad del   territorio”. Al respecto, hizo referencia al conflicto que dio lugar a la   Sentencia T-461 de 2014, que decidió sobre la acción de tutela interpuesta por   el Gobernador del Resguardo en contra de las Resoluciones No. 254 de 2013 y 083   de 2013 proferidas por el Ministerio del Interior y que ordenaron la inscripción   de la comunidad del Guamal como el Consejo Comunitario de Comunidades   Afrodescendientes de Guamal aclarando, en todo caso, que las autoridades   indígenas han demostrado a lo largo de los siglos una disposición al diálogo   intercultural que ha permitido la convivencia y el trabajo conjunto de las   comunidades.    

Con respecto al   tercer cuestionamiento incluido en el mencionado Auto 590 de 2015 acerca de   vulneraciones recientes producidas con ocasión de la actividad minera en el   territorio del resguardo, el accionante afirmó que actualmente existe una   situación de zozobra al interior de la comunidad en la cual ha influido el   asesinato del señor Fernando Salazar Calvo, Presidente de la Asociación de   Mineros de la Unión y vocal de ASOMICARS, ocurrido el 7 de abril de 2015. Por   otro lado, argumentó que se ha consolidado una dinámica especulativa con las   tierras del resguardo por parte de los titulares de los contratos de concesión   minera, en vista de que se encuentra probado que en el subsuelo de las mismas   existen importantes reservas de minerales. Del mismo modo, se ha comprobado que   existen numerosas solicitudes para el otorgamiento de títulos mineros en la   zona, sobre los cuales no existe control alguno ni han sido informados o   consultados con la comunidad.    

En cuanto a   vulneraciones concretas, el accionante refirió las siguientes:    

1.     El ya   mencionado asesinato de Fernando Salazar Calvo ocurrido el 7 de abril de 2015,   quien era miembro de ASOMICARS y era “uno de los comuneros líderes del resguardo   que con mayor decisión y convicción venía visibilizando la defensa del derecho   al territorio y al ejercicio de la autonomía indígena”. Los hechos tuvieron   lugar a las 8 de la noche en la residencia del comunero al interior del   Resguardo, donde fue ultimado con arma de fuego en circunstancias que se   encuentran bajo investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación. Al   respecto, el accionante resaltó que “Fernando Salazar era una de las personas   encargadas del control y regulación del proceso minero al interior del   territorio ancestral” del Resguardo, por lo que su asesinato se suma a otras   amenazas en contra de líderes y autoridades indígenas que ya han sido   denunciadas ante la Defensoría del Pueblo y que provienen de grupos como Los   Rastrojos, Los Urabeños y las Águilas Negras que pretenden hacerse con el   control de la economía minera de la región como medio para financiar otras   actividades ilícitas.    

2.     La   expedición de la Resolución No. 262 del 29 de mayo de 2015, proferida por la   Alcaldía Municipal de Supía, con ocasión del oficio No. 201559090004941 de 26 de   mayo de 2015 por el cual la ANM solicito al Alcalde que procediera a “la   suspensión de la explotación ilícita título 124-95M cuyo titular minero es el   señor Luis Mauricio Trujillo Vélez teniendo en cuenta el informe de visita   técnica (…) en el que se encontró que en el área del título en mención, ubicado   en la jurisdicción del municipio de Supía vereda Bajo Sevilla, no se adelantan   labores mineras por el titular, pero se encontraron actividades mineras ilegales   adelantadas por personal que manifestó verbalmente pertenecer al Resguardo   Indígena de Lomaprieta”. En concepto del accionante, esta situación ejemplifica   la manera como en la práctica se viene desconociendo el ámbito geográfico del   territorio indígena que se ve ampliada por la inexistencia del mismo dentro de   los sistemas de información minera.    

Así mismo, el   Gobernador manifestó que esta orden dada por la ANM y la subsiguiente Resolución   emitida por la Alcaldía de Supía desconoce los poderes jurisdiccionales de las   autoridades del resguardo, quienes se han encargado del control y la   fiscalización de la minería ancestral conforme a sus propias reglas e   instituciones. En ese sentido, resaltó que la formalización de la minería   artesanal no ha reconocido la realidad cultural y territorial de la práctica   minera ancestral ni sus dinámicas propias así como tampoco la regulación de la   misma a la que como comunidad han llegado los pueblos indígenas. Por el   contrario, argumentó que la política de formalización se ha convertido en una   amenaza permanente a la integridad del resguardo en tanto que ha permitido la   legalización de actividades de minería de hecho realizadas por personas ajenas a   la comunidad, en zonas que hacen parte del resguardo y sin autorización de las   instituciones indígenas.    

3.     Como tercer   ejemplo de afectación directa, el accionante hizo referencia a tres casos de   personas con títulos mineros cuya área se encuentra al interior del territorio   del resguardo y que habían acatado durante años las directrices de las   autoridades indígenas hasta que, en virtud de los proyectos de formalización   minera, iniciaron procedimientos administrativos con el fin de desagregar una   mina del régimen colectivo del resguardo, como ha sucedido específicamente en el   caso de las minas de Gavia y en la mina La Balastrera.    

Como consecuencia   de lo anterior, el accionante alegó que el resguardo viene sufriendo una crisis   de gobernabilidad que deriva de la fragmentación territorial producto del   licenciamiento minero y de la formalización a personas ajenas a la comunidad,   como ya se explicó. Finalmente, el documento buscó aclarar el carácter del   amparo constitucional solicitado, indicando que con respecto al derecho al   territorio se pretende que el territorio que aparece demarcado en el mapa   denominado ANEXO 1 sea reconocido y respetado por todas las instituciones   estatales así como que conste en todas las bases de información de las mismas y,   en especial, por el INCODER. El accionante pretende, entonces, ese   reconocimiento sea integral; es decir, teniendo en cuenta el carácter ancestral   del resguardo y la especial relación social, cultural, espiritual, económico y   ambiental que tiene la comunidad con el mismo.    

Por otra parte, se   reiteró la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la autonomía   indígena y a la consulta previa, requiriendo un pronunciamiento de esta Corte en   torno al derecho que tienen los pueblos indígenas “a ejercer mediante sus   propias normas e instituciones sus facultades y obligaciones como entidades   territoriales con jurisdicción propia”. En el caso del resguardo Cañamomo y   Lomaprieta, esta autonomía se ha expresado en decisiones adoptadas por sus   autoridades y tendientes a ordenar el territorio en consideración a su   protección, uso y aprovechamiento sostenible. Finalmente, de forma concreta,   solicitó que la protección del derecho a la consulta previa se materializara en   órdenes tendientes a garantizar su cumplimiento como requisito obligatorio para   la protección provisional del territorio indígena mientras se realiza el proceso   definitivo de titulación, demarcación y delimitación territorial.    

4. El INCODER   en liquidación reiteró los argumentos expuestos en la contestación al escrito de   tutela e hizo nuevamente referencia a las funciones que la Ley 160 de 1994 y sus   decretos reglamentarios fijaron para la entidad. Agregó, igualmente, que a   través del Decreto 2365 del 7 de diciembre de 2015 se suprimió el INCODER y se   ordenó su liquidación estableciendo una prohibición para iniciar nuevas   actividades en desarrollo de su objeto social a pesar de que conserva su   competencia para adelantar los procesos que venían en curso hasta que entren en   operación la Agencia Nacional de Tierras y la Agencia de Desarrollo Rural.    

Hechas las   anteriores precisiones, el Instituto indicó que la Subgerencia de Promoción,   Seguimiento y Asuntos Étnicos “ha venido realizando un acompañamiento técnico   para que las diferentes comunidades minimicen las tensiones y suministraran   todos los documentos (…) y poder realizar un estudio jurídico de los diferentes   títulos a fin de establecer los derechos de cada uno de ellos, ponderarlos y   establecerse así, si es del caso, las concertaciones a que hubiere lugar”.   Teniendo en cuenta esas dificultades y el hecho de que a la entidad se le ha   asignado un presupuesto mínimo para el año 2016 y que las funciones serán   asumidas por las nuevas Agencias del sector rural, el Instituto tan solo ha   efectuado el análisis de los títulos que se han venido recaudando sin que haya   sido posible avanzar en las siguientes etapas del proceso que incluyen elevar a   planos los documentos y realizar una verificación en terreno, lo cual se ve   dificultado por el hecho de que en muchos casos la descripción de los predios,   linderos y extensión no concuerdan y “fueron hechos por cabida, es decir, con   datos aproximados”.    

Así, el   representante del INCODER reiteró su posición de que la alegada vulneración de   los derechos de la comunidad indígena es infundada, teniendo en cuenta que en el   territorio bajo estudio existen varias comunidades étnicas, todas con títulos   que pretenden hacer valer y cuyos derechos deben ser garantizados en igualdad de   condiciones. Por tanto, es necesario que en el proceso de clarificación de la   propiedad se sigan cuidadosamente todas las etapas procesales con garantía de   los derechos a la defensa y al debido proceso, con el fin de que no se termine   afectando de manera desproporcionada los derechos de alguna de las comunidades.    

5. En su   pronunciamiento acerca de las pruebas recaudadas en sede de revisión, el   Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior se manifestó para   responder algunas de las afirmaciones hechas por la Defensoría del Pueblo en su   informe acerca del cumplimiento de la Sentencia T-461 de 2014. Al respecto,   afirmó que para ese caso en particular se realizaron todas las etapas previstas   para la consulta previa en debida forma “y se propiciaron los espacios idóneos   para que la comunidad en particular pudiera expresar de manera tranquila y   abierta sus consideraciones”. En ese sentido, detalló que se recibió solicitud   de inicio del proceso de consulta previa EXTMI15-0028588 de 19 de junio de 2015,   con el cual se procedió a la etapa de preconsulta en la cual se crearon espacios   de concertación que dieron lugar a la adopción de una ruta metodológica con el   objetivo de garantizar el derecho a la participación de los sujetos colectivos   (en este caso, representantes del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y del Consejo   Comunitario de Comunidades Afrodescendientes de Guamal).    

Posteriormente, se   completó la etapa de análisis e identificación de impactos y formulación de   medidas de manejo, con el fin de garantizar la participación real, oportuna y   efectiva de las comunidades con el fin de proteger su integridad étnica y   cultural en reuniones realizadas el 11 de agosto de 2015. A continuación, se   realizó la formulación de acuerdos el 20 de agosto de 2015 y, finalmente, la   protocolización de los mismos el 27 de agosto de ese mismo año. En un principio,   la etapa de preconsulta produjo un documento metodológico en el que se fijó un   cronograma y compromisos que, sin embargo, no culminó en la protocolización de   acuerdos, en vista de que las no fue posible lograr una concertación entre las   comunidades en conflicto.    

6. La empresa   Anglo Gold Ashanti allegó un escrito en el cual indicó que la minera obtuvo   todas las concesiones de las que es titular con arreglo a la ley, cumpliendo con   los requisitos exigidos y actuando bajo el principio de confianza legítima.   Igualmente, que las autoridades mineras concedieron dichos permisos siguiendo   los procedimientos legales establecidos para cada caso y que AGA ha actuado   conforme a las directrices de esas mismas autoridades. Reiteró su disposición a   actuar conforme a la ley y respetar los derechos de las comunidades indígenas,   así como la decisión que llegase a adoptar esta Corporación.    

II. AUTO de 18   de mayo de 2016.    

Con el fin de   evitar posibles nulidades procesales y avanzar en la vinculación de terceros   interesados en el resultado del proceso según la jurisprudencia reiterada en el   Auto 583 de 2015, el Magistrado ponente decidió, mediante auto del 18 de mayo de   2016, lo siguiente:    

“PRIMERO: OFICIAR, a través de la Secretaría General de la Corte   Constitucional, a la Agencia Nacional de Minería (ANM),   para que dentro del término perentorio de cuatro (4) días calendario contados   desde la fecha en que sea comunicada esta providencia, remita a esta corporación   un informe en el que indique la dirección de notificación y los teléfonos de   contacto que se encuentren en sus archivos, de los titulares actuales o   potenciales de títulos mineros cuya área otorgada o pretendida se superponga con   el polígono determinado por las coordenadas 1.148.000 mE, 1.162.000 mE y   1.085.000 mN, 1.096.000 mN. (…)    

SEGUNDO: OFICIAR, por intermedio de la Secretaría de   esta Corporación, a la Corporación Autónoma de Caldas (CORPOCALDAS) para que   presente un informe acerca de las licencias ambientales que hubiese otorgado   para llevar a cabo actividades mineras dentro del territorio comprendido entre   las coordenadas señaladas en el numeral primero de esta providencia. En   especial, el informe deberá referirse a las licencias que se hubieran concedido   a cualquiera de las personas naturales o jurídicas listadas en ese mismo   numeral, con ocasión de los títulos o solicitudes allí referidas. Para llevar a   cabo lo ordenado, CORPOCALDAS contará con el término perentorio de cuatro (4)   calendario contados a partir de que la entidad reciba la respectiva   notificación.    

TERCERO: OFICIAR a la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales (ANLA) para que presente un informe acerca de las licencias   ambientales que hubiese otorgado para llevar a cabo actividades mineras dentro   del territorio comprendido entre las coordenadas señaladas en el numeral primero   de esta providencia. En especial, el informe deberá referirse a las licencias   que se hubieran concedido a cualquiera de las personas naturales o jurídicas   listadas en ese mismo numeral, con ocasión de los títulos o solicitudes allí   referidas. Para llevar a cabo lo ordenado, la ANLA contará con el término   perentorio de cuatro (4) calendario contados a partir de que la entidad reciba   la respectiva notificación.    

                 (…)”    

1.     Como   respuesta, la ANM allegó oficio del 1 de junio de 2016, por el cual   proporcionó la información solicitada en caso de encontrarse disponible.    

2.     Por su   parte, CORPOCALDAS indicó que “una vez revisadas las bases de datos y   aplicativos de la Corporación, las siguientes son aquellas [personas naturales o   jurídicas] que cuentan con Licencia Ambiental o Plan de Manejo Ambiental:    

        

Expediente                    

Código           RNM                    

Titular                    

Observaciones   

113-17                    

GENN-03                    

Delta Gres           S.A.                    

Licencia           Ambiental otorgada mediante la Resolución No. 5090 del 21/09/2000 para la           explotación de arcillas en jurisdicción del municipio de Supía.   

536-17                    

GJWI-01                    

Delta Gres           S.A.                    

Solicitud de           licencia ambiental archivada mediante el Auto No. 2768 del 13/11/2015 por           falta de impulso procesal por parte del interesado.   

LH0212-17                    

LH0212-17                    

Luis Orlando           Rendón Agudelo                    

Plan de           Manejo Ambiental impuesto mediante la resolución No. 384 del 12/07/2010 para           la explotación de materiales de construcción tipo cantera en jurisdicción           del municipio de Riosucio; conforme a lo reglamentado en el Decreto 2930 de           2002, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, referente al proceso de           legalización minera.      

3.     La   Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) informó que “no ha   otorgado licencias ambientales ni se encuentra tramitando permiso alguno para   proyectos mineros en los municipios de Supia y Riosucio, por cuanto la ANLA no   tiene competencia frente a la explotación minera que se adelanta en estos   municipios del departamento de Caldas, por cuanto corresponde a CORPOCALDAS   (…)”.    

4.     Finalmente,   el Ministerio de Agricultura respondió indicando la dirección de la nueva   Agencia Nacional de Tierras, así como el nombre de su representante legal   actual.    

III. AUTO 269   de 2016    

Una vez recaudada   la información anterior, la Sala Novena de Revisión profirió Auto No. 269 de 23   de junio de 2016, por el cual se decidió:    

“PRIMERO: VINCULAR a la acción de tutela de referencia, en calidad de   terceros interesados, a los titulares de licencias mineras en el área delimitada   entre las coordenadas 1.148.000 mE, 1.162.000 mE y 1.085.000 mN, 1.096.000 mN,   así como aquellos que se encuentran adelantando los trámites pertinentes para   acceder a alguna de dichas licencias, según la información allegada a este   proceso por la Agencia Nacional de Minería, mediante oficio No. 20161230171141   de 1 de junio de 2016 que obra en el expediente.    

SEGUNDO: COMUNICAR a los vinculados de la existencia de   la acción de tutela de referencia, por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación. Las comunicaciones ordenadas   serán enviadas a las direcciones que aparecen en el oficio allegado por la ANM   que se menciona en el numeral primero de esta providencia, en caso de que exista   ese dato.    

        

Luis Mauricio Trujillo Vélez                    

José Horacio Tobón Abad   

Luz Mary López                    

José de Jesús Fajardo   

Luis Enrique Fajardo Rodríguez                    

Néstor Julio Cuesta Gutiérrez   

José Emiliano Fajardo Rodríguez                    

Pedro Elías Romero Taborda   

Félix Antonio González González                    

Luis Javier Castaño Ochoa   

Nelson de Jesús González González                    

Germán David Arias Benavides   

Nicanor Antonio Giraldo Tabares                    

Jaime Hernando Lalinde Sarmiento   

Margarita María Flórez Upegui                    

Eliécer Hoyos Ramírez   

Iván de Jesús Díaz Iglesias                    

Carlos Mario Díaz Moreno   

Henry Antonio Lemus                    

Efraín Díaz Castrillón   

María Aseneth Lemus                    

Germán Arias Marín   

Luis Marino Hoyos Ramírez                    

Samuel Antonio Gómez Galeano                    

Beatriz Helena Jaramillo Arteaga   

Julián Orlando Rendón Toro                

       

CUARTO: ORDENAR, a través de la Secretaría General de   esta Corporación, la publicación del presente Auto en un lugar visible de la   página web principal de la Corte Constitucional, a más tardar un día después de   recibida la respectiva comunicación. El mencionado aviso deberá mantenerse   publicado hasta el 22 de julio del año en curso. Igualmente, se deberá publicar   la parte resolutiva de esta providencia durante tres (3) días en un diario de   amplia circulación nacional y en el Diario La Patria, a más tardar tres días   después de la expedición de este Auto.    

QUINTO: ORDENAR a la Agencia Nacional de Minería la   publicación del presente Auto a través de un aviso en su página web oficial, a   más tardar un día después de recibida la respectiva comunicación. Esta   publicación deberá mantenerse en línea hasta el 22 de julio del presente año,   indicando que se trata de la vinculación al proceso de referencia de personas   con intereses mineros en la zona demarcada en el numeral primero de este Auto.    

SEXTO: ORDENAR a las Alcaldías Municipales de Riosucio   y Supía que publiquen la parte resolutiva del presente Auto en las sedes de la   Administraciones Municipales y en las páginas web de las mismas, a más tardar un   día después de recibida la respectiva comunicación. Estas publicaciones deberán   mantenerse hasta el 22 de julio del presente año, indicando que se trata de la   vinculación al proceso de referencia de personas con intereses mineros en la   zona demarcada en el numeral primero de este Auto.    

SÉPTIMO: VINCULAR a la Agencia Nacional de Tierras   (ANT) al trámite de la presente acción de tutela en calidad de parte accionada.   En consecuencia, NOTIFICAR del presente trámite a dicha entidad a través   de la Secretaría General de esta Corporación, para efectos de que se pronuncie   sobre las pretensiones si así lo considera necesario durante el término   dispuesto para ello en los numerales octavo y noveno del presente Auto.    

OCTAVO: PONER A DISPOSICIÓN de las partes y de los   terceros interesados el expediente de referencia en la Secretaría General de la   Corte Constitucional, durante cinco (5) días entre el catorce (14) y el   veintidós (22) de julio del año en curso, con el fin de que consulten el mismo y   obtengan las copias que consideren necesarias, a su costa.    

NOVENO: DISPONER un término de cinco (5) días,   concurrente con el establecido en el numeral octavo, para que las partes y los   terceros interesados intervengan en defensa de sus intereses dentro del proceso   de referencia, si lo consideran necesario.    

DÉCIMO: SUSPENDER los términos para fallar el proceso   de referencia por el término de tres (3) meses contados a partir del momento en   que sea proferida esta providencia, por las razones y en los términos expuestos   en la parte motiva de la misma.    

(…)”.    

Una   vez surtidas las actuaciones secretariales necesarias para cumplir lo ordenado,   se recibieron los siguientes documentos:    

1.     El señor Juan Pablo López Aristizabal, en representación de la   Sociedad Inversiones Villamora S.A.S., titular del Contrato de Concesión   Minera No. KK6-08031 celebrado el 2 de diciembre de 2009 con la Gobernación de   Caldas para la exploración técnica y explotación económica de un yacimiento de   oro cuya área se encuentra ubicada en jurisdicción de los municipios de Marmato,   Pacora, Supia y La Merced, solicitó que las pretensiones fueran negadas por   cuanto el mencionado contrato fue celebrado de conformidad con los requisitos de   ley. Del mismo modo, señaló que el contrato de concesión implica un derecho   adquirido a favor de su representada que no puede ser desconocido, máxime cuando   no se encuentra evidencia de que CORPOCALDAS hubiese concedido licencias dentro   del territorio indígena del Resguardo.    

2.     Los señores Milton César Mendoza Díaz y Guillermo Antonio   Mendoza Díaz manifestaron tener unos “trabajos de minería artesanal” dentro   de las coordenadas citadas en el Auto No. 269 e indicaron que han estado   asentados en ese territorio toda su vida y que de dicha actividad minera derivan   el sustento de toda su familia. Al respecto, relataron que cuando sus abuelos   emprendieron los trabajos mineros, no existía regulación por parte del Resguardo   Cañamomo y Lomaprieta, la cual sólo se manifestó años más tarde con el   establecimiento de una oficina que se encargaba de la resolución de conflictos   entre vecinos. Indicaron que desde dicha oficina se les certificó, por primera   vez, que la suya era una familia que ha venido explotando minas de oro en   terrenos de su propiedad.    

Afirmaron que con la Resolución 031 de 2011, el Resguardo pretendió regular la   actividad minera aun cuando esto es competencia exclusiva de las entidades   nacionales. En esa época, los señores Mendoza asistían a todas las reuniones   promovidas por el Resguardo bajo la idea de que era un ente legalmente   constituido y sólo posteriormente se enteraron de que no existía la delimitación   territorial certificada por el Incoder, entidad que les certificó que sus minas   no se encontraban en territorios indígenas. Alegaron que las autoridades del   Resguardo han solicitado conocer los nombres de quienes adelantan actividades   mineras en la zona con el fin de “perseguir y bloquear a estos mineros para que   no obtengan su licencia ambiental y no puedan continuar con su proceso de   legalización ante el Estado, permitiendo así sólo los trabajos que sean   autorizados por ellos como resguardo, desconociendo de una vez a los verdaderos   mineros ancestrales y certificando como tal colonos y foráneos que han llegado a   invertir en la zona (…)”.    

En   ese sentido, los señores aseguraron que “la regulación que se adelanta por parte   del resguardo no beneficia al minero ancestral sino al ilegal, ya que los   solicitantes de legalización cumplimos todos los requisitos (…) mientras que el   ilegal no tiene nada que perder, no cumple con los requisitos y continua   trabajando como si nada pasara, porque cuentan con el amparo del resguardo”. Al   respecto, señalaron que los mineros artesanales crearon una asociación   denominada “Asogavia” con el fin de iniciar un proceso organizativo para   legalizar su situación ante la ANM. Esta asociación contó con la oposición del   Resguardo, que creó a su vez la asociación ASOMICARS, para cuya membresía era   necesario cancelar unas cuotas monetarias y adelantar un plan de manejo   ambiental general sin que al cabo del tiempo se diera razón de dichas labores.    

A la   fecha de presentación de su escrito, los señores Mendoza no habían solicitado la   respectiva licencia ambiental para su mina, pues sólo hasta marzo de 2016   recibieron la visita de la ANM, que verificó las condiciones de trabajo y el   componente ambiental, entre otras verificaciones. Sin embargo, indicaron que en   las zonas aledañas se han abierto varias bocaminas con permiso del resguardo   bajo la consideración de que el terreno es de propiedad colectiva de forma que   “todo el que quiera puede abrir minas donde le plazca, sin planificación, con la   poca o nula regulación (…) y por los cuales los daños ambientales que se   presentan no tienen doliente alguno ya que la ley no los obliga a cumplir”, al   punto que se hizo una denuncia por contaminación del acueducto de uso humano y   agrícola, sin que el Resguardo hubiese hecho nada para solucionar la situación.    

Los   hermanos Mendoza concluyeron su intervención enfatizando que por esas   situaciones decidieron dejar ASOMICARS e iniciar los trámites de legalización   por su cuenta, en vista de que no pueden seguir aceptando la regulación de un   resguardo que no tiene delimitación oficial y cuyos miembros, según los   intervinientes, “no pertenecen a una etnia especial, no hablan lengua nativa y   la mayoría son colonos de todas partes del país que sólo están presentes porque   tienen intereses y beneficios económicos”. Finalmente, solicitaron que esta   Corporación tuviera en cuenta los soportes adjuntos que dan cuenta de varias   bocaminas activas e inactivas en las cuales se adelantan labores de minería   artesanal y familiar desde hace más de 60 años y que se encuentran en proceso de   legalización ante la Agencia Nacional de Minería.    

3.     La empresa Anglo Gold Ashanti Colombia S.A. (AGA) reiteró los   argumentos que había expuesto en la contestación de la acción de tutela y   enfatizó en que ya no es titular de la concesión minera 625-17 en tanto que fue   cedida a la Compañía Minera Seafield S.A. en junio de 2010, registrada el 7 de   noviembre de 2012 en el Registro Minero Nacional. Del mismo modo, señaló que   dentro del polígono delimitado en el auto, “AGA no tiene ninguna solicitud,   propuesta de contrato o contrato de concesión minera otorgado o en trámite ante   la Autoridad Minera”.    

4.     Por su parte, la empresa Exploraciones Northern Colombia S.A.S.  decidió contestar la acción de tutela impetrada indicando los antecedentes de la   fuente de derechos mineros que la empresa tiene dentro del polígono mencionado.   Así, explicó que el 21 de mayo de 2015 el Estado colombiano y la señora Mónica   María Uribe celebraron el contrato de concesión minera No. 612-17 cuya área   total era de 1.384 hectáreas, 8.924 metros cuadrados con el objeto de explorar   minerales de oro, sus concentrados y demás minerales. Este contrato fue inscrito   en el Registro Minero el 18 de junio de 2015, de forma que actualmente se   encuentra en su segunda anualidad de exploración, luego de que fue cedido en su   totalidad a la Sociedad Exploraciones a través de un acuerdo celebrado entre la   empresa y la señora Uribe.    

Por   medio de la Resolución No. 000459 del 29 de enero de 2016, la ANM perfeccionó la   cesión total de derechos a favor de la empresa, ante lo cual fue registrada en   el Registro Minero Nacional el 21 de abril de 2016. Con todo, la empresa afirmó   que dentro del polígono establecido, “EXPLORACIONES no tiene ningún interés   minero, en virtud de reducción o renuncia parcial del área presentada ante la   Agencia Nacional Minera respecto del contrato de concesión minera No. 621 – 17”.   Lo anterior, en virtud de que la anterior titular presentó una solicitud de   reducción o renuncia parcial del área del contrato de concesión que “deja por   fuera a su actual titular minero EXPLORACIONES, del traslape o superposición con   el área delimitada entre las coordenadas (…) allegadas al proceso en referencia   por la Agencia Nacional de Minería”.    

