T-530-19

         T-530-19             

Sentencia   T-530/19    

Referencia:   Expediente T-7.224.482    

Acción de tutela interpuesta por Tirso   Oriol Duarte Lescay, por intermedio de apoderado y en representación de su menor   hijo Luciano Duarte León, contra la Unidad Administrativa Especial Migración   Colombia.    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada   por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Antonio José Lizarazo Ocampo y   Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

I.              ANTECEDENTES    

A.             LA DEMANDA DE   TUTELA    

1.                 El ciudadano cubano   Tirso Oriol Duarte Lescay, actuando por intermedio de apoderado judicial y en   representación de su menor hijo Luciano Duarte León, interpuso acción de tutela   contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (en adelante,   “Migración Colombia”), solicitando la protección de los derechos fundamentales   al debido proceso, a la dignidad humana, a la familia y el derecho de los niños   a tener una familia y no ser separados de ella, los cuales considera que fueron   vulnerados por la entidad accionada al haber expedido la Resolución de junio   veintidós (22) de dos mil diecisiete (2017), confirmada por las Resoluciones de   septiembre veintisiete (27) del mismo año y de junio doce (12) de dos mil   dieciocho (2018), por medio de las cuales fue sancionado con la medida de   deportación y la prohibición de ingresar a este país por el término de tres (3)   años.    

2.                 Por lo anterior,   formuló ante el juez de tutela las siguientes pretensiones: (i) conceder el   amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, (ii) dejar   sin efectos la resolución por medio de la cual se ordenó la deportación del   accionante. De manera subsidiaria, solicitó que se ordenara a la entidad   accionada suspender de inmediato los efectos del acto administrativo   sancionatorio “hasta tanto se resuelva la controversia en sede de medio de   control”[1]. Adicionalmente, solicitó como medida provisional la suspensión de   los efectos del acto administrativo que ordenó la deportación hasta tanto se   resolviera la acción de tutela.    

B.             HECHOS   RELEVANTES    

3.                 Manifestó el apoderado   judicial que el ciudadano cubano Tirso Oriol Duarte Lescay, de 41 años[2], es cantante y músico de profesión, con   una carrera artística de más de veinte (20) años de experiencia y recorrido. Por   este motivo, desde el año 1999 ha ingresado y salido de Colombia en múltiples   ocasiones con visa de trabajo.     

4.                 Refirió que, en el año   2012, mientras se encontraba en una presentación en la ciudad de Cali, el   accionante conoció a la ciudadana colombiana Helen Elisa León Mesa, con quien   afirmó contrajo matrimonio. Por ello, decidió radicarse en este país, cambiando   su visa de trabajo por una visa de cónyuge de nacional colombiano, que le fue   otorgada en dos ocasiones. De dicha unión nació el menor de edad Luciano Duarte   León, el dieciocho (18) de febrero de 2015[3]. Tras el nacimiento de dicho menor, el   actor inició los trámites para obtener la visa de residente.    

5.                 Manifestó que, en   octubre del año 2015, el accionante y su cónyuge decidieron de común acuerdo   terminar la relación y separarse de hecho. Informó que en la actualidad la   custodia del menor Duarte León está a cargo del tutelante, en razón a que la   señora León Mesa (madre) se encuentra privada de la libertad en Estados Unidos   de América, por el delito de “tráfico sexual”[4].    

6.                  Mediante   Auto No.20167080118515 del veinticuatro (24) de octubre de 2016, el Director   Regional Occidente de Migración Colombia ordenó dar apertura a la actuación   administrativa en contra del accionante, con el objeto de verificar si había   inducido a error al Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la   presentación de un Registro Civil de Matrimonio “espurio”, para obtener   las visas que le fueron expedidas el ocho (8) de febrero de 2013 y el siete (7)   de enero de 2014[5].    

7.                 Agotadas las etapas del   procedimiento administrativo de carácter migratorio, mediante Resolución   No.20177080010676 de junio veintidós (22) de 2017, el Director Regional   Occidente de Migración Colombia sancionó al actor por haber incurrido en la   causal de deportación prevista en el numeral 4 del artículo 2.2.1.13.1.2 del   Decreto 1067 de 2015[6], esto es, por haber obtenido “una visa mediante fraude al   presentar un Registro Civil de Matrimonio espurio que indujo a error al   Ministerio de Relaciones Exteriores para su legalización y permanencia en el   territorio colombiano.” En consecuencia, resolvió (i) deportar al ciudadano   cubano; y (ii) prohibir su ingreso a este país por el término de tres (3) años,   contados desde la fecha de su salida, advirtiendo que solo podrá regresar con   una visa otorgada por las oficinas consulares de Colombia. Para tal efecto,   (iii) dispuso que se expidiera a nombre del sancionado el salvoconducto   necesario para salir del país[7]. Así mismo, (iv) dispuso compulsar copias del expediente a la   Fiscalía General de la Nación “con el fin de que investigue la ocurrencia del   presunto delito de falsedad en documentos”[8]. El accionante, por intermedio de   apoderado judicial, formuló recurso de reposición, en subsidio apelación, contra   esta decisión.    

8.                 Mediante Resolución   No.20177080016406 de veintisiete (27) de septiembre de 2017, el Director   Regional Occidente de Migración Colombia confirmó la resolución cuestionada, al   considerar que (i) las pruebas solicitadas por el apoderado fueron rechazadas de   manera razonable por falta de pertinencia y conducencia; (ii) el principio de   buena fe quedó desvirtuado, en tanto el extranjero no actuó con un mínimo de   prudencia y cuidado al iniciar los trámites de la visa con base en un registro   civil de matrimonio falso; y (iii) en la sentencia T-215 de 1996, la Corte   Constitucional estableció que si bien prevalece el interés superior de los   niños, esto no resulta compatible con los casos en que se comete una acción   fraudulenta, tal y como ocurre en el asunto bajo estudio[9].    

9.                 Por medio de la   Resolución No.20185020000296 de doce (12) de junio de 2018, la Subdirectora de   Verificación Migratoria de la entidad accionada, resolvió el recurso de   apelación en el sentido de confirmar la resolución del veintisiete (27) de   septiembre de 2017, argumentando que, con independencia de la culpabilidad en la   comisión de la conducta, se presentó el registro de un matrimonio inexistente   para el trámite de la visa. Agregó que “la aplicación de la sanción fue   proporcional, objetiva y razonable, teniendo en cuenta las condiciones   personales favorables [del accionante], entre ellas lo que respecta a la   existencia de su menor hijo, no obstante que la unidad y continuidad de la   familia de origen del menor fu[e] y se mantiene en estado de separación tal y   como lo confiesa [el actor] (folio 64) y así fue verificado”[10].    

10.            El apoderado informó   que el ciudadano cubano residía en la ciudad de Cali, en compañía de su núcleo   familiar integrado por su compañera permanente Katherine Trochez Gordillo y su   menor hijo Luciano Duarte León. En el momento que Migración Colombia resolvió   imponer la medida de deportación, el accionante se encontraba en una gira   artística por España, la cual interrumpió para regresar al país, sin embargo, no   fue posible por decisión de las autoridades migratorias[11].    

11.            Por lo anterior, el   cinco (5) de octubre de 2018[12], el señor Tirso Oriol Duarte Lescay interpuso, por intermedio de   apoderado y en representación de su menor hijo, acción de tutela contra   Migración Colombia. Además de reiterar los argumentos expuestos en los recursos   de reposición y apelación, alegó que el procedimiento administrativo   sancionatorio de carácter migratorio “estuvo plagad[o] de   irregularidades pues el suscrito (…) durante la etapa probatoria solicito   [sic] la práctica de testimonios, y aporto [sic] documentos que además   de demostrar que mi poderdante no es responsable de ninguna infracción a la   normatividad migratoria, pretendían demostrar que el mismo es padre de un menor   de edad colombiano y que es él quien en la actualidad asume todos los gastos de   MANUTENCIÓN, EDUCACIÓN y la CUSTODIA del menor LUCIANO DUARTE LEON, pues su   madre la señora HELEN ELISA LEON MESA, se encuentra privada de la libertad en   los Estados Unidos de América (….)”[13].    

12.            Con base en lo   anterior, solicitó que se concediera el amparo de los derechos fundamentales   invocados (ver supra, numeral 1) y, en consecuencia, se accediera a las pretensiones mencionadas   con antelación en el numeral 2 de esta sentencia.    

C.            RESPUESTA DE LA   ENTIDAD ACCIONADA    

13.            La Jefe de la Oficina   Jurídica de Migración Colombia, solicitó que se negaran las pretensiones del   accionante, bajo el argumento que existen otros mecanismos judiciales ordinarios   ante el juez administrativo, mediante los cuales el extranjero puede solicitar   la protección de los derechos invocados. Además, manifestó que la entidad   desarrolló el procedimiento administrativo de carácter sancionatorio de   conformidad con lo dispuesto en la ley y bajo el pleno respeto de las garantías   constitucionales. En ese sentido, señaló que el accionante, a través de su   apoderado, fue notificado de todas las etapas e intervino para ejercer su   derecho de defensa y contradicción[14],   de tal manera que no existió violación de derechos fundamentales.    

D.         DECISIONES   JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN    

Primera instancia: sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal   del Circuito Especializado de Cali, Valle del Cauca, el veintidós (22) de   octubre de 2018    

14.            El Juzgado Quinto Penal   del Circuito Especializado de Cali, Valle del Cauca, resolvió tutelar   provisionalmente  el derecho a la unidad familiar del menor de edad Luciano Duarte León, al   considerar que estaba expuesto a la configuración de un perjuicio   irremediable, debido a que su padre fue deportado del país, a pesar de que   es el único que se ocupa de su cuidado. Para el juez de primera instancia,   Migración Colombia dejó de estudiar esta circunstancia y, en efecto, desconoció   que los derechos de los menores de edad y la unidad familiar “prevalecen   sobre los de los demás”.     

15.            En consecuencia,   resolvió amparar provisionalmente y por un lapso de seis (6) meses a partir   del ingreso al país del accionante, “la permanencia en Colombia, para   proteger el derecho a la unidad familiar y demás inherentes al [hijo del   actor]”. En consecuencia, ordenó suspender por ese mismo lapso, los efectos de   la resolución que impuso la medida de deportación, para que el extranjero   ingresara al país y acudiera ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo para resolver su situación migratoria, “sin que su regular   permanencia se vea sometida al pago de ninguna sanción y atienda sus deberes   familiares”.    

16.            Migración Colombia   recurrió la decisión de primera instancia, reiterando que la acción de tutela es   improcedente porque el actor tiene a su disposición mecanismos judiciales   ordinarios para reclamar la protección de sus derechos. Así mismo, advirtió que   la orden impuesta por el juez de primera instancia representa un riesgo   para la seguridad nacional, en tanto el extranjero obtuvo la visa de residente   mediante la inducción a error del Ministerio de Relaciones Exteriores.    

Segunda instancia: sentencia proferida por la Sala de Decisión   Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Valle del   Cauca, el once (11) de diciembre de 2018    

17.            El Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Cali revocó el fallo dictado por el juez de primera   instancia, y en su lugar, negó el amparo de los derechos invocados. Argumentó   que la acción de tutela no era procedente, en razón a que el accionante “cuenta   con otros mecanismos para el restablecimiento de sus derechos y así obtener la   suspensión del acto administrativo y de forma definitiva la revocatoria de éste  (…)”. Agregó que este mecanismo de defensa judicial tampoco procede de forma   transitoria porque no existía prueba de un perjuicio irremediable. En concreto,   manifestó que “no hay prueba que efectivamente el menor se encuentra en   absoluto abandono (…), tampoco hay prueba que no exista familiares  (…) que deban suplir a sus padres hasta tanto el padre realice las   diligencias ante el Juez Natural (…)”.    

E.           ACTUACIONES   ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

18.            Mediante auto del   veinte (20) de mayo de 2019, el Magistrado sustanciador, a fin de recaudar   pruebas para mejor proveer, requirió al apoderado judicial del accionante, a   Migración Colombia y al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que   suministraran información relacionada con los hechos objeto del proceso.    