La   reducción de área solicitada fue declarada viable por la autoridad minera y se   está a la espera de un pronunciamiento definitivo por parte de la misma, sin que   exista otro impedimento más para afirmar que ya no existe traslape con el área   delimitada. Una vez hechas estas precisiones, la empresa manifestó que no le   constan los hechos alegados por el accionante; con todo, aclaró que “en la   medida en que a la fecha no existe la delimitación correspondiente [del   Resguardo], mal puede considerarse que existe el incumplimiento de algún deber,   la violación de algún derecho y, más grave aún, la limitación o la afectación de   derechos adquiridos y consolidados como los derivados de concesiones mineras   como el contrato de concesión 621-17”. Como conclusión, la empresa enfatizó en   que la reducción del área de concesión implicaría la pérdida de legitimidad por   pasiva en el trámite de la acción de tutela, de forma que no podría serle   endilgada la vulneración de derechos alegada por el accionante.    

5.     El señor José Horacio Tobón Abad, como titular de la licencia   minera No. 017-90, radicó un escrito indicando que el 9 de noviembre de 1990 se   le cedió el contrato minero 017-90M con registro minero GBVL-01 del 15 de enero   de 1992. En ese sentido, afirmó que se encuentra al día con todos los requisitos   exigidos por la legislación colombiana y por las autoridades mineras y manifestó   que se opone a las pretensiones del accionante por cuanto ni siquiera se conoce   con certeza cuáles son las áreas pertenecientes al Resguardo. En cuanto a su   situación particular, el señor Tobón aclaró que el contrato de explotación del   que es titular fue firmado en 1990, antes de la entrada en vigencia de la Ley 21   de 1991, por medio de la cual se adoptó el Convenio 169 de la OIT, por lo que   “esto hace imposible que se hubiese obligado al estado a hacer una consulta   previa para otorgar [la] licencia de explotación [del señor Tobón], teniendo en   cuenta además que el resguardo Cañamomo – Lomaprieta es reconocido oficialmente   desde el año 1994 por el Ministerio del Interior (…)”. Igualmente, resaltó que   en su momento los indígenas no hicieron uso de las prerrogativas derivadas de su   derecho a constituir zonas mineras indígenas para terminar solicitando que esta   Corte ratifique la validez del título de su propiedad y que se inste al   accionante a adoptar “la Política Nacional para la Formalización de la Minería   en Colombia y con esta herramienta resolver los conflictos mineros de dicho   resguardo”.    

6.     El señor Luis Alirio Díaz, gobernador del Pueblo Indígena Kumba La   Iberia, presentó un escrito como representante de su pueblo, indicando que   es una comunidad “en proceso de certificación como herederos ancestrales del   territorio el cual es el más antiguo de Riosucio Caldas” y que está ubicada en   el territorio denominado La Iberia, “centro de lo que fue el resguardo Cañamomo   y Lomaprieta”. Advirtió que su pueblo se autoidentifica como embera – chamí y   que se encuentra reclamando su territorio ancestral, del mismo modo que la   comunidad afro descendiente del Guamal, a pesar de que se han sentido   atropellados por el señor Carlos Eduardo Gómez Restrepo (accionante), de quien   dicen que no es indígena sino que proviene del departamento de Antioquia. Así,   solicitan que no se acceda a las pretensiones del accionante hasta tanto no se   reestructure el resguardo y se logre comprobar que los otros habitantes también   pertenecen al pueblo embera chamí.    

Para   fundamentar sus afirmaciones, el gobernador Kumba anexó a su escrito un   certificado de 11 de julio de 2016 y expedido por el Instituto Bokkota de Altos   Estudios, en el cual se afirma que “la población Kumba de La Iberia se encuentra   bajo presiones, hostigamientos y amenazas que colocan bajo riesgo derechos   fundamentales, como es su derecho a la vida, a la tranquilidad y a la protección   de su resguardo”. Del mismo modo, adjuntaron un CD DVD contentivo de videos   grabados por miembros de la comunidad Kumba (30 de noviembre de 2014) y una nota   periodística del canal Telecafé (emitida el 18 de julio de 2016), en los cuales   se evidencian momentos de tensión y altercados entre miembros de dicha comunidad   y otros pertenecientes al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, en especial en cuanto   al uso de la Institución Educativa de La Iberia. En un documento que sirve como   descripción de los videos, se explica que en éstos “se encuentran las pruebas y   las evidencias de los atropellos, amenazas, de las cuales hemos sido víctimas   los habitantes e integrantes del Pueblo Indígena Kumba de la Iberia, por parte   de los supuestos embera chamí del cabildo y sus integrantes de Cañamomo y   Lomaprieta”, así como ponen de presente que las autoridades administrativas del   municipio de Riosucio han cohonestado estas amenazas y denuncian que entre los   emberas se han encontrado milicianos de la guerrilla de las FARC.    

7.     El señor Iván de Jesús Iglesias indicó que desde el 9 de junio de   1984 radicó frente al Estado una solicitud para que fuera autorizada la   exploración y explotación minero en el sector de Bendecavezas, jurisdicción del   municipio de Riosucio y que él y otras personas han venido explotando como   mineros tradicionales desde hace más de 50 años. Manifestó que, luego de 21 años   de trámites, lograron firmar el contrato de concesión el 19 de septiembre de   2012, pero debido a una equivocación en el número de la plancha, no se ha podido   hacer el correspondiente registro en el Registro Nacional Minero y, por ende, no   se ha podido terminar con el proceso de legalización de los mineros ilegales que   trabajan en el área concesionada al señor Iglesias. Con respecto a lo solicitado   por el accionante, el interviniente anexó documentos con los que sustentó sus   afirmaciones de que el 8 de mayo de 2008 el Ministerio de Minas y Energía   certificó que el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta no podía acudir a los   beneficios establecidos en la Ley 681 de 2001 por no estar legalmente   constituido, así como que en febrero de 2014 el INCODER le expidió una   certificación en la cual dio fe de que en el área minera identificada con la   Placa IH8-09491 no se encuentra dentro de territorios indígenas o de negritudes.    

8.     Del mismo modo, intervino el señor Pedro Elías Romero Taborda  indicando, en primer lugar, que el municipio de Riosucio pertenece a la   Subregión Noroccidental del Alto Occidente de Caldas, conformada por los   Municipios de Riosucio, Marmato y Supía. En el primero de estos municipios,   según el señor Romero, los indígenas no explotaron las minas de oro ubicadas en   la zona sino hasta la llegada de los españoles, quienes crearon varios centros   mineros como aquél ubicado en Quiebralomo. Al mismo tiempo, se crearon unos   campamentos de trabajadores mineros no indígenas, como fue el caso de la   población de Las Pilas.  A continuación, el interviniente resaltó que el centro   minero de Quiebralomo fue uno de los más importantes de su época, hasta cuando   fue cedido por el visitador Lesmes de Espinosa a 16 familias, entre ellas la   familia Taborda, que pudieron ser antepasados del señor Pedro Elías. Siguiendo   con la historia de la mencionada mina, el señor Taborda explicó que en 1788 los   trabajos fueron dirigidos por 8 ingenieros españoles y que en 1865, los mineros   eran en su mayoría españoles, como deduce de lo reseñado por la escritora   Purificación Calvo de Vanegas, quien también relató cómo los terrenos de la mina   Quiebralomo fueron negociados entre particulares hasta llegar a un nivel de   montaje más adecuado en 1914. Con la anterior explicación, el interviniente   pretendió mostrar que el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta no ha sido el   propietario de esas tierras, al punto que existen escrituras públicas de   propiedad de la zona anteriores a las poseídas por las autoridades indígenas,   pues datan de antes de 1953.    

Así   mismo, el interviniente manifestó que, actualmente, en el municipio de Riosucio   existen cuatro resguardos indígenas: San Lorenzo, Escopetera y Pirza, Nuestra   Señora Candelaria de la Montaña y Cañamomo – Lomaprieta, los dos últimos de   carácter colonial. Según él, “la constitución de estos cuatro resguardos ha   suscitado gran controversia en el municipio, porque no existe claridad sobre   cuáles son en realidad los territorios indígenas y cuáles no, en especial con   aquellos que son de origen colonial (…)”; del mismo modo, denunció que hoy en   día la mayoría de la población del municipio de Riosucio aparece registrada como   indígena, a pesar de que sólo se inscriben como tal “para recibir los beneficios   que recibe esta población”. Si bien el interviniente reconoció que cada quien es   libre de censarse como miembro de una comunidad indígena, indicó que esta   tendencia creó una división “entre población indígena y no indígena sobre temas   tan trascendentales como salud, educación, cultura, justicia, juntas de acción   comunal, con la particularidad de que muchas de las personas que reniegan de las   comunidades indígenas están censadas dentro de ellas”.    

La   falta de determinación en torno a los territorios indígenas ha producido zozobra   entre quienes detentan títulos de propiedad por la posible pérdida de la misma,   en caso de que se reconozcan como tierras indígenas todos los terrenos   pretendidos por los resguardos. Por esto, el señor Romero está de acuerdo en que   se debe adelantar un proceso de saneamiento, clarificación y reestructuración de   los resguardos pero a partir de una verificación imparcial por parte del Estado,   así como que es necesario ejercer controles más precisos sobre la conformación   del censo indígena, sobre la apropiación de tierras por parte de los resguardos   y sobre su intención de ejercer como autoridad ambiental y minera en la región.   Precisamente sobre este último aspecto, el señor Romero afirmó que las   autoridades del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta se extralimitaron en sus   funciones al haber expedido resoluciones reglamentando la actividad minera al   interior de los terrenos que consideran propios del Resguardo, llegando incluso   a cobrar por permitir el trabajo en algunas minas o cerrar aquellas que no   paguen la membresía a la asociación de mineros promovida por sus autoridades.    

Según el   interviniente, esta pretensión del Resguardo de controlar la actividad minera   “ha generado una inseguridad en la zona y temor en sus habitantes, puesto que   ellos (…) se ven obligados a pagar una cuota a una asociación creada por este   resguardo y así mismo cómo deben trabajar, puesto que si no lo hacen la guardia   indígena les cierra la mina y les prohíbe realizar su trabajo”. De acuerdo con   el señor Romero, dicha asociación, denominada ASOMICARS, fue creada por el   resguardo para legalizar la actividad minera y generar un plan de manejo   ambiental común para los mineros tradicionales de la zona, bajo el argumento de   que la comunidad indígena era la legítima propietaria de los territorios y de   que el Estado así lo había reconocido, “razón por la cual para poder trabajar en   esa zona debíamos asociarnos, contar con el permiso del resguardo y cancelar las   cuotas que ellos impusieran”. Sin embargo, a pesar de que los mineros cancelaron   las cuotas exigidas, no se cumplieron las promesas de formalización ni de   creación del plan de manejo ambiental, por lo que muchos miembros decidieron   retirarse de la asociación e iniciar procesos de legalización ante el Estado por   su cuenta.    

En vista de esta   situación, el señor Romero advirtió en su escrito que los pequeños mineros   pretenden resistir los “ánimos expansionistas” del resguardo, insistiendo en   adelantar procesos de legalización y formalización establecidos por la autoridad   nacional minera y no según los lineamientos de las autoridades indígenas. En ese   sentido, reiteró su oposición a las pretensiones del accionante indicando que no   puede alegarse la vulneración de un territorio que no ha sido delimitado y en el   cual existen propietarios con escritura pública debidamente registradas. Del   mismo modo, afirmó que no existen vulneraciones a los derechos fundamentales a   la consulta previa ni a la integridad étnica, cultural, social y económica en   tanto que no están teniendo en cuenta la antigüedad de muchos de los proyectos   mineros, por un lado, y que la mayoría de las personas que se han registrado   como indígenas en realidad no lo son, hasta el punto de que algunas autoridades   administrativas de Riosucio han alegado que los embera no están recuperando su   cultura y territorio sino que, realmente, se están apropiando de culturas   ajenas.    

El interviniente   concluyó su escrito manifestando que ejerce como minero desde el año 1984 cuando   contaba con 14 años de edad, habiendo crecido en una familia de mineros   tradicionales de la misma zona donde hoy tiene una mina de su propiedad, llamada   Camelot. Así mismo, afirmó que desde que se retiró de ASOMICARS, se ha sentido   perseguido y atacado por parte del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, como lo   prueba la denuncia que presentó ante la Fiscalía el 4 de febrero de 2016 por   constreñimiento ilegal, violación a la propiedad privada y secuestro en contra   del accionante, gobernador Carlos Eduardo Gómez y el exgobernador Héctor Jaime   Vinasco, en vista de las exigencias económicas que le están haciendo para   permitir continuar con el trabajo en la mina al punto de que dijo temer por su   vida y la de su familia al realizar esta intervención.    

Finalmente,   consideró pertinente señalar que en el año 2015 se llevó a cabo un proceso de   preconsulta en el municipio de Supía, Caldas, para resolver el problema   interétnico que se presenta en el resguardo, entre la comunidad afrodescendiente   del Guamal, la comunidad Kumba, la población campesina y el Resguardo Cañamomo y   Lomaprieta. Según el interviniente, en dicha oportunidad todas las partes   aportaron documentos que los acreditaban como propietarios de tierras con   excepción de las autoridades del Resguardo, por lo que el INCODER solicitó que   permitieran la entrada de sus agentes al territorio para verificar las   condiciones y formas de vida de las comunidades con el fin de hacer la correcta   delimitación de la tierra lo cual fue autorizado por todas las comunidades menos   el Resguardo. Por lo anterior, el señor Romero consideró que existen suficientes   argumentos para negar las pretensiones del accionante.    

9.     Finalmente, el accionante Carlos Eduardo Gómez Restrepo, también   radicó un escrito en el que manifestó que “actualmente los procesos de   legalización de minería se han convertido en un detonante que ha activado una   amenaza permanente sobre la integridad territorial de nuestro resguardo (…)   porque a la luz de ello están siendo legalizadas actividades de minería de   hecho, realizadas en zonas que hacen parte de nuestro resguardo y sobre las   cuales no existe autorización” por parte de las autoridades del Resguardo. Del   mismo modo, indicó que los titulares y solicitantes enlistados en el Auto del 18   de mayo de 2016 incluyen tanto personas totalmente ajenas a la comunidad, “así   como algunas que hacen parte del censo del resguardo o que fueron comuneros del   mismo pero que, de cualquier manera, se han mostrado disidentes de nuestro   proceso organizativo, en diferente medida – hasta llegar en algunos casos a la   violencia y la amenaza (…) – o bien sencillamente contrarias o renuentes a la   cohesión, al respeto por las legítimas autoridades o al cumplimiento de las   normativas internas”.    

Entre quienes son ajenos al resguardo, el señor Gómez identificó a los señores   Luis Mauricio Trujillo Vélez (titular del contrato No. 124-95M), León Denis   Duque Patiño (JH4-09252), Jaime Rivera (OEA-14481) así como a los señores José   Horacio Tobón (quien era dueño de predios ubicados en Las Pilas que   posteriormente le fueron cedidos al señor Pedro Elías Romero – ex comunero),   Henry Antonio Lemus y Aseneth Lemus, (quienes viven dentro del territorio del   Resguardo pero, aduciendo autorización de la ANM, se encuentran realizando   explotaciones mineras de alto riesgo al borde de la carretera en el trayecto   Riosucio y Supía – Comunidad de San Juan), y Julián Orlando Rendón Toro (“quien   realiza actividades de minería con retroexcavadora en el sector conocido con la   Balastreray con quien se han presentado varios altercados al tratar de hacer   valer los derechos de nuestro resguardo”).    

Al   referirse aquellas personas que habiendo pertenecido al Resguardo, decidieron   separarse del mismo, el Gobernador hizo referencia a los señores Guillermo   Antonio Díaz, quien se encuentra realizando un proceso de formalización luego de   haber acatado durante mucho tiempo las normas del resguardo; Pedro Elías Romero,   quien fundó y fue directivo del resguardo pero decidió adelantar actividades   mineras al margen del Resguardo por lo cual se le ordenó cesar con las mismas y   ha tenido altercados con las autoridades del mismo; Iván de Jesús Díaz Iglesias,   de quien el accionante manifestó que “a pesar de ser un comunero del Resguardo   (…) su motivación es la de tranzar derechos mineros con empresas   multinacionales”; Olmedo Díaz Iglesias, Nicanor Antonio Giraldo Tabares, Félix   Antonio González González y Nelson de Jesús González González.    

Según el señor gobernador, la mayoría de personas que han optado por presentar   solicitudes para la obtención de derechos de exploración y explotación minera lo   han hecho motivados principalmente por dos razones: primero, por la posibilidad   de transar esos derechos en el mercado, en vista de que algunos de esos   proyectos se encuentran suspendidos o en fase de exploración. La negociabilidad   de estos títulos ha permitido la consolidación de lo que el accionante llama una   “dinámica especulativa”, en menoscabo de la integridad del Resguardo. Segundo,   por la presión por legalizar la comercialización del oro que se extrae (de   conformidad con el Decreto 0276 de 2015), con el efecto de fragmentar el   territorio ancestral.    

Finalmente, el accionante se refirió a lo que llamó “la sin salida en la que   persiste en mantenernos hoy el Gobierno Nacional a través de sus autoridades del   sector minero, cuando quiera que hemos atendido a su llamado a escuchar y a   conversar sobre la política de formalización de minería que ofrece y busca   imponernos”. Esto, por cuanto la autoridad minera sólo ha ofrecido dos   alternativas: por un lado, el sometimiento del Resguardo a la figura de Zonas   Mineras Indígenas o de Áreas de Reserva Especial, que sólo pueden constituirse   sobre áreas libres y que, en el caso de las primeras, implican que la comunidad   debe ejercer la minería sin importar el ordenamiento interno del territorio, so   pena de perder el derecho de prevalencia. Por otro lado, se encuentra la   propuesta presentada por delegados del Ministerio de Minas, que consiste en la   invitación a hacerse subcontratistas de los titulares mineros actuales. De   acuerdo con el gobernador, ambas opciones resultan inaceptables según el Plan de   Vida que se ha trazado la comunidad del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta.    

Intervenciones en calidad de amicus curiae    

Durante el término   de revisión, esta Corte recibió intervenciones en calidad de Amicus Curiae   por parte de las organizaciones no gubernamentales Forest Peoples Programme   (FPP), Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CAJAR) y Corporación para la   Defensa y Promoción de los Derechos Humanos Reiniciar (REINICIAR). Por   considerarlo de especial interés para la decisión que se pretende adoptar, la   Sala pasará a resumir dichas intervenciones a continuación:    

Intervención   de Forest Peoples Programme (FPP)    

El FPP o Programa   para los Pueblos de los Bosques, organización no gubernamental con sede en el   Reino Unido, intervino para coadyuvar las pretensiones del accionante. Para   esto, comenzó realizando una serie de consideraciones en torno al derecho a la   propiedad del pueblo Embera-Chamí, indicando que existe claridad jurídica   internacional y regional acerca del derecho que tienen los pueblos indígenas   sobre sus tierras ancestrales. Para mostrar lo anterior, el escrito contiene   múltiples referencias a la jurisprudencia que en esa materia ha producido la   Corte Interamericana de Derechos Humanos.    

En ese sentido, la   intervención resaltó que esta jurisprudencia es aplicable al caso del Resguardo   Cañamomo – Lomaprieta y la comunidad que lo habita pero sin que a la fecha haya   sido posible realizar una delimitación oficial de los territorios que les   pertenecen. Ante esta circunstancia, FPP resaltó que “una de las obligaciones   que impone el derecho a la propiedad sobre los Estados Partes en la Convención   Americana o el Convenio 169 de la OIT es la de delimitar, demarcar y titular   oficialmente las tierras y territorios consuetudinarios de los pueblos indígenas   dentro de sus territorios”, lo cual ha sido desarrollado por la CorteIDH en   sentencias como Awas Tingni, en la que se ordenó al Estado de Nicaragua   que se abstuviera de autorizar o promover el usufructo de las tierras de la   comunidad indígena Awas Tigni hasta tanto no se realizara la respectiva   delimitación, demarcación y titulación de sus territorios. En el mismo tono, en   la Sentencia Saramaka v. Surinam la Corte estableció que el territorio   tradicional debe “ser primero demarcado y delimitado, a través de consultas   realizadas con dicho pueblo y los pueblos vecinos” en tanto que la única manera   de materializar el reconocimiento jurídico del derecho de propiedad de los   pueblos indígenas es a través de la delimitación física de la propiedad.    

Teniendo en cuenta   esos y otros antecedentes jurisprudenciales, FPP afirmó entonces que la falta de   delimitación del territorio del Resguardo implica una violación del Estado   colombiano a sus obligaciones internacionales. La responsabilidad por esta   vulneración recae, en concepto de los intervinientes, tanto en el INCODER como   en la ANM por cuanto la primera entidad no ha hecho la mencionada determinación   territorial, mientras que la segunda ha seguido otorgando licencias en la zona a   pesar de tener conocimiento que la comunidad indígena se encuentra en proceso de   reclamación de esas tierras. Para el FPP, las sentencias de instancia en la   presente acción de tutela incurrieron en la misma vulneración al considerar que   la comunidad Embera no tenía derecho a la consulta previa por la falta de   demarcación oficial del territorio, olvidando que ese proceso de delimitación se   encuentra en curso y, por ende, el Estado tiene la obligación internacional de   proteger transitoriamente los territorios hasta tanto no se complete dicho   proceso.    

A continuación, la   intervención se refirió a la propiedad de los recursos naturales, incluidos los   recursos del subsuelo, indicando que existen elementos de la normatividad   internacional que permiten entender que los pueblos indígenas tienen el derecho   de ejercer dominio no sólo sobre la superficie de sus territorios sino también   sobre recursos naturales ubicados en el subsuelo, en tanto que deben tener una   participación en la utilización, administración y conservación de dichos   recursos. En el caso del pueblo embera, la intervención destaca que los recursos   como la madera, el oro y el agua son un elemento importante de su modo de vida y   de su identidad colectiva que, sin embargo, se han visto diezmados por la   situación actual de la comunidad, como sucede con la acelerada deforestación que   ha llevado al gobierno del resguardo a prohibir el comercio de madera.    

En ese punto, el   FPP recordó que el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD)   ha recomendado a los Estados a que “reconozcan y protejan los derechos de todas   las comunidades indígenas a poseer, explotar y controlar los territorios que han   ocupado tradicionalmente, en particular los recursos hídricos y subterráneos”.   Esto se ve reforzado por las interpretaciones que ha hecho el Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales del artículo 1 común del Pacto Internacional   de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales, según las cuales el derecho de los pueblos   indígenas a controlar los recursos naturales dentro de sus territorios está   asociado con el derecho a la libre determinación. Del mismo modo, la propiedad y   el uso de recursos naturales está ligado con el derecho al goce de la propia   cultura, que también ha sido reconocido en múltiples instrumentos   internacionales que hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad”,   según lo ha definido la jurisprudencia de esta Corte Constitucional.    

De lo anterior, la   organización concluyó que las disposiciones del Código de Minas que pretenden   hacer titular al Estado colombiano de todos los recursos del subsuelo   constituyen una violación a la normatividad internacional, al no tener en cuenta   el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios. Para   apoyar esta afirmación, hizo referencia a las recomendaciones hechas por el   Comité CERD a Colombia con ocasión de las cuales instó al Estado para que   “garantice el goce pleno y efectivo de los derechos de los pueblos indígenas y   afrocolombianos sobre las tierras, territorios y recursos naturales que ocupan o   usan, frente a actores externos que explotan los recursos naturales tanto legal   como ilegalmente”. Esto último es de crucial importancia para la supervivencia   de los pueblos indígenas, como fue reconocido por la Corte IDH en el caso   Cacarica, cuando manifestó que “la falta de acceso a los territorios puede   impedir a las comunidades indígenas usar y disfrutar de los recursos naturales   necesarios para procurar su subsistencia, mediante sus actividades tradicionales   acceder a los sistemas tradicionales de salud y otras funciones   socioculturales”.    

En la siguiente   sección de la intervención, el FPP indicó que la denominación correcta del   derecho que se pretende garantizar a través de los procedimientos de consulta   previa es el de derecho fundamental a la participación efectiva de las   comunidades étnicas, como lo ha señalado la jurisprudencia interamericana. En   ese sentido, la participación de las comunidades debe garantizarse desde las   etapas iniciales del plan o proyecto; debe llevarse a cabo de conformidad con   las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas; hacerse con buena fe y   con el objetivo de llegar a un acuerdo y debe asegurar que los pueblos indígenas   conozcan los posibles riesgos ambientales y de salud para que puedan aceptar la   realización del proyecto con toda la información y de manera voluntaria. De lo   anterior resulta que el derecho a la participación efectiva no se reduce a una   consulta sino que implica la participación activa de las comunidades en la toma   de decisiones, incluyendo aquellas que se refieren a las etapas de viabilidad y   evaluación de impacto de los proyectos.    

En consecuencia,   la Corte Interamericana ha reconocido el deber de modificar los planes o   proyectos cuando sea necesario con base en los aportes hechos por las   comunidades en lo que ha denominado el “deber para acomodar”. Así, “el FPP   considera que este deber es un componente fundamental del derecho a la   participación efectiva y la participación no puede considerarse efectiva sin un   cumplimiento estricto de esta obligación” por lo que señaló, en consonancia con   lo establecido por la Corte IDH en varias sentencias, que la participación debe   garantizarse en todas las etapas de los proyectos y no sólo cuando surja la   necesidad de obtener la aprobación de la población para la etapa de explotación.   Como consecuencia, el FPP derivó que “en algunas circunstancias el derecho a la   participación efectiva incluye el derecho a dar o denegar  el consentimiento a un proyecto o inversión” en los casos en que se está ante   proyectos a gran escala que pueden impactar de manera significativa la vida y   supervivencia de la comunidad.    

Los intervinientes   señalaron, igualmente, que la anterior doctrina ha sido adoptada por el Comité   de Derechos Humanos, que en 2009 enfatizó que el consentimiento de los pueblos   indígenas es fundamental para que la participación sea efectiva, en casos de   actividades que “comprometen fundamentalmente” y/o que interfieren con las   actividades económicas culturalmente significativas de los pueblos indígenas.   Esta noción ha sido aplicada de la misma manera por la Comisión Africana sobre   los Derechos Humanos y de los Pueblos, la CERD y CDESC, al punto que este último   Comité ha recomendado garantizar la obtención del consentimiento previo, libre e   informado de los pueblos indígenas “particularmente en los procesos de concesión   de exploración y explotación de recursos mineros e hidrocarburos”. Para terminar   sobre este punto, la intervención indicó que la necesidad de garantizar la   participación efectiva de los pueblos indígenas ha sido reconocida por otros   organismos internacionales convencionales y no convencionales tales como la   Relatoría Especial sobre Pueblos Indígenas, la Relatoría Especial sobre   Alimentación, la Corporación Financiera Internacional, el Banco Interamericano   de Desarrollo, entre otras.    

Sobre la eventual   vulneración del derecho a la participación efectiva en el caso concreto, el FPP   manifestó que se puede comprobar en el hecho de que la ANM consideró que la   consulta previa no era requerida sino hasta que el territorio hubiese sido   delimitado y, por ende, procedió a otorgar concesiones con ocasión de las cuales   se iniciaron labores de exploración sin que las poblaciones indígenas hubiesen   sido notificadas o consultadas. Por otro lado, tampoco aparece el interés de las   autoridades por verificar si se requiere o no el consentimiento libre e   informado de las comunidades antes de otorgar cualquier concesión que tenía el   potencial de afectar de manera seria la supervivencia de la población y sin   tener en cuenta que la organización interna del resguardo ya se ha pronunciado   en contra de la realización de actividades mineras al interior del mismo.    

Del mismo modo, el   FPP solicitó declarar la necesidad de llevar a cabo una Evaluación del Impacto   Social y Ambiental (EISA) como parte de las condiciones necesarias para   garantizar la supervivencia del pueblo embera, al ser un mecanismo que le   permitiría a sus integrantes tener conocimiento de los posibles riesgos   ambientales y de salud que pueden derivar de la ejecución de los proyectos. La   realización de la EISA deberá contar, en sí, con la participación de la   comunidad, así como con una evaluación del impacto acumulado que hayan generado   los proyectos existentes, según los criterios que ha desarrollado la Corte   Interamericana que también ha utilizado las denominadas Directrices Akwe:Kon:   para determinar los procedimientos que deben llevarse a cabo para realizar la   EISA.    

En los dos últimos   apartados de su intervención, el Programa se refirió a la distribución   equitativa de beneficios y a la libre determinación de los pueblos indígenas y a   controlar su territorio de manera efectiva. Sobre el primer tema, manifestó que   la distribución equitativa es un requerimiento adicional que deriva de los   derechos fundamentales a la propiedad y a la participación efectiva, según lo   establecido en las sentencias interamericanas para los casos Saramaka y   Pueblos Kaliña y Lokono, así como en el Convenio 169 de la OIT y su Consejo   de Administración según los cuales las consultas previas deben incluir una etapa   para determinar la distribución apropiada de beneficios.    

Por otra parte,   sobre los derechos a la libre determinación y al control del territorio, el FPP   señaló que la falta de reconocimiento de los territorios ancestrales de la   comunidad embera – chamí implica, a su vez, una vulneración del derecho a la   libre determinación indígena y al del libre desarrollo económico, social y   cultural. Lo anterior, por cuanto el goce de la cultura propia de los pueblos   indígenas consiste en la posibilidad de llevar su forma de vida en conexión con   el territorio y el uso de los recursos de acuerdo con las actividades económicas   tradicionales, en desarrollo de lo establecido por los artículo 5, 6 y 7 del   Convenio 169 de la OIT, entre otros instrumentos. Por lo anterior, la Corte   Interamericana en el caso Saramaka indicó que el reconocimiento   legislativo de los derechos territoriales del pueblo Saramaka debía incluir el   de su derecho a “administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho   territorio de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad   comunal”.    

Hechas las   anteriores apreciaciones, el Programa reiteró su coadyuvancia a las pretensiones   del accionante y solicitó a la Corte pronunciarse acerca de la obligación del   Estado de delimitar los territorios del resguardo Cañamomo y Lomaprieta, la   ilegalidad de las concesiones mineras que se hubieren otorgado en medio del   territorio ancestral de la comunidad y la necesidad de extender la   jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la propiedad de los   pueblos indígenas sobre sus tierras ancestrales como forma de proteger el   patrimonio cultural inmaterial del país.    

Intervención   del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CAJAR)    

La doctora Jomary   Ortegón Osorio, en su calidad de presidenta del Colectivo de Abogados “José   Alvear Restrepo” (en adelante, CAJAR), intervino con el fin de coadyuvar la   solicitud de amparo constitucional de referencia. Fundamentó su argumentación en   que la Constitución Política consagra derechos específicos para los pueblos   indígenas, entre los cuales se encuentra el derecho al territorio, en el   artículo 63 de la Carta. Del mismo modo, señaló que este derecho también se   encuentra reconocido en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos, como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en   los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT. En cuanto a la legislación   nacional, el CAJAR señaló que mediante Decreto 2164 de 1995 definió en su   artículo 2 que hacen parte del territorio, no sólo las áreas ocupadas   regularmente sino también aquellas que se utilizan tradicionalmente en sus   actividades. Así mismo, la función de saneamiento ha sido puesta en cabeza de   varias entidades del Estado, como desarrollo del deber de protección de ese   derecho, que también ha sido protegido en sede de la jurisprudencia   constitucional.    

Sobre el caso   concreto, el CAJAR recordó lo dispuesto por esta Corporación en la Sentencia   T-461 de 2014 acerca de la dificultad de realizar el proceso de delimitación y   titulación del territorio del Resguardo en vista del conflicto interétnico que   tiene lugar en el área. En ese sentido, en vista de que la situación de   indeterminación se mantiene, el Colectivo argumentó que existe una amenaza   contra los derechos fundamentales de la comunidad indígena y la expone a un   estado de vulnerabilidad por la ausencia de un territorio donde puedan ejercer   su cultura y cosmovisión. Así, en su concepto, “la continuidad en la entrega de   contratos de concesión puede afectar el derecho del pueblo a la tierra y   territorio indígena, del que depende su supervivencia como pueblo organizado con   una cultura diferente”.    

En cuanto al   derecho fundamental a la consulta previa, los intervinientes hicieron referencia   a la normatividad y a la jurisprudencia pertinente, para luego indicar que las   concesiones mineras son susceptibles de afectar el espacio de autodeterminación   que es necesario para la preservación de la forma de vida indígena, menoscabando   la legitimidad de las autoridades tradicionales y su acervo cultural. En   conclusión, el CAJAR solicitó a la Corte ordenar la delimitación definitiva del   territorio perteneciente al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, como también la   consulta con respecto a las concesiones mineras en las tierras del mismo, la   suspensión de las que se encuentran en trámite y la invalidación de las   licencias o explotaciones que existen sin haber sido consultadas previamente.   Finalmente, recomendó el establecimiento de un mecanismo de supervisión del   cumplimiento de la sentencia para evitar futuras vulneraciones y para controlar   y prevenir las actividades extractivas ilegales que han sido denunciadas en el   escrito de tutela.    

Intervención   de la Corporación para la Defensa y promoción de los Derechos Humanos Reiniciar   (REINICIAR)    

La doctora Luz   Stella Aponte Jaramillo, como representante de la Corporación REINICIAR, se   dirigió a esta Sala con el fin de “apoyar desde los estándares interamericanos,   la reflexión en pro de la tutela de los derechos al territorio, la autonomía y   la autodeterminación puestos bajo examen en el caso de la referencia”. De este   modo, la intervención se refirió, en primer lugar, a los estándares   internacionales para reconocer, proteger y garantizar el derecho de los pueblos   indígenas a sus tierras ancestrales y recursos naturales, manifestando que el   “territorio indígena es el ámbito vital que posibilita, de un lado, la   existencia y permanencia física, cultura y espiritual del pueblo que lo habita y   aprovecha” así como el ejercicio de potestades derivadas de los derechos a la   autonomía y a la autodeterminación.    

Así, la   Corporación señaló que el derecho al territorio ha sido reconocido como un   derecho autónomo por diversas normas internacionales que se incorporan al   ordenamiento constitucional colombiano en virtud del artículo 93 de la Carta.   Como ejemplo de lo anterior, en la intervención se reseñan los artículos 13 y 14   de la Convención 169 de la OIT que se refieren a las obligaciones de respetar la   relación de los pueblos indígenas con las tierras y los territorios y de   garantizar el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que   tradicionalmente ocupan estos pueblos, respectivamente. Igualmente, enfatizó en   la obligación estatal de proteger de manera especial los recursos naturales   existentes en los territorios indígenas, como prescribe el artículo 169 del   mismo Convenio.    

A continuación,   REINICIAR hizo mención del contenido de la Declaración de las Naciones Unidas   sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) en la que se creó el   mandato a cargo de los Estados de asegurar el reconocimiento y protección   jurídica de las tierras, territorios y recursos de los pueblos indígenas: “en   síntesis, la DNUDPI precisa que el Estado debe establecer y aplicar, en consenso   con los pueblos indígenas, un recurso idóneo para hacer efectiva la protección a   la que se obliga, en plena armonía con el conjunto de derechos de los pueblos   indígenas”, incluyendo el de consulta previa y el consentimiento previo, libre e   informado. En el ámbito regional, la intervención resaltó los pronunciamientos   de los órganos interamericanos de justicia, a pesar de la inexistencia de un   tratado regional en materia de derechos de los pueblos indígenas.    

De ese modo, sobre   los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) a   este respecto, REINICIAR hizo referencia a la insistencia de este organismo en   que el territorio debe entenderse desde un enfoque integral, como una unidad   conformada por las tierras y los recursos existentes en ella, que se extiende no   sólo al espacio habitado por los miembros de la comunidad sino al aprovechado   por ella. De esto, la Corporación derivó el principio de que la protección del   territorio indígena implica “de un lado, adaptar normas, procedimientos y   prácticas para definir y determinar los derechos y, del otro, abstenerse de   adoptar medidas legislativas o administrativas que puedan afectar el disfrute de   los derechos territoriales de los pueblos indígenas”. A partir de lo anterior,   el sistema interamericano ha establecido el llamado “deber de especificidad”   según el cual el Estado debe adoptar medidas específicamente dirigidas a   proteger y garantizar el mantenimiento de la relación especial de los pueblos   indígenas con su territorio, incluyendo aquellas destinadas al reconocimiento,   demarcación y registro del mismo.    

Según la   Corporación, en estos casos es necesario considerar que el fundamento de la   propiedad indígena es el uso y la ocupación histórica de los territorios de   forma que, en ocasiones, la posesión tradicional de los indígenas sobre sus   tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno derecho que otorga el   Estado, como lo ha señalado la Corte Interamericana en varias ocasiones. Por   ende, la demarcación de territorios requiere procedimientos especiales,   adecuados y efectivos (en términos de la CIDH), atendiendo a criterios de   efectividad y razonabilidad en los plazos, así como la protección provisional de   interferencias ajenas mientras dicha demarcación se lleva a cabo. Para terminar   este apartado, la Corporación REINICIAR hizo referencia a la conexión que existe   entre la protección del derecho al territorio y el derecho a la consulta previa,   como un modo de proteger la integridad del primero y de garantizar la   supervivencia física y cultural de las comunidades indígenas.    

Al aplicar los   estándares interamericanos al caso del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, la   organización no gubernamental indicó que existen evidencias de que el Estado “ha   propiciado la tramitación masiva de concesiones mineras haciendo caso omiso del   territorio indígena” por lo que, en su concepto, “el Estado de Colombia debe   revocar o al menos suspender tal licenciamiento y en forma paralela iniciar el   respectivo proceso de participación y consulta indígena”. Así mismo, manifestó   que el derecho a la participación de la comunidad indígena ha sido afectado por   la desarticulación o desidia estatal en proveer la información veraz, completa y   oportuna requerida por las autoridades indígenas para hacer exigibles sus   derechos y la protección jurídica de los mismos. Como consecuencia más gravosa,   REINICIAR identificó que esta vulneración de derechos puede llevar a poner en   riesgo la existencia misma del pueblo indígena por la desarticulación de su   territorio y la perpetuación de un conflicto entre los comuneros y el Estado,   con la consecuente destrucción del tejido comunitario. Conforme a lo expuesto,   REINICIAR solicitó a la Corte tutelar los derechos incoados por las autoridades   indígenas del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, específicamente, los derechos   fundamentales al territorio, a la autonomía y autodeterminación y a la consulta   previa del pueblo Embera Chamí.    

II.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Problema   jurídico y fundamento de la decisión    

1. El accionante   es gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta, ubicado en   jurisdicción de los Municipios de Riosucio y Supía en el Departamento de Caldas   y habitado por la comunidad indígena embera – chamí y por la comunidad   afrodescendiente del Guamal. Indicó que a pesar de los esfuerzos realizados por   la comunidad, no ha sido posible que el INCODER lleve a cabo el proceso de   delimitación y titulación de las tierras que le corresponden al resguardo, a   pesar de que éste ha existido desde la época de la Colonia como ha sido   reconocido por el Estado a través de comunicaciones emitidas por el Ministerio   del Interior, entre otras instituciones.    

Manifestó que esta   falta de delimitación territorial ha propiciado que la Agencia Nacional de   Minería (ANM) pueda entregar licencias y concesiones mineras sin contar con el   permiso del resguardo y sin consultar previamente a la comunidad al respecto.   Estas licencias han sido aprovechadas por empresas y personas ajenas al pueblo   indígena, lo que ha producido conflictos al interior del resguardo y una crisis   en la gobernabilidad del mismo, por cuanto estas personas hacen caso omiso de   las disposiciones del gobierno local. Del mismo modo, el accionante indicó que   las actividades de exploración de algunas mineras han perturbado el bienestar de   la comunidad y que la proliferación de minas privadas al interior del resguardo   ha propiciado episodios de violencia entre los que se cuenta el asesinato del   líder de la asociación de mineros artesanales del Resguardo.    

Para terminar, el   señor Gobernador indicó que la política de formalización de minas artesanales   que estaban siendo explotadas por los indígenas, sin consultarlos previamente,   afecta de manera grave su identidad cultural en tanto que este tipo de minería   ha constituido una actividad ligada con sus prácticas identitarias desde la   época de la colonia española. Finalmente, la falta de delimitación del   territorio y la concesión de licencias sin contar con la opinión de las   autoridades locales ha llevado, en concepto del accionante, a que el resguardo   no pueda ejercer su derecho a la libre determinación que incluye la posibilidad   de decidir acerca del uso y formas de aprovechamiento de los recursos naturales   que se encuentran al interior de los territorios ancestrales.    

Por todo lo   anterior, solicitó por vía de la acción de tutela que se protegieran los   derechos fundamentales al territorio, a la consulta previa y a la auto   determinación de la comunidad que habita el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y   que, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que, primero,   delimiten el territorio del resguardo y, segundo, procedan a consultar   previamente la entrega de licencias y el inicio de actividades mineras desde la   etapa de exploración con la subsecuente suspensión de aquellas que ya se   hubiesen iniciado sin la respectiva consulta.    

2. Las entidades   accionadas respondieron a las pretensiones indicando lo siguiente: por un lado,   el INCODER manifestó que ha realizado todas las gestiones necesarias en el marco   de su competencia con el fin de delimitar y proceder a la titulación de los   terrenos pertenecientes al resguardo Cañamomo y Lomaprieta pero este proceso no   se ha podido concretar en vista de que existen otras comunidades étnicas en la   zona que también pretenden la titulación de sus territorios, por lo que no es   posible delimitar el de la comunidad indígena embera – chamí hasta tanto no se   solucione el conflicto interétnico. Por otro, la ANM indicó que no tenía   información de que en la zona mencionada por el accionante se encontrara un   resguardo indígena y, por ende, no era obligación de las empresas concesionarias   el adelantar consultas previas. En todo caso, afirmó que la entidad competente   para adelantar una consulta previa es el Ministerio del Interior y que todas las   concesiones de la zona han sido otorgadas con el pleno cumplimiento de los   requisitos legales para tal efecto.    

El Ministerio del   Interior respondió que no ha recibido solicitud de iniciar consultas en la zona   mencionada del departamento de Caldas pero que, en caso de ser necesario, está   dispuesto a proceder con su implementación. Las Alcaldías Locales y la   Corporación Autónoma Regional de Caldas también alegaron falta de competencia en   el tema objeto de la acción de tutela. Finalmente y de manera general, las   entidades accionadas argumentaron la improcedencia formal de la acción por   considerar que las afectaciones puntuales señaladas por el accionante habían   ocurrido hace más de dos años y, por ende, no cumplían el requisito de   inmediatez y, además, la comunidad contaba con otros medios de defensa judicial   para discutir la legalidad de las concesiones otorgadas por la ANM con lo cual   también se encontraba en entredicho el requisito de subsidiariedad.    

3. Así las cosas,   corresponde a esta Corte determinar si las autoridades y empresas accionadas han   vulnerado los derechos fundamentales al territorio y a la consulta previa de la   comunidad indígena del Resguardo Cañamomo  – Lomaprieta al i) no haber   logrado una demarcación, delimitación y titulación definitiva del territorio   común a los miembros del Resguardo y ii) por haber titulado y concesionado   partes del territorio que la comunidad indígena considera como propio, sin que   se hubiesen realizado los procedimientos de consulta previa correspondientes.   Previo a referirse a estos problemas jurídicos, la Sala asumirá el estudio de la   procedibilidad formal de la acción interpuesta con el fin de determinar si es   competente para referirse al fondo del asunto.    

Causales de   procedibilidad de la acción de tutela. Principio de inmediatez. Reiteración de   jurisprudencia.     

4. La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que la acción de   tutela debe interponerse dentro de un término oportuno, justo y razonable, con   el fin de que el amparo no pierda la eficacia que el constituyente quiso   otorgarle a través de lo preceptuado en el artículo 86 de la Constitución de   1991[3].   En ese sentido, si el propósito de esta acción constitucional es el de prevenir   un daño inminente o hacer cesar un perjuicio contra los derechos fundamentales,   es claro que es deber del accionante evitar que pase un tiempo excesivo,   irrazonable o injustificado desde que se presentó el hecho que presuntamente   vulneró sus derechos fundamentales y el momento de presentación de la acción de   tutela.    

5. Con todo, esta Corte ha admitido ciertos criterios que permiten   entender que el lapso de tiempo entre una y otra circunstancia es razonable aún   si ha transcurrido una cantidad de tiempo considerable entre el hecho y la   interposición de la solicitud de amparo. Así por ejemplo:  “(i) si   existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la   inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros   afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio   tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del   interesado;http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-172-13.htm   – _ftn4 (iv)   si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación   violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy   alejado de la fecha de interposición”[4].    

6. Del mismo modo,   debe observarse que la jurisprudencia ha considerado admisibles las acciones de   tutela presentadas luego de que hubiese transcurrido un largo periodo de tiempo   entre la vulneración y la demanda, en caso de que se verifique que la afectación   ha sido permanente en el tiempo, por un lado, o que “… la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado   sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de   adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión,   interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.[5]    

7. Finalmente, cabe resaltar que estas   circunstancias deberán ser analizadas por el juez constitucional en cada caso   concreto, con el fin de determinar el cumplimiento o no del requisito de   inmediatez, sin que pueda establecerse un periodo de tiempo determinado dentro   del cual sea posible decir que las acciones de tutela cumplen con esta exigencia   de procedibilidad.    

Causales de   procedibilidad de la acción de tutela. Principio de subsidiariedad. Reiteración   de jurisprudencia.     

8. El artículo 86 de la Constitución de 1991 establece que la   acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,   salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable”. En concordancia, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991   establece las causales de improcedencia de la acción de tutela y,   específicamente, en su numeral primero indica que la tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa   judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar   un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en   concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se   encuentre el solicitante”.    

9. De lo anterior se entiende que la acción   de tutela no tiene como propósito servir de mecanismo alterno o de reemplazar a   los medios judiciales ordinarios con los que cuenta todo ciudadano para la   protección de sus derechos y la solución de controversias. En este sentido, esta   Corporación ha dejado claro que “(…) de perderse de vista el carácter   subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no   circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que   se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales.  Nótese   cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se   distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la   función del juez de amparo”[6].    

10. Así las cosas, la Corte Constitucional   ha dado alcance a los preceptos normativos citados, fijando el carácter   residual  y subsidiario de la acción de tutela frente a los mecanismos   judiciales ordinarios, de forma que esta acción constitucional sólo procederá i)   cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, ii) cuando   existiendo un medio de defensa judicial ordinario este resulta no ser idóneo   para la protección de los derechos fundamentales del accionante o iii) cuando, a   pesar de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se   interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio   irremediable[7]. Bajo los dos primeros   supuestos, se ha entendido que la acción de tutela funge como mecanismo   principal y, en el segundo, desplaza al mecanismo judicial ordinario, mientras   que en el tercer caso la tutela es un mecanismo transitorio que no impide el   ejercicio de acciones ordinarias.    

11. Cuando existe un medio ordinario de   defensa que se pretende desplazar para dar paso a la acción de tutela como   mecanismo principal, es necesario establecer que el mecanismo ordinario no es   idóneo para la protección de los derechos de los accionantes y, por tanto, se   requiere de una evaluación en concreto, es decir, teniendo en cuenta las   circunstancias propias de cada caso para así determinar la eficacia que tendría   el mecanismo ordinario para defender los derechos fundamentales que se alegan   vulnerados. Además, debe evaluarse el objeto perseguido por el mecanismo   judicial que se pretende desplazar con la acción de tutela y el resultado   previsible que éste puede proporcionar en lo que respecta a la protección eficaz   y oportuna de los derechos de los accionantes, de acuerdo con las circunstancias   concretas a las que se ha hecho referencia.    

12. En cuanto a la tutela como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esta Corte ha sostenido en   reiteradas ocasiones que dicho perjuicio debe ser: i) inminente (esto es, que amenaza   o está por suceder pronto y tiene una alta probabilidad de ocurrir); ii) grave;   iii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes;   y que iv) la acción de tutela sea impostergable para garantizar adecuadamente   los derechos vulnerados[8]. El cumplimiento de   estos requisitos también deberá verificarse a la luz de las circunstancias   propias de cada caso.    

13. Cualquiera sea la situación, se hace   énfasis en que la decisión sobre la procedencia o no de la acción de tutela como   mecanismo principal o transitorio de protección aun existiendo otro mecanismo   judicial ordinario, requiere de un estudio por parte del juez de tutela sobre   las circunstancias específicas de cada caso concreto, las condiciones del   accionante y el contexto en el cual se alega la vulneración de los derechos   fundamentales. En otras palabras, la procedibilidad de la acción de tutela   cuando existen otras acciones jurídicas ordinarias no puede determinarse en   abstracto, sino que requiere una valoración por parte del juez acerca de la   idoneidad y eficacia que puede tener la vía ordinaria en relación con las   circunstancias específicas del accionante, así como la posibilidad de que se   configure un perjuicio irremediable, siempre de acuerdo con los criterios que ha   establecido esta Corporación y a los que ya se ha hecho referencia.    

14. Precisamente por lo anterior, la   jurisprudencia constitucional ha indicado que el examen acerca del cumplimiento   de los requisitos antedichos debe ser más laxo cuando el caso concreto versa   sobre los derechos fundamentales de sujetos de especial protección   constitucional en aplicación del artículo 13 de la Carta Política, por   considerar que estas personas ya se encuentran en una situación de debilidad que   las hace acreedoras de una atención especial por parte del Estado. En este   sentido, se ha dicho que “existen situaciones especiales en las que el   análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y   permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan la   protección de sus derechos constitucionales fundamentales”[9].    

Estudio de   procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto.    

11. Sobre el   requisito de legitimación por activa, esta Corte se ha pronunciado en   repetidas oportunidades acerca de la capacidad que tienen los gobernadores de   resguardos indígenas para interponer acciones de tutela en procura de proteger   los derechos de sus comunidades, indicando que tienen legitimidad en la causa al   menos por dos razones: “(i) porque   están involucrados derechos autonómicos de la comunidad de categoría   iusfundamental y (ii) porque entre las funciones de los gobernadores de los   cabildos indígenas se encuentran las de representar legalmente a la comunidad y   velar por sus derechos e intereses”[10].   Así, estando acreditado en el expediente que el señor Carlos Eduardo Gónmez   Restrepo es el Gobernador del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y que en éste   habitan comunidades étnicas indígenas y afrodescendientes que son las presuntas   afectadas, la Sala entenderá cumplido el requisito de legitimación para   interponer la acción.    

12. En lo que   respecta al requisito de inmediatez, debe señalarse que en el trámite de   la acción se presentó una controversia al respecto de su cumplimiento, en vista   de que las afectaciones concretas alegadas por el accionante habían ocurrido   casi dos años antes de la presentación del amparo. Con todo, la Sala observa que   el peticionario alega que con la actuación u omisión de las autoridades   accionadas no sólo se produjeron los hechos alegados sino que se ha propiciado   una crisis en el modo de vida del Resguardo derivada, entre otras causas, de la   pérdida de gobernabilidad de las instituciones indígenas así como de la   imposibilidad de los comuneros de realizar actividades económicas tradicionales.   Del mismo modo, de las pruebas recaudadas en sede de revisión se tiene que la   oposición por parte del Resguardo a la explotación minera en su territorio pudo   haber sido la causa del asesinato de uno de sus líderes, ocurrido en 2015 y de   las amenazas que se han proferido contra otros de ellos.    

13. Así las cosas,   sin entrar a determinar en este punto si esas vulneraciones sí ameritan o no una   protección constitucional de los derechos fundamentales de la comunidad del   accionante, lo cierto es que aquellas que se refieren a la crisis de las   instituciones y del modo de vida tradicional no pueden ser acotadas a un momento   específico sino que deben entenderse como fenómenos que se han extendido en el   tiempo. Por ende, se tiene que las presuntas violaciones de derechos   fundamentales alegadas por el accionante se han prolongado en el tiempo y, por   tanto, el requisito de inmediatez se encuentra acreditado al haberse interpuesto   la acción de tutela mientras dichas vulneraciones se estaban produciendo.    

14. En cuanto al   requisito de subsidiariedad, algunas de las entidades accionadas   manifestaron que la comunidad representada por el señor Gómez cuenta con otras   acciones judiciales de carácter ordinario en el marco de las cuales es posible   discutir la legalidad de los actos administrativos por los cuales se entregaron   las licencias y concesiones mineras cuya suspensión pretenden a través de la   acción de referencia. Sobre este punto, como se dijo en anteriores   consideraciones, debe indicarse que la simple existencia de otras acciones   judiciales no es razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción,   ya que es necesario analizar si esos mecanismos son idóneos y eficaces para   proteger de forma efectiva y oportuna los derechos fundamentales presuntamente   vulnerados y si ofrecen una solución clara, precisa y definitiva al asunto   objeto de controversia.    