Información allegada por Oscar Dicar Lizarazo Castillo, apoderado   judicial del señor Tirso Oriol Duarte Lescay    

19.            El apoderado judicial   del accionante, en atención a lo dispuesto en el auto de pruebas, aportó copia   del poder especial para actuar en sede de revisión ante la Corte[15] y suministró la siguiente información:    

a.                  En cuanto a la   situación actual del señor Duarte Lescay, informó que (i) se encuentra   domiciliado en la ciudad de Cali, Valle del Cauca; (ii) la medida de deportación   impuesta en su contra está vigente; (iii) por lo que, considera que es imposible   realizar cualquier trámite administrativo tendiente a regularizar su situación   en territorio colombiano.    

b.                 Manifestó que el menor   Luciano Duarte León reside en la ciudad de Cali, Valle del Cauca, en compañía de   “su bisabuela BLANCA JAIDIVE CARDONA DÍAZ, (…) su abuela ADRIANA   MERCEDES MESA CARDONA, (…) de profesión independiente, su hermana de   madre, la menor NAISHA DUQUE LEÓN, de profesión estudiante y su padre TIRSO ORIO   DUARTE LESCAY, de profesión Artista y/o Cantante.”[16]. Informó que los ingresos del hogar   provienen de los recursos que aporta el accionante, quien figura como cotizante   en la E.P.S. Salud Total y tiene afiliados como beneficiarios a sus dos hijos   menores.    

c.                  Adujo que, si bien la   situación familiar, personal, social y de salud del menor Luciano Duarte León no   es la mejor por la ausencia de su madre, en todo caso, se encuentra estable   gracias a la relación que mantiene con su padre, su bisabuela y su abuela. En   ese sentido, informó que la custodia del niño está en cabeza del accionante y   que no han iniciado acciones legales ante el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar o la Comisaria de Familia de Cali.    

d.                 Señaló que el   accionante no ha activado el medio de control ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo.    

e.                  Refirió que, con   relación a la compulsa de copias ordenada en su contra por la presunta comisión   del delito de falsedad en documento público, no encontró radicado alguno en el   sistema de información de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cali. Por   otro lado, señaló que la Fiscalía 67 Seccional de Cali fue la asignada para dar   impulso a la denuncia penal que presentó por haber sido víctima del fraude en el   registro de su matrimonio, actuación que se encuentra en etapa de indagación[17].    

f.                   Informó el apoderado   judicial que ha presentado dos acciones de tutela, en representación del   accionante, contra Migración Colombia. La primera, motivada por el rechazo de   todas las solicitudes de práctica de pruebas en el procedimiento administrativo   de carácter migratorio[18].   La segunda, por los hechos que ahora ocupan la atención de la Corte.    

g.                  Por último, manifestó   que, en consideración a que el actor sale con frecuencia del país para atender   compromisos profesionales, previeron de mutuo acuerdo mantener poder especial   para actuar firmado y autenticado, para que en caso de que él estuviera de gira   y fuera necesario interponer acción de tutela, el apoderado pudiera hacerlo[19].    

Información allegada por Migración Colombia    

20.            En respuesta al   requerimiento realizado por la Corte, Migración Colombia remitió en formato   digital copia íntegra del expediente administrativo migratorio del accionante[20] y copia del informe rendido por la   Regional Occidente de Migración Colombia, el veintinueve (29) de mayo de 2019,   con relación al procedimiento sancionatorio que concluyó con la medida de   deportación. Así mismo, respondió a los interrogantes formulados en el auto de   pruebas, de la siguiente manera:     

a.                       ¿Migración Colombia   indagó y/o investigó acerca de la situación familiar y personal del accionante y   de su hijo menor, previo a la expedición del acto administrativo sancionatorio?   La entidad manifestó que “conocía que el extranjero tiene un hijo colombiano   menor de edad; se indagó la situación familiar de este, siendo informados por   parte de la madre del menor que él se encontraba bajo su cuidado y el de su   abuela materna.”[21].    

b.                       ¿De qué forma fue   tenido en cuenta el vínculo familiar entre el accionante y su hijo menor, así   como la presunta ausencia de familia cercana que pudiera cuidar de aquel, en el   trámite del procedimiento administrativo sancionatorio de naturaleza migratoria   y en la determinación de la sanción de deportación? La entidad afirmó que el   vínculo entre el actor y su hijo “no era muy estrecho, debido a que el menor   NO se encontraba bajo el cuidado de su padre, sino el de su madre y abuela   materna”[22].  Ello, entre otras razones, porque el accionante por su profesión de músico   se encuentra “continuamente fuera del país”. Por este motivo, consideró   que la medida de deportación por tres (3) años, es proporcional, objetiva y   razonable respecto de la infracción cometida, y no desconoce el derecho a la   unidad familiar.     

c.                       ¿Cuáles son los   criterios jurídicos que Migración Colombia aplica en el marco de los procesos   administrativos sancionatorios por infracciones a la normatividad migratoria,   para garantizar los derechos de los niños y las niñas a tener una familia y a no   ser separados de ella? La entidad señaló que los criterios jurídicos y jurisprudenciales   aplicados por la Regional Occidente de Migración Colombia son los establecidos   por la Corte en la sentencia T-215 de 1996. Además, manifestó que, en el caso   concreto, actuó conforme a los lineamientos previstos en la Resolución No.714 de   2015, pues valoró el grado de la infracción del actor y verificó las   circunstancias del núcleo familiar de su menor hijo, con el fin de determinar   con quienes convivía, y de esa forma garantizar su derecho a la unidad familiar.   En virtud de tales averiguaciones, constató que el niño reside con su abuela   materna, quien manifestó que el extranjero visita esporádicamente a su hijo y   que los aportes económicos que este realiza son insuficientes para su   manutención[23]. Por lo anterior, afirmó que no se viola el derecho a la unidad   familiar del menor.    

d.                      Con relación a la   ubicación actual del accionante, la entidad informó que este realizó inmigración   al país el veintiuno (21) de noviembre de 2018 por el Aeropuerto Alfonso Bonilla   Aragón de Palmira, y la última dirección de contacto es en la ciudad de Cali,   Valle del Cauca.    

e.                       En cuanto al estado   actual de la compulsa de copias ordenada por Migración Colombia contra el   accionante por la presunta comisión del delito de falsedad en documento público,   informó que la entidad se encuentra adelantando los trámites correspondientes   para entregar la información a la Fiscalía General de la Nación.    

Información allegada por el Ministerio de Relaciones Exteriores    

a.                       Informó que este   Ministerio ha expedido dos (2) tipos de visa al accionante. La primera le fue   autorizada el siete (7) de enero de 2014, con vigencia hasta el seis (6) de   enero de 2017, tipo TP-10, equivalente hoy a Visa Migrante por vínculo con   nacional colombiano, estado actual: vencida. La segunda le fue otorgada el siete   (7) de enero de 2014, en calidad de Residente con fecha de vigencia de la   etiqueta hasta el once (11) de octubre de 2020; sin embargo, el estado actual es   cancelada por deportación. Agregó que no se encuentran más solicitudes de visas   a nombre del accionante[24].    

b.                      Refirió que los   requisitos comunes para cualquier tipo de solicitud de visa están establecidos   en el artículo 36 de la Resolución 6045 de 2017 y los requisitos específicos   para la visa Migrante por Vínculo Marital (cónyuge o compañero permanente de   nacional colombiano) están previstos en el artículo 43 de la resolución   precitada[25].   Adicionalmente, realizó una descripción del trámite para las solicitudes de   visas.    

c.                       En lo que respecta al   trámite de la visa Migrante por cónyuge o compañero permanente nacional   colombiano, informó que el registro civil de matrimonio debe ser presentado en   copia auténtica, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la   Resolución 6045 de 2017. Este documento y los demás exigidos para la expedición   de la visa son sometidos a diferentes procesos de verificación, tales como la   entrevista a los cónyuges, la revisión del historial migratorio del extranjero,   entre otros, que permiten evidenciar la affectio maritalis y no el   compromiso con fines migratorios.    

22.                 Finalmente, en   cumplimiento de lo dispuesto por este despacho en el auto de pruebas del veinte   (20) de mayo de 2019, la Secretaría General de esta Corte puso a disposición de   las partes o terceros con interés la información allegada en sede de revisión.   En respuesta a lo anterior, el apoderado judicial del actor intervino a fin de   ratificar los argumentos que sustentan la solicitud de amparo[26].    

II.           CONSIDERACIONES    

A.           COMPETENCIA    

23.            Esta   Corte es competente para conocer de estas acciones de tutela, de conformidad con   lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política,   en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto   del quince (15) de marzo de 2019, notificado el primero (1°) de abril del mismo   año, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Tres de esta Corte, que   decidió seleccionar para revisión el proceso de la referencia.    

B.           PROCEDIBILIDAD   DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

24.            En virtud de lo   dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada   jurisprudencia constitucional dictada en la materia[27] y los artículos concordantes del   Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y   subsidiario, razón por la cual solo procede excepcionalmente como mecanismo de   protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro   medio de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo, ese medio carece de   idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los   derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto. Así mismo,   procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la   consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento   de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer dicha   acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y   la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por   parte del juez ordinario[28].    

25.            Antes de realizar el   estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala procederá primero   a verificar si esta cumple los requisitos formales de procedibilidad.    

Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto    

26.            Legitimación por   activa: Al regular la acción de tutela, la   Constitución establece quiénes son los legitimados para interponerla. Dice al   respecto el artículo 86: “[t]oda persona tendrá acción de tutela para   reclamar […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección   inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales” (Subrayado fuera   del texto original). En desarrollo de esta norma, el artículo 10 del Decreto   2591 de 1991 reguló las distintas hipótesis de legitimación en la causa por   activa, de la siguiente forma: “La acción de tutela podrá   ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o   amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o   a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”   (Subrayado fuera de texto original).    

27.            Con base lo anterior y   en cuanto a la posibilidad que tiene el extranjero de interponer la acción de   tutela, la Corte en la sentencia T-250 de 2017 señaló que, la legitimación en la   causa por activa radica en el titular de los derechos fundamentales que se   consideren vulnerados o amenazados, sin distinción alguna por razones como, por   ejemplo, la nacionalidad o la ciudadanía, lo que indica que un extranjero puede   hacer uso de ella[29].    

28.            En el caso concreto, la   acción de tutela que se revisa fue presentada por el señor Tirso Oriol Duarte   Lescay, por intermedio de apoderado judicial y en representación de su mejor   hijo Luciano Duarte León, el cinco (5) de octubre de 2018. No obstante,   llama la atención de la Sala que el abogado adjuntó el poder especial que le fue   conferido por el accionante ante la Notaría Octava del Círculo de Cali, el   treinta y uno (31) de agosto de 2017[30]. En esta fecha Migración Colombia no   había proferido aún las resoluciones por medio las cuales resolvió los recursos   de reposición y en subsidio apelación (septiembre de 2017 y junio de 2018),   que fueron interpuestos contra el acto administrativo de deportación, y que se   atacan mediante la presente acción de tutela.     

29.            La anterior situación,   aunque no fue advertida por los jueces de primera y segunda instancia, es una   inconsistencia que, prima facie, pone en duda la existencia de un mandato   específico para que el abogado actuara en este proceso de tutela[31], puesto que la fecha en la que se   confirió el poder especial para la interposición de la solicitud de amparo es   anterior a los hechos que motivaron las presente acción de tutela (actos   administrativos que resolvieron los recursos de reposición y en subsidio   apelación). Sin embargo, advierte la Sala que desde el veintidós (22) de junio   de 2017, ya se había sancionado al actor por haber incurrido en la causal de   deportación (numeral 4 del artículo 2.2.1.13.1.2 del Decreto 1067 de 2015), lo   cual justificaba que el accionante hubiese otorgado poder especial para la   interposición de la acción de tutela a su apoderado, con el fin de que por esta   vía procurara la defensa de los derechos fundamentales y los de su menor hijo   que consideró amenazados. Adicionalmente y teniendo en cuenta que en el escrito   de tutela se alega la violación de los derechos del hijo menor del accionante,   la Corte, en sede de revisión, decretó la práctica de pruebas, a fin de   determinar si el apoderado judicial estaba o no autorizado para representar los   intereses del extranjero y de su mejor hijo (ver supra, numeral   19).    

30.            En respuesta a dicho   requerimiento, el accionante allegó a la Corte la copia del poder especial que   confirió a su apoderado, para que en su nombre y en representación de su hijo   menor, actúe “en el proceso de revisión del fallo de tutela”[32]. Con base en lo anterior, y debido a   que es un criterio reiterado de la Corte el que los extranjeros que no residan   en el territorio nacional, pueden solicitar vía acción de tutela la protección   de sus derechos fundamentales y de sus menores hijos “cuando la autoridad o   particular con cuya acción u omisión se vulnera el derecho fundamental se halle   en Colombia”[33],   la Sala considera que la demanda de tutela objeto de estudio cumple con el   requisito de la legitimación en la causa por activa.    

31.            Legitimación por   pasiva: La acción de tutela se dirige contra Migración   Colombia, entidad que cuenta con personería jurídica, de conformidad con lo   establecido en el artículo 1° del Decreto Ley 4062 de 2011. Se trata entonces de   una autoridad pública, por lo cual existe legitimación en la causa por pasiva,   en los términos del artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.    