15. La   jurisprudencia constitucional ha reconocido en varias ocasiones que la   naturaleza de las pretensiones derivadas de la solicitud de protección a los   derechos fundamentales a la participación efectiva de los pueblos indígenas y a   la consulta previa no permite que sean tramitadas eficazmente mediante acciones   ordinarias, por cuanto el conflicto no se reduce únicamente a determinar la   legalidad o ilegalidad de unos actos administrativos (que, dicho sea de paso,   tendrían que ser demandados uno a uno ante la jurisdicción contencioso   administrativa), sino que implica, entre otras cosas, determinar el impacto que   una serie de medidas gubernamentales ha tenido en el modo de vida de una   comunidad étnica. Este examen debe tener un carácter holístico y, por lo mismo,   la jurisprudencia ha entendido que si bien la acción popular podría ser   procedente para estudiar las violaciones a los derechos colectivos derivadas de   la actividad minera, por ejemplo, también es cierto que en casos como el   presente se solicita la protección de otros derechos que no son susceptibles de   ser amparados por esa vía, como es el caso de los derechos fundamentales a la   identidad étnica y al territorio que tienen titularidad comunitaria pero no por   ello son de carácter colectivo[11].    

Por lo anterior,   la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo y eficaz para estudiar las   eventuales vulneraciones a los derechos fundamentales a la diversidad étnica y   cultural, a la participación efectiva, al territorio y a la autonomía y   autodeterminación de las comunidades étnicas, que no pueden ser protegidos por   vía de acciones contencioso administrativas, pues persiguen fines diferentes a   los pretendidos en la solicitud de referencia. Así, la Sala encuentra cumplido   el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, procederá a decidir de fondo   sobre la acción de tutela impetrada.    

Para el estudio de   fondo, se adoptará la siguiente metodología: en primer lugar, se reiterará la   jurisprudencia sobre el principio constitucional de diversidad étnica y   cultural; segundo, se harán algunas consideraciones sobre el derecho fundamental   al territorio y a la propiedad colectiva de las comunidades étnicas; en tercer   término, se hará mención de la jurisprudencia en torno al derecho a la   delimitación del territorio y, posteriormente, al derecho de las comunidades   indígenas sobre los recursos existentes en su territorio, con especial énfasis   en los recursos minerales. En cuarto lugar, la Sala reiterará la jurisprudencia   sobre el derecho fundamental a la consulta previa y su protección en sede de   tutela y, finalmente, sobre la naturaleza de las autoridades tradicionales   indígenas y la validez de la normatividad interna de los Resguardos. Una vez   establecidas las reglas a utilizar, se procederá a la solución del caso   concreto.    

El principio   constitucional de diversidad étnica y cultural. Reiteración de jurisprudencia.    

16. Por   disposición del artículo 1 de la Constitución de 1991, Colombia es un Estado   Social de Derecho democrático, participativo y pluralista, fundado en el respeto   por la dignidad humana. Al mismo tiempo, los artículos 7 y 70 establecen,   respectivamente, que el Estado tiene el deber de reconocer y proteger la   diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana dado que la cultura es   fundamento de la nacionalidad y, por ende, existe la obligación de reconocer la   igual dignidad de todas las culturas que conviven en el país. Estos artículos   deben entenderse, a su vez, en concordancia con lo dispuesto en el 8 y 9 de la   Carta, que establecen la obligación de proteger la riqueza cultural de la Nación   y la importancia de la autodeterminación de los pueblos[12].    

17. En recientes   providencias, la Corte ha reiterado que la diversidad cultural y su protección   son principios fundantes del Estado Social de Derecho, al punto que la   participación de las minorías étnicas en las decisiones nacionales y,   especialmente, en aquellas que les afectan directamente es un mandato   constitucional de la mayor importancia lo que implica, a su vez, un cambio de   paradigma con respecto a lo que existía en el marco constitucional antes de 1991[13]. Esto se ve reflejado en   el hecho de que la misma Constitución establece un régimen especial para las   comunidades étnicas, que en el caso de las indígenas se traduce en la   posibilidad de constituir resguardos y de que sea reconocido su derecho de   propiedad sobre los territorios que han ocupado ancestralmente y que estos sean   inalienables, imprescriptibles e inembargables. Del mismo modo, contempla el   reconocimiento de la jurisdicción especial indígena, el derecho al autogobierno   según sus usos y costumbres y una representación especial en el Congreso[14].     

18. Como   consecuencia de la existencia de estos preceptos constitucionales, esta Corte ha   establecido que “el amparo de los   derechos fundamentales de las comunidades indígenas es indispensable para   garantizar la supervivencia, lo que implica la conservación de su cultura,   tradiciones ancestrales, valores, cosmovisión e identidad social, religiosa y   jurídica, entre otros. Además, debe resaltarse que la existencia física de los   pueblos étnicos está íntimamente relacionada con el lugar donde se asientan   porque allí desarrollan y expresan su identidad y cultura diferenciada, de lo   cual también se deriva el derecho a la tierra y el territorio”[15].  En conclusión, el   reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación   colombiana es uno de los pilares de la Constitución de 1991, lo cual implica   derechos subjetivos en cabeza de los miembros de las comunidades étnicas, por un   lado, y la obligación del Estado y la sociedad de establecer los mecanismos para   proteger y preservar dicha diversidad, así como de garantizar que las personas   que pertenecen a esas comunidades puedan ejercer su ciudadanía en igualdad de   condiciones y con consideración a sus usos y costumbres, por otro.    

El derecho   fundamental al territorio y a la propiedad colectiva de las comunidades étnicas.    

19. Entre los   derechos que se derivan del principio de la diversidad étnica y cultural se   encuentra el de propiedad colectiva sobre los territorios ancestrales que tienen   las comunidades indígenas. Este derecho ha tenido un amplio desarrollo normativo   a nivel internacional y jurisprudencial a nivel nacional e internacional,   destacándose en este último aspecto las decisiones de la Corte Interamericana de   Derechos Humanos. Por lo anterior, esta sección se dedicará a hacer una   referencia a las disposiciones y decisiones internacionales que se han referido   al derecho al territorio y a la propiedad colectiva de las comunidades   indígenas, para luego realizar un recuento del recorrido que ha tenido la   jurisprudencia constitucional nacional sobre el mismo tema.    

20. Para empezar,   es necesario realizar la distinción conceptual entre las nociones de “tierra” y   “territorio”, que aparecen continuamente a la hora de referirse al derecho   fundamental al territorio y a la propiedad colectiva. A grandes rasgos, puede   decirse que el concepto de “tierra” se refiere al espacio físico-geográfico   sobre el que determinadas personas o el Estado ejercen derechos de propiedad,   mientras que “territorio” es una noción ecosistémica que da cuenta de la   profunda relación cultural y espiritual que los pueblos indígenas tienen con su   entorno, incluyendo la tierra. En ese sentido, los pueblos indígenas no ven la   idea de tierra como propiedad como se hace corrientemente, sino que se encuentra   condicionada por la noción de territorio como un espacio común al que se le   adscriben diferentes dimensiones aparte de la económica como son la religiosa,   la cultural y la festiva. Por lo mismo, puede decirse entonces que el   “territorio” y la tierra que lo conforma se encuentra íntimamente ligado a la   supervivencia material y cultural de los pueblos indígenas, como se verá en los   siguientes apartados[16].        

Así, de acuerdo   con lo anterior, el Manual de aplicación   del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales señala que el concepto de tierra “suele abarcar todo el territorio que utilizan, comprendidos   bosques ríos montañas y mares, y tanto su superficie como el subsuelo. La tierra   tiene importancia fundamental para la cultura y la vida de muchos de estos   pueblos. Es la base de su subsistencia económica, de su bienestar espiritual y   de su identidad cultural. Por tales motivos, la pérdida de tierras ancestrales   amenaza su supervivencia misma en cuanto comunidad y como pueblo”. Esta concepción del territorio   como concepto que expresa, entre otras, la relación espiritual de los pueblos   indígenas con sus tierras ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos, como se verá posteriormente.    

21. Cabe resaltar   que el derecho al territorio de los pueblos indígenas se encuentra reconocido a   nivel del derecho universal de los Derechos Humanos mediante la denominada   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas   adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de   2007 (A/RES/61/295) y firmada por Colombia en 2009. Por este instrumento, los   Estados se comprometieron a establecer mecanismos eficaces para la prevención y   el resarcimiento de todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeer a   los pueblos indígenas de sus tierras, territorios o recursos (Artículo 8) y a   prohibir el desplazamiento forzado de los indígenas (Artículo 10).    

En el mismo   sentido, los artículos 25 y 26 de la Declaración contemplan el derecho que   tienen los pueblos indígenas de profundizar y mantener su propia relación   espiritual con las tierras y recursos que tradicionalmente han ocupado o   utilizado, así como el derecho que tienen a conservar dichos elementos como   ligados a su propia cosmovisión. En virtud de este segundo artículo, los Estados   reconocen el derecho de los pueblos indígenas “a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y   recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional   de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma”   y obliga a asegurar el reconocimiento y protección jurídica de esos bienes y   recursos o de implementar procedimientos idóneos para reconocer y adjudicar los   derechos de estos pueblos en relación con sus tierras ancestrales.    

22.   El derecho al territorio y a la propiedad del mismo es reconocido igualmente en   el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización   Internacional del Trabajo (OIT) al indicar que “los gobiernos deberán respetar   la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los   pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con   ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en   particular los aspectos colectivos de esa relación” (Artículo 13). En el mismo   sentido, el artículo 7 del Convenio establece la obligación de los Estados de   proteger el medio ambiente de los territorios que habitan los pueblos indígenas,   en cooperación con estos últimos.    

23.   A nivel interamericano, la Convención Americana de Derechos Humanos contempla en   su artículo 21 (derecho a la propiedad) protege la titularidad de los pueblos   indígenas sobre sus territorios ancestrales, según la interpretación dada a esa   normativa por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en   desarrollo de las reglas del derecho internacional de los derechos humanos al   respecto. Por lo anterior, es necesario hacer referencia a los pronunciamientos   de la doctrina y jurisprudencia interamericanas sobre este punto:    

23.1   La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha considerado que los   Estados deben pretender por una incorporación legislativa de “un concepto amplio   de tierra y territorios indígenas, incluyendo dentro de esta última categoría,   no solamente los espacios ocupados físicamente, sino también aquellos que son   utilizados para sus actividades culturales o de subsistencia, tales como las   vías de acceso, por considerar que esta visión es acorde con la realidad   cultural de los pueblos indígenas y su relación especial con la tierra y el   territorio, así como los recursos naturales y el medio ambiente en general”[17].   Al mismo tiempo, ha conminado a los Estados a adoptar y promulgar normas que   reconozcan y protejan los derechos de las comunidades indígenas y tribales pero   señalando que la legislación favorable “por sí sola no puede garantizar los   derechos de estos pueblos” lo cual implica la prohibición de aplicar medidas o   normas regresivas[18].    

23.2   En el mismo sentido, en la Sentencia del Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam,   la Corte IDH indicó que los derechos territoriales de los pueblos indígenas se   extienden sobre la superficie territorial y los recursos naturales que se   encuentran en el suelo y en el subsuelo, de forma que este conjunto de bienes   conforman la noción jurídica de “territorio”. En esas misma decisión, manifestó   que “…el alcance del ‘respeto’ al derecho al territorio de los miembros [de un   pueblo indígena o tribal] [no se limita] a, únicamente, sus ‘aldeas,   asentamientos y parcelas agrícolas’. Dicha limitación no tiene en cuenta la   relación que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen con el   territorio en su conjunto y no sólo con sus aldeas, asentamientos y parcelas   agrícolas” por lo que puede decirse que los derechos de los pueblos indígenas   abarcan el territorio como un todo.    

24.   La jurisprudencia constitucional colombiana ha adoptado los criterios   internacionales anteriores y los ha incorporado como reglas de decisión,   adoptando una versión ampliada del concepto de “territorio” de forma que   comprende  “no sólo las áreas tituladas, habitadas y explotadas por   una comunidad –por ejemplo bajo la figura del resguardo-, sino también aquellas   que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales y   económicas, de manera que se facilite el fortalecimiento de la relación   espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a la   preservación de las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones   futuras”[19].   En los términos de las consideraciones expuestas en la Sentencia SU – 383 de   2003:    

“(…) En este orden de ideas,   cabe considerar que la concepción territorial de los pueblos indígenas y   tribales no concuerda con la visión de ordenamiento espacial que maneja el resto   de la nación colombiana, ‘porque para el indígena, la territorialidad no se   limita únicamente a una ocupación y apropiación del bosque y sus recursos, pues   la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que   las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender   sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con   otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce.”    

25.   En consecuencia, esta Corte ha aceptado que a la concepción indígena de la   tierra y a la propiedad sobre la misma no pueden aplicárseles las mismas   categorías que componen el derecho civil de corte liberal, por lo que se   entiende que los pueblos indígenas sostienen una visión colectiva de la   propiedad que exprese la especial relación que guardan estas comunidades con el   territorio que habitan. De este modo, se ha reconocido que para estas   comunidades, la tierra no constituye simplemente un objeto de dominio sino que   está íntimamente ligada a su propia identidad étnica y cultural y, por ende,   constituye un elemento central para su supervivencia desde el punto de vista religioso, político, social y económico.    

26. Como queda claro a partir de las consideraciones   precedentes, los derechos de las comunidades indígenas al territorio y a la   propiedad sobre las tierras que lo conforman no es objeto de discusión en tanto   que se encuentra reconocido por instrumentos y jurisprudencia internacionales   vinculantes para Colombia, así como por el ordenamiento constitucional y las   decisiones de esta misma Corporación. Por esto, se hace necesario una   normatividad especial que establezca las pautas para materializar esos derechos   en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado la obligación estatal   de reconocer, delimitar y titular las tierras que pertenecen a los territorios   indígenas, como se verá a continuación.    

Derecho a la delimitación del territorio.    

27. Como se   señaló en el párrafo anterior, el derecho al territorio y a la propiedad de los   pueblos indígenas se materializa en la obligación de los Estados de delimitar,   demarcar y titular sus tierras, como lo ha señalado la Corte Interamericana en   numerosas ocasiones. Así por ejemplo, en la Sentencia del caso de la   Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua se encontró responsable al   Estado demandado por haber omitido delimitar y demarcar los territorios de la   comunidad por lo que se creó “un clima de incertidumbre permanente entre los   miembros de la Comunidad Awas Tingni en cuanto no saben con certeza hasta dónde   se extiende geográficamente su derecho de propiedad comunal y, consecuentemente,   desconocen hasta dónde pueden usar y gozar libremente de los respectivos bienes”.   En consecuencia, la Corte ordenó en esa ocasión a Nicaragua que procediera con   la delimitación y titulación de los bienes de la mencionada comunidad y que se   abstuviera de realizar actos que pudiesen afectar la integridad de dicho   territorio, mientras se realizan los procedimientos de delimitación.    

28. Por su parte,   en el ya citado caso del pueblo Saramaka, la Corte IDH estableció que la   titulación de las tierras ancestrales no es un privilegio de las comunidades   étnicas del que el Estado pueda disponer a su arbitrio, sino que es una   obligación para cuya obtención debe demarcarse y delimitarse el territorio “a   través de consultas realizadas con dicho pueblo y con los pueblos vecinos”. Esta   posición fue reiterada al momento de decidir sobre el Caso de los Pueblos   Kaliña y Lokono v. Surinam cuando se estableció que los mecanismos para   delimitar y demarcar los territorios indígenas deben crearse con la   participación efectiva de los pueblos involucrados y de acuerdo con su derecho   consuetudinario, valores, usos y costumbres.    

29. De manera   general, la jurisprudencia interamericana ha reconocido que privar a las   comunidades indígenas o tribales del acceso, la propiedad y el uso de sus   tierras ancestrales afecta negativamente otros derechos fundamentales de dichos   pueblos que se encuentran contemplados en la Convención Americana, tales como el   derecho a la vida, a la autodeterminación, al trabajo, a la salud, a la cultura   y a la integridad psíquica y moral, entre otros. Por tanto, puede concluirse en   este punto que la Corte IDH ha establecido que, con respecto al derecho de   propiedad que tienen los pueblos indígenas o tribales sobre sus territorios   ancestrales, los Estados tienen las siguientes obligaciones correlativas:    

“1.  Adoptar medidas urgentes para garantizar el acceso efectivo de las   comunidades a los territorios que les pertenecen; 2. Esforzarse por garantizar a   los miembros de estas comunidades acceso a condiciones de vida dignas, mediante   la provisión inmediata de los bienes y servicios que requieren en los campos de   alimentación, agua, vivienda digna, salud y educación; 3. Adoptar medidas   cautelares provisionales para proteger sus territorios ancestrales de cualquier   acto que implique una pérdida de su valor mientras se lleva a cabo su   restitución; y 4. Procurar el acceso de los miembros de las comunidades a la   justicia, en tanto víctimas de serias violaciones de sus derechos humanos”[20].    

30. En   este punto, es pertinente señalar que la Corte IDH también ha estudiado el tema   relacionado con la eventualidad de un conflicto entre la propiedad colectiva de   las comunidades indígenas y la propiedad privada de particulares[21],   estableciendo unas pautas para resolverlo así:    

– “La necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependerá de   que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo, siendo   insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil   u oportuno.  La proporcionalidad radica en que la restricción debe   ajustarse estrechamente al logro de un legítimo objetivo, interfiriendo en la   menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido.     Finalmente, para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben   justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen   claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido”.        

 –   “[l]os Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultarían del   reconocimiento de un derecho por sobre el otro.  Así, por ejemplo, los Estados   deben tener en cuenta que los derechos territoriales indígenas abarcan un   concepto más amplio y diferente que está relacionado con el derecho colectivo a   la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una   condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio   desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida.  La propiedad sobre la   tierra garantiza que los miembros de las comunidades indígenas conserven su   patrimonio cultural”.      

 –   “Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades   indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando otros derechos   básicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las   comunidades indígenas y sus miembros”.      

 –   “Por el contrario, la restricción que se haga al derecho a la propiedad privada   de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de   preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en   el sentido de la Convención Americana; y proporcional, si se hace el pago de una   justa indemnización a los perjudicados, de conformidad con el artículo 21.2 de   la Convención”.     

    – “Esto no significa que siempre que estén en conflicto los intereses   territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los   miembros de las comunidades indígenas, prevalezcan los últimos por sobre los   primeros.    Cuando los Estados se vean imposibilitados, por   razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devolver el territorio   tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indígenas, la   compensación que se otorgue debe tener como orientación principal el significado   que tiene la tierra para éstas”.    

31. De   acuerdo con lo anterior y con la jurisprudencia interamericana citada, el punto   de partida de todo proceso de demarcación y titulación debe ser la opción   preferente por la recuperación de las tierras ancestrales de los pueblos   indígenas, de forma que aquellas personas que no ostenten títulos de propiedad   no tienen la legítima expectativa de que les sea respetada la posesión de   predios que en realidad deben pertenecer a la comunidad tribal. Con todo, la   existencia de tradiciones legítimas de propiedad y de títulos debidamente   registrados no “constituye un motivo suficiente para justificar la falta de   reconocimiento del derecho a la propiedad y recuperación territorial de los   pueblos indígenas y tribales, ni releva a los Estados de responsabilidad   internacional por dicha falta de concreción”[22].   Por el contrario, en esos casos es deber del Estado realizar un ejercicio de   ponderación a la luz de los estándares de legalidad, necesidad, proporcionalidad   y objetivo legítimo en una sociedad democrática, teniendo en cuenta las   especificidades del pueblo indígena respectivo y el derecho a la indemnización   que puedan tener los privados, o a la compensación que pueda tener el pueblo   indígena cuando sea imposible la recuperación de sus tierras ancestrales.    

32. La   Constitución colombiana también contiene disposiciones tendientes a garantizar   los derechos de los pueblos indígenas sobre sus territorios como puede verse en   el artículo 63, según el cual “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos,   las tierras de resguardo, el   patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e   inembargables”. En concordancia, el artículo 329 señala que “la conformación de   las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la   ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará (…) con   participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo   concepto de la comisión de ordenamiento territorial. // Los resguardos son de   propiedad colectiva y no enajenable”.    

33. En lo   que respecta al ordenamiento legal que desarrolla los artículos constitucionales   citados, debe señalarse como principal antecedente la Ley 135 de 1961 que en sus   artículos 29 y 94 dispuso que el entonces Instituto Colombiano de Reforma   Agraria tendría la facultad para constituir resguardos de tierras en beneficio   de los grupos indígenas que las poseyeran. Posteriormente, el Decreto 2001 de   1988 reglamentó la constitución de resguardos indígenas, estableciéndolos como   una forma especial de propiedad colectiva de la tierra.    

34. Con la entrada   en vigencia de la Constitución de 1991, se profirió la Ley 99 de 1993 que fijó   ciertos parámetros para la explotación de recursos naturales al interior de los   territorios indígenas. La Ley 160 de 1994, por su parte, tuvo como uno de sus   objetivos reformar la estructura social agraria para dotar de tierras a las   comunidades indígenas, entre otros grupos poblacionales y se emitió el Decreto   2164 de 1995 en el cual se definieron los conceptos de territorio y reserva   indígena para efectos de titulación de tierras aceptando que también hacen parte   del territorio las áreas que las comunidades utilizan regularmente para sus   actividades y no sólo aquellas que están permanentemente ocupadas. Finalmente,   cabe mencionar el Decreto 1397 de 1996 por el cual se creó la Comisión Nacional   de Territorios Indígenas conformada por entidades como el INCODER y los   Ministerios de Agricultura y del Interior. Esta Comisión tuvo como funciones   centralizar la información en torno a las “necesidades de las   comunidades indígenas para la constitución, ampliación, reestructuración y   saneamiento de resguardos y reservas indígenas y la conversión de éstas en   resguardo; solicitudes presentadas, expedientes abiertos y estado de los   procedimientos adelantados”, entre otras relacionadas.    

Cabe mencionar que, hasta   diciembre de 2015, la institución encargada de realizar los procedimientos de   delimitación, demarcación y titulación de las tierras comunales pertenecientes a   los resguardos fue el INCODER, entidad que fue liquidada mediante Decreto 2365   de 7 de diciembre de 2015. Según esa misma norma, las funciones del antiguo   Instituto (en lo que respecta a la titulación de tierras) deberán ser asumidas   por la nueva Agencia Nacional de Tierras.    

35. De este modo,   de acuerdo con la síntesis hecha en la ya citada Sentencia T-379 de 2014, la   normatividad colombiana contiene disposiciones que:    

“(i) Garantizan el acceso a las tierras   tradicionales y reconoce por medio de títulos legalmente adquiridos una   propiedad colectiva sobre sus territorios, (ii) reconocen que el concepto de   territorio y reserva indígena no sólo incluye las áreas ocupadas regularmente   sino también aquellas que se utilizan tradicionalmente en sus actividades, (iii)   contemplan entidades estatales especialmente encargadas para realizar el proceso   de titulación de tierras mediante un proceso establecido legalmente, (iv)   reconocen la autonomía y autodeterminación de los resguardos con relación a su   territorio y, (v) en cuanto a la explotación de recursos naturales, como las   minas, existen disposiciones que establecen áreas restringidas para evitar la   interferencia de terceros en las tierras ocupadas ancestralmente de las   comunidades indígenas”.    

36. La jurisprudencia constitucional, por su parte, no   ha sido ajena a estos adelantos, como lo demuestra el hecho de que desde 1993 ha   protegido por vía de la acción de tutela el derecho a la constitución de   resguardos en cabeza de las comunidades indígenas (Sentencia T-188 de 1993). En   esa ocasión, la Corte Constitucional se pronunció a favor de dos comunidades   indígenas que se encontraban en conflicto por la reticencia de la autoridad   administrativa a delimitar y constituir un resguardo en los territorios que   dichas comunidades compartían. Así, determinó que “El derecho   fundamental a la propiedad colectiva de los grupos étnicos lleva implícito, dada   la protección constitucional del principio de diversidad étnica y cultural, un   derecho a la constitución de resguardos en cabeza de las comunidades indígenas.”    

37.   Posteriormente, en Sentencia T-652 de 1998, la Corte amparó los derechos del   pueblo Embera – Katío del Alto Sinú porque su territorio había sido   arbitrariamente seccionado por el Gobierno. En esa decisión, la Sala de Revisión   correspondiente entendió que la constitución de los resguardos debe partir del   respeto “por el derecho a la personalidad de cada uno de los pueblos indígenas o   tribales” según lo establecido por el Convenio 169 de la OIT. Esta   jurisprudencia fue reiterada en Sentencia T-079 de 2001 en la cual esta   Corporación entendió que el INCORA se había tomado un tiempo irrazonable (13   meses) para resolver la solicitud de ampliación del Resguardo Indígena de   Quizgó.    

38. De especial   importancia es la Sentencia T-880 de 2006, pues por primera vez la Corte se   refirió a la obligación estatal de delimitar y titular los territorios   indígenas, como garantía de la protección de los derechos fundamentales de las   minorías étnicas y como expresión del principio constitucional de promoción de   la diversidad étnica y cultural. En esa misma providencia, como se detallará en   apartados posteriores, la Corte estableció la necesidad de que los procesos de   delimitación y titulación territorial sean consultados previamente con las   comunidades afectadas.    

39. Así mismo, en   la Sentencia T-433 de 2011, la Sala tuteló los derechos de la comunidad embera   Dobidá, que luego de 16 años de solicitudes ante el INCORA no había recibido los   títulos de propiedad de las tierras comunitarias.  En esta decisión, se   habla específicamente de la titulación de la tierra como un derecho de las   comunidades indígenas esencial para la concreción del principio constitucional   al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural: “No se concibe una   comunidad indígena sin su tierra”. Más recientemente, se encuentran   decisiones como la mencionada Sentencia T-379 de 2014 o T-247 de 2015, que   reiteran la jurisprudencia precitada, demostrando que es un precedente   consolidado el reconocimiento de la propiedad colectiva de las poblaciones   indígenas o tribales sobre las tierras que conforman su territorio, lo cual se   traduce en la obligación del Estado de proceder a delimitar y titular dichos   bienes dentro de un término razonable, con el fin de no vulnerar otros derechos   fundamentales de esas mismas comunidades.     

El derecho de   los indígenas sobre los recursos naturales existentes en su territorio.    

40. Como se   insinuó en secciones anteriores, el Convenio 169 de la OIT contempla en su   artículo 15, como principio general, que los pueblos indígenas tienen derecho “a   los recursos naturales existentes en sus tierras” y a “participar en la   utilización, administración y conservación de dichos recursos”. Según el mismo   Convenio, la excepción a esta regla general se predica con respecto a la   propiedad de los minerales o los recursos del subsuelo, que son de titularidad   del Estado a pesar de que este tiene la obligación de adelantar las respectivas   consultas y de garantizar la participación efectiva de los indígenas, así como   la entrega de indemnizaciones equitativas por el daño que puedan sufrir.    