32.            Inmediatez: Conforme a lo previsto en el artículo 86 de   la Constitución Política y el alcance que le ha dado la jurisprudencia   constitucional al principio de inmediatez, la acción de tutela debe ser   interpuesta dentro de un término prudente y razonable respecto del momento en el   que presuntamente se causa la vulneración[34].   Cabe anotar que la razonabilidad del término no se valora en abstracto, sino que   corresponde al juez de tutela evaluar, a la luz de las circunstancias de cada   caso, lo que constituye un término razonable.    

33.            En el caso bajo   estudio, la acción de tutela que se revisa se radicó el cinco (5) de octubre de   2018 y fue admitida este mismo día por el Juzgado Quinto Penal del Circuito   Especializado de Cali[35].   El último acto que el accionante considera lesivo de sus garantías   constitucionales es la Resolución del doce (12) de junio de 2018, notificada el   doce (12) de septiembre del mismo año[36],   por medio de la cual, la Subdirectora de Verificación de Migración Colombia   resolvió el recurso de apelación y confirmó la medida de deportación dispuesta a   través de la Resolución del veintidós (22) de junio de 2017. Conforme a lo   anterior, considera la Sala que entre la fecha en la que fue notificado el   último acto administrativo que dejó en firme la decisión atacada, y el momento   de la presentación de la solicitud de amparo, transcurrió menos de un mes, lo   cual, a la luz de la jurisprudencia constitucional, se ha considerado un plazo   prudente y razonable para el ejercicio de la acción de tutela[37].     

34.            Subsidiariedad: En el presente caso, el demandante alega   que las resoluciones por medio de las cuales, Migración Colombia ordenó la   deportación y fijó la prohibición de ingresar al país por el plazo de tres (3)   años, violan sus derechos fundamentales. Al respecto, la Sala Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Cali, fungiendo como juez de segunda instancia   de tutela, consideró que la acción de tutela era improcedente, al considerar que   el actor tenía la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del   derecho y, en ese trámite, solicitar que se decreten las medidas cautelares a   fin de que se suspendan los efectos de los actos administrativos acusados.    

35.            Por lo anterior, la   procedencia o no de la acción de tutela está supeditada a que la Sala verifique   si existe un medio ordinario de defensa judicial que sea idóneo y efectivo para   lograr las finalidades de la tutela, esto es, el restablecimiento y protección   de los derechos fundamentales vulnerados.    

36.            El artículo 86 de la   Constitución Política establece que la tutela “solo procederá cuando el   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se   utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.   Teniendo en cuenta esta norma, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció   como causal de improcedencia de esta acción la existencia de otros recursos o   medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a ella   como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio irremediable.    

37.            En la sentencia T-143   de 2019, la Corte se pronunció acerca de la procedibilidad de la acción de   tutela cuando a través de esta se pretende dejar sin efectos las decisiones de   la Administración que definen la situación migratoria de un extranjero en el   país. En efecto, señaló que, por regla general, el medio de control de nulidad y restablecimiento   del derecho es idóneo y eficaz para controvertir la legalidad de los actos   administrativos, por medio de los cuales, la autoridad migratoria ordena la   deportación o expulsión de un extranjero del territorio nacional. En el marco de   este trámite, el interesado puede incluso solicitar ante el juez de lo   contencioso administrativo que adopte medidas cautelares con el fin de   proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad   de la sentencia[38].    

38.            No obstante, la   jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela,   excepcionalmente, puede proteger los derechos que puedan verse afectados por las   medidas administrativas migratorias, en razón al mayor grado de idoneidad y   eficacia que este medio puede adquirir frente a las medidas cautelares   dispuestas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así lo ha   determinado esta Corte, al tener en cuenta que: (i) mientras el fallo de tutela,   por regla general, produce efectos definitivos, las providencias que decretan   cualquiera de las medidas cautelares de las que trata el CPACA, surten efectos   transitorios; y (ii) el tiempo legal establecido para la resolución de la medida   cautelar, que puede tardar más de diez (10) días[39], excede los límites temporales perentorios   en los que se debe resolver una acción de tutela, para lo cual, “[e]n ningún   caso podrán trascurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su   resolución”[40].    

39.            En esa misma línea, la   Corte ha señalado que la idoneidad y eficacia del medio de control ante el juez   administrativo, en los casos donde la decisión de la autoridad migratoria   (deportación, expulsión y prohibición de ingresar al país) puede llegar a   afectar los derechos de los niños y las niñas a la unidad familiar, debe   evaluarse de cara a las circunstancias particulares en las que aquellos se   encuentren, de tal manera que se realice el principio de interés superior del   menor, al tiempo que se garantice la protección reforzada que la Constitución y   los instrumentos de derecho internacional les reconocen[41].    

40.            En el asunto bajo   estudio, en principio, el mecanismo de defensa judicial diseñado para   controvertir los actos administrativos por medio de los cuales Migración   Colombia resolvió sancionar con la medida de deportación al actor es el medio de   control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo. Sin embargo, considera la Corte que, de cara a las   circunstancias particulares del caso concreto y en aplicación de los criterios   jurisprudenciales expuestos con antelación (ver supra, numerales   38 y 39), la acción de tutela es la vía judicial idónea y eficaz para   resolver de manera definitiva la solicitud de protección de los derechos   fundamentales invocados por el accionante, en nombre propio y en representación   de su mejor hijo.    

41.            Los elementos de prueba   que reposan en el expediente advierten la urgencia de pronunciarse de manera   definitiva sobre la eficacia del derecho del hijo menor del accionante a tener   una familia y no ser separado de ella. En efecto, la vigencia de la medida de   deportación contra el accionante y la información alusiva a la privación de la   libertad en el extranjero de la madre del menor, prima facie,  permiten inferir que la materialización de la sanción de carácter migratorio   podría llegar a afectar el bienestar y el núcleo familiar del menor Luciano   Duarte León, comoquiera que lo distanciaría de su padre, por lo menos, por el   término de tres (3) años, aun cuando, de acuerdo con la información suministrada   en sede de revisión ante la Corte (ver supra, núm. 19 y 20), es el   accionante quien asume el cuidado y manutención del menor de edad.    

42.            Por lo anterior, y en   contraste con lo sostenido por el juez de tutela de segunda instancia, concluye   la Sala que, en razón al riesgo que conlleva la inmediata salida del país del   actor para el derecho a la unidad familiar de su menor hijo y en atención a la   situación personal y familiar en la que este se encuentra, no es dado someter la   solución de fondo del caso concreto a los términos ordinarios de un proceso   judicial de carácter administrativo. En este caso, la competencia residual del   juez de tutela se habilita para resolver con prontitud los cargos y las   pretensiones formuladas por el accionante y, en efecto, pronunciarse acerca de   la eficacia de los derechos fundamentales de su hijo, quien, por su condición de   menor de edad, es un sujeto de especial protección constitucional, lo que   permite a su vez flexibilizar el análisis de procedencia de la acción de tutela[42].    

43.            Sobre la base de las   anteriores razones, la Sala considera que se encuentran acreditados los   requisitos formales de procedencia de la acción de tutela. Por ello, procederá a   emitir una decisión de fondo sobre el problema jurídico que emerge de los hechos   expuestos en el caso concreto.     

C.           PLANTEAMIENTO   DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN    

44.            Acorde con los   fundamentos fácticos expuestos en la Sección I anterior de esta providencia, le   corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si Migración Colombia vulneró el derecho al   debido proceso administrativo del señor Duarte Lescay y el derecho de su menor   hijo a tener una familia y no ser separado de ella, por proferir en su contra   una medida de deportación del país, con la prohibición de ingreso por el término   de tres (3) años, sin haber comprobado la   responsabilidad administrativa del extranjero, por un lado, ni haber analizado   el vínculo familiar que mantiene con su hijo, por el otro.    

45.            Con el fin de resolver   el problema jurídico planteado, la Sala, primero, reiterará el marco normativo   relacionado con los derechos y deberes de los extranjeros. Segundo, analizará el   alcance del derecho al debido proceso de los extranjeros en el marco del   procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio. Tercero,   estudiará el contenido del derecho fundamental de los niños y las niñas a tener   una familia y no ser separados de ella. Finalmente, con base en ese marco de   análisis, se procederá a resolver el caso concreto.    

D.           LOS DERECHOS DE   LOS EXTRANJEROS Y SU   DEBER DE CUMPLIR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO    

46.            En cuanto a la condición jurídica de los extranjeros, el artículo   100 de la Constitución Política prescribe que  “los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos   civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por   razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el   ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”.  Así mismo, esta disposición consagra que los extranjeros gozarán de las mismas   garantías concedidas a los nacionales, salvo las excepciones contempladas en la   Constitución o la ley y precisa cuestiones relacionadas con los derechos   políticos.    

47.            Unido al reconocimiento de derechos a los extranjeros, el   Constituyente, en el artículo 4° de la Carta, estableció que estas personas, al   igual que los nacionales colombianos, tienen el deber de   acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.    

48.            La Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia SU-677 de 2017,   se pronunció acerca de las implicaciones que se derivan de los preceptos   constitucionales precitados. En concreto, señaló que estas normas (i) garantizan a los   extranjeros un tratamiento en condiciones de igualdad en materia de derechos   civiles; (ii) aseguran la protección jurídica de las garantías constitucionales   a las que tienen derecho por su calidad de extranjero[43]; y (iii) establecen   en cabeza de estas personas la responsabilidad de acatar y cumplir de manera   estricta con los deberes y obligaciones que el ordenamiento jurídico exige a   todos los residentes en el territorio nacional. Sobre este punto, en múltiples   ocasiones[44], este   Tribunal ha determinado que del reconocimiento constitucional de derechos se   deriva para los extranjeros el deber de cumplir la Constitución Política y la   ley, y por consiguiente, la carga de responder ante las autoridades competentes   cuando desconozcan o incumplan las obligaciones que el ordenamiento jurídico les   impone.      

49.            En el caso concreto de   los deberes consagrados en el régimen migratorio y las posibles consecuencias   que se derivan de su incumplimiento, la Corte ha reiterado que si bien es cierto   el Estado tiene la potestad para definir la permanencia del extranjero en el   territorio nacional con el fin de salvaguardar fines constitucionales imperiosos   (ver infra, sección II.E), también lo es que el ejercicio de esta atribución exige el   cumplimiento de las garantías que se desprenden del derecho fundamental al   debido proceso. A continuación, analizará la Sala la jurisprudencia   constitucional que ha desarrollado el alcance del derecho al debido proceso en   el marco del proceso administrativo sancionatorio de carácter migratorio.     

E.           ALCANCE DEL   DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO EN EL MARCO DEL PROCEDIMIENTO   ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE CARACTER MIGRATORIO    

50.            De   acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución,   le corresponde al Presidente de la República dirigir las relaciones   internacionales del Estado, lo cual incluye la facultad de definir políticas   migratorias que regulen el ingreso, la permanencia y la salida de personas de su   territorio. En desarrollo de lo anterior, y en virtud del principio   constitucional de soberanía, la autoridad migratoria ha sido investida de la   facultad discrecional para determinar las condiciones de acceso, permanencia y   salida del país respecto a los nacionales y aquellos que no lo son, con sujeción   a los tratados internacionales[45]. En el caso de los   extranjeros, la rama ejecutiva en ejercicio de su potestad de configuración en   materia migratoria, ha diseñado los procedimientos para regular su permanencia   en el territorio nacional y, así mismo, sancionar a aquellos que han incumplido   con los deberes y las obligaciones consagradas en el ordenamiento jurídico (Art.   4 C.P.). Lo anterior, con el propósito de asegurar los fines esenciales del Estado, esto es, promover   la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios y valores,   asegurar la convivencia pacífica y el respeto por la vigencia de un orden justo   (Art. 2 C.P.).    

51.            Con relación a la   naturaleza de los procedimientos administrativos sancionatorios de carácter   migratorio, la Corte ha precisado que, conforme a lo establecido en el artículo   100 de la Carta y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional[46], la discrecionalidad del Estado para   crear los procedimientos y definir la situación migratoria del extranjero, no   puede entenderse como una potestad arbitraria exógena al Estado constitucional[47].    

52.            En   efecto, derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de   la Constitución Política, ha sido definido como el derecho que tienen las partes   de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico   les otorga, para efecto de hacer valer sus derechos sustanciales, dentro de un   procedimiento judicial o administrativo[48]. A partir de la revisión de varios fallos de   tutela que versaban sobre hechos similares a los que ahora ocupan la atención de   la Sala, la Corte ha señalado que la autoridad migratoria es responsable de que,   en el curso de los procesos sancionatorios que le corresponde adelantar, se   garanticen, por lo menos, los siguientes elementos:    

a.             El   Estado debe garantizar el derecho de defensa y contradicción a los extranjeros   contra los que se dirige el proceso administrativo sancionatorio, lo cual,   presupone que estos deben conocer y comprender el trámite en el que se   encuentran involucrados.    

b.             El   trámite sancionatorio de naturaleza migratoria debe surtirse en un plazo   razonable, el cual debe apreciarse en relación con la duración total de la   actuación, desde su inicio hasta la finalización, incluyendo los recursos de   instancia que serían procedentes. Esta garantía no solo se refiere a la   protección de que el procedimiento se adelante sin dilaciones injustificadas,   sino además de que no se lleve a cabo con tanta celeridad al punto de tornar   ineficaz o anular el ejercicio del derecho de defensa y en especial de   contradicción en forma oportuna y eficaz[49].    

c.              El   contenido del derecho de defensa y contradicción también comprende el deber del   Estado de asistir gratuitamente por un traductor o interprete, a todo extranjero   que no comprenda o hable con suficiencia el idioma en el que se adelanta el   trámite administrativo sancionatorio[50].    

d.             En el curso del   antedicho proceso la autoridad migratoria debe valorar, a la luz de los   postulados constitucionales y los compromisos adquiridos por el Estado en   tratados internacionales que versan sobre derechos humanos[51], las circunstancias familiares del   extranjero. Este mandato cobra mayor relevancia cuando el grupo familiar se   encuentra integrado por menores de edad. La Sala se detendrá sobre este tema más adelante   cuando estudie la jurisprudencia constitucional dictada en materia del derecho   de los niños y las niñas a tener una familia y no ser separados de ella.    

e.              La   autoridad migratoria está en la obligación de motivar de manera suficiente el   acto administrativo por medio del cual se resuelve sancionar al extranjero con   la medida de deportación o expulsión. De esta forma, se evita que se confunda la   facultad discrecional en materia migratoria, con la arbitrariedad y capricho del   funcionario[52].    

53.            Con   relación a este último aspecto, la Corte ha señalado que la motivación de las   decisiones es una de las facetas del derecho fundamental al debido proceso, cuya   satisfacción no se reduce a la presentación de argumentos ligados a la   aplicación formal de las normas, sino que, por el contrario, exige la exposición   de razones suficientes que expliquen de manera clara, detallada y precisa el   sentido de la determinación adoptada. Este mandato, lejos de oponerse a la   facultad discrecional que tiene el Estado para permitir el ingreso y permanencia de   extranjeros en el territorio colombiano, se articula con el deber de garantizar   los derechos fundamentales a estas personas, al margen de que su situación   migratoria sea legal o irregular[53].    

54.            En este marco, el   ejercicio del control migratorio le corresponde a Migración Colombia. Esta   entidad se encarga de adelantar las investigaciones que considere necesarias, de   oficio o a solicitud del Ministerio de Relaciones Exteriores, en relación con el   ingreso y permanencia de los extranjeros en el país, así como con las visas que   ellos portan[54],   la ocupación, profesión u oficio que adelantan en el territorio, la autenticidad   de documentos, la verificación del parentesco y de la convivencia marital, entre   otros aspectos[55].    

55.            En atención a los hechos objeto de estudio,   resulta pertinente mencionar que, conforme lo establecido por el Ministerio de   Relaciones Exteriores, mediante el Decreto 1067 de 2015, incurre en una   infracción al régimen migratorio el extranjero que, entre otras razones, (i)   obtenga “visa mediante fraude o simulación, formular declaración falsa en la   solicitud de visa o en desarrollo de procedimientos administrativos adelantados   por las autoridades migratorias, así como presentar documentos que induzcan a   error al Ministerio de Relaciones Exteriores o a la autoridad migratoria para su   ingreso, salida, legalización, control y registro.” (núm. 4, art.   2.2.1.13.1.2. Decreto 1067 de 2015); y (ii) sea “objeto de quejas constantes   que califiquen al extranjero como persona no grata para la convivencia social y   tranquilidad pública” (núm. 8 art. 2.2.1.13.1.2).    

56.            Frente   a esta situación, Migración Colombia está en la obligación de adelantar una   investigación para determinar la responsabilidad que le asiste al extranjero. De   conformidad con la Guía para la verificación y el Desarrollo del Procedimiento   Administrativo Sancionatorio en Materia Migratoria, expedida por la autoridad   migratoria y analizada por la Corte en la sentencia T-295 de 2018, el tipo de   trámite que se desarrolla en estos casos comprende, en términos generales, las   siguientes etapas:    

a.             “Inicio de la actuación administrativa sancionatoria, mediante el   informe de orden de trabajo o informe de caso, luego de lo cual la autoridad   migratoria puede formular cargos o iniciar una averiguación preliminar.    

b.             Formulación de cargos. Esta etapa orienta el curso del   procedimiento, pues en esta se determina cuál es el objeto del proceso, la   persona responsable y el sustento normativo. Contra este acto no proceden   recursos y la renuncia a términos sólo opera una vez se notifica la formulación   de cargos o cuando se decide de fondo.    

d.             Periodo probatorio. Durante esta etapa tanto la parte como la   autoridad administrativa pueden solicitar pruebas[56].    

e.              Alegatos. Luego de emitirse un Auto de cierre de la etapa   probatoria, se ordena traslado. Esta etapa constituye la segunda oportunidad que   tiene el investigado para defender su posición y explicar los hechos objeto de   investigación.    

f.               Decisión[57].   Mediante resolución de sanción, exoneración o archivo se da por terminado el   proceso en primera instancia y en la parte resolutiva se deben incluir los   recursos que proceden contra la misma y el plazo para hacerlo”[58].    

57.            En el supuesto de que   el procedimiento administrativo sancionatorio finalice con la imposición de una   sanción, la autoridad migratoria deberá expedir para tal efecto un acto   administrativo que, por lo menos, contenga (i) la individualización de la persona natural a sancionar; (ii)   la descripción típica de los hechos, así como el análisis de las pruebas con   base en las cuales se impone la sanción; y (iii) las normas migratorias   infringidas conforme los supuestos probados, es decir, la medida sancionatoria   de la que será destinataria el sujeto de control, su clasificación y si existen   criterios que la atenúan, agravan o dan lugar a su exención[59].    

58.            La autoridad migratoria   deberá tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la infracción imputada para   determinar la medida con la que sancionará al extranjero[60]. De conformidad con lo establecido en   el artículo 16 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015[61], las infracciones se clasifican en   leves, graves o gravísimas. En todo caso, el artículo 13 de la resolución   anotada dispone que la imposición de la sanción deberá atender y respetar los   principios de configuración del sistema sancionador administrativo,   fundamentalmente los concernientes a la legalidad, tipicidad, favorabilidad y   proporcionalidad.    

59.            Con base en lo anterior   y de acuerdo con las circunstancias constatadas, el Director de Migración   Colombia, o sus delegados, podrán imponer:    

a.             Sanciones económicas[62], entre otros supuestos, cuando se incurre   en permanencia irregular; no se tramita el salvoconducto correspondiente cuando   así se requiera; se ingresa o sale del país sin el cumplimiento de los   requisitos legales o se desarrollan actividades remuneradas sin estar habilitado   para ello[63];    

b.             Medida de   deportación[64], por ejemplo, cuando se constata que ingresó o salió del país sin   el cumplimiento de las normas que reglamentan la materia; se encuentra en   permanencia irregular[65];   obtuvo visa mediante fraude o simulación o fue objeto de quejas constantes que   lo calificaron como persona no grata para la convivencia social o la   tranquilidad pública[66];   y/o    

c.              Medida de expulsión[67], cuando la infracción a la normativa migratoria vigente sea de una   gravedad significante con la potencialidad de poner en riesgo la soberanía   nacional, la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia   ciudadana. Entre otros eventos, puede ocurrir cuando el extranjero se abstiene   de dar cumplimiento a la resolución de deportación dentro del término   establecido en el salvoconducto para salir del país, o regresa antes del término   de prohibición o sin la correspondiente visa; es condenado en Colombia a pena de   prisión cuya sentencia no contempló como accesoria la expulsión del territorio;   cuando la expulsión se decreta como pena accesoria mediante sentencia   ejecutoriada[68]  o se documentó fraudulentamente como nacional o de otro país.    

60.            En suma, el marco   constitucional reconoce que, sin importar la condición legal o irregular del   extranjero, el Estado debe garantizar en los procedimientos administrativos   sancionatorios que se adelantan por infracciones al régimen migratorio, que   eventualmente finalizan con medidas de deportación o expulsión, los componentes   estructurales del derecho al debido proceso. En caso contrario, la autoridad   migratoria vulnera el derecho al debido proceso del extranjero afectado por la   sanción, al imponer una decisión que es producto, no de la facultad discrecional   y de la soberanía estatal, sino de la arbitrariedad y capricho del funcionario. De esta forma, conforme a lo establecido   por la jurisprudencia constitucional, la determinación y graduación de la   sanción por infracciones al régimen migratorio debe estar precedida por el   cumplimiento de las etapas procesales descritas y el análisis detallado de las   circunstancias personales de cada sujeto, entre estas, factores como la unidad   familiar y el riesgo que implica para el extranjero regresar al país de origen.    

F.            DERECHO   FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE   ELLA    

61.            El artículo 44 de la   Constitución Política, relaciona algunos de los derechos fundamentales de los   que son titulares los niños, niñas y adolescentes; señala que “la familia, la   sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para   garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus   derechos”; establece, en consonancia con el principio de prevalencia del   interés superior, que los derechos de los niños y niñas prevalecen sobre los de   los demás; y dispone como un derecho fundamental de los niños el de “tener   una familia y no ser separado de ella”.    

63.            Sobre la base de los   preceptos constitucionales anotados, la jurisprudencia constitucional ha   desarrollado criterios para solucionar los problemas que surgen de la   confrontación entre la imposición de sanciones de carácter migratorio y el deber   de protección sobre los derechos de los niños y las niñas a tener una familia y   no ser separados de ella.    

64.            En la sentencia T-178   de 1993, en lo que respecta a los efectos que produce la deportación de un   extranjero sobre el derecho a la unidad familiar de sus hijos menores, la Corte   precisó que “la expulsión del territorio nacional puede comportar la ruptura   de aquellos vínculos entre padres e hijos y que aquella ruptura no es   patrocinada por el Constituyente de 1991, mucho más cuando puede conducir a la   imposición de un trato inhumano para los menores contrariando lo dispuesto por   los artículos 12 y 44 de la Carta”[71].    

65.            Posteriormente, en la   sentencia T-215 de 1996[72],   esta Corporación explicó que de los preceptos constitucionales referentes a los   derechos de los extranjeros y, en especial, de los que consagran los derechos   fundamentales de las niñas y los niños, así como de las obligaciones   internacionales adquiridas por el Estado en materia de satisfacción de las   garantías de estos últimos, se deriva para las autoridades migratorias el deber   de examinar “en detalle” las condiciones familiares de la persona   señalada de infringir el régimen de inmigración. En concreto, la Corte   manifestó:    

“(…) que en casos como el que se examina   en esta oportunidad, en los que efectivamente se encuentran comprometidos   menores de edad, unidos con un extranjero sujeto de la actuación administrativa   por lazos familiares directos, las oficinas nacionales y seccionales de   extranjería y de inmigración del Departamento Administrativo de Seguridad,   siempre deben examinar en detalle las condiciones familiares del extranjero en   condiciones de irregular estancia o permanencia en el territorio nacional,   inclusive con el prevalente e ineludible auxilio técnico y científico del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para determinar la verdadera   situación familiar del presunto infractor del régimen de inmigración, la   cual debe ser, desde luego, verdadera y real, con el propósito de no producir   soluciones inicuas [sic] o más dañinas que las que produce el incurrir en una   situación migratoria irregular” (Negrilla fuera del original).    

66.            Con base en lo   anterior, en el caso concreto, la Corte resolvió amparar los derechos de los   hijos menores del extranjero deportado al constatar que la autoridad migratoria   había omitido analizar con precaución y diligencia sus circunstancias familiares   y personales. En consecuencia, ordenó a la entidad accionada que realizara lo   necesario para definir la situación familiar de los menores de edad   involucrados, para que, en caso de ser ciertos los vínculos de familia, se   permitiera al extranjero iniciar los trámites para resolver su situación   migratoria. En todo caso, advirtió que este tipo de soluciones razonables “no   son compatibles con acciones fraudulentas y de engaño, y no patrocinan el   desconocimiento de la normatividad penal, ni amparan evasiones al deber de   responder por los delitos; tampoco se patrocinan conductas ilegítimas de fraude   al derecho ni de desconocimiento de la normatividad internacional en materia de   persecución del delito”.    