41. Esta   distinción que hizo el Convenio acerca de la titularidad de recursos del   subsuelo como propiedad del Estado refleja una controversia aún vigente sobre la   tensión que existe entre la obligación de proteger los derechos de los pueblos   indígenas y, a la vez, la necesidad de los Estados de obtener recursos a través   de la explotación de los minerales que se encuentran en el subsuelo. A través de   sus decisiones, por ejemplo, la Corte IDH ha resuelto este punto reconociendo la   titularidad de los pueblos indígenas sobre aquellos recursos naturales que   tradicionalmente han hecho parte fundamental de su modo de vida y el deber de   los Estados de asumir salvaguardas en los casos en los que se ha decidido   explotar recursos sin que exista una delimitación oficial del territorio   indígena.    

43. Derivado de lo   anterior, el máximo tribunal interamericano ha protegido actividades que se han   practicado de manera tradicional para la obtención de los recursos existentes al   interior de los territorios indígenas, como la caza o la pesca, en vista de que   estas comunidades dependen fundamentalmente de las actividades de subsistencia   que realizan. Así, la protección al acceso y disfrute de los recursos naturales   tiene relación con la garantía de otros derechos contenidos en la Convención   Americana tales como la vida, la honra, la dignidad, la libertad de conciencia y   religión, la protección a la familia y el derecho a la circulación y a la   expresión, como quedó dicho en la Sentencia del Caso Awas Tingni v. Nicaragua   (párr. 140).    

44. En   consecuencia, la Corte Interamericana ha declarado en varias oportunidades que   la omisión de los Estados de garantizar los derechos de los pueblos indígenas a   la propiedad y acceso a los recursos naturales de acuerdo con sus patrones   tradicionales de uso y ocupación, constituye una violación de los artículos 1 y   2 de la Convención Americana. Como salvaguarda para la protección de estos   derechos, ha indicado que “el derecho de propiedad de los pueblos indígenas y   tribales sobre los recursos naturales vinculados a su cultura no puede ser   jurídicamente extinguido o alterado por las autoridades estatales sin que medie   la consulta y el consentimiento pleno e informado del pueblo, así como los   requisitos generales que deben ser cumplidos en caso de expropiación y con   cumplimiento de las demás garantías jurídicas de la propiedad territorial   indígena”[24].      

45. Para el caso   bajo estudio son de importancia las reglas que el sistema interamericano ha   tenido en cuenta para los casos en los cuales se encuentran comprometidos los   derechos indígenas sobre recursos existentes en territorios que no han recibido   delimitación ni titulación oficial. Al respecto, los órganos interamericanos han   señalado que los derechos sobre los recursos naturales no pueden estar   condicionados a la existencia de un título formal de propiedad ni a que se   hubieren iniciado los procesos de delimitación correspondientes, en tanto que la   titularidad sobre estos recursos proviene del uso tradicional que les han dado   los pueblos indígenas por lo que, en concepto de la CIDH, “los Estados violan   el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad cuando otorgan concesiones   para la exploración o explotación de recursos naturales que se encuentran en los   territorios ancestrales que no han sido delimitados, demarcados o titulados”[25].    

46. Sobre lo   anterior, cabe recordar que ya se hizo referencia a la orden impartida por la   Corte IDH en el marco del caso Saramaka, según la cual el Estado de Surinam   deberá abstenerse de “todo acto que pueda dar lugar a que agentes del propio   Estado o terceros, actuando con aquiescencia o tolerancia de éste, afecte la   existencia, el valor, el uso o goce de los bienes ubicados en la zona geográfica   ocupada y usada” por el pueblo correspondiente hasta tanto no se lleve a   cabo la delimitación y titulación de dichos territorios. En cualquier caso, aún   si dicha titulación ya se llevó a cabo, el otorgamiento de títulos y concesiones   para la explotación de recursos naturales sin cumplir los requisitos de consulta   y otras garantías aplicables viola los artículos 1 y 2 de la Convención   Americana de Derechos Humanos.    

47. En cuanto a la   legislación y jurisprudencia colombianas, el tema de los recursos naturales en   los territorios indígenas no ha tenido un tratamiento autónomo, sino que siempre   ha estado ligado al derecho al territorio, por una parte, y al derecho   fundamental a la consulta previa, por otro. Si bien éste último derecho será   tratado en la próxima sección de esta providencia, es válido señalar en este   punto que la Ley 99 de 1993, en su artículo 76, dispone cómo debe procederse en   caso de requerirse la explotación de recursos naturales en territorios   indígenas, contemplando la obligación de las autoridades de garantizar la   participación de las respectivas comunidades: “Artículo 76. De las   Comunidades Indígenas y Negras. La explotación de los   recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social   y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de   acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y   las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes   de tales comunidades”.     

48. Del mismo modo   debe anotarse que, en lo que atañe a la explotación de recursos mineros, el   Código Minero vigente (Ley 685 de 2011) establece, en su artículo 35, que las   actividades de exploración y explotación mineras podrán realizarse en las   denominadas “zonas mineras indígenas”, siempre y cuando las autoridades   tradicionales no hubiesen ejercido su derecho preferencial a realizar dicha   actividad dentro del plazo establecido. Lo establecido en el artículo 35 se   encuentra desarrollado en el capítulo XIV del mismo Código, en el cual se indica   (Artículo 122) que la autoridad minera podrá señalar y delimitar, con base en   estudios técnicos y sociales, zonas mineras indígenas dentro de los territorios   de éstas comunidades en las cuales “la exploración y explotación del suelo y   subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales (…) sobre   protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en   dichos territorios”. Esta disposición también establece que “toda propuesta de   particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras   indígenas será resuelta con la participación de las respectivas comunidades   indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el   artículo 124 del Código”.    

49. A partir de su   artículo 123, el Código regula lo atinente al mencionado ejercicio de prelación   y concesión del título minero a la comunidad indígena. De este modo, el artículo   123 establece que deberá entenderse por “territorio y comunidad indígenas” toda   área poseída de forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o   grupo indígena de conformidad a lo dispuesto en la Ley 21 de 1991. Sobre el   derecho de prelación implica que las comunidades tendrán prelación para que la   autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos de uno o más   minerales que se encuentren en la zona minera indígena (artículo 124). Esta   concesión deberá ser entregada a la comunidad en su conjunto y no a las personas   que la integran, por lo que la forma como éstas participen de los trabajos de   explotación será determinada por la autoridad indígena correspondiente. La   concesión no será transferible a terceros, pero los indígenas podrán contratar   con éstos para realizar las obras y trabajos correspondientes (artículos 125 y   126).    

50. Igualmente, el   Código indica que las autoridades indígenas tienen la potestad de indicar,   dentro de la zona minera indígena, las áreas que no pueden ser objeto de   exploración o explotación por tener especial significado cultural, social y   económico de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres (artículo 127).   Finalmente, los artículos 128 y 129 disponen que en caso de que personas ajenas   a la comunidad obtengan títulos para explorar o explotar dentro de las zonas   mineras indígenas, deberán vincular preferentemente a miembros de la comunidad   en los trabajos y obras o realizar las capacitaciones necesarias para que puedan   hacer uso de esa preferencia, así como que las regalías que los municipios   reciban por concepto de explotaciones realizadas en territorios indígenas   deberán destinar esos ingresos a obras y servicios que beneficien a las   comunidades.    

51.   Esta Corporación estudió la constitucionalidad de las normas reseñadas mediante   Sentencia C-418 de 2002, en la cual se declaró exequible el artículo 122 del   Código Minero bajo el entendido de que el procedimiento de demarcación y   delimitación de zonas mineras indígenas debe surtir la consulta previa con las   comunidades indígenas, en cumplimiento del artículo 330 de la Constitución y del   artículo 15 del Convenio 169 de la OIT.  Para sustentar su decisión, la   Corte manifestó que la delimitación de una zona minera indígena era de aquellas   actuaciones que tenían un impacto directo sobre los territorios indígenas y   sobre sus modos de vida, por lo que no es suficiente con que la autoridad minera   acuda a “estudios técnicos y sociales” para delimitar dichas zonas, sino que es   indispensable la participación de la comunidad en dicha decisión. Como se verá   más adelante, esta providencia emitida en sede de constitucionalidad tuvo   relevancia para la línea jurisprudencial sobre la protección del derecho a la   consulta previa por vía de la acción de tutela.    

52.   Para terminar esta sección, es pertinente hacer referencia a la reciente   Sentencia C-389 de 2016, en la cual la Corte resolvió sobre la   constitucionalidad de los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273,   274, 275, 276, 277 y 279 del Código de Minas, los cuales desarrollan la validez   de la propuesta de concesión, los requisitos para la misma y, como ya se dijo,   los derechos y garantías de los pueblos indígenas frente a los contratos   mineros. La Sala Plena debió estudiar cinco cargos de inconstitucionalidad   relacionados con el presunto desconocimiento por parte de estas normas de los   principios y derechos al medio ambiente sano, a la moralidad en la función   pública, a la intervención del Estado en el manejo de recursos naturales, a la   participación ciudadana en materia ambiental, la protección a los derechos de   generaciones futuras y a la imprescriptibilidad, inalienabilidad e   inembargabilidad de las tierras de los resguardos indígenas. Para el análisis,   la Sala dividió la sentencia en dos partes: la primera, dedicada a estudiar los   cargos relacionados con la entrega de los títulos mineros (artículos 16, 53, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 del Código de   Minas) y la segunda, para decidir los cuestionamientos sobre la prelación de las   comunidades indígenas para obtener títulos mineros dentro de sus territorios.    

53. En la primera parte, la Corte partió de   la consideración de “que la minería es una actividad constitucionalmente   admitida y políticamente promovida, que debe adecuarse al respeto de un amplio   conjunto de mandatos superiores. Así, la minería debe asegurar los más altos   estándares de respeto a las normas ambientales, proveer empleos que respeten las   condiciones mínimas del derecho al trabajo, permitir el aprovechamiento de los   recursos naturales sin sacrificar esta posibilidad para las generaciones   futuras, y ser respetuosa de los derechos de los pueblos indígenas”. Así,   determinó que las reglas actuales sobre otorgamiento de títulos mineros genera   un déficit de protección de dichos principios constitucionales, pues le da   preferencia al momento de llegada del interesado, exige únicamente el   cumplimiento de requisitos formales y excluye la aplicación de reglas de   contratación administrativa.    

De este modo, si bien el sistema permite   que todas las personas puedan acceder a los recursos naturales sin importar su   capacidad económica, no tiene en cuenta la tensión presente con otros principios   constitucionales. Por ende, la Corte entendió que “(i) el mecanismo   actualmente establecido para la concesión de títulos mineros tiene fallas de   naturaleza estructural que, por su complejidad, deben ser resueltas de manera   integral por el Congreso de la República, bajo los parámetros de la   jurisprudencia constitucional; y (ii) mientras se dicta esta regulación, que ya   ha sido requerida al órgano de representación democrática, la administración   deberá establecer un protocolo que garantice la idoneidad de los interesados, en   materia de respeto por los derechos laborales y cumplimiento de los estándares   ambientales”.    

Así mismo, estas medidas legislativas y   administrativas deberán tener en cuenta parámetros tales como (i) la necesidad   de proteger la minería de subsistencia, tradicional de comunidades campesinas y   ancestral de pueblos indígenas y comunidades negras; (ii) permitir la adecuación   progresiva de la minería informal, esto es, aquella que no satisface algún   requisito legal, pero puede llegar a hacerlo; (iii) desarrollar normas efectivas   para el control de la minería ilegal, la cual es aquella que no satisface   ninguno de esos requisitos, y (iv) reforzar la lucha contra la minería criminal,   que se adelanta al margen de todo parámetro jurídico y ético, y hace parte de   las acciones que adelantan los grupos armados al margen de la ley para su   financiamiento.    

54. En la segunda   parte, la Sala Plena hizo un recuento de las líneas jurisprudenciales desarrolladas en materia de los   derechos a la propiedad colectiva sobre los territorios ancestrales y la   consulta previa y el consentimiento previo libre e informado para luego señalar   que el artículo 330 de la Constitución “confiere a los pueblos indígenas,   entre otras, la potestad de actuar como autoridades ambientales dentro de sus   territorios, al tiempo que la sentencia T-955 de 2003 resalta sus deberes hacia   el desarrollo sostenible y el uso responsable de sus recursos”. Por ende, las autoridades administrativas   nacionales deben propender por espacios de concertación con las autoridades   territoriales y las corporaciones autónomas en caso de conflicto, sin que esto   signifique que las normas acusadas impidan el ejercicio del derecho / deber   contenido en el artículo 330 de la Constitución.    

55. Finalmente, luego de hacer algunas   consideraciones sobre el alcance del derecho a la consulta previa, (que serán   reseñados en la siguiente sección de esta misma providencia), la Corte decidió   declarar exequibles los artículos 272, 273, 274, 275, 276,   277 y 279 de la Ley 685 de 2001, pero condicionó la exequibilidad de los   artículos 16, 53, 570 y 271 “bajo el entendido de que la autoridad minera   deberá verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un   título minero, en atención a la naturaleza de la concesión solicitada, y con   base en criterios diferenciales entre los distintos tipos de minería, y   extensión de los proyectos, así como establecer un procedimiento que asegure la   participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos étnicamente   diferenciados”. Del mismo modo, declaró exequibles los artículos 122, 124 y   133 “bajo el entendido de que el derecho de prelación por parte de las   comunidades étnicas o afrocolombianas, no constituye justificación alguna para   omitir la aplicación del derecho fundamental a la consulta previa y al   consentimiento libre, previo e informado, cuando la afectación sea intensa por   el desplazamiento de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural,   o por el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios”. En   cuanto al artículo 128, la Sala Plena se declaró inhibida para fallar sobre la   constitucionalidad de dicha norma por los cargos analizados.    

Del derecho   fundamental a la consulta previa y su protección en sede de tutela. Reiteración   de jurisprudencia.     

56. Como lo han   señalado la jurisprudencia y la doctrina, el Convenio 169 de la OIT constituyó,   desde que fue proferido, el instrumento internacional a partir del cual se   superó una visión integracionista con respecto a la relación entre los Estados y   los pueblos indígenas que los habitan. El enfoque contenido en el Convenio, si   bien débil, implica la aceptación de la personalidad jurídica de las comunidades   indígenas como sujetos colectivos, con un mecanismo especial de protección de   derechos como es la consulta previa que, en el ámbito nacional, se ha visto   fortalecido gracias a la intervención judicial de la Corte Constitucional.    

57. Las   controversias en torno a la consulta previa han sido asumidas por esta   Corporación desde los primeros años de vigencia de la Constitución de 1991,   pudiendo identificarse dos líneas de decisión en vista de la supuesta tensión   que este tipo de cuestiones plantea entre el interés general por la explotación   de recursos naturales para el desarrollo de la economía nacional, por un lado, y   los derechos de los pueblos indígenas, por otro. La primera línea, que tuvo   vigencia durante el primer año de ejercicio judicial de la Corte, se caracterizó   por reconocer la existencia de esta tensión y por resolverla indicando que los   intereses de las comunidades debían ceder a través de un modelo de compensación   de daños. La segunda línea, por el contrario, ha asumido que no existe tal   tensión entre desarrollo económico y derechos de las comunidades indígenas, por   cuanto es de interés general la protección de los pueblos indígenas y tribales   por lo cual es necesario armonizar el modelo de desarrollo económico estatal con   los derechos de las comunidades, teniendo en cuenta que la Constitución no   establece un modelo económico único[26].      

58. Así, en   Sentencia T-428 de 1992 la Corte estudió el conflicto entre el Resguardo   Indígena de Cristianía y el Estado, con ocasión de la ampliación y rectificación   de la denominada Troncal del Café. En esa ocasión, la Corporación fijó la regla   general de la flexibilidad del principio de primacía del interés general cuando   este se encuentra en conflicto con derechos fundamentales de poblaciones   minoritarias, como eje fundamental de la justicia material en el marco de un   Estado Social de Derecho, entendiendo que “la prioridad del interés general no   puede ser interpretada para justificar la violación de derechos fundamentales de   unos pocos en beneficio del interés de todos”. Se llegó a esta conclusión   partiendo de que el sistema capitalista ha generado una dispersión de intereses   que hace complejo el establecimiento de un “interés general” único e   identificable a priori, por lo que la seguridad jurídica no puede entenderse en   un sentido tradicional, sino que deberá ser interpretada de acuerdo con los   casos concretos según las apreciaciones del juez constitucional.    

59.   Posteriormente, en la Sentencia T-380 de 1993 se indicó a la importancia de   tener en cuenta las condiciones ambientales para resolver los casos que   involucran una tensión entre los derechos de las comunidades y los intereses   económicos. Igualmente, puntualizó que la Constitución económica no establece un   único modelo de desarrollo, pero favorece una versión sostenible del mismo, para   la cual resultan de especial relevancia los saberes y los desarrollos culturales   indígenas, por lo que es deber del Estado velar por su supervivencia. Por lo   mismo, resulta necesario armonizar la necesidad de desarrollar la economía con   el principio constitucional de función social y ecológica de la propiedad de   manera tal que el principio de interés general debe ser flexibilizado en casos   en los que entra en conflicto con los derechos fundamentales de poblaciones   minoritarias o vulnerables.    

60. Para 1997, la   Corte Constitucional profirió la primera providencia de unificación sobre el   tema de consulta previa (Sentencia SU-039 de 1997), en la cual se resolvió una   controversia en torno a la explotación de hidrocarburos en el territorio del   pueblo indígena U’wa. En esta decisión, la Corte reconoció explícitamente el   conflicto entre la noción capitalista de desarrollo y la cosmovisión indígena,   mediado por la obligación estatal de desarrollar la economía y, a la vez, de   proteger la integridad de los pueblos indígenas. La vía que encontró la Sala   para resolver esta tensión fue la de someter a consulta previa de las   comunidades las decisiones sobre procesos extractivos en sus territorios,   elevando este mecanismo al rango de derecho fundamental de las poblaciones   minoritarias étnicas, indígenas o tribales y afirmando la subregla según la cual   los derechos de las comunidades étnicas prevalecen como límite a la actividad   económica al interior de los territorios ancestrales.    

61. Años después,   en 2003, se profirió una nueva Sentencia de unificación, la SU-383, en la cual   se analizó si el programa de erradicación de cultivos ilícitos debía o no ser   consultado con los indígenas del Amazonas. Al replantear los pronunciamientos   anteriores sobre el tema, la Corte afirmó que “la protección de los valores   culturales, económicos y sociales de los pueblos indígenas y tribales es un   asunto de interés general”, al ser un desarrollo del principio constitucional de   la diversidad étnica y cultural como fundamento del Estado Social de Derecho. De   este modo, el problema ya no es planteado en términos de un conflicto entre el   interés general y los derechos de los pueblos indígenas, sino éstos derechos   pasan a ser considerados parte del interés general, convirtiendo a la consulta   previa en el mecanismo predilecto para armonizar las distintas visiones que   existen entre las partes con el fin de que se llegue a un consenso acerca de   cuál es ese interés general. Con todo, la Corte aclaró que el Estado conserva la   capacidad para decidir finalmente en caso de no alcanzarse un acuerdo, siempre y   cuando la decisión será proporcional y razonable y no afecte de manera grave los   derechos de las comunidades étnicas.    

62. Con la   Sentencia T-880 de 2006, la Corte abordó directamente el problema de la   delimitación territorial en relación con el derecho a la consulta previa al   decidir sobre la acción de tutela interpuesta por el Pueblo indígena Motilón –   Barí contra el Ministerio del Interior y otros, en vista de que dicha cartera   ministerial había certificado que no existía presencia de comunidades indígenas   en el área de influencia de un proyecto de la empresa ECOPETROL, ubicado en el   Catatumbo. En esa providencia, esta Corporación consideró que la intervención   del Estado en los territorios ancestrales de los grupos étnicos debía   redefinirse a efectos de encontrarse en consonancia con los derechos de las   minorías étnicas reconocidos en el derecho internacional, en especial, aquél que   se refiere a la participación real y efectiva en las decisiones que los afecten   directamente.    

Del mismo modo,   retomando las reglas establecidas en la precitada Sentencia C-418 de 2002 según   las cuales, a pesar de que el proceso de delimitación territorial no implica el   adelantamiento de proyectos concretos, es necesaria la participación de la   comunidad indígena a la que le concierne dicha delimitación, la Corte decidió   tutelar los derechos de la comunidad Motilón – Barí y ordenó la modificación de   las actuaciones administrativas del Ministerio para que reflejaran la realidad   de la existencia del Pueblo indígena en la zona y se procediera a realizar la   delimitación correspondiente con la participación de sus miembros.    

63. En esta   reconstrucción jurisprudencial, cabe mencionar lo dicho por esta Corte en   Sentencia T-769 de 2009, en la que se adoptaron las reglas elaboradas por la   Corte Interamericana en la Sentencia del caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, a   las que ya se ha hecho referencia. Al mismo tiempo, se indicó que el derecho a   la consulta previa incluía la necesidad de que el pueblo afectado emitiera su   consentimiento libre, previo e informado en aquellos casos definidos por el   Convenio 169 de la OIT (cuando se genere desplazamiento del grupo étnico o   cuando se trate de vertimientos tóxicos en el territorio ancestral)  y en   caso de que se pretenda desarrollar un proyecto de tal magnitud que pueda   generar cambios sociales y económicos profundos tales como la pérdida del   territorio ancestral, el desalojo, el agotamiento de los recursos necesarios   para la subsistencia física y cultural, la destrucción del medio ambiente   tradicional, entre otras.    

64. En vista de la   controversia suscitada con ocasión de la decisión anterior sobre si con ella los   pueblos indígenas habían adquirido un poder de veto frente a los proyectos   económicos, la Corte Constitucional aclaró, mediante Sentencia T-547 de 2010,   que la necesidad de contar con el consentimiento de las comunidades para ciertos   proyectos no implica la existencia de un derecho general de veto, sino que es   una consecuencia de “la necesidad de armonizar visiones encontradas que tienen   incidencia sobre el mismo territorio”. De esta forma, lo que se pretende con la   consulta previa es la concertación entre partes con propósitos diferentes pero   que deben enmarcar sus pretensiones en la búsqueda de un desarrollo sostenible   que no impida la realización de proyectos siempre y cuando éstos no impliquen el   desconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas.    

65. Con la   Sentencia T-129 de 2011 se decantaron varias de las reglas a las que se ha hecho   referencia. En este caso, la Sala Quinta de Revisión se pronunció sobre la   protección de los derechos fundamentales del Resguardo Chidima- Toló y Pescadito   que se estaban viendo afectados por proyectos tales como la construcción de una   carretera que atravesaría el resguardo, la interconexión eléctrica entre   Colombia y Panamá, la concesión minera para la explotación de oro, la invasión   ilegal del territorio y el peligro de desplazamiento por la expectativa   económica de las obras.    

Para resolver los   distintos problemas jurídicos, la Sala se refirió al mandato constitucional de   proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación y reconoció la   existencia de una tensión entre las distintas visiones del desarrollo y la   necesidad de proteger dichas riquezas, que debe verse “solucionada,   entre otros factores, por mayor participación y margen de decisión de las   comunidades étnicas en los distintos ámbitos que los afecten, al punto que bajo   su cosmovisión puedan  plantear la alternativa menos lesiva que permita la   pervivencia física y la integridad cultural de tales pueblos”. Así, en concepto de la Sala Quinta, “el debate en torno al   “desarrollo” o el “progreso” en territorios de comunidades étnicas debe   analizarse a la luz del desarrollo o progreso propio de los pueblos implicados”,   por lo cual reafirmó la necesidad de llevar a cabo las consultas previas   correspondientes y el requerimiento del consentimiento previo, libre e   informado, sobre los cuales se dijo lo siguiente:    

“(…) de   un lado está la consulta previa veto (que estaría dentro de los términos de la   Convención pero que genera todo tipo de resistencia) y la consulta previa mera   información (que no estaría conforme con la Convención y que con frecuencia es   empleada para aparentar un cumplimiento de dicho instrumento). Conforme a lo   expuesto, para la Corte el criterio que permite conciliar estos extremos depende   del grado de afectación de la comunidad, eventos específicos en que la consulta   y el consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida menos lesiva,   como medida de protección de las comunidades.  Por ello, todo proceso   deberá cualificarse conforme a las características propias de cada caso concreto   ya que lo que está de por medio no es sólo la expectativa de recibir ciertos   beneficios económicos por un proyecto económico, sino entender y reconocer que   lo que está en juego es el presente y  futuro de un pueblo, de un grupo de   seres humanos que tiene derecho a auto-determinarse y defender su existencia   física y cultural, por “absurdas o exóticas” que para algunos puedan parecer sus   costumbres y modos de vida. En este punto, la Corte resalta la necesidad de que   la discusión no sea planteada en términos de quién veta a quién, sino que ante   todo se trata de un espacio de disertación entre iguales en medio de las   diferencias, oportunidad para que los organismos estatales y concesionarios del   Estado puedan explicar de forma concreta y transparente cuáles son los   propósitos de la obra y la comunidad pueda exponer cuáles son sus necesidades y   puntos de vista frente a la misma”.    

67.   En el mismo sentido, la providencia indica que el consentimiento debe ser el fin   de todo proceso de consulta previa aun cuando su obtención sea obligatoria en   los casos que ya se han mencionado. Igualmente, se afirma la necesidad de que la   comunidad afectada participe en todas las etapas de realización de los proyectos   y no sólo en aquellas que se refieran a su puesta en práctica. Finalmente, la   Sentencia es clara en afirmar la obligación (derivada del derecho internacional)   de garantizar que las poblaciones étnicas en cuyo territorio se realizarán los   proyectos puedan participar de los beneficios de los mismos de forma equitativa,   así como que se mitiguen e indemnicen los daños ocasionados.     

68.   Teniendo en cuenta que las sentencias más recientes han reiterado de manera   general los precedentes mencionados, se hará referencia a dos providencias que   tienen especial relevancia para esta línea jurisprudencial. En primer lugar,   deberá tenerse en cuenta la Sentencia T-294 de 2014 que estudió la vulneración   de derechos fundamentales de la comunidad indígena Venado, de la etnia Zenú, con   ocasión del proyecto de construcción de un depósito sanitario en la vereda   Cantagallo, jurisdicción del Municipio de Ciénaga de Oro sin que se hubiese   consultado a la mencionada comunidad antes de poner en práctica el proyecto.   Para efectos de la jurisprudencia sobre consulta previa, esta decisión de la   Sala Primera de Revisión es relevante en tanto que señaló explícitamente que la   justicia ambiental es una condición necesaria para asegurar la vigencia de un   orden justo como el que se pretende alcanzar con la puesta en práctica de las   normas y principios contenidos en la Constitución de 1991.    

69.   Como desarrollo de esa premisa, la Sentencia T-294 resaltó la necesidad de que   el derecho a la consulta previa sea respetado en la realización de procesos de   desarrollo señalando que la jurisprudencia ha establecido que:    

“(i) No cabe desconocer la   existencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto, con   el único argumento de que su presencia no ha sido certificada por la entidad   respectiva. En consecuencia, cuando se haya certificado la no presencia de   comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto pero, no obstante,   otros mecanismos de prueba permiten constatar su existencia, el responsable del   proyecto deberá tenerlas en cuenta en los respectivos estudios y dar aviso al   Ministerio del Interior, para efectos de garantizar su derecho a la consulta   previa.    