67.            En la sentencia T-956   de 2013, la Corte tuvo la oportunidad de estudiar de nuevo la tensión que emerge   del ejercicio de la potestad estatal en materia migratoria y la eficacia del   derecho fundamental de los niños y las niñas a tener una familia y no ser   separados de ella. En efecto, concluyó que las intervenciones a la unidad   familiar por parte del Estado serán admisibles siempre que cumpla con las   siguientes condiciones de validez constitucional: “(i) es excepcional; (ii)   debe responder a la necesidad de cumplir con fines constitucionalmente   imperiosos; (iii) debe haber estado precedida de la satisfacción de los   requerimientos constitucionales y legales exigidos a la intervención   correspondiente; y (iv) debe mostrarse compatible con la protección del interés   superior del menor”.  Para la Corte este último aspecto alude a un parámetro para la   interpretación de las normas migratorias que fundamentan la intervención en la   unidad familiar, el cual tiene como principio la aplicación del criterio pro   infans, en virtud del cual se privilegia la maximización de la garantía de   los derechos de los niños y las niñas.    

68.            En un caso más   reciente, en la sentencia T-500 de 2018, la Corte se pronunció sobre el respeto   por las garantías derivadas del derecho al debido proceso en el marco de   procesos administrativos sancionatorios de carácter migratorio. En relación a   los temas que ahora ocupan la atención de la Sala, este Tribunal bajo el   entendido que “la unidad familiar es un derecho constitucional que guía y   dirige la acción de los poderes públicos”, reprochó a Migración Colombia el   hecho de no haber garantizado la efectiva vinculación del extranjero al proceso   y, por consiguiente, haber dejado por fuera de la motivación del acto   administrativo que ordenó la expulsión del país, el análisis de las   circunstancias familiares del sancionado y, en particular, de las consecuencias   desfavorables que dicha medida podría generar en la integridad de sus hijos   menores. A juicio de la Corte, estos dos aspectos debieron haberse considerado   al momento de calificar la conducta del extranjero y de definir la imposición de   una posible sanción en su contra, así como el tiempo de duración de esta.    

69.            Con fundamento en lo   anterior, es claro que, desde la perspectiva de la jurisprudencia   constitucional, el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del   menor durante todo el trámite administrativo sancionatorio de carácter   migratorio, de manera que se maximicen los mandatos constitucionales que   protegen los derechos fundamentales de los niños y las niñas a la unidad   familiar y a tener una familia y no ser separados de ella. Lo anterior, supone   para la autoridad migratoria el deber de evaluar de forma detallada y diligente   los eventuales vínculos naturales o jurídicos de paternidad o maternidad que la   persona extranjera involucrada mantenga en el país con menores[73].    

70.            En todo caso, se aclara   que este análisis sobre la   unidad familiar, de ninguna manera se sobrepone al ineludible deber de las   autoridades por proteger el interés público y asegurar la vigencia de un orden   justo, ni a las consecuencias que se derivan para el extranjero que ha incumplido con   los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución y la ley[74]. Por ello, la Corte ha   señalado que el hecho de que   los menores hijos de los extranjeros sean nacionales colombianos no les confiere   a sus padres, ipso iure, el derecho a una permanencia legal y automática   en el país, sin el previo cumplimiento de los requisitos que el ordenamiento   jurídico les impone.    

G.          SOLUCIÓN AL CASO   CONCRETO    

71.            El problema jurídico   que subyace de los hechos probados en el caso concreto se encamina a determinar   si Migración Colombia vulneró el derecho al debido proceso administrativo del   accionante y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella de su   menor hijo, al proferir una medida de deportación del país, con la prohibición   de ingreso por el término de tres (3) años,   sin haber comprobado la responsabilidad administrativa del extranjero, por un   lado, ni haber analizado el vínculo familiar que mantiene con su hijo, por el   otro.    

72.            Para dar respuesta al   anterior interrogante, la Sala analizará (i) si el procedimiento adelantado por Migración   Colombia cumplió con las condiciones exigidas por el ordenamiento jurídico para   sancionar al extranjero señalado de haber infringido el régimen migratorio; y en   ese orden, (ii) si la restricción del derecho a la unidad familiar de los niños   derivada de la medida de deportación es constitucionalmente válida.     

73.            En   primer lugar, en punto al procedimiento administrativo sancionatorio surtido   contra el señor Duarte Lescay, observa la Sala que reposa en el respectivo   expediente la copia de la queja presentada por un ciudadano de nacionalidad   colombiana ante Migración Colombia para que se investigara y sancionara al   accionante por los hechos relacionados con el presunto consumo de sustancias   estupefacientes, vínculos con grupos al margen de la ley y la supuesta   simulación de matrimonio civil celebrado con la señora Helen León Mesa, de   nacionalidad colombiana, con el propósito de “radicarse temporalmente en   Colombia”[75].    

74.            Por lo   anterior, el primero (1°) de septiembre de 2016, el Coordinador de   Verificaciones de la Regional Occidente de Migración Colombia expidió orden de   trabajo a fin de que se realizaran las actividades que permitieran confirmar o   desvirtuar los hechos que motivaron la presentación de la queja[76]. Producto de las labores   de investigación, los funcionarios rindieron un informe en el que relataron las   actividades realizadas y sugirieron (i) establecer si el extranjero podría estar   inmerso en alguna causal de cancelación de visa, “ya que el registro civil de   matrimonio es fraudulento según lo certifica la Notaría 7 de Cali”; y (ii)   determinar si es una persona no grata para la convivencia social o la   tranquilidad pública, ya que estaba documentada la queja presentada ante la   autoridad migratoria y la denuncia formulada ante la Fiscalía General de la   Nación por el presunto delito de violencia intrafamiliar cometido contra su   cónyuge. El informe en ninguna parte menciona que producto de la unión entre el   accionante y la señora León Mesa nació el menor Luciano Duarte León. Ello, a   pesar de que, en esta etapa previa, el Ministerio de Relaciones Exteriores   aportó (i) la copia de la solicitud de visa de residente presentada por la   cónyuge del extranjero, el trece (13) de octubre de 2015, en la que informa   sobre la existencia de su hijo[77]; y (ii) la respectiva   copia del Registro Civil de Nacimiento del menor[78].    

75.            Mediante Auto del   veinticuatro (24) de octubre de 2016, notificado personalmente el ocho (8)   noviembre del mismo año, el Director de Migración Colombia Regional Occidente   (en adelante, “el Director”) dio inicio a la actuación administrativa de   carácter migratorio contra el accionante, con base en el resultado de la   verificación contenida en el informe de orden de trabajo[79].   En consecuencia, mediante Auto del veintisiete (27) de octubre de 2016,   notificado personalmente el ocho (8) de noviembre del mismo año, se ordenó   formular cargos en contra del ciudadano cubano, por la presunta violación del   artículo 2.2.1.13.1.2 numeral 4 (obtener visa mediante fraude) y numeral 8 (ser   persona no grata para la convivencia social y tranquilidad pública) del Decreto   1067 de 2015. Así mismo, informó que, de conformidad a lo previsto en el inciso   3º del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, la parte investigada disponía de   quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación   de la formulación de cargos, para presentar descargos y aportar o solicitar   pruebas.    

76.            El tutelante   extranjero, por intermedio de apoderado judicial[80], presentó escrito de descargos y   solicitud de pruebas, con el fin de que se profiriera resolución de archivo o se   absolviera de todos los cargos imputados. En atención a los aspectos objeto de   análisis en el caso concreto, se destaca de esta actuación la referencia a las   consecuencias negativas que se podrían derivar de la sanción migratoria para el   menor hijo del accionante y el argumento atinente a que el investigado no tenía   responsabilidad en la comisión de la falta endilgada porque fue “asaltado en   su buena fe” por un tercero en el “trámite pertinente del matrimonio ante   la Notaría Séptima del Circulo de Cali”[81].    

77.            En Auto del siete (7)   de febrero de 2017, notificado personalmente el veintiocho (28) de febrero del   mismo año, “por medio del cual se resuelve la práctica de pruebas”, el   Director dispuso, de forma exclusiva, la práctica de la inspección ocular a los   libros y bases de datos de la Parroquia Jesús Obrero de Cali, con el propósito   de confirmar o desvirtuar la hipótesis planteada, en cuanto a la falsedad   material e ideológica del Registro Civil de Matrimonio, en el cual estaba   consignado la celebración de matrimonio religioso el doce (12) de diciembre de   2012[82].   Por otro lado, ordenó el rechazo de las pruebas documentales y testimoniales   solicitadas por el apoderado judicial del accionante[83]. En esta etapa se evidencia de forma   clara la decisión de Migración Colombia de negarse a recolectar elementos   probatorios que, por un lado, permitieran establecer la realidad del vínculo   familiar entre el extranjero y su menor hijo, y por el otro, conocer las   condiciones personales, familiares, sociales y económicas en las que se   encontraba el niño.    

78.            Agotada la etapa   probatoria, mediante Auto del veintisiete (27) de abril de 2017, el Director   ordenó dar traslado por el término de diez (10) días hábiles a la parte   investigada para que presentara los alegatos correspondientes; los cuales fueron   allegados por el apoderado judicial dentro del plazo referido. En síntesis,   reiteró que el extranjero no actuó con intención de violar el régimen migratorio   y advirtió que dicho despacho desconoció durante todo el trámite la existencia   de su menor hijo. Sobre este aspecto, con base en lo dispuesto por la Corte   Constitucional en la sentencia T-215 de 1996, alegó que la autoridad migratoria   incumplió el deber de “consultar los intereses superiores del menor y valorar   la situación fáctica de el [sic] mismo al momento de adoptar una decisión”[84].    

79.            Finalizada la fase de   alegatos, por medio de la   Resolución No.20177080010676 de junio veintidós (22) de 2017, notificada   personalmente el primero (1°) de septiembre del mismo año, la entidad accionada   resolvió sancionar al ciudadano cubano por haber incurrido en la causal de   deportación referente a obtener visa mediante fraude, comoquiera que indujo a   error al Ministerio de Relaciones Exteriores al presentar un Registro Civil de   Matrimonio “espurio”. En respuesta a los alegatos formulados, primero,   señaló que la presunción de buena fe invocada por el extranjero quedó   desvirtuada porque este no actuó con un mínimo de prudencia, atención y cuidado   en el trámite de la expedición de la visa[85].   En segundo lugar, en cuanto a la evaluación de las condiciones del menor hijo   del actor, señaló que la misma sentencia T-215 de 1996 estableció que las   acciones fraudulentas y engañosas, como la cometida por el actor, no sirven para   eludir la responsabilidad administrativa[86].    

80.            Contra la anterior   decisión se presentó por parte del apoderado del extranjero los recursos de   reposición y en subsidio apelación. Lo anterior, fundado en los mismos   argumentos expuestos en la etapa de descargos y alegatos, así como en el daño   que ocasionaría la medida de deportación a los derechos a la unidad familiar y a   tener una familia del menor de edad Luciano Duarte León. Por ello, insistió en   que era un deber de Migración Colombia consultar y valorar la situación familiar   del menor hijo del accionante[87].    

81.            El Director por medio   de la Resolución del veintisiete (27) de septiembre de 2017, notificada el once   (11) de octubre del mismo año, resolvió el recurso de reposición en el sentido   de confirmar la decisión impugnada, respondiendo a cada uno de los argumentos   que sustentaron el recurso sobre la base de las pruebas aportadas al proceso. En   cuanto a la situación familiar del menor, la entidad reiteró las consideraciones   realizadas en la resolución de deportación. Por su parte, la Subdirectora de   Verificación Migratoria, mediante Resolución del doce (12) de junio de 2018,   solucionó el recurso de apelación en el sentido de confirmar de manera íntegra   la sanción contra el accionante, argumentando que esta fue “proporcional,   objetiva y razonable, teniendo en cuenta las condiciones personales favorables  [del actor] entre ellas lo que respecta a la existencia de su menor hijo, no   obstante que la unidad y continuidad de la familia de origen del menor fue y se   mantiene en estado de separación tal y como lo confiesa el [sancionado] y   así fue verificado”[88].    

82.            A partir del análisis   minucioso de las piezas procesales allegadas en el trámite de las instancias   ante los jueces de tutela y en sede de revisión ante la Corte Constitucional,   constata la Sala que, prima facie, Migración Colombia agotó cada una de   las etapas que integran el procedimiento administrativo sancionatorio, en los   términos que dispone la ley (Decreto 1067 de 2015 y Resolución 0714 de 2015) y    procurando garantizar el ejercicio del derecho a la defensa y contradicción del   extranjero, quien tuvo la posibilidad de participar de manera permanente en   todas las fases del proceso que concluyó con su deportación.     