(ii) No puede negarse el   derecho de una comunidad étnica a ser consultada con el argumento de que la   titulación de un resguardo o territorio colectivo, la constitución de un Consejo   Comunitario o el reconocimiento oficial de un Cabildo o Parcialidad Indígena   tuvo lugar con posterioridad a la expedición del certificado de presencia de   comunidades por parte del Ministerio del Interior o al otorgamiento de la   licencia ambiental para el respectivo proyecto.    

(iii) Tampoco cabe negar el   derecho de un grupo étnico a ser consultado con el argumento de que su   territorio no se encuentra titulado como resguardo indígena o territorio   colectivo o no ha sido inscrita dentro del registro de comunidades indígenas y   afro colombianas del Ministerio del Interior.    

(iv) Cuando existan dudas sobre   la presencia de grupos étnicos en el área de influencia de un proyecto, o sobre   el ámbito territorial que debe ser tenido en cuenta para efectos de garantizar   el derecho a la consulta previa, la entidad encargada de expedir la   certificación debe efectuar un reconocimiento en el terreno y dirimir la   controversia a través de un mecanismo intersubjetivo de diálogo en el que se   garantice la participación efectiva de las comunidades cuyo reconocimiento o   afectación territorial es objeto de controversia”.    

70.   Por otra parte, debe hacerse referencia a la Sentencia T-461 de 2014, por su   directa relación con el caso de referencia.  Con esa providencia, la Sala   Cuarta de Revisión buscó resolver la acción de tutela impetrada por el entonces   gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta por considerar que la   integridad del territorio indígena se vería afectada con la expedición de las   Resoluciones 254 y 083 del 7 de junio y 10 de julio de 2013, por las cuales el   Ministerio del Interior y las Alcaldías de Riosucio y Supía procedieron a la   inscripción del Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes del Guamal,   ubicado en una vereda que se encuentra al interior de las tierras ancestrales   del mencionado resguardo.    

En   su providencia, la Sala Cuarta reconoció la existencia de un conflicto   interétnico en vista de la igualdad de derechos de las comunidades indígenas y   los pueblos afrodescendientes que emana de las disposiciones constitucionales.   Por lo anterior, encontró que procedía la realización de una consulta previa   interétnica, con participación y mediación de varias entidades del Estado, con   el fin de solucionar las diferencias en torno a las distintas reivindicaciones   del pueblo afrodescendiente de Guamal y los derechos pretendidos por el   Resguardo Indígena. Con esta decisión, la Corte reafirmó su línea con respecto a   la concepción de la consulta previa como un espacio de concertación entre   iguales para encontrar soluciones a problemáticas derivadas de la tensión entre   sus derechos, con el componente adicional de que, en esa ocasión, las   diferencias provenían de las visiones distintas de dos comunidades étnicas que   comparten el territorio.    

71. Así, puede   decirse que la jurisprudencia constitucional le ha dado el   tratamiento a la consulta previa de un derecho fundamental y, a la vez, de un   mecanismo de protección de otros derechos fundamentales, del cual son titulares   los grupos étnicos del país como las comunidades indígenas, negras,   afrocolombianas, raizales, palenqueras y rom. Dicho mecanismo tiene por objeto   armonizar las pretensiones de desarrollo económico o jurídico con los derechos   de dichas comunidades, partiendo de que el interés general integra tanto la   necesidad de propender por un desarrollo sostenible como por la protección de la   diversidad étnica y cultural del país. Este mecanismo debe tener como objetivo   lograr el consentimiento de las comunidades a través de su participación como   iguales en todas las etapas del proyecto, incluyendo aquellas de prospección o   planificación y la determinación de un reparto equitativo de beneficios o de las   mitigaciones e indemnizaciones a que haya lugar.    

72.   La consecución del consentimiento libre, previo e informado, será obligatorio en   los casos en los cuales los proyectos pongan a la comunidad en riesgo de   desplazamiento o exterminio, cuando se trate de realizar vertimientos tóxicos en   sus territorios y, en general, cuando las actividades pongan en riesgo la   supervivencia o modifiquen de manera drástica el modo de vida de las mencionadas   comunidades. Finalmente, debe aclararse que “efectuar la consulta previa y   buscar el consentimiento informado no justifica la violación material futura de   los derechos fundamentales de los grupos afectados por una actuación u   autorización administrativa de entidades del Estado o particulares.   Circunstancia en la que habrá lugar a la responsabilidad del Estado o de los   concesionarios conforme a la normativa interna e internacional”[27]. Del mismo   modo, es menester tener en cuenta que las reglas sobre consulta previa definidas   por esta Corte y por el Gobierno Nacional son un marco general que debe   ajustarse a las características socio-culturales de los pueblos que hagan   ejercicio de ese derecho, buscando siempre su garantía material de ese derecho,   por encima de exigencias formales o procedimentales que no se avienen a la   cosmovisión propia de dichas comunidades.    

73.   Cabe señalar, para terminar, que estos principios fueron reiterados por la   Sentencia C-389 de 2016, como se dijo al finalizar la sección anterior. En dicha   providencia, se indicó que el derecho a la consulta previa en materia de minería   es el principal instrumento jurídico para la defensa de los territorios   ancestrales de los pueblos originarios, “siempre que esta se entienda a la   luz de su complejidad y el conjunto de principios, reglas y normas adscritas a   la jurisprudencia constitucional, entre las que destacó: (i) el carácter activo   y efectivo de la consulta, es decir, que esta tenga efectos reales en las   decisiones estatales; (ii) la prohibición de arbitrariedad por parte del Estado   y su obligación de adoptar medidas razonables y proporcionadas en relación con   la vigencia de los derechos de los pueblos protegidos; y (iii) la obligatoriedad   de obtener el consentimiento previo libre e informado, cuando la medida suponga   una afectación intensa, como sucede con el desplazamiento de comunidades en los   términos del artículo 16.2 del Convenio 169 de 1989, la amenaza de extinción   física o cultural o el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios”.    

El derecho   fundamental a la autonomía y autoridades propias.    

74. El derecho   fundamental a la consulta previa y el derecho al territorio, como se ha visto,   derivan del reconocimiento de la personalidad jurídica colectiva de las   comunidades indígenas y de minorías étnicas como sujetos de derecho que encarnan   en sí mismas la diversidad cultural de la Nación. Lo anterior implica que, en   tanto personas y ciudadanos que hacen parte del Estado, no pueden tener menos   derechos que las demás personas, pero, a la vez, que requieren de un marco   jurídico de protección diferenciado que les permita expresarse, desarrollarse y   vivir de acuerdo con sus usos, costumbres, modos de vida y cosmovisiones   tradicionales. En ese sentido, la normativa internacional, la jurisprudencia   interamericana y colombiana, y la legislación interna de nuestro país reconocen   el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas y tribales y la   autodeterminación en el marco del orden constitucional aplicable a todos los   habitantes del territorio nacional. Así, el artículo 3 de la ya citada   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas   dispone que “los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En   virtud de este derecho determinan libremente su condición política y persiguen   libremente su desarrollo económico, social y cultural”. El Convenio 169 de la   OIT también reconoce que los indígenas podrán controlar sus propias   instituciones, formas de vida y desarrollo económico dentro del marco de los   Estados en que viven, de acuerdo al preámbulo de dicho instrumento.    

75. En una   apreciación análoga, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha   considerado que el artículo 1 del Pacto es aplicable a los pueblos indígenas,   por lo que estas comunidades tendrían derecho a proveer a su desarrollo   económico, social y cultural y pueden disponer libremente de sus riquezas y   recursos naturales para que no se les prive de sus propios medios de   subsistencia[28].   A su vez, la Corte Interamericana ha entendido que el artículo 21 de la   Convención Americana debe ser interpretado de tal forma que incluye el derecho   de las comunidades indígenas o tribales a determinar libremente y disfrutar su   propio desarrollo social, cultural y económico, así como la relación espiritual   particular con el territorio que han ocupado tradicionalmente.    

76. Por su parte,   la Constitución de 1991 establece en su artículo 286 que los territorios   indígenas son entidades territoriales y, por ende, gozan de autonomía para la   gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley, por   lo cual puede entenderse que son titulares de los derechos a (i) gobernarse por autoridades propias; (ii) ejercer   las competencias que les correspondan; (iii) administrar los recursos y   establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y (iv)   participar en las rentas nacionales, en los términos del artículo 287 superior.   Esta disposición constitucional debe entenderse en consonancia, no sólo con   aquellas referentes al territorio y a la consulta previa a las que ya se hizo   referencia, sino también con las que establecen el derecho a la   autodeterminación de los pueblos (Art. 9), el reconocimiento de las lenguas y   dialectos indígenas como oficiales en sus territorios (Art. 9), la   inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de las tierras comunales   de los grupos étnicos, de las tierras de resguardo, del patrimonio arqueológico   de la Nación, entre otros bienes que determine la ley (Arts. 72 y 329) y la   existencia de la jurisdicción especial indígena.    

77.  Sobre la   naturaleza de esos derechos, la Corte Constitucional ha sostenido desde los   inicios de su jurisprudencia que “Los derechos fundamentales de las comunidades   indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos   humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria   de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o   colectivos”[29],  de manera que “(i) las comunidades indígenas son sujetos de derechos   fundamentales; (ii) esos derechos no son equivalentes a los derechos   individuales de cada uno de sus miembros ni a la sumatoria de estos; y (iii) los   derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los derechos   colectivos de otros grupos humanos”[30].    

78. En el punto concreto de la autonomía indígena, la   jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que el citado artículo 330   constitucional faculta a las autoridades indígenas a darse y conservar sus   normas de acuerdo con su visión del mundo, opción de desarrollo y proyecto de   vida y a adoptar las decisiones internas o locales que estimen convenientes para   la consecución de estos fines. Por supuesto, este ejercicio de autonomía es una   fuente permanente de tensiones con otros principios constitucionales y con los   fines y propósitos de la sociedad no indígena “en la medida en que una   incompatibilidad entre la autonomía, la integridad o la diversidad cultural y un   derecho fundamental determinado es un conflicto entre normas constitucionales de   igual jerarquía.”[31]  Con todo, se   ha aceptado igualmente que uno de los criterios que debe orientar la   interpretación constitucional para la solución de este tipo de tensiones se   refiere a que, en abstracto, los derechos de los pueblos indígenas gozan de una   dimensión de peso mayor, prima facie, en virtud del principio de   maximización de la autonomía territorial[32].    

i).   Principio de “maximización de la   autonomía de las comunidades indígenas o de minimización de las restricciones a   su autonomía”[34],   según el cual las restricciones a la autonomía indígena sólo son admisibles   cuando sean necesarias para salvar un interés de mayor jerarquía y sean las   menos gravosas frente a cualquier otra medida para la autonomía de las   comunidades. Esta evaluación debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias   propias de cada caso.    

ii).   Principio de “mayor autonomía para   la decisión de conflictos internos”, que   implica que el respeto al principio de autonomía debe ser mayor cuando el juez   constitucional debe resolver un conflicto suscitado entre miembros de la   comunidad indígena que cuando se ven involucradas personas de culturas   diferentes, debido a que esto último implica armonizar las diferencias   culturales en tensión[35].    

iii).   Principio “a mayor conservación de la   identidad cultural, mayor autonomía”, que implica reconocer una mayor   autonomía a los grupos étnicos que conservan sus usos y costumbres que a   aquellos que ya no lo hacen y, por tanto, deben regirse en mayor medida por las   leyes ordinarias de la República, en los términos de la Sentencia T-254 de 1994.   Este principio, como lo señaló la Sentencia T-514 de 2009, no puede entenderse   como una autorización para desconocer el derecho a la autonomía territorial con   un bajo nivel de conservación cultural, sino que debe interpretarse como “una   descripción sobre el estado actual de los usos y costumbres de los pueblos   aborígenes, que tiene como consecuencia la mayor o menor necesidad de “traducción de los sistemas jurídicos tradicionales en categorías   occidentales o viceversa””[36].  De este modo, lo que prescribe este principio es que el   juez constitucional debe tener un mayor grado de cuidado al momento de   interpretar las disposiciones internas de una comunidad interna que tiene un   alto grado de conservación cultural que aquél que se necesita ante   disposiciones de pueblos que han adoptado y asumido instituciones propias del   derecho mayoritario.    

80. En   contraste, el principio de autonomía de los pueblos indígenas tiene ciertos   límites, como aquellos referidos a la jurisdicción especial indígena, en el   entendido de que la autonomía de las comunidades para impartir justicia e   imponer castigos de acuerdo con sus costumbres no puede producir sanciones   contrarias al derecho a la vida,   la prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y el principio de   legalidad, especialmente en materia penal[37].   En el mismo sentido, se ha establecido como límite la necesidad de que en las   actuaciones de las autoridades indígenas se respete el principio de legalidad de   forma que los miembros de las comunidades puedan conocer el reproche social de   algunas de sus actuaciones así como que, con anterioridad, puedan saber qué   instituciones resolverán los conflictos y qué consecuencias podrán tener sus   comportamientos. En concordancia, las autoridades indígenas se encuentran   vinculadas por el principio de previsibilidad de sus actuaciones, sin perder de   vista que las instituciones indígenas se encuentran abiertas a procesos de   construcción, reconstrucción o cambio.    

81. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el principio   de autonomía de los pueblos indígenas no implica, a la luz de la Constitución,   una declaratoria de independencia de dichos territorios. En consecuencia, es   necesario conciliar la autonomía que les reconoce la Constitución con las normas   constitucionales y legales del derecho ordinario a través de la creación de   mecanismos de concertación y coordinación que permitan un diálogo entre   distintas formas culturales. Así, la labor del juez constitucional tiene por   objetivo determinar en qué circunstancias la autonomía debe aplicarse sin más   limitaciones que las ya mencionadas o cuándo es necesario realizar la   conciliación entre los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y los   de quienes se encuentran sujetos al ordenamiento jurídico ordinario.    

Sobre la   naturaleza de las autoridades tradicionales indígenas y la validez de la   normatividad interna del resguardo.    

82. Como se dijo   en las consideraciones precedentes, una de las manifestaciones más importantes   del derecho fundamental a la autonomía de los pueblos indígenas es la   posibilidad – reconocida por la Constitución – de que estas comunidades sean   gobernadas por sus propias autoridades tradicionales. Al respecto, la   jurisprudencia ha reconocido que esta facultad implica, a su vez, el derecho a   escoger la modalidad de gobierno que debe regir a las comunidades; la   posibilidad de establecer las funciones que les corresponden a las autoridades   de acuerdo con las costumbres tradicionales y los límites que señale la ley; a   determinar los requisitos para acceder a estos cargos y los procedimientos de   elección de sus miembros y a definir las instancias internas de decisión de los   conflictos electorales y judiciales[38].   Estos derechos han sido entendidos por esta Corporación como una forma de   preservar la cultura de los pueblos indígenas, a la vez que permite que esta se   desarrolle de acuerdo con la voluntad de sus miembros y de acuerdo con su   cosmovisión propia. Por lo mismo, se ha dicho que “el Estado   colombiano se encuentra obligado a adoptar las medidas que se requieran para que   los pueblos indígenas y tribales que habitan en el territorio nacional, asuman   el control de sus instituciones, dotándolos de instrumentos que propicien el   fortalecimiento de su identidad. Ello supone la posibilidad de que las   comunidades indígenas tomen decisiones relacionadas con su autonomía política,   sin la injerencia indebida de terceros.”[39]    

83. En este   punto, cabe preguntarse acerca de la naturaleza y fuerza vinculante de la   normatividad interna del resguardo y, específicamente, de aquella que se refiere   al uso del suelo al interior del mismo. Para esto, es necesario indicar que el   artículo 286 de la Constitución establece que “son entidades territoriales los   departamentos, distritos, los municipios y los territorios indígenas”, mientras   que el artículo 287 les asigna a estas entidades unas competencias generales y   el 288 prescribe que será una Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial la que   determine la distribución de competencias entre los entes territoriales y la   Nación. Sobre el punto específico de los territorios indígenas, el artículo 329   define que “la conformación de las entidades territoriales indígenas se   hará con sujeción a lo dispuesto en la ley de ordenamiento territorial,   precisando igualmente que corresponde a la ley definir las relaciones y la   coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte”.   Finalmente, el ya mencionado artículo 330 indica que las   autoridades de los mismos tendrán las siguientes competencias:    

ARTICULO 330.  De conformidad con la Constitución y las leyes, los   territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y   reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las   siguientes funciones:    

1.     Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y   poblamiento de sus territorios.    

2.   Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social   dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.    

3.   Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida   ejecución.    

4.   Percibir y distribuir sus recursos.    

5. Velar   por la preservación de los recursos naturales.    

6.   Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en   su territorio.    

7.   Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de   acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.    

8.   Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a   las cuales se integren; y    

9. Las   que les señalen la Constitución y la ley.    

84. El   Congreso de la República, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado artículo   288 constitucional, profirió la Ley Orgánica 1454 de 2011 por la cual se   dictaron normas sobre ordenamiento territorial y las competencias de municipios   y departamentos al respecto. Sin embargo, a la fecha de proferirse esta   sentencia, el legislador no ha emitido la normativa orgánica sobre las   competencias de los entes territoriales indígenas, manteniéndose la omisión   legislativa absoluta en relación con la creación de los Territorios Indígenas   que fue identificada por esta Corte en la Sentencia C-489 de 2012. Con el fin de   limitar los efectos nocivos de esta omisión legislativa, el Gobierno Nacional   promulgó el Decreto 1953 de 2014[40]  “por el cual se crea   un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios   Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos   indígenas hasta que el Congreso expida la ley que trata el artículo 329 de la   Constitución Política” y dispuso, en su artículo 3, las condiciones bajo las   cuales pueden entrar en funcionamiento dichos Territorios, así:    

“1. Cuando un resguardo constituido por el Instituto   Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, o su antecesor el Instituto Colombiano   de Reforma Agraria (Incora), tenga sus linderos claramente identificados.    

2. Cuando un resguardo de origen colonial y republicano haya   iniciado un proceso de clarificación que permita determinar sus linderos.    

3. Cuando respecto de un área poseída de manera exclusiva,   tradicional, ininterrumpida y pacífica por los pueblos, comunidades, o   parcialidades indígenas que tenga un gobierno propio, se haya solicitado   titulación como resguardo por las respectivas autoridades.    

4. Cuando una o más categorías territoriales de las   enunciadas en los numerales anteriores decidan agruparse para efectos de lo   previsto en el presente decreto”.    

85. Por su   parte, el artículo 5 determina el procedimiento que deben cumplir tanto las   comunidades indígenas como las autoridades administrativas con el fin de que las   primeras entren a funcionar como Territorios Indígenas con plena calidad de   entidades territoriales de carácter especial. Si bien el Decreto contiene   importantes normas sobre el funcionamiento de estos territorios, para efectos de   este fallo basta con resaltar aquellas que se refieren a las competencias   generales de estos entes y de sus autoridades, según lo disponen los artículos   13 y 14. Estas normas no sólo reproducen lo establecido en el artículo 330   constitucional sino que, además, hacen explícito que las competencias sobre   ordenamiento, uso, manejo y ejercicio de la propiedad colectiva del territorio   deberán ser ejercidas de acuerdo con las cosmovisiones de la comunidad, dentro   del marco de la Constitución y la ley.    

86. De este   modo, el Decreto 1953 de 2014 favorece una lectura del artículo 330 en   concordancia con el principio de autonomía de los pueblos indígenas, de forma   que el numeral primero de la norma constitucional (sobre aplicación de normas   nacionales de uso del suelo al interior del resguardo)  debe aplicarse   dentro de los límites propios del ejercicio de la autonomía indígena, de forma   que las autoridades de los resguardos tienen la potestad para ejercer las   facultades conferidas de acuerdo con sus costumbres y la forma de vida   tradicional de la comunidad a la que pertenecen, buscando, en la medida de lo   posible, que se encuentren en armonía con las disposiciones nacionales.   Finalmente, la creación de estos Territorios Indígenas implica, en virtud del   Decreto y del parágrafo del artículo 329 de la Constitución, que sus autoridades   deberán colaborar con los otros entes territoriales en cumplimiento del   principio de colaboración armónica y de coordinación interinstitucional.    

87. Como   resultado de lo anterior, puede decirse que, en virtud de lo dispuesto en la   Constitución y según los mecanismos establecidos en el Decreto 1953 de 2014 para   tales efectos,  las normas sobre ordenamiento del suelo que profieran las   autoridades indígenas tienen validez una vez sus territorios sean reconocidos   como entes territoriales, sin perjuicio de que el Congreso adopte una ley   orgánica de ordenamiento territorial que redefina las condiciones de creación de   estos entes y la distribución de competencias entre ellos y los municipios, los   departamentos y la Nación.  Con todo, la implementación de medidas de   ordenamiento territorial y del suelo al interior de los Resguardos no podrá   violar los límites constitucionalmente establecidos y deberá hacerse bajo los principios de   descentralización, concurrencia, complementariedad y colaboración armónica,   teniendo en cuenta que en muchas ocasiones el territorio de las comunidades   indígenas colinda con el de otros municipios y departamentos o con los intereses   de la Nación. Igualmente, estas reglas no podrán interpretarse en perjuicio del   derecho fundamental a la consulta previa que les asiste a todos los pueblos   indígenas y tribales.    

88. Ahora   bien, vistas las condiciones en las que las autoridades indígenas tienen la   facultad de proferir regulaciones sobre el uso del suelo y el ordenamiento   territorial al interior de los Territorios Indígenas, cabe preguntarse cómo se   aplican estas reglas al caso específico de las explotaciones mineras y si las   autoridades tradicionales tienen derecho a regular este aspecto dentro de sus   comunidades. Para estudiar este punto, es necesario tener en cuenta la   evolución jurisprudencial acerca de la constitucionalidad del artículo 37 de la   ley 685 de 2001 (Código Minero), que prohibía a las autoridades locales,   regionales o seccionales establecer “zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente   excluidas de la minería”.    

89. En un primer momento, la Sentencia   C-123 de 2014 estudió una demanda en la que se argumentó que el mencionado   artículo violaba el principio constitucional de autonomía constitucional y el   derecho fundamental al ambiente sano. En esa ocasión, la Corte señaló que la   norma demandada era exequible por los cargos analizados, siempre y cuando se   entendiera “(…) que en desarrollo   del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de   exploración y explotación minera, las autoridades competentes del nivel nacional   deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas   necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas   hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la   salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de   coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la   Constitución Política”.    

Posteriormente, la   Sala Plena de esta Corporación profirió la Sentencia C-273 de 2016, por el cual   analizó nuevamente la constitucionalidad de la misma norma pero por cargos   diferentes a los que dieron lugar a la sentencia anterior. En esta segunda   providencia, la Corte sostuvo que la prohibición contenida en el citado artículo   37 no podía haberse adoptado a través de unas normas de carácter ordinario como   el Código Minero, sino que debía ser contemplada en una ley orgánica al tener   implicaciones en el ordenamiento del suelo de los entes territoriales. Por esa   razón, declaró inexequible el artículo a la espera de que el Congreso de la   República adopte una legislación de carácter orgánico sobre el particular.    

90. Así, de   acuerdo con las referidas decisiones, es posible concluir lo siguiente: i)   cualquier norma futura que pretenda limitar o prohibir a los entes territoriales   excluir zonas de la minería, deberá contemplar medidas de concertación entre las   autoridades nacionales y locales para mitigar los efectos de la intervención;   ii) el establecimiento de este tipo de prohibiciones o limitaciones sólo puede   ser adoptado por el órgano legislativo a través de una ley orgánica y iii) lo   anterior deriva del reconocimiento de que la actividad minera tiene efectos   directos sobre el suelo y, por ende, el ordenamiento sobre sus impactos en la   superficie es competencia de los municipios hasta tanto no se adopte la   legislación orgánica que eventualmente establezca reglas especiales al respecto.     

91. En concepto de   esta Sala de Revisión, los efectos que las decisiones de constitucionalidad   reseñadas tienen sobre las competencias municipales en materia de ordenamiento   del suelo deben extenderse a los entes territoriales indígenas, en tanto que no   existe una razón constitucionalmente admisible para que se le otorguen mayores   garantías a los municipios que a los Territorios Indígenas, sobre todo porque   estos últimos albergan comunidades étnicamente diferenciadas que son sujeto de   especial protección constitucional para quienes el territorio ocupa un lugar   fundamental en su cosmovisión. En consecuencia, ante la inexistencia de una   legislación orgánica sobre el particular al momento de ser proferida esta   providencia y en vista de las reglas generales sobre las facultades de   ordenamiento del suelo de los Territorios Indígenas constituidos como entes   territoriales, se tiene que las autoridades indígenas tienen derecho a proferir   regulaciones sobre uso del suelo para actividades mineras al interior de los   resguardos, con las condiciones y límites a las que hacen referencia la   Constitución y el Decreto 1953 de 2014.  Por supuesto, la constitución de   entidades territoriales indígenas no despoja a las comunidades que las habitan   del derecho fundamental a la consulta previa y al consentimiento previo, libre e   informado, debiendo éste ser garantizado en toda circunstancia.    

92. Por otro lado,   las autoridades de los Resguardos que no se hayan constituido como entes   territoriales mantienen la categoría de autoridades ambientales en virtud de los   citados artículos 63, 286 y 330 de la Constitución, aun cuando no puedan por sí   mismas excluir zonas de la práctica minera. De este modo, al igual que los entes   territoriales indígenas, tienen derecho a las garantías derivadas del ejercicio   de la consulta previa y del consentimiento previo (cuando proceda), así como de   los condicionamientos al Código de Minas introducidos por la Sentencia   C-389 de 2016, a la que ya se hizo referencia. En otras palabras, si bien estos   Resguardos deben trabajar en conjunto con las autoridades mineras nacionales y   regionales por no tener la facultad de prohibir de plano la minería en algunas   zonas de su territorio, esto no obsta para que puedan ejercer como autoridades   ambientales en su territorio, vigilando que la explotación de recursos se   realice de acuerdo con los estándares ambientales y sociales adecuados, por   ejemplo, o denunciando las explotaciones ilegales. Por tanto, el hecho de que un   Resguardo no se haya constituido como ente territorial no puede utilizarse como   excusa para menoscabar las garantías y derechos constitucionales a los que se ha   hecho referencia, ni la autoridad de sus líderes tradicionales.      

93.   Finalmente, es pertinente hacer énfasis, una vez más, en que el ejercicio de las   competencias ambientales a nivel nacional, regional y local debe estar fundada   en el principio de coordinación entre las distintas instituciones involucradas.   En ese contexto, es necesario señalar que las instituciones municipales y las   autoridades ambientales (como, por ejemplo, las CAR) tienen el deber de trabajar   de manera coordinada con autoridades indígenas y viceversa. Por ende, es   importante la creación de espacios de concertación de naturaleza intercultural a   nivel local y nacional que permitan llegar a soluciones por vía del diálogo, de   forma que la solución de conflictos de competencia por la vía judicial sea sólo   el último recurso. En todo caso, este tipo de circunstancias deberán ser   resueltas por una ley orgánica de ordenamiento territorial que establezca de   manera definitiva el reparto de competencias a la luz de las reglas   jurisprudenciales a las que se ha hecho referencia.    

Caso concreto    

94. Como se ha   hecho explícito a lo largo de esta providencia, el constituyente de 1991 tuvo   especial interés en reconocer la existencia y los derechos de las minorías   étnicas y, en especial, las comunidades indígenas, en un intento por reparar la   exclusión y opresión tradicionales a las que éstas han sido sometidas desde las   épocas de la Conquista. A partir de las disposiciones constitucionales, la   jurisprudencia de esta Corporación ha creado pautas para ahondar en el   reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales de dichas   comunidades como puede observarse con el desarrollo de las reglas en torno a la   consulta previa, al punto que este mecanismo se ha convertido en la herramienta   predilecta a la hora de lograr el diálogo intercultural entre los pueblos   indígenas y el resto de la sociedad. Sin embargo, la gama de derechos que la   Constitución de 1991 reconoce a las comunidades étnicas, en general, e   indígenas, en particular, no puede reducirse a la consulta previa; en efecto,   incluso ésta deriva de los derechos fundamentales a la participación y a la   autonomía indígenas, de los cuales también nacen prerrogativas tales como los   derechos fundamentales al territorio, a la conservación de recursos naturales y   al autogobierno por parte de sus autoridades tradicionales en el marco de la   Constitución y la ley, entre otros.    

95. Desde ese   punto de vista, la labor del juez constitucional para la protección de los   derechos fundamentales de los pueblos indígenas debe estar informada por el   hecho de que las disposiciones constitucionales que los contienen están   relacionadas entre sí, de forma que no es posible hablar de consulta previa sin   tener en cuenta el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas, por ejemplo.   Del mismo modo, el funcionario judicial debe considerar que las normas que   buscan una protección reforzada para los pueblos indígenas y otras minorías   étnicas no constituyen una concesión por parte del Estado, sino que deben ser   aplicadas como parte de una obligación internacional y moral que tienen las   sociedades contemporáneas y sus instituciones con quienes han sufrido de manera   sistemática la destrucción de sus territorios y modos de vida. En consecuencia,   el análisis del caso concreto que hará esta Sala a continuación tendrá como   parámetro de interpretación el entender a las normas constitucionales y legales   antes citadas como mandatos para alcanzar el mayor nivel de entendimiento   posible entre los intereses de la sociedad mayoritaria y las demandas de   justicia, territorio y dignidad de los pueblos indígenas y otras comunidades   étnicas.    

Sobre la   existencia del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta y de otras comunidades   en la zona.    

96. Como asunto   preliminar, para la Sala es importante resaltar que no existen dudas acerca de   la existencia del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, perteneciente a la comunidad   embera chamí y ubicado en inmediaciones de los municipios de Riosucio y Supía,   en el departamento de Caldas. En efecto, ya en anteriores oportunidades las   Salas de Revisión se han pronunciado sobre el reconocimiento del mencionado   Resguardo, atendiendo la revisión de otras acciones de tutela que han   interpuesto las autoridades del mismo. Al respecto, se hará un recuento a   continuación:    

97.1 En primer   lugar, vale hacer mención de la Sentencia Sentencia T-606 de 2001, en la cual la   Corte Constitucional protegió el derecho a la aplicación de la jurisdicción   indígena dentro del ámbito territorial del Resguardo, como expresión de   autonomía de la comunidad y como prerrogativa reconocida constitucionalmente. En   esa ocasión, esta Corporación encontró probada la existencia del Resguardo   Cañamomo y Lomaprieta, en vista de que existían suficientes títulos y   certificaciones que así lo demostraron. En el mismo sentido, declaró que el   resguardo posee un ámbito territorial, sobre cuyos terrenos se ejerce propiedad   colectiva y dentro de los cuales las autoridades indígenas tienen la competencia   para ejercer jurisdicción según sus usos y costumbres, con las limitaciones a   las que ya se ha hecho referencia.    

97.2   Posteriormente, la Corte reiteró lo anterior mediante la Sentencia T-552 de 2003   con ocasión de un asunto que involucraba un ciudadano indígena que pretendía ser   juzgado penalmente por las autoridades del resguardo y sobre cuya situación se   presentó un conflicto de competencia con la jurisdicción ordinaria. Sobre esta   decisión, cabe resaltar que utilizó estudios académicos para mostrar que los   procedimientos de justicia al interior de los resguardos del país se han   refinado con el paso del tiempo, con el propósito de “perfeccionar cada vez   más los mecanismos de control y sanción social intra comunitarios y  a la vez [se ha producido] un fortalecimiento   del cabildo como máxima autoridad étnica y a centralizar en él la solución y   tratamiento de los conflictos, incluidos los delitos graves como los homicidio,   que antes eran remitidos a la justicia ordinaria”. Por lo tanto, en esa decisión se optó por deferir la   competencia a las autoridades del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta.    

97.3 Años más   tarde, la Sentencia T-698 de 2011 se refirió a la autonomía de la comunidad   embera chamí y, específicamente, a su derecho al territorio en el que se   encuentra el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta. En esa providencia, la Sala Octava   de Revisión de Tutelas amparó el derecho fundamental a la consulta previa del   Resguardo, que encontró vulnerado por la intención de construir una antena de   comunicaciones al interior de su territorio ancestral. En sus consideraciones,   la Corporación estableció que “la noción de territorio de las comunidades étnicas a la   visión tradicional de propiedad regulada en el ordenamiento civil llevaron a la   Corte a adoptar una visión más amplia de la propiedad colectiva de estas   comunidades que, siguiendo los parámetros fijados por la jurisprudencia y la   doctrina, le da la más importancia a la ancestralidadhttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-698-11.htm   – _ftn85 que a los   títulos de dominio”, de forma   que la existencia de dichos títulos no descarta, por sí misma, la necesidad de   realizar una consulta previa. Estas decisiones, en conjunto con otras   proferidas en años posteriores, demuestran que la Corte le ha reconocido   personería jurídica al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta en repetidas ocasiones,   lo cual se encuentra en consonancia con las diversas certificaciones que han   sido expedidas por el Ministerio del Interior (y que obran en el expediente)   sobre la existencia del mencionado Resguardo desde tiempos coloniales.    

98. Con todo, vale   señalar que de lo resuelto por esta Corte en la Sentencia T-461 de 2014, del   material probatorio recaudado y de las contestaciones allegadas a este proceso   por parte del INCODER y del Ministerio del Interior, es posible establecer que   en la zona en la que se encuentra el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta existe un   conflicto interétnico que incluye a la Comunidad Afro descendiente del Guamal,    a la comunidad de Indígenas Kumba y a campesinos que no se autoreconocen como   pertenecientes a una u otra comunidad (aun cuando pueden estar censados como   parte de las mismas) y al Resguardo mismo. Este conflicto tiene que ver con   diferencias en torno a la forma como las autoridades del Resguardo Cañamomo y   Lomaprieta ejercen sus potestades, así como con respecto a la pertenencia o no a   una determinada comunidad étnica y, finalmente, sobre la propiedad de la tierra,   de forma que cada una de las comunidades tiene pretensiones sobre su propio   autogobierno, formas de pertenencia a la misma y titulación de los lugares que   ocupan o han ocupado de manera tradicional.    

99. Por lo   anterior, la Sala considera necesario no sólo reconocer la existencia del   Resguardo Cañamomo y Lomaprieta sino también de las comunidades mencionadas, de   forma que el análisis subsiguiente estará enfocado a verificar una eventual   vulneración de derechos del pueblo perteneciente al Resguardo pero teniendo en   mente los derechos de quienes consideran que no forman parte del mismo aunque   comparten el territorio.  Por ende, las medidas que puedan adoptarse de   comprobar dicha vulneración deberán referirse necesariamente a la situación   jurídica de estas poblaciones, con el fin de proveer herramientas que permitan   la superación del conflicto interétnico que se ha verificado.    

100. Por otra   parte, en vista de que el asunto de la controversia tiene que ver con el   ejercicio de la actividad minera en el territorio reclamado por el Resguardo, es   necesario realizar una caracterización de los distintos actores presentes en la   zona que se dedican a dicha actividad con el fin de tener claridad sobre la   complejidad de la situación. Así, de acuerdo con las pruebas obrantes en el   expediente y de lo afirmado por el accionante y los accionados, en la zona   ocupada por la población indígena existen cinco categorías de personas naturales   o jurídicas relacionadas con actividades mineras: i) comuneros y excomuneros con   títulos de propiedad y que realizan actividades mineras; es decir, personas que   pertenecen o pertenecieron al resguardo y que se encuentran adelantando procesos   de formalización ante la ANM; ii) personas jurídicas con intereses mineros en la   región; iii) miembros de la comunidad indígena o afrocolombiana que ejercen la   minería artesanal y tradicional sin licencias ante la ANM pero con autorización   de las autoridades indígenas; y, finalmente, v) extracciones mineras   completamente ilegales en la zona:    

i). Comuneros y   excomuneros con títulos de propiedad y actividades mineras.    

101. Los elementos   de prueba recaudados por la Sala dan cuenta de la tensión que existe entre las   autoridades indígenas y los comuneros y excomuneros del Resguardo que tienen   títulos de propiedad sobre áreas del terreno pretendido por éste y que ejercen   la actividad minera con base en títulos de propiedad que pueden tener décadas de   antigüedad. Estas personas han decidido separarse de las directrices de las   autoridades tradicionales para buscar la formalización de la actividad iniciando   los procesos correspondientes ante la ANM a pesar de la oposición del gobierno   indígena, que considera que esto implica la titulación a favor de privados de   tierras que deberían ser de propiedad colectiva. Por su parte, estos mineros   consideran que la falta de delimitación de las tierras hace que el Resguardo no   pueda reclamar aquellas sobre las que existen títulos de propiedad, y que las   autoridades tradicionales no tienen competencias ambientales, por lo que sólo   deben responder ante la ANM.    

102. Como se   desprende de las afirmaciones de varios de los intervinientes, el origen de este   conflicto está relacionado con la formación de la asociación ASOMICARS. Según   consta en los documentos allegados al proceso, con esta asociación las   autoridades indígenas pretendieron agrupar a todos los pequeños mineros y   tradicionales de la zona, con el fin de construir un Plan de Manejo Ambiental   común a todos ellos y proceder a la legalización de las minas, para lo cual se   cobraron las respectivas cuotas de asociación. Sin embargo, alegando que este   propósito no se llevó a cabo, varias de estas personas decidieron separarse de   la asociación y buscar la formalización de su actividad ante las autoridades   nacionales correspondientes, desatendiendo de esta manera las directrices del   Resguardo.    

103. De este modo,   se creó una tensión que subsiste hasta el día de hoy, al punto de que en el   marco de este proceso las autoridades indígenas y los dueños de estas minas han   cruzado acusaciones de gran seriedad, tales como que las autoridades han exigido   dineros para que las minas puedan seguir funcionando o han ordenado el cierre   coercitivo de las mismas y han amenazado a los propietarios que se niegan a   pagar.  Por su parte, el Gobernador del Resguardo ha asegurado que estas   personas han atacado a las autoridades y a la guardia indígena y han proferido   amenazas contra ellas, mientras se resisten a acatar las reglas del Resguardo   sobre minería, a la vez que buscan negociar los títulos que ya tienen para   obtener beneficios de tierras que presuntamente harían parte del Resguardo. Esto   ha llevado a que en la acción de tutela se solicite que se ordene la suspensión   de los procesos de formalización que estas personas adelantan ante la ANM,   mientras que estas defienden que el proceso de delimitación no puede desconocer   sus derechos de propiedad ni su voluntad de legalizar la actividad que les   provee sustento.    

ii). Personas   jurídicas con intereses mineros en la región.    

104. En lo que   respecta a la presencia de personas jurídicas con intereses mineros en la zona,   cabe recordar que el accionante denunció presuntos ingresos no autorizados por   parte de la empresa Anglo Gold Ashanti (AGA) en los años anteriores a la   presentación de la acción de tutela. Sin embargo, del material probatorio   recaudado en sede de revisión puede observarse que AGA ya no ostenta títulos   mineros en la zona en tanto que aquél que tenía fue cedido a la Compañía Minera   Seafield S.A.S en junio de 2010. Esta afirmación se comprueba a partir de la   lista de títulos mineros vigentes aportada por la ANM al proceso[41], en la que no   aparece registrado ningún contrato a nombre de la AGA, aunque sí a nombre de la   mencionada Compañía Minera.    

105. Por su parte,   Seafield S.A. contestó la acción de tutela informando que durante el año 2013   intentó en repetidas ocasiones reunirse con las autoridades indígenas de los   resguardos de la zona (incluyendo el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta), con el   fin de iniciar la consulta previa respectiva a efectos de utilizar el título que   le había sido cedido, sin que dichas autoridades hubiesen dado los permisos   respectivos. Por tal razón, el 23 de julio de 2014 Seafield S.A.S manifestó ante   la Agencia la renuncia al contrato de concesión No. 625-17 de conformidad con lo   establecido en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001; la cual fue aceptada por   la entidad mediante la Resolución No. VSC 0143 del 20 de marzo de 2015, en la   cual también declaró terminado el contrato 625-17.    

106. Del mismo   modo, la empresa Exploraciones Northern Colombia S.A. presentó documentos que   acreditan[42]  que, si bien en un momento dado el contrato de concesión minera No. 621-17 del   que son titulares se traslapaba con el polígono definido por el Resguardo como   parte de su territorio, actualmente el área concesionada no se encuentra dentro   del mencionado polígono, dado que la empresa presentó una solicitud de reducción   o renuncia parcial del área ante la ANM. Por su parte, la Sociedad Inversiones   Villamora S.A.S que, como ya se dijo en secciones anteriores, afirmó que había   obtenido licencia minera siguiendo los procedimientos legales y que, en vista de   que el territorio del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta no está delimitado, no se   encontraba obligada a realizar la consulta previa antes de iniciar la actividad   aun cuando indicó que la concesión de la que es titular no se sobrepone con el   territorio pretendido por la comunidad indígena. Finalmente, la Sala estima   pertinente señalar que no todas las personas jurídicas que tienen títulos en la   zona (según la información de la ANM), se pronunciaron frente a las pretensiones   del accionante, por lo que debe asumirse que aún se encuentren vigentes los   títulos otorgados a Delta Gres S.A. y a Exploradora La Esperanza S.A. dentro de   los territorios reclamados por el Resguardo.    

iii). Pequeños   y medianos mineros tradicionales que trabajan con autorización del Resguardo.    

107. Otro sector   importante en esta problemática lo constituyen los comuneros, miembros del   Resguardo y de las comunidades kumba o afro descendientes del Gaumal, que   realizan actividades de pequeña y mediana minería con autorización del gobierno   indígena y son, en general, miembros de la asociación ASOMICARS. Estas personas   han ejercido su actividad con la anuencia de las autoridades tradicionales, sin   utilizar métodos de explotación a gran escala sino mecanismos tradicionales de   extracción. Para estas personas, las autoridades del Resguardo han ejercido como   autoridades ambientales, otorgando los permisos para que ejerzan su actividad de   acuerdo con los lineamientos ambientales y sociales determinados por el gobierno   indígena, por lo que no pueden ser considerados como ilegales en el mismo   sentido que aquellas personas que explotan una mina sin autorización oficial de   ningún tipo.    

108. En efecto,   las regulaciones internas del Resguardo, proferidas desde el año 2011, han   establecido que los comuneros que deseen ejercer actividades mineras no pueden   considerarse como dueños del terreno (en tanto que la propiedad del mismo es   colectiva) y que dichas labores deberán estar sometidas a criterios de   protección socioambiental de forma que sólo podrán hacer uso de técnicas   tradicionales de trabajo, excluyendo la utilización de maquinaria pesada o de   elementos como el mercurio para la obtención de oro. En criterio de la Sala,   estos pronunciamientos muestran que los miembros del Resguardo tienen una   especial concepción de la minería que implica una predilección por los   mecanismos artesanales de extracción y la promoción  de la actividad minera   de bajo impacto en el territorio, supeditada a las exigencias del bienestar   ambiental y social, al punto de que su realización se encuentra “restringida a   unas pocas zonas contenidas en las comunidades de tradición minera [que se   encuentran al interior del Resguardo]”.    

109. Si bien en   los documentos aportados a lo largo del proceso de revisión no se refieren   específicamente a la existencia de minería ilegal en la zona (es decir, para   efectos de este caso, aquella que no tiene autorización ni del Estado ni de las   autoridades tradicionales), la Sala no puede descartar la presencia de esta   actividad. Esto, por la abundancia de minerales en la zona y las difíciles   condiciones de gobernabilidad que se han descrito. Por ende, la posible   existencia de minería ilegal será tenida en cuenta por esta Sala al momento de   proferir las órdenes que correspondan.    

Sobre la   presunta vulneración a los derechos fundamentales de las comunidades indígenas.    

110. Según se   señaló en el acápite de hechos, el accionante considera que la demora en la   delimitación, demarcación y titulación del territorio perteneciente al Resguardo   Cañamomo y Lomaprieta constituye, por sí misma, una vulneración al derecho   fundamental al territorio indígena e implica, además, la afectación de otros   derechos en tanto que facilita la concesión a privados de áreas que pertenecen   al territorio tradicional, pero que no se encuentran dentro del dominio del   resguardo, precisamente, por la falta de certeza sobre sus límites. Por su   parte, las autoridades administrativas accionadas se defendieron indicando, por   el lado del INCODER, que la existencia de conflictos interétnicos que han   impedido llevar a cabo el proceso de delimitación y titulación del territorio y,   por parte de la ANM, que el hecho de que el territorio del Resguardo no ha sido   incluido en el Catastro Minero como área indígena, le permite adelantar los   procesos de concesión de títulos mineros sin la obligación de aplicar la   normatividad especial sobre las comunidades indígenas que trae el Código Minero.     

111. Como primera   medida, la Sala entenderá que el INCODER, en virtud de su liquidación, ha sido   subrogado para efectos de este proceso por la Agencia Nacional de Tierras (ANT),   que fue debidamente vinculada al mismo a través de Auto No. 269 de 2016. Así   mismo, se precisa que la sede de revisión de una acción de tutela no es la   instancia pertinente para establecer la delimitación definitiva del territorio   que pertenece al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, en vista de que existe un   procedimiento administrativo que se encuentra en curso para tal efecto y de que   hay intereses de otras comunidades en juego. Sin embargo, la Corte   Constitucional sí es competente para establecer medidas que permitan llevar a   buen término dicho proceso de delimitación y titulación, en caso de que se   advierta una vulneración actual o el riesgo de que se vean afectados los   derechos fundamentales de la comunidad con respecto a su territorio. Esto, por   cuanto la jurisprudencia ha reconocido que las comunidades indígenas tienen una   concepción del territorio que se diferencia de aquella que sostiene la cultura   mayoritaria en la medida que para estos pueblos constituye una parte fundamental   de su cultura y cosmovisión.    

112. Con esto en   mente, se observa que si bien el INCODER ha realizado algunas aproximaciones con   el fin de proceder a una delimitación y titulación del territorio indígena   perteneciente al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, este procedimiento se ha visto   entorpecido por la incapacidad de dicha entidad, derivada, en parte, de su   propio proceso de liquidación y por la falta de concertación entre las   comunidades étnicas que habitan la zona. Esto ha provocado una situación   paradójica según la cual, ante las instituciones del Estado, la comunidad   indígena Cañamomo y Lomaprieta es un resguardo sin territorio, a pesar de que   tanto la legislación nacional como la internacional reconocen que este último es   un elemento indispensable de la cosmovisión indígena.    

113. Así mismo, la   Sala no puede evitar señalar que la indefinición del territorio del Resguardo y   de las otras comunidades que comparten su territorio perpetúa una deuda   histórica que el Estado colombiano ha tenido con las comunidades indígenas en   general y con los pueblos Kumba, embera – chamí y afro descendientes asentados   en Riosucio y Supía, en particular. Esta obligación del Estado proviene   directamente de la opresión histórica que han sufrido estas poblaciones desde la   Conquista, por causa de la existencia de una gran cantidad de minerales en la   zona que produjo que los conquistadores españoles la explotaran de manera   intensiva, utilizando como mano de obra a los indígenas, primero, y a esclavos   africanos, después (como lo atestigua la existencia de la Comunidad   Afrodescendiente del Guamal).    

114. En los años   posteriores a la colonia y hasta el presente, la historia de las comunidades   asentadas en los municipios de Supía y Riosucio se ha caracterizado por la   (re)construcción de su identidad cultural y territorial por iniciativa de sus   propios miembros e, incluso, a pesar del Estado, como lo demuestra la rica   historia en términos de resistencia civil y participación política que ha   desplegado la comunidad y sus dirigentes con el objetivo de recuperar las   tierras que tradicionalmente habían pertenecido a su pueblo[43]. En ese sentido, puede   decirse que una promesa de la Constitución de 1991 fue precisamente el   garantizar que nunca más los pueblos indígenas tendrían que acudir a las vías de   hecho para obtener lo que por derecho les pertenece, de forma que la pronta   delimitación de los resguardos constituye, a la vez, una medida esencial para la   efectiva realización de los derechos fundamentales de estas comunidades y una   obligación del Estado en su conjunto.    

115. En el caso   bajo estudio, la Sala encuentra que el derecho fundamental al territorio de las   comunidades étnicas que se encuentran asentadas en inmediaciones de los   municipios de Riosucio y Supía ha sido vulnerado al no existir una delimitación   oficial por parte del Estado, de las tierras que pertenecen al Resguardo   Cañamomo y Lomaprieta y a los otros pueblos. En efecto, a pesar de las gestiones   que adelantó el INCODER para delimitar y titular la propiedad colectiva, la   entidad se valió de la existencia de los conflictos interétnicos de la zona para   no proferir una demarcación definitiva, haciendo que estos conflictos se   acentuaran y que la autoridad del Gobierno indígena se viera diezmada, porque no   es claro sobre qué extensión de territorio tiene potestad, implicando riesgos   para la garantía de otros derechos fundamentales en cabeza de las comunidades   étnicas. Del mismo modo, es importante resaltar que esta vulneración continúa en   vista del tránsito institucional entre el INCODER y la nueva Agencia Nacional de   Tierras, que ha mantenido suspendido el mencionado proceso de delimitación y   titulación.    

116. Uno de los   efectos más notorios de esta indefinición territorial es que, como ya se dijo,   el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta no figura dentro del catastro minero, lo que   ha ocasionado que la ANM no se entienda obligada a ejercer las garantías para   pueblos indígenas contempladas en el Código de Minas ni que los concesionarios   se vean obligados a convocar consultas previas. Esto aparece demostrado porque,   según información de la misma agencia, existen alrededor de 20 títulos mineros   en la zona pretendida[44]  y ocupada por la comunidad indígena, pero el Ministerio del Interior sólo tiene   registro de 3 concesionarios que hayan solicitado certificaciones de presencia   de comunidades indígenas, con miras a eventuales procedimientos de consulta   previa[45].   Como consecuencia, la ANM ha entendido que tiene vía libre para otorgar   concesiones dentro del territorio pretendido por la comunidad embera – chamí,   Kumba y afro descendiente y los particulares han podido iniciar actividades   mineras sin consultar con las comunidades.    

117. A pesar de la   ausencia de delimitación, para la Sala es inaceptable el argumento presentado   por la Agencia en el sentido de que como el territorio no aparece registrado en   el Catastro Minero, entonces la entidad no está obligada a proporcionarle a la   comunidad las garantías previstas en la Constitución y la ley. En primer lugar,   porque como lo ha establecido la jurisprudencia, la existencia de una comunidad   indígena no depende de su aparición o no en bases de datos estatales, en tanto   que es una situación de hecho cuyo registro sirve sólo a propósitos de   publicidad, más no declarativos. Segundo, porque las obligaciones del Estado   colombiano, según el marco jurídico internacional y jurisprudencial   interamericano, implican que ante cualquier caso de duda, las instituciones   deben propender por maximizar la protección de los pueblos indígenas y de sus   territorios, de forma que la ausencia de delimitación no conlleva la   autorización para concesionar los mismos sino que, por el contrario, implica un   deber de precaución para que cuando dicho territorio sea finalmente delimitado,   las comunidades puedan disfrutar de éste.    

Tercero, porque   como aparece demostrado en el proceso, la ANM tenía conocimiento de la   existencia del Resguardo a partir de las distintas peticiones que sus   autoridades han elevado ante la entidad desde hace varios años y, sin embargo,   continuó con los procesos de concesión y formalización sin tener en cuenta ese   hecho. Finalmente, es claro que existe un título colonial que indica que en el   territorio ha existido presencia de comunidades indígenas desde antes de la   presencia española, lo cual debe tenerse en cuenta tanto para el proceso de   delimitación como para la entrega de títulos mineros en la zona aun cuando la   extensión actual de dicho territorio no haya sido establecida definitivamente.   Al respecto, cabe señalar que la pretensión por parte del Resguardo de tener un   territorio definido y la pretensión que sobre el mismo tienen otras comunidades   étnicas, no le resta legitimidad al título colonial, que deberá ser tenido en   cuenta por las autoridades administrativas encargadas de definir la extensión   actual de la zona indígena.    

118. En ese   sentido, el mencionado deber de precaución está justificado por el especial   carácter que reviste el territorio para las comunidades indígenas pues de él   derivan su sustento económico, social y cultural y en él se materializan sus   derechos fundamentales, por lo que es necesario que las distintas instituciones   del Estado desplieguen sus competencias con el propósito de garantizar en la   mayor medida posible la integridad del mismo, hasta tanto no sea delimitado y   titulado definitivamente. Lo anterior porque, si durante el proceso de   delimitación se concesionan partes del territorio o se autoriza la explotación   del mismo por parte de empresas privadas o entes públicos, se están limitando a   futuro, de manera grave, los derechos que la comunidad tendría sobre dicho   espacio y, con ello, su supervivencia de allí en adelante, por lo que abstenerse   de otorgar licencias en un territorio que está siendo objeto de delimitación y   titulación para beneficio de una comunidad étnica es una obligación en el marco   del derecho internacional de los derechos humanos. De este modo, la ANM tiene el   deber de otorgar prelación al derecho fundamental al territorio de los pueblos   indígenas por encima de las solicitudes de terceros porque, de lo contrario,   cuando finalmente sea delimitado el territorio del Resguardo, la extensión final   de terreno se puede ver drásticamente reducida con las concesiones existentes.      