83.            Después de revisar las   razones que sustentaron los cargos, los descargos, los alegatos y la decisión   cuestionada, desde la perspectiva del derecho al debido proceso, en su faceta de   motivación de las sanciones administrativas (ver supra, numerales   50 a 60), la Sala concluye que el argumento alusivo a la violación del   debido proceso por no estar demostrada la responsabilidad en la comisión de la   falta al régimen migratorio no está llamado a prosperar. Lo anterior, comoquiera   que en el trámite del procedimiento administrativo quedó demostrado que   Migración Colombia (i) recaudó las pruebas que demostraron la presentación de un   documento inexistente para obtener la expedición de las visas; (ii) motivó de   manera razonable la adecuación de dicha conducta a los términos de la falta   migratoria por fraude en la obtención de dichos documentos; y (iii) desvirtuó   con argumentos fundados en la ley y la jurisprudencia constitucional la tesis   planteada por la defensa en cuanto a la ausencia de intención en la comisión de   la falta.    

84.            De ahí que, para la   Sala el cargo por violación del debido proceso que alude a la ausencia de   responsabilidad administrativa del ciudadano cubano no es en sí mismo un defecto   que comprometa la eficacia del derecho invocado, sino que tan solo se trata de   una reproducción de los argumentos que fueron planteados y no acogidos al   interior del proceso administrativo sancionatorio. Por ello, y en la medida que   la función del juez constitucional no es reabrir debates legales que finalizaron   en las instancias administrativas que se surtieron con apego a las garantías   procesales, la Sala mantendrá incólume lo dispuesto en el acto administrativo   señalado, en cuanto a la declaratoria de responsabilidad administrativa del   accionante por haber infringido el régimen migratorio por haber sido probadas   las causales que configuran las sanciones migratorias de forma objetiva y   razonable.    

85.            En segundo lugar,   corresponde a la Sala determinar si la restricción del derecho a la unidad familiar   de los niños derivada de la medida de deportación es constitucionalmente válida,   esto es, si la autoridad migratoria cumplió con el deber de evaluar el vínculo   familiar del accionante y de su menor hijo, así como las condiciones   particulares de este último, previo a la imposición de la sanción de   deportación.       

86.            Con relación a la   situación familiar del extranjero y de su menor hijo, durante el trámite de   revisión ante la Corte Constitucional, Migración Colombia manifestó que, con   antelación a la expedición de la resolución de deportación, “conocía que el   extranjero tiene un hijo colombiano menor de edad”, pues “indagó la   situación familiar de este, siendo informados por parte de la madre del menor   que él se encontraba bajo su cuidado y el de su abuela materna”. Por ello, “consideró   que si bien existe un vínculo familiar entre padre e hijo, en este caso, el   vínculo no era muy estrecho”. De ahí que, la imposición de la sanción de   deportación por tres (3) años, siendo la máxima para este tipo de medida diez   (10) años, fue contemplada como una medida “proporcional, objetiva y   razonable, para la infracción cometida”. Unido a ello, aportó copia del acta   de visita de verificación migratoria realizada al domicilio del niño Luciano   Duarte León, el treinta (30) de mayo de 2019, donde la abuela materna manifestó   que este se encuentra bajo su cuidado desde que la madre salió del país, y que   el padre (accionante) aporta de manera esporádica para la manutención y “lo   visita de vez en cuando, ya que lleva una vida muy desordenada”.    

87.            La Sala concluye que   las anteriores afirmaciones carecen de fundamento fáctico y probatorio, toda vez   que los elementos de juicio anexos al expediente del proceso migratorio   demuestran lo siguiente: (i) las labores realizadas en la etapa preliminar de   investigación registraron información precaria del núcleo familiar del   extranjero al omitir referirse a la existencia de su menor hijo Luciano (ver   supra, numeral 6, 7 y 86); (ii) ni en la fase probatoria ni en otro momento del   proceso se dispuso la práctica de prueba idónea para evaluar el vínculo familiar   del ciudadano cubano con su menor hijo nacional colombiano, pese a que desde el   comienzo de la actuación la entidad tuvo conocimiento del Registro Civil de   Nacimiento del menor (ver supra, numeral   74); y (iii) la visita de verificación migratoria al hogar del niño   fue realizada con posterioridad a la expedición de las resoluciones de   deportación y de las que resolvieron los recursos de reposición y apelación (ver   supra, numeral 20).     

88.            De la motivación de las   resoluciones atacadas y los argumentos presentados en sede de revisión ante la   Corte, es claro que Migración Colombia justifica su actuación frente a los   derechos del menor hijo del accionante y defiende la prevalencia del ejercicio   de las facultades migratorias del Estado sobre el derecho de los niños a tener   una familia y no ser separada de ella, al considerar que la sentencia T-215 de   1996 fijó la regla según la cual la protección de los derechos anotados “no   son compatibles con acciones fraudulentas y de engaño” y que “no sirven   para eludir la responsabilidad penal”[89].   No obstante, advierte la Sala que la interpretación hecha por la accionada sobre   el precedente judicial referido no se ajusta a la Constitución, toda vez que   anula por completo las garantías constitucionales mínimas que tienen los niños y   las niñas cuando se adoptan medidas legales que limitan la unidad familiar, pues   exonera a la autoridad migratoria del deber de valorar en detalle la situación   familiar del extranjero.    

89.            Como se señaló con   antelación (ver supra, sección II.E), el ejercicio de la potestad migratoria del Estado entra en   colisión con la eficacia de derechos fundamentales de los extranjeros y, en   especial, de los niños y las niñas, tal y como ocurre en el presente caso por la   orden de deportación impuesta contra un ciudadano cubano que es padre de un   menor hijo de nacionalidad colombiana. La jurisprudencia ha establecido que la   forma de armonizar los derechos y principios en tensión es el cumplimiento de   los requerimientos constitucionales y legales exigidos para la intervención a la   unidad familiar (ver supra, numerales 61 a 70). En el contexto migratorio, esa garantía se concreta en el deber   de evaluar de forma detallada   y diligente los eventuales vínculos naturales o jurídicos de paternidad o   maternidad que la persona extranjera involucrada mantenga en el país con   menores.    

90.            Por lo demás, en la   medida que se verificó el incumplimiento del deber mencionado (ver supra,   numeral 89) y teniendo en cuenta que este ha sido entendido como un   componente del debido proceso, cuyo desconocimiento afecta el interés superior   del menor, la Sala concluye que la entidad accionada violó el derecho al debido   proceso administrativo del accionante, por no haber analizado sus condiciones   familiares y, en consecuencia, vulneró el derecho fundamental del menor Luciano   Duarte León a tener una familia y no ser separado de ella, por no haber evaluado   ni haber tenido en cuenta para definir y graduar la sanción migratoria, la   realidad del vínculo familiar con su padre ni tampoco las consecuencias   negativas que se podrían derivar de la medida de deportación para sus   condiciones personales, familiares, sociales y económicas.    

91.            Sobre la base de lo   anterior, la Sala concederá el amparo del derecho fundamental vulnerado y, en   consecuencia, primero, dejará sin efectos los actos administrativos por medio de   los cuales se resolvieron los recursos de reposición y en subsidio apelación.   Segundo, dejará parcialmente sin efectos la resolución que ordenó la deportación   y prohibición de ingreso al país contra el accionante, en lo que tiene que ver   con la imposición de dicha sanción sin tener en cuenta la situación familiar del   tutelante. Por consiguiente, se ordenará a Migración Colombia que modifique la   resolución en lo pertinente, para, en su lugar, evalúe y defina cuál es el   estado del vínculo familiar entre el actor y su menor hijo. El resultado de esta   averiguación, en conjunto con la naturaleza de la infracción y los criterios   previstos en la ley para la valoración de la sanción[90], deberán ser tenidos en cuenta para   determinar y graduar la imposición de dicha sanción. Finalmente, Migración   Colombia podrá, en el marco de sus competencias, conferir al ciudadano cubano el salvoconducto de   permanencia temporal en el país, con el ánimo de regularizar su situación de   forma transitoria, en tanto, se revisa nuevamente la resolución y se expide un   nuevo acto administrativo que valore la situación del menor de edad.    

92.            Para tal efecto, la   entidad, en uso de las   facultades que le asisten, podrá emplear el mecanismo que considere adecuado   para los fines expuestos, por ejemplo, requerir el auxilio técnico y científico   del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para determinar la verdadera   situación familiar[91].    

H.          SÍNTESIS DE LA   DECISIÓN    

93.            En el caso bajo   estudio, le correspondió a la Sala revisar los fallos que resolvieron la acción   de tutela interpuesta por el ciudadano cubano Tirso Oriol Duarte Lescay, por   intermedio de apoderado judicial y en representación de su menor hijo Luciano   Duarte León, contra las resoluciones por medio de las cuales Migración Colombia   dispuso la deportación y prohibición al país por el término de tres (3) años.   Los cargos por violación del derecho al debido proceso se concretan en, primero,   indebida motivación por la ausencia de responsabilidad en la comisión de la   falta migratoria, y segundo, omisión en la evaluación de la situación familiar   del extranjero y, en efecto, del vínculo familiar con su menor hijo.    

94.            Frente al problema   jurídico planteado, la Sala, primero, encontró que no cabe reproche   constitucional alguno sobre la declaratoria de responsabilidad administrativa   del extranjero, en lo que respecta a las causales de fraude en la obtención de   visado colombiano, por cuanto se soportó en el material probatorio conducente y   se agotaron todas las fases del procedimiento sancionatorio, procurando el   ejercicio del derecho a la defensa y contradicción sobre este punto. A lo   anterior, se suma el hecho que salvo algunas excepciones, los extranjeros tienen   los mismos derechos que los nacionales colombianos, sin embargo, esto conlleva   deberes en razón a que deben cumplir con las obligaciones que el Legislador   establece para todos los que se encuentran en el territorio nacional en cuanto   al acatamiento de la Constitución, las leyes y el respeto a las autoridades, de   conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° Superior.    

95.            Sin embargo, en segundo   lugar, constató que la autoridad accionada, a partir de una interpretación   errada del precedente constitucional, incumplió el deber de evaluar desde el   inicio y hasta el final del proceso migratorio, el contexto familiar del   sancionado y la realidad del vínculo paterno que este sostiene con su menor   hijo, nacido en territorio colombiano. Por lo cual, se impartirán las órdenes   que se indican a continuación (ver supra, numeral   91).    

III.       DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de   Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO. – REVOCAR, por las razones   expuestas en esta providencia, la sentencia proferida en segunda instancia por   la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Cali, Valle del Cauca, el once (11) de diciembre de 2018, y el fallo del juez   de primera instancia proferido por el Juzgado Quinto Penal Especializado de   Cali, Valle del Cauca, el veintidós (22) de octubre de 2018; y en su lugar,   CONCEDER  el amparo del derecho al debido proceso administrativo del señor Tirso Oriol   Duarte Lescay, en conexidad con el derecho del menor de edad Luciano Duarte León   a tener una familia y no ser separado de ella.    

SEGUNDO. –   DEJAR SIN EFECTOS PARCIALMENTE la Resolución No. 20177080010676 del veintidós   (22) de junio de 2017, expedida por el Director Regional Occidente de Migración   Colombia, “Por medio de la cual se decide una deportación del territorio   colombiano”, en lo que tiene que ver con la imposición de dicha sanción sin   tener en cuenta la situación familiar de la accionante. En consecuencia, ORDENAR a Migración Colombia que, dentro del término de los quince   (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, modifique   esta resolución en lo pertinente, para, en su lugar, evalúe y defina cuál es el   estado del vínculo familiar entre el actor y su menor hijo. El resultado de esta   averiguación, en conjunto con la naturaleza de la infracción y los criterios   previstos en la ley para la valoración de la sanción, deberá ser tenido en   cuenta para determinar y graduar la imposición de esta.    

TERCERO. –  En virtud de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la Resolución No. 20185020000296 de doce   (12) de junio de 2018, expedida por la Subdirectora de Verificación Migratoria   de Migración Colombia, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de   apelación”; y la   Resolución No.20177080016406 de veintisiete (27) de septiembre de 2017, expedida   por el Director Regional Occidente de esta entidad, “Por medio de la cual se   resuelve un recurso de reposición”.    

CUARTO. –LIBRAR   las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así   como  DISPONER las notificaciones a las partes y terceros intervinientes, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, a   través del Juzgado Quinto   Penal Especializado de Cali, Valle del Cauca.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase.       

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

    

ANTONIO           JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

con           aclaración de voto    

    

GLORIA           STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria           General      

[1] Ver   folio 11 del cuaderno No. 2.    

[2]  Según consta en la copia de la Visa tipo TP-10, equivalente hoy a Visa Migrante,   autorizada el siete (7) de enero de 2014, con vigencia hasta el seis (6) de   enero de 2017, el accionante nació doce (12) de abril de 1978. Ver folio 61 del   cuaderno principal.    

[3]  Según consta en la copia del Registro Civil de Nacimiento, el menor Luciano   Duarte León, nacido el dieciocho (18) de febrero de 2015 en la ciudad de Cali,   Colombia, es hijo de la ciudadana colombiana Helen Elisa León Mesa y del   ciudadano cubano Tirso Oriol Duarte Lescay. Ver folio 38 del cuaderno No.2.    

[4] El   apoderado del accionante aportó con el escrito de tutela copia de una noticia,   sin fecha, publicada en la página web www.mundohispanico.com, en la que se   relata que agentes federales de U.S.A. capturaron en la ciudad de Houston al   señor Luis De Jesús Rodríguez y a su novia Helen León Mesa, por el cargo de   tráfico sexual. Ver folio 41 del cuaderno No. 2.    

[5] Ver   folio 50 del cuaderno No. 2.    

[6]  Decreto 1067 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único   Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”.    

[7]  Según consta en la copia simple de la Resolución No. 201770500000536 de enero   veinticuatro (24) de 2017, expedida por Migración Colombia. Folios 15 a 17 del   cuaderno No. 2.    

[8] Ver   folios 16 a 19 del cuaderno No. 2.    

[9] Ver   folios 82 a 85 del cuaderno No. 2.    

[10] Ver folio 100 del cuaderno No. 2.    

[11] Ver folio 4 del cuaderno No.2.    

[12] Ver folio 13 del cuaderno No.2.    

[13] Ver folio 4 del cuaderno No.2.    

[14] Migración Colombia aportó con la contestación de la acción   de tutela, copias de los memoriales presentados por el apoderado del actor para   (i) formular alegatos de conclusión e (ii) interponer los recursos de   reposición, en subsidio apelación, contra el acto administrativo que ordenó la   deportación y prohibición de ingreso al país por el término de tres (3) años.   Ver folios 61 a 64 y 74 a 81 del cuaderno No. 2.    

[15] Ver folios 103 y 104 del cuaderno principal.    

[16] Ver folio 86 del cuaderno principal.    

[17] Según consta en la copia de la Constancia de Investigación   expedida por la asistente del Fiscal 67 Seccional Cali, el treinta (30) de mayo   de 2019. Ver folio 90 del cuaderno principal.    

[18] La demanda de tutela primigenia, admitida el trece (13) de   marzo de 2017, correspondió por reparto en primera instancia al Juzgado Trece de   Familia de Oralidad de Cali, quien negó el amparo solicitado, y en segunda   instancia a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Cali, quien confirmó la decisión del a quo. El número de radicado de   dicho proceso es 76001311001320170003400. Ver folios 91 a 102 del cuaderno   principal.    

[19] Adicionalmente, el apoderado judicial solicitó a la Corte   la recepción de la declaración juramentada del accionante, para constatar la   información relatada en la respuesta y ampliar los detalles sobre lo que se   estimara pertinente.     

[20] Ver   folio 56 del cuaderno principal.    

[21] Ver folio 53 del cuaderno principal.    

[22] Ibidem.    

[23] Según consta en la copia del Acta de Visita de Verificación   Migratoria, expedida el treinta (30) de mayo de 2019, los funcionarios de   Migración Colombia visitaron el inmueble en el que reside el niño Luciano Duarte   León, hijo del accionante, y Adriana Mesa Cardona, abuela materna del menor,   para realizar verificación de carácter migratorio soportado en la Orden de   Trabajo No.1044. En el trámite de la diligencia la señora Mesa Cardona informó   lo siguiente: “(…) el menor Luciano Duarte León se encuentra a su cuidado   actualmente, desde que la madre del menor la señora HELEN ELISA LEÓN [sic]   salió del país. El menor LUCIANO [sic] se encuentra estudiando en la   guardería “LA CASITA DEL RUISEÑOR” [sic]. Esporádicamente el señor TIRSO   ORIOL [sic] aporta a la manutención del niño y lo visita de vez en   cuando, ya que lleva una vida muy desordenada.”.    

[24] Ver   folio 57 del cuaderno principal.    

[25] La Resolución 6045 de 2017, en el artículo 43 establece: “1.Copia   auténtica del Registro Civil de Matrimonio colombiano, o de la Escritura   Pública, Providencia Judicial o Acta de Conciliación en donde se declara la   existencia de la Unión Marital de Hecho. 2. Carta de solicitud de la visa   suscrita por el cónyuge o compañero permanente colombiano acompañada de copia   sencilla de la cédula de ciudadanía y poder especial otorgado por este al   extranjero para solicitar dicha visa. (…)”.    

[26] Ver   folios 105 a 108.    

[27] Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015,   T-446 de 2015, T-548 de 2015, y T-317 de 2015.    

[28] Decreto 2591 de 1991,   artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial,   la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez   señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo   durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de   fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado   deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir   del fallo de tutela. (…)”.    

[29] Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha   reiterado que, “todo ser humano que se halle en territorio colombiano puede   ejercer la acción, o, en el evento en que no se encuentre allí, cuando la   autoridad o particular con cuya acción u omisión se vulnera el derecho   fundamental se halle en Colombia.” Ver, entre otras, sentencias T-1020 de   2003, T-493 de 2007, T-250 de 2017.    

[30] Ver folios 14 y 15 del cuaderno No.2.    

[32] Ver folios 103 y 104 del cuaderno principal.    

[33]  Ver, entre otras, sentencias T-1020 de 2003, T-493 de 2007, T-250 de 2017.    

[34] Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992.    

[35] Ver folios 45 y 46 del cuaderno No.2.    

[36] Ver folio 103 del cuaderno No.2.    

[37] Corte Constitucional, sentencia T-295 de 2018.    

[38] Ley 1437 de 2011, Capítulo XI, artículos 229 al 241.    

[39] El artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 establece que, por   regla general, cuando se solicite el decreto de una medida cautelar el juez debe   correr traslado de esta al demandado, para que este se pronuncie en el término   de “cinco (5) días” (se advierte que el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011   contempla las medidas cautelares de urgencia. La disposición establece que desde   la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el   Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos   los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible   agotar el trámite regular previsto en el artículo anterior. Esta decisión será   susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá   comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución   señalada en el auto que la decrete). Vencido este último, según el mismo   precepto, el funcionario cuenta con un término de “diez (10) días” para proferir   el auto que decida las medidas cautelares. Contra la decisión que las concede   proceden los recursos de apelación y súplica, según el caso, los cuales se   confieren en el efecto devolutivo (de acuerdo con el numeral 2 del artículo 323   del Código General del Proceso, ello supone que no se suspende el cumplimiento   de la providencia, ni el curso del proceso) y deben ser resueltos en un término   máximo de 20 días. Ver, sentencia C-284 de 2014.    

[40] Constitución Política, artículo 86.    

[41] Corte Constitucional, sentencias T-215 de 1996, T-956 de   2013, T-500 de 2018, entre otras.    

[42] En ese mismo sentido, se pueden consultar lo dispuesto por   la Corte en las sentencias T-215 de 1996, T-956 de 2013, T-500 de 2018, entre   otras.    

[43] Corte Constitucional, sentencia T-216 de 1996.    

[44] Corte Constitucional, sentencias T-215 de 1996, T-321 de   1996, T-321 de 2005, T-250 de 2017, SU-667 de 2017.    

[45] Así lo dispone expresamente el artículo 2.2.1.11.2 del   Decreto 1067 de 2015 modificado por el artículo 43 del Decreto 1743 de 2015 y el   preámbulo de la Resolución 6045 de 2017, “Por la cual se dictan disposiciones en   materia de visas y deroga la Resolución 5512 del 4 de septiembre de 2015”.    

[46] Acerca de la titularidad y posibilidad de exigibilidad de   los derechos fundamentales por parte de los extranjeros, se puede consultar la   sentencia C-834 de 2007.    

[47] Sobre el particular, la Corte ha señalado que, “(…) en   ningún caso las autoridades administrativas pueden desconocer la vigencia y   alcance de los derechos fundamentales ni los inherentes a la persona humana,   garantizados en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales en el   caso de los extranjeros, así se encuentren en condiciones de permanencia   irregular.” Corte Constitucional, sentencia T-321 de 2005. Este criterio ha sido   reiterado por la Corte Constitucional en las sentencias T-956 de 2013 y T-338 de   2015.    

[48] Corte Constitucional, sentencia T-546 de 2000.    

[49] En relación con   lo anterior, consultar los fundamentos expuestos en la sentencia T-295 de 2018.    

[50] En este mismo sentido, se puede consultar la sentencia   T-956 de 2013 y T-295 de 2018.     

[51] Corte Constitucional, sentencias T-178 de 1993, T-215 de   1996, T-956 de 2013 y T-500 de 2018, entre otras.    

[52] Corte Constitucional, sentencia T-500 de 2018.    

[53] Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado   que “[s]i el ejercicio de las facultades discrecionales en cada caso no se   hace con adecuada motivación y con sujeción a los procedimientos   correspondientes, se comprometen los derechos fundamentales del ciudadano   extranjero, los cuales, la Constitución les garantiza y las autoridades de la   República están obligadas a proteger, y puede dar lugar además, al ejercicio de   las acciones correspondientes, a fin de que a aquél se le garanticen de manera   efectiva los derechos de los cuales es titular”. Corte Constitucional,   sentencia T-321 de 1996.    

[54] De acuerdo con el marco normativo, la visa constituye la   autorización que otorga un Estado para el ingreso y permanencia de un extranjero   en el territorio nacional; existen diferentes clasificaciones de dicha   autorización, en la actualidad se divide en visa de visitante, visa de migrante   y visa de residente.    

[55] Así lo dispone   expresamente el artículo 2.2.1.11.7.6 del Decreto 1067 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario   del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores” y el preámbulo de la Resolución 0714 del 12 de junio   de 2015, “Por la cual se establecen los criterios para el cumplimiento de   obligaciones migratorias y el procedimiento sancionatorio de la Unidad   Administrativa Especial Migración Colombia”.    

[56] De conformidad con el artículo 48 de la Ley 1437 de 2011 en   los procesos administrativos sancionatorios, la práctica de pruebas regularmente   debe surtirse en un término no mayor a 30 días. Cuando sean 3 o más investigados   o las pruebas se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser   hasta de 60 días. Serán rechazadas de manera motivada aquellas pruebas que sean   inconducentes, impertinentes y superfluas (artículo 47   ibidem).    

[57] Artículo 29 de   la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015.    

[58] En el caso concreto, Migración Colombia aportó en sede de   revisión la copia de la Guía para la verificación y el desarrollo del procedimiento   administrativo sancionatorio en materia migratoria, la cual, ya había sido   estudiada y resumida por la Corte en la   sentencia T-295 de 2018.    

[59] Artículo 49 de la Ley 1437 de 2011 y artículo 27 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015   de acuerdo con el cual: “La valoración de la sanción atenderá los principios de   proporcionalidad, objetividad y razonabilidad, argumentando en el acto   administrativo que decide, la descripción típica de los hechos atribuibles al   sujeto de control. La motivación de la decisión deberá integrar el análisis de   los deberes impuestos por la norma migratoria, los hechos constitutivos de   infracción, la clasificación de la falta y si existen criterios que atenúan,   agravan o exoneran de la misma al sujeto de verificación”.    

[60] De acuerdo con   el artículo 28 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015: “Para imponer o no   la sanción, el funcionario competente deberá ajustarse en todo momento a las   reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos   técnicos del ejercicio migratorio, lo cual deberá quedar plasmado en el   razonamiento probatorio empleado en el texto de la Resolución como forma de   controlar su racionalidad y coherencia en la dosificación sancionatoria, si a   ello hubiere lugar”.    

[61]  Resolución proferida por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.    

[62] Contra su imposición proceden los recursos de la sede   administrativa, en el efecto suspensivo. Ver, artículo 2.2.1.13.1 del Decreto   1067 de 2015.    

[63] El artículo 2.2.1.13.1 (modificado por el artículo 68 del   Decreto 1743 de 2015) del Decreto 1067 de 2015 contempla otras causales   distintas a las mencionadas que dan lugar a la imposición de sanciones   económicas. Para la graduación de las sanciones económicas a que haya lugar se   tendrá en cuenta el comportamiento del infractor, la gravedad de la falta, su   reincidencia o renuencia. Sobre el particular, se pueden consultar los artículos   2.2.1.13.2 y 2.2.1.13.3 del Decreto 1067 de 2015 y artículos 16, 30 y 31 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015. Dichas   disposiciones se encuentran en armonía directa con lo previsto en el artículo 50   de la Ley 1437 de 2011.    