119. Por lo   anterior, la Sala encuentra que la Agencia Nacional de Minería vulneró el   derecho fundamental al territorio de las comunidades afro descendientes e   indígenas Kumba y del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, al haber continuado los   procesos de otorgamiento de licencias mineras bajo la excusa de que dicho ámbito   territorial no se encuentra dentro del Catastro Minero, pero sin tener en cuenta   que el proceso de delimitación y titulación del territorio está en curso. Con   ello, limitó la posibilidad de que, una vez terminado dicho procedimiento, la   comunidad tenga pleno disfrute de los terrenos a los que tenga derecho, así como   el ejercicio de otros derechos fundamentales tales como el de consulta previa y   de autonomía. Dadas estas consideraciones, la Sala deberá impartir una serie de   órdenes con el fin de mitigar la vulneración indicada, teniendo presente los   derechos fundamentales de los otros actores presentes en el territorio y a los   que ya se ha hecho referencia. Por ende, a continuación, se   encontrará una descripción de dichas órdenes y las razones de la Sala   para adoptarlas.    

Órdenes a   impartir.    

120.   Como se ha señalado, el INCODER no logró concretar la delimitación del   territorio indígena, en parte por el conflicto inter étnico en la zona, que esta   Corte pretendió solucionar con la Sentencia T-461 de 2014 a través de una   consulta previa entre representantes del Resguardo Cañamomo – Lomaprieta y de la   comunidad afro descendiente del Guamal. Sin embargo, esta consulta fracasó pues,   según la respuesta emitida por el Ministerio del Interior y por la Defensoría   del Pueblo[46],   las comunidades no pudieron ponerse de acuerdo sobre la delimitación   territorial, con lo cual el conflicto se mantuvo. Actualmente, con la inconformidad que  también han expresado la Comunidad Kumba y otros   propietarios de la zona que alegan tener títulos sobre fracciones del territorio   y que no desean hacer parte del Resguardo, esta Sala considera que no hay   elementos de juicio para pensar que ordenar consultas previas sobre la   delimitación sería una medida efectiva que permitiera la garantía del derecho   vulnerado. Por tanto, es necesario otorgarle nuevas herramientas tanto a las   comunidades como al Estado para lograr una delimitación definitiva, que tenga en   cuenta los títulos existentes y pasados, la diversidad cultural y la presencia   en el territorio y bajo el criterio de ultima ratio, en vista de que es   la última oportunidad posible de que se tenga en cuenta el punto de vista de las   comunidades aún ante el fracaso de la consulta. Para esto, se optará por un   mecanismo mixto de composición, así:    

120.1 La Agencia deberá priorizar el proceso de delimitación y   titulación de   tierras a las comunidades asentadas en inmediaciones de los municipios de Riosucio y Supia, de forma que esté terminado a más tardar   un año después de proferida esta sentencia, término prorrogable por seis meses   más, previa autorización de esta Corte. Para llevar a cabo este proceso, esa   institución deberá conformar un grupo interdisciplinario de profesionales,   encargado de producir un documento de recomendaciones acerca de cómo debe   hacerse la delimitación territorial en la zona. Dicho grupo contará con, al   menos, un profesional en historia, uno en antropología, uno en sociología y otro   en derecho, preferiblemente con conocimiento en estudios de comunidades   indígenas y estudios de títulos de propiedad.    

Las   recomendaciones que profiera este grupo deberán estar fundamentadas en   consideraciones de tipo jurídico sobre los títulos de propiedad que ostentan los   habitantes de la zona y los títulos coloniales, así como en criterios   antropológicos, históricos y sociológicos acerca de la identidad cultural de las   comunidades y su relación con el territorio en el que se encuentran asentadas y   en las inquietudes y opiniones de los representantes de las comunidades que   deberán participar de todo el proceso.    

120.2 El grupo   deberá regirse por el principio de publicidad, informando a las comunidades de   sus procedimientos, avances y conclusiones preliminares y definitivas para lo   cual deberá contar con un representante del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, uno   de la Comunidad Afrodescendiente del Guamal, otro de la Comunidad Indígena Kumba   y otro de los habitantes de la zona que no pertenezcan a estas comunidades.   Tanto la ANT como los expertos deberán escuchar a los representantes y a las   comunidades antes de proferir las recomendaciones y de proceder a la   delimitación. Las posiciones de las comunidades deberán verse reflejadas y ser   tenidas en cuenta tanto en el informe como en el acto administrativo que ponga   fin al proceso de forma que la ANT deberá sustentar su decisión   sobre la delimitación del Resguardo en los hallazgos que realice el grupo de   investigadores y tendrá el deber de implementar en la mayor medida posible las   recomendaciones a las que se hubiese llegado en consenso con los delegados   indígenas y afrocolombianos. Atendiendo los lineamientos fijados por la   jurisprudencia interamericana, todo el proceso tendrá como punto   de partida la opción preferente por la recuperación de las tierras ancestrales   de los pueblos indígenas, como se detalló a partir de la consideración 30 de la   presente providencia.    

120.3 Finalmente,   las comunidades y autoridades presentes en la zona, incluyendo aquella   representada por el accionante, deberán facilitar la labor del grupo mencionado   y de los funcionarios de la Agencia, permitiendo su ingreso a los territorios,   socializando al interior de las mismas la labor de los expertos y entregando   todos los documentos que consideren relevantes para la labor de delimitación. En   caso de no contar con una colaboración efectiva por parte de las comunidades, la   ANT estará autorizada a decidir con base en la información disponible al momento   de emitir el acto administrativo sobre la delimitación de los territorios,   siempre y cuando acredite debidamente que las comunidades no prestaron la   mencionada colaboración.    

121. Por otro   lado, en lo que respecta a la problemática minera, la Sala tomará las siguientes   determinaciones:    

121.1 Primero, con   el fin de prevenir la concesión de nuevas porciones del territorio mientras se   realiza el proceso de delimitación, se le ordenará a la ANM que suspenda los   procesos de contratación y formalización de títulos mineros dentro de la zona   comprendida entre las coordenadas informadas a la Agencia por el Resguardo   Cañamomo y Lomaprieta en documento de radicado ANM 20145510495672  del 05   de diciembre de 2014[47],   hasta tanto no se tenga claridad sobre la extensión y delimitación de los   territorios pertenecientes a las comunidades étnicas. Del mismo modo, para   efectos de cumplir con el principio de publicidad, se ordenará la inclusión   provisional del territorio en el Catastro Minero, para hacer explícito el   reconocimiento de las comunidades que habitan la zona. Esta inscripción, por   supuesto, podrá ser modificada de acuerdo con los resultados del proceso   adelantado por la ANT.    

121.2 Una vez se   haya establecido definitivamente la delimitación, la ANM deberá dar aplicación a   las garantías previstas en el Código de Minas, según lo dispuesto en la   Sentencia C-389 de 2016 y, en consecuencia, deberá verificar   mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero, en   atención a la naturaleza de la concesión solicitada, y con base en criterios   diferenciales entre los distintos tipos de minería, y extensión de los   proyectos, así como establecer un procedimiento que asegure la participación   ciudadana, sin perjuicio del ejercicio del derecho fundamental a la consulta   previa de los pueblos indígenas. Así mismo, se ordenará a CORPOCALDAS que   se abstenga de proferir licencias ambientales para la explotación minera en esa   zona, hasta que no quede en firme la determinación de la ANT.    

121.3 Segundo, en   lo que atañe a los mineros artesanales de la zona, la Sala encuentra probado que   este tipo de minería constituye, desde tiempos precolombinos, un renglón   importante de la economía comunitaria que se vio especialmente desarrollado   durante la colonia y que, hoy en día, se sigue practicando por parte del pueblo   embera chamí y los afrocolombianos asentados en el lugar. En ese sentido, si   bien el accionante reconoce que la minería no es la principal fuente de   subsistencia de la comunidad (en tanto que ésta se sostiene principalmente de   las actividades agropecuarias), sí es un factor importante de la economía pues   permite el sostenimiento de muchas de las familias de la zona, al punto que los   comuneros han constituido una Asociación Indígena de Mineros Artesanales con el   fin de propugnar por la protección de los derechos de estos productores. Por lo   anterior, la misma comunidad ha reconocido el ejercicio de la minería artesanal   como parte de su patrimonio cultural “ya que se viene practicando   ininterrumpidamente en el territorio desde épocas inmemoriales, por parte de   nuestros comuneros, estableciéndose un conjunto de relaciones sociales,   espirituales y económicas articuladas en sistemas de asociación propio de   nuestras comunidades, ligado a sus usos y costumbres, con prácticas   ambientalmente sustentables que se han conservado a través de la historia”[48].    

121.4 Así, los   mineros artesanales no vulneran los derechos de la comunidad indígena siempre   que el ejercicio de su actividad siga los lineamientos internos proferidos por   las autoridades tradicionales y cumpla condiciones aceptables de sostenibilidad   ambiental. Por el contrario, es obligación de las instituciones locales y   nacionales no criminalizar el ejercicio de este tipo de actividades ancestrales   y, por el contrario, colaborar para que quienes la practican lo hagan en las   mejores condiciones ambientales, laborales y de salubridad posibles. Con todo,   esta Corte entiende la importancia de que el Estado conozca y pueda ejercer   control sobre todas las personas naturales o jurídicas que practican la minería   en el territorio nacional, de forma que es deseable que estos pequeños   productores se encuentren debidamente legalizados ante las autoridades   nacionales. En consecuencia, una vez proferida esta sentencia, la ANM deberá   trasladarse a la zona y realizar un censo de actividades mineras, con el fin de   establecer cuántas minas se encuentran en funcionamiento y quiénes las explotan.   El censo deberá estar completado en el mismo término definido para que la   Agencia de Tierras realice la delimitación correspondiente.    

121.5 Para   realizar el censo, los funcionarios de la ANM contarán con la ayuda de las   autoridades tradicionales, quienes deberán certificar cuáles minas o puntos de   explotación se encuentran avalados por ellas y pertenecen a mineros artesanales.   Una vez se tenga claridad sobre la cantidad de minas o personas dedicadas a la   minería tradicional en el territorio, los mineros autorizados por el Resguardo   deberán presentar ante CORPOCALDAS un Plan de Manejo Ambiental para la minería   artesanal, (que puede ser hecho a través de ASOMICARS), con el fin de mitigar   los impactos en el territorio y garantizar la sostenibilidad ambiental del   mismo, dentro de los seis meses siguientes a la finalización del proceso de   titulación. Del mismo modo, deberán informar a la ANM de cualquier nueva   actividad minera de carácter tradicional dentro del territorio, sujeta al   cumplimiento del mencionado Plan de Manejo Ambiental, so pena de que la   actividad sea considerada irregular por parte del Resguardo y de las autoridades   administrativas locales y nacionales. Tanto las autoridades tradicionales y   administrativas, como CORPOCALDAS y la ANM podrán monitorear y verificar, en el   marco de sus competencias, el cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental por   parte de los mineros tradicionales aplicando las sanciones a que haya lugar en   caso de incumplimiento.    

121.6 Tercero,   sobre la situación de los comuneros o ex comuneros que han buscado la   formalización de su actividad ante la ANM por fuera de las directrices del   Resguardo, la Sala considera que, mientras no concluya el proceso de   delimitación, no puede hacerse pronunciamiento alguno acerca de su estatus   jurídico, máxime cuando acreditan títulos de propiedad sobre los terrenos que   explotan. Sin embargo, con el fin de tener en cuenta su posición, podrán   intervenir ante el grupo de expertos que conforme la ANT y sus títulos de   propiedad serán incluidos como parte de la información necesaria para la   elaboración del informe y para realizar la demarcación y titulación. Por otro   lado, ante las denuncias expuestas por algunos de ellos en el trámite del   proceso de revisión, se ordenará a las autoridades del Resguardo Cañamomo y   Lomaprieta abstenerse de tomar medidas coercitivas contra quienes se encuentran   adelantando procesos de formalización ante la ANM, incluyendo el cobro de sumas   de dinero para permitir la realización de actividades mineras. Con todo, si   luego del proceso de titulación estas minas resultan dentro del territorio   indígena, el Ministerio del Interior deberá garantizar que estos propietarios   realicen las respectivas consultas previas ante las autoridades tradicionales   correspondientes.    

121.7 En cuanto a   los concesionarios privados, cabe señalar que el 13 de marzo de 2012 el cabildo   profirió la denominada Resolución No. 046, “por medio de la cual se declara el   territorio del Resguardo indígena de Cañamomo Lomaprieta como zona de exclusión   para la mediana y gran minería”,  bajo el entendido de que estos tipos de   actividades mineras representan un riesgo para el modo de vida social, cultural   y ambiental por el uso extensivo que realizan de los recursos del suelo e   hídricos, así como por los impactos socioeconómicos que tienen en la comunidad.   Ahora bien, de acuerdo con las consideraciones precedentes en torno a la validez   de las regulaciones sobre ordenamiento territorial emitidas por las autoridades   tradicionales indígenas, es claro que este tipo de regulaciones sólo son   oponibles a terceros cuando los Resguardos se encuentran reconocidos como   entidades territoriales. Sin embargo, su existencia también constituye una   declaración de principios por parte de la comunidad de Cañamomo Lomaprieta, en   el sentido de que consideran que la mediana y gran minería puede constituir un   riesgo para su supervivencia y, por eso mismo, su eventual realización requiere,   al menos, de una garantía reforzada del derecho fundamental a la consulta   previa.    

121.8 Por ende, a   partir de esta sentencia, la ANM advertirá a los concesionarios que deberán   socializar con las comunidades las labores de exploración que pretendan   realizar, indicando los posibles impactos y afectaciones, de forma que al llevar   a cabo estas actividades deberán tener en cuenta las apreciaciones hechas al   respecto por los pueblos indígenas. Lo anterior, sin perjuicio de la realización   de las consultas previas a que haya lugar y en las cuales el Ministerio del   Interior deberá velar porque se respeten los procedimientos tradicionales   indígenas para la toma de decisiones al interior de las mismas comunidades así   como garantizar que se obtenga el consentimiento previo, libre e informado en   los casos que ha definido la jurisprudencia constitucional.    

121.9 Finalmente,   se ordenará a las autoridades administrativas de Riosucio y Supía que, una vez   realizado el censo minero y en coordinación con el gobierno indígena y la   Policía Nacional, procedan a iniciar los procedimientos policivos para el cierre   de las minas ilegales que se encuentren operando, (es decir, aquellas que no se   encuentran en proceso de formalización o titulación o que no han sido   autorizadas por las autoridades indígenas), de acuerdo con lo dispuesto en el   Título X de la Ley 1801 de 2016.    

122. De este modo,   la Sala considera que con las órdenes descritas se crea un marco comprensivo   para avanzar en la garantía efectiva de los derechos fundamentales del Resguardo   Cañamomo y Lomaprieta y de las comunidades que comparten su territorio, con   respeto por los intereses en tensión. Con todo, se aclara que estas órdenes no   podrán ser interpretadas en perjuicio de la autonomía indígena y deberán   aplicarse atendiendo siempre a los criterios constitucionales, legales y   jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia a lo largo de esta   providencia.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO:   REVOCAR  las sentencias proferidas en primera y segunda instancia por la Sala de   Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales y por la Sala de Decisión de   Tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   respectivamente, que negaron la acción de tutela impetrada por el señor Carlos   Eduardo Gómez Restrepo y, en consecuencia, CONCEDER la protección de los   derechos fundamentales solicitada.    

SEGUNDO: ORDENAR   a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) que priorice el proceso de delimitación y   titulación de tierras de las comunidades étnicas asentadas en inmediaciones de   los municipios de Riosucio y Supía, departamento de Caldas y, en especial, del   Resguardo Cañamomo y Lomaprieta. Este proceso deberá estar terminado dentro del   término máximo de un año contado a partir de la notificación de la presente   sentencia, prorrogable por seis meses más con autorización previa de la Sala   Novena de Revisión de la Corte Constitucional.    

TERCERO: ORDENAR a la ANT que, para efectos de cumplir   a cabalidad con lo dispuesto en el numeral primero, conforme un grupo   interdisciplinario de expertos encargado de producir un documento de   recomendaciones acerca de cómo debe hacerse la delimitación territorial en la   zona. La composición y criterios de trabajo de este grupo deberán seguir los   lineamientos establecidos en los párrafos 120.1, 120.2, 120.3 y siguientes de la   presente providencia.    

CUARTO: ORDENAR  al accionante, en su calidad del Gobernador, y a las autoridades   tradicionales del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, que socialicen al interior de   su comunidad la labor del grupo mencionado en el numeral segundo y entreguen a   éste toda la información que consideren pertinente para el buen desarrollo de   sus actividades, así como que permitan el ingreso a sus territorios del grupo y   de los funcionarios de la ANT encargados de adelantar los procesos de   delimitación y titulación.    

QUINTO: ORDENAR  a la Agencia Nacional de Minería (ANM) que suspenda los procesos de   contratación, formalización e inscripción de títulos mineros dentro de la zona   comprendida entre las coordenadas informadas a la Agencia por el Resguardo   Cañamomo y Lomaprieta en documento de radicado ANM 20145510495672 del 05 de   diciembre de 2014, hasta tanto no se tenga una decisión en firme por parte de la   ANT sobre la extensión de los territorios pertenecientes a las comunidades   étnicas.    

SEXTO: ORDENAR  a la Agencia Nacional de Minería la inclusión provisional del territorio   pretendido por el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta en el Catastro Minero   Nacional, hasta que sea adoptada una delimitación definitiva de dicha zona.    

SÉPTIMO:   ORDENAR a la ANM que realice un censo de actividades mineras en la   zona mencionada en el numeral quinto, dentro del mismo término concedido a la   Agencia Nacional de Tierras para la realización del proceso de delimitación,   para los efectos contemplados en esta sentencia.    

OCTAVO: ORDENAR   a la ANM y al Ministerio del Interior que, a partir de esta sentencia, adviertan   a todos los concesionarios presentes y futuros con títulos en la zona que   deberán socializar con las comunidades las labores de exploración  que pretendan realizar, indicando los posibles impactos y afectaciones, de forma   que al llevar a cabo estas actividades deberán tener en cuenta las apreciaciones   dadas por los pueblos indígenas. Lo anterior, sin perjuicio de la realización de   las consultas previas a que haya lugar antes de iniciar la fase de explotación.    

NOVENO: ORDENAR   al Ministerio del Interior que, durante la realización de consultas previas con   las comunidades étnicas asentadas en inmediaciones de los municipios de Riosucio   y Supía, se asegure que se respeten los protocolos y procedimientos   tradicionales indígenas para la toma de decisiones al interior de las mismas   comunidades, sin perjuicio de la necesidad de obtener el consentimiento previo,   libre e informado en los casos que ha definido la jurisprudencia constitucional.   Así mismo, si luego del proceso de titulación las minas objeto de formalización   resultan estar dentro del territorio indígena, el Ministerio deberá garantizar   que estos propietarios realicen las respectivas consultas previas ante las   autoridades tradicionales correspondientes.    

DÉCIMO: ORDENAR   al accionante, en su calidad del Gobernador, y a las autoridades tradicionales   del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, que presten su colaboración activa para   efectos de la realización del censo minero ordenado en el numeral séptimo y,   concretamente, que certifiquen a la ANM los mineros que realizan sus actividades   con autorización del Resguardo.    

UNDÉCIMO:   PREVENIR al accionante, en su calidad del Gobernador, y a las autoridades   tradicionales del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, para que dentro de los seis   meses siguientes a la terminación del proceso de titulación, procedan a   presentar ante CORPOCALDAS un Plan de Manejo Ambiental para la minería artesanal   en sus territorios, en los términos y condiciones establecidos en el párrafo   103.5 de esta sentencia.    

DÉCIMO SEGUNDO:   PREVENIR al accionante, en su calidad del Gobernador, y a las autoridades   tradicionales del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, para que se abstengan de   tomar medidas coercitivas contra quienes se encuentran adelantando procesos de   formalización ante la ANM, incluyendo el cobro de sumas de dinero para permitir   la realización de actividades mineras.    

DÉCIMO TERCERO:   ORDENAR a las Alcaldías de los municipios de Riosucio y Supía que, a partir   de la información del censo elaborado por la ANM y con la colaboración de las   autoridades tradicionales y de la Policía Nacional, procedan a iniciar   los procedimientos policivos tendientes a clausurar aquellas minas que no   se encuentran en proceso de formalización o titulación o que no hayan sido   autorizadas por las autoridades indígenas, con observancia de las garantías   procesales y del derecho fundamental al debido proceso.    

DÉCIMO CUARTO:   ORDENAR a CORPOCALDAS que se abstenga de proferir licencias ambientales para   la explotación minera en la zona establecida en el numeral quinto de esta   providencia, hasta que no quede en firme la determinación de la ANT sobre la   delimitación territorial.    

DÉCIMO QUINTO:   ADVERTIR a las entidades accionadas que las órdenes aquí   proferidas no podrán ser interpretadas en perjuicio de la autonomía indígena y   deberán aplicarse atendiendo siempre a los criterios constitucionales, legales y   jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia a lo largo de esta   providencia.    

DÉCIMO NOVENO:   SOLICITAR a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del   Pueblo que participen en el seguimiento y verificación del cumplimiento de la   presente sentencia.    

VIGÉSIMO:   LEVANTAR la suspensión de términos que había sido decretada en el presente   proceso.    

VIGÉSIMO PRIMERO: LÍBRENSE por Secretaría General   de la Corte, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de   1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese,   comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA              LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

                          Magistrada                                                  Magistrado    

                                                                         Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] LOPERA MESA, Gloria. “Territorios, Identidades y jurisdicciones   en disputa: la regulación de los derechos sobre la tierra en el resguardo   Cañamomo – Lomaprieta” En Revista Humanística (No. 69, 2010), Pontificia   Universidad Javeriana.    

[2] CRIDEC y Ministerio del Interior (2011) “Plan de Salvaguarda   Pueblo Embera de Caldas. Auto 004 de la Corte Constitucional”.    

[3] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y   sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.”    

[4] En ese sentido, ver Sentencias T-172 de 2013, T-743 de 2008, T-814 de 2004 y SU-961 de 1999.    

[5] Sentencia T-158 de 2006.    

[6] Sentencia T – 406 de 2005, M. P.: Jaime Córdoba   Triviño.    

[7] Sentencia T-106 de 2014, M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[8] Esta regla jurisprudencial tiene su origen en   los criterios establecidos desde la Sentencia T-225 de 1993 (M. P. Vladimiro   Naranjo Mesa), que han sido desarrollados y reiterados en la jurisprudencia   posterior. Así por ejemplo, véanse las Sentencias T – 896 de 2007 (M. P. Manuel   José Cepeda Espinosa), T – 885 de 2008 (M. P. Jaime Araújo Rentería) y, más   recientemente, las Sentencias T – 177 de 2011 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo), T – 484 de 2011 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva) y la ya citada T –   061 de 2013 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras.    

[9] Sentencia T – 515 A de 2006 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil), citado   en la Sentencia T – 037 de 2013 (M.P.: Jorge Iván Palacio).    

[10] Sentencia T-524 de 2014. En el mismo sentido, ver Sentencias   T-606 de 2001, T-1026 de 2008, T-617 de 2010 y T-235 de 2011, entre otras.    

[11] Cfr. Sentencias T-005 de 2016 y T-462 A de 2014.    

[12] Ver sentencias T-857 de 2014, T-646 de   2014, T-461 de 2014 y T-1105 de 2008.    

[13] Ver Sentencias T-461 y 646 de 2014.    

[14] Así aparece dispuesto en los artículos 63, 171, 176, 246, 330 y   329 de la Constitución de 1991. En el mismo sentido, ver Sentencias T-857 de 2014, T-646 de 2014, T-371 de 2013,   T-552 de 2012 y T-564 de 2011.    

[15] Sentencia T-005 de 2016.    

[17]   http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/tierras-ancestrales.esp.pdf    

[18] CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en   Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, párrs. 49, 50 –   Recomendación 4.    

[19] Sentencia T-379 de 2014.    

[20] CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras   ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema   Interamericano de Derechos Humanos”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56 /09, diciembre de   2009.    

[21] Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa   Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia   de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 144    

[22] CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras   ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema   Interamericano de Derechos Humanos”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56 /09, diciembre de   2009. Párr. 119 y ss.     

[23] Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam. Sentencia de 28 de   noviembre de 2007, párrs. 120 y 121.    

[24] CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras   ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema   Interamericano de Derechos Humanos”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56 /09, diciembre de   2009, pág. 80.    

[25] CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Maya del   Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr.153.    

[26] Como ejemplo de la denominada “primera línea”, pueden tomarse las   Sentencia T-428 de 1992. Por su parte, la segunda postura adoptada por esta   Corte puede entenderse consolidada a partir de la Sentencia SU – 039 de 1997.   Cfr. VIANA GARCÉS, Andreé, “El derecho a la consulta previa. Echando pulso a la   nación homogénea”. Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 2016.    

[27] Sentencia T-129 de 2011.    

[28]Cfr. ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.   Observaciones Finales sobre la Federación Rusa. N.U. Doc. E/C.12/1/Add.94, 12 de   diciembre de 2003, párr. 11.    

[29] Sentencia T-380 de 1993.    

[30] Sentencia T-601 de 2011.    

[31] Sentencia T-952 de 2010.    

[32] Sentencia T-601 de 2011.    

[33] Ibíd.    

[34] Ver Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.    

[35] Sentencias T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.    

[36] Sentencias T-601 de 2011 y T-952 de 2010.    

[37] Sentencia SU-510 de 1998.    

[38] Sentencia T-973 de 2009.    

[39] Ibíd.    

[41] Expediente, págs. 121 a 134 del cuaderno de revisión.    

[42] Expediente, págs. 476 a 520 del cuaderno de revisión.    

[43] Cfr. Libro “Plan de Vida Resguardo Cañamomo y Lomaprieta”, Anexo 13,   Cuaderno 1 del Expediente.    

[44] “Títulos mineros vigentes – Municipios de Riosucio y Supia y polígono   delimitando Resguardo Cañamomo y Lomaprieta”, Agencia Nacional de Minería,   Gerencia de Catastro y Registro Minero Nacional, Págs. 121 a 135 del   Cuaderno de revisión.    

[45] Concretamente, las Certificaciones 1971 del 4 de octubre de   2012, 2011 del 16 de diciembre de 2014 y 382 del 28 de febrero de 2014, según la   contestación a la acción de tutela presentada durante el trámite de primera   instancia por el Ministerio del Interior (págs. 252 a 260).    

[46] Págs. 252 a 260 del Cuaderno 2, primera instancia y págs. 138 a 144 del   cuaderno de revisión.    

[47] Estas coordenadas se refieren a la porción de territorio   señalado por la misma Gerencia de Catastro y Registro Minero de la ANM en los   Reportes Gráficos No. ANM – RG – 0268-16 y ANM-RG-0272-16, que obran en el   expediente de referencia a folios 136 y 137 del Cuaderno de Revisión.    

[48] Resolución 031 de 17 de Julio de 2011, por la cual el Cabildo   “reglamenta la actividad minera artesanal ancestral del territorio del Resguardo   Indígena de Cañamomo Lomaprieta”.