[64] El extranjero que sea objeto de una medida de deportación   solo podrá ingresar al territorio nacional una vez transcurrido el término de la   sanción que establezca la resolución respectiva, que no debe ser inferior a 6   meses ni superior a 10 años, previa expedición de la visa otorgada por las   Oficinas Consulares de la República (Artículo  2.2.1.13.1.3 del Decreto 1067 de 2015   modificado por el artículo 69 del Decreto 1743 de 2015) Contra esta determinación proceden los recursos del   procedimiento administrativo (Artículo  2.2.1.13.1.1 del Decreto 1067 de 2015).    

[65] Lo anterior, en los términos del artículo 2.2.1.11.2.12 del   Decreto 1067 de 2015 de acuerdo con el cual la permanencia irregular de un   extranjero en el territorio nacional tiene lugar en los siguientes casos: 1.   Cuando se dan los supuestos mencionados en el artículo 2.2.1.11.2.4 del decreto   (ingreso al país por lugar no habilitado; ingreso al país por lugar habilitado   pero evadiendo u omitiendo el control migratorio e ingreso al país sin la   correspondiente documentación o con documentación falsa) 2. Cuando el extranjero   habiendo ingresado legalmente permanece en el país una vez vencido el término   concedido en la visa o permiso respectivo. 3. Cuando permanece en el territorio   nacional con documentación falsa. 4. Cuando el permiso otorgado al extranjero ha   sido cancelado. En el mismo sentido, lo prevé el artículo 15 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015.     

[67] Contra la decisión que imponga la medida de expulsión, con   fundamento en cualquiera de los supuestos mencionados, proceden los recursos de   la sede administrativa en el efecto suspensivo Ver, artículo 2.2.1.13.2.1 del   Decreto 1067 de 2015 y artículo 16 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015.    

[68] El artículo 2.2.1.13.2.3 del Decreto 1067 de 2015 establece   expresamente la medida de expulsión como pena accesoria impuesta mediante   sentencia ejecutoriada.    

[69] En la sentencia T-311 de 2017, la Corte precisó que para   comprender el derecho de los niños y las niñas a tener una familia y no ser   separado de ella, previsto en el artículo 44 de la Carta, es necesario estudiar   el concepto de familia, el cual fue adoptado en el inciso 1° del artículo 42 de   la Carta Política en los siguientes términos: “La familia es el núcleo   fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos,   por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la   voluntad responsable de conformarla”. Señaló la Corte que la anterior   definición parece referirse a lo que se ha entendido por “familia nuclear”. Sin   embargo, con el segundo enunciado –esto es la voluntad responsable de   conformarla- se amplía esta noción a una comprensiva de otras formas familiares.   En efecto, la evolución de los instrumentos internacionales y de la   jurisprudencia constitucional es apenas lógica en virtud del carácter   sociológico de la noción de familia, la cual se encuentra permeada por el tiempo   y el contexto en el que se analice. Así, el derecho a tener una familia, como   enunciado normativo, cuenta con una íntima vinculación con la sociedad y con su   evolución como núcleo de ella. Si la Constitución debe ser la mayor muestra de   un derecho que responda a las necesidades reales de la población de un país, es   claro que ella no puede ser inmune al cambio y el concepto de familia no es la   excepción pues, tal vez, como ninguna otra institución, es sensible a los   cambios y a la conformación de la sociedad. En la sentencia C-577 de 2011, se   reconoció esta realidad al estudiar las acusaciones presentadas en contra de la   expresión “un hombre y una mujer” contenida –entre otras disposiciones- en el   artículo 113 del Código Civil. En esa oportunidad la Corte reconoció que en una   sociedad plural no puede existir un único concepto excluyente de familia.    

[70] Corte Constitucional, sentencia T-956 de 2013.    

[71] En esta ocasión, la Corte conoció la acción de tutela que   interpuso una extranjera, en nombre propio y en representación de sus dos hijos   menores, contra un juez penal, con el fin de solicitar la protección de los   derechos fundamentales a la familia y los derechos de los niños y las niñas y,   en efecto, obtener la revocatoria de la sentencia que le impuso como pena   accesoria la expulsión del país. La Corte concedió la tutela solicitada como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al considerar que   la accionante podía solicitar al juez penal que hiciera cesar la pena accesoria.    

[72] En aquella oportunidad, se estudió la situación de un   ciudadano alemán a quien el DAS le impuso medida sancionatoria de deportación y   la prohibición de ingreso al país por el término de 1 año tras haber sobrepasado   el periodo autorizado de permanencia en el territorio -90 días-. Su esposa quien   presentó la acción de tutela en representación de sus hijos de 6 años y 20   meses, adujo que dicha determinación desconoció que hace más de 7 años había   construido un hogar con dicho ciudadano. La Sala Octava de Revisión constató que   la actuación adelantada se había ajustado a los parámetros de la normatividad   reglamentaria aplicable y en la actuación administrativa no se había vulnerado,   en principio, forma alguna del procedimiento correspondiente, ni el derecho de   defensa ni el debido proceso administrativo. Por el contrario, se advirtió que   fue la conducta del extranjero la que provocó la imposición de la sanción pues   al momento de la deportación se encontraba en condiciones de “ilegal”   permanencia y además nunca solicitó prórroga del permiso dado por la autoridad   migratoria como tampoco adelantó las diligencias correspondientes para obtener   visa, que legalizara su permanencia en el país. No obstante, consideró la Sala   que el actor era padre de dos menores colombianos. Con ellos mantenía una   relación afectiva estable, situación que no había sido examinada por la   autoridad accionada al momento de adoptar la decisión pese a que la Carta   Superior establece el deber de garantizar el respeto prevalente de los derechos   de los menores. Sobre estas premisas, precisó que la ruptura irreparable de   vínculos que se generaba por virtud de la deportación del padre, así fuera   temporalmente, se erigía en una barrera innecesaria e inhumana y, “por lo tanto,   no [podía] ser patrocinada indiscriminadamente por la administración, al aplicar   la sanción por estancia irregular en el país”.    

[73] Corte Constitucional, sentencia T-500 de 2018.    

[74] Al respecto, ver la Sentencia T-680 de 2002. En aquella   oportunidad un ciudadano nicaragüense invocó la vulneración de su derecho   fundamental a la unidad familiar como consecuencia de la decisión judicial   condenatoria proferida en su contra (por el hecho de haber incurrido en el   delito de falsedad material de particular en documento público) que dispuso como   pena accesoria la expulsión del territorio nacional. El actor invocaba que tal   determinación tenía efectos adversos sobre la vigencia de su hogar, integrado   por dos menores de edad de 3 y 5 años. La Sala Segunda de Revisión declaró la   existencia de una carencia actual de objeto por hecho superado habida cuenta que   la pretensión del accionante orientada a obtener la revocatoria de la medida   sancionatoria ya había sido satisfecha. No obstante, advirtió que la existencia   de hijos no podía ser aducida como una justificación para evadir el cumplimiento   de decisiones judiciales impuestas en un proceso adelantado con todas las   observancias establecidas por la Constitución y la ley por cuanto la protección   constitucional a los derechos de los niños en ningún caso podía ser pretexto   para que los adultos se sustrajeran de sus deberes. Sobre estas premisas,   resaltó que la conducta del extranjero, desde su ingreso irregular al país, no   había sido precisamente la exigida a un padre de familia como principal   responsable del bienestar, educación y cuidado de sus hijos pues alteró la   vigencia del salvoconducto que le fue otorgado para permanecer en el territorio   hasta tanto se resolviera su situación de asilo político. En ese orden de ideas,   aclaró que, si bien el actor se encontraba en libertad por pena cumplida, le   correspondía legalizar lo relacionado con su permanencia en el territorio   nacional, sin perjuicio de la facultad administrativa que tenían las autoridades   para autorizar su estancia a fin de que pudiera cumplir con los deberes   materiales y morales que le asistían como padre.    

[75] Ver folios 11 a 19 del expediente digital aportado por   Migración Colombia en sede de revisión, que se encuentra en formato CD-ROM en el   folio 56 del cuaderno de principal. En adelante, siempre que se cite un folio de   dicho proceso se entenderá que hace parte del expediente digital, salvo que se   haga manifestación en contrario.     

[76] Ver expediente digital, folio 1.     

[77] Ver folio 53 del expediente digital.    

[78] Ver folio 57 del expediente digital.    

[79] Ver folio 95 del expediente digital. El auto anotado, en el   numeral tercero, ordenó allegar como material probatorio la orden de trabajo y   el informe de trabajo con sus respectivos anexos, entre los cuales se encontraba   la copia del Registro Civil de Nacimiento del menor hijo del accionante. En el   numeral cuarto, ordenó “adelantar las demás diligencias necesarias para el   cumplimiento de lo aquí ordenado (…)”. Ver folio 96 del expediente digital.    

[80] Ver folio 115 del expediente digital.    

[81] Ver folio 129 del expediente digital.    

[82] Ver folios 173 a 178 del expediente digital.    

[83] El trece (13) de marzo de 2017, el accionante, por   intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra Migración   Colombia, al considerar que fue vulnerado su derecho al debido proceso con el   auto del siete (7) de febrero del mismo año, que rechazó las pruebas   solicitadas. Entre otras cosas, el apoderado argumentó que, contrario a lo   sostenido por la entidad accionada, sí era de vital importancia practicar la   prueba testimonial al cónyuge del actor, porque con ello se demostraba el   cumplimiento de los deberes como padre y los efectos negativos que podría   ocasionar la medida de deportación al menor. Frente a lo anterior, el Juzgado   Trece de Familia de Oralidad de Cali, en sentencia de primera instancia del   veintiocho (28) de marzo de 2017, negó el amparo solicitado. En segunda   instancia, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia,   en sentencia del dos (2) de mayo del mismo año, confirmó el fallo del a quo.  Ver folios 204, 221 y 240 del expediente digital.    

[84] Ver folio 257 del expediente digital.    

[85] En este punto, con fundamento en lo dispuesto por la Corte   en las sentencias C-544 de 1994 y C-054 de 1999, en cuanto al principio de buena   fe, el Director manifestó que “(…) el postulado de presunción de buena fe no   tiene un carácter absoluto, sino que el mismo se ve desvirtuado cuando el   extranjero en cuestión actúa sin un mínimo de prudencia, atención y cuidado, a   fin de evitar una vulneración, como lo es, el presentar para la obtención de la   visa de cónyuge TP-10, un registro civil de matrimonio en el cual la información   contenida no se ajusta a la realidad defendida por el investigado, toda vez, que   en múltiples ocasiones el extranjero ha manifestado que su matrimonio se celebró   ante notaria y el registro civil denota que el mismo se llevó a cabo por lo   católico en la Parroquia Jesús Obrero de Cali, situación que no pudo haber   pasado por alto un nivel mediano de alfabetismo.” Folio 262 del expediente   digital.    

[86] Con base en lo anterior, impuso en contra del actor la   medida de deportación del país, prohibición de ingreso por el término de tres   (3) años y, en consecuencia, ordenó que le fuera expedido un salvoconducto para   que pudiera salir del territorio nacional. Así mismo, informó que en contra de   la presente decisión procedían los recursos de reposición y apelación dentro de   los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, y compulsar copias del   expediente a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue el presunto   delito de falsedad en documentos.    

[87] El apoderado judicial recurrió la resolución anotada,   argumentando que (i) Migración Colombia aplicó de manera incorrecta un régimen   de responsabilidad objetiva, sin tener en consideración que el extranjero no   tenía la intención de engañar a las autoridades migratorias, toda vez que el   error en el registro del matrimonio era imputable a un tercero que asaltó su   buena fe; (ii) las pruebas rechazadas en el proceso demostraban que el actor   actuó de buena fe en el trámite de las visas; y (iii) las circunstancias   particulares del hijo menor del accionante no fueron valoradas al momento de   definir la sanción de deportación. Ver folios 74 a 81 del cuaderno No.2.    

[88] Ver folio 100 del cuaderno No.2.    

[89]  Se precisa que la solución aplicada al caso concreto en la sentencia T-215 de   1996, no puede desconocer la regla según la cual la autoridad de migración tiene   el deber de valorar la situación familiar del extranjero en cada caso.    

[90] Por lo menos, deberá consultarse lo dispuesto en el artículo 49 de  la Ley 1437 de 2011 y en los   artículos 27 y 28 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015.    

[91] En ese mismo sentido, se puede consultar lo dispuesto en la   sentencia T-215 de 1996.