T-536-09

    Sentencia T- 536-09  

Referencia:     expediente      T-  2.200.042   

Accionante: Saludcoop EPS  

Demandado:   Superintendencia  Nacional  de  Salud.   

Magistrado Ponente:  

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.  

Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil  nueve (2009).   

La  Sala  Octava  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,  integrada  por  los  Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto,  quien  la  preside,  Juan  Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en  ejercicio  de  sus competencias constitucionales y legales, específicamente las  previstas  en  los  artículos  86  y  241,  numeral  9º  de  la  Constitución  Política,  y  en  los  artículos  33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha  proferido la siguiente   

SENTENCIA  

en el proceso de revisión de las sentencias  de  amparo  proferidas  los días 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado 51 Penal  del  Circuito  de  Bogotá y 4 de febrero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal  Superior  de  Bogotá,  en  el  proceso  adelantado  por Saludcoop EPS contra la  Superintendencia Nacional de Salud.   

     

I. ANTECEDENTES     

1. Hechos.  

Los  hechos relatados por el peticionario de  amparo son los siguientes:   

    

1. La  Ley 100 de 1993 autorizó los procesos de integración vertical,  que  consisten  en  la  posibilidad  de  que las funciones de aseguramiento y de  prestación   del  servicio  de  salud  provengan  de  una  misma  organización  empresarial.     

    

1. Posteriormente,  el  artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 restringió  dicho  proceso  de  integración  vertical,  señalando  que  las EPS no podían  contratar  con  sus  propias  IPS,  sino  hasta  el  30%  de  esos  valores. Tal  disposición  fue  demandada  ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia  C- 1041 de 2007 decidió lo siguiente:     

“Primero.-  Declarar  exequible, por los  cargos  analizados,  el  artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de  que  las  limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus  propias  IPS,  no  debe  impedir  que  los  afiliados  y  beneficiarios  de  una  determinada  EPS,  escojan  libremente  recibir los servicios médicos prestados  por  las  IPS  propias  de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente  suministrados.   En   todo   caso,   se  atenderán  los  eventos  de  urgencia.   

Segundo.- Declarar  exequible  el inciso tercero  del  artículo  15  de  la  Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo  comienza  a  contarse  a partir del momento en el que, con base en los criterios  objetivos  que  determine  previamente  la  Superintendencia  Nacional de Salud,  ésta  le  notifique  a  la  EPS  respectiva,  que  debe ajustar su integración  vertical al 30%.   

    

1. Agrega  el accionante, que tales condicionamientos son razonables si  se  tiene  en  cuenta  que  las EPS contratan la mayoría de las prestaciones de  servicios  de  salud,  especialmente  las  urgencias y las derivadas de la libre  elección  del  afiliado,  bajo la modalidad del “evento”. Esto quiere decir  que  la EPS paga los servicios médicos derivados de las anteriores situaciones,  una  vez  éstas  han  ocurrido  y  no  antes. Básicamente, porque es imposible  prever  cuántos  casos  de urgencias ocurrirán o cuántos afiliados escogerán  libremente  una  IPS  propia. En otras palabras “una  EPS  no puede asignar de antemano, un valor específico de contratación con una  red   propia   o   externa   de   IPS   sobre   estos   dos   ítems”.     

    

1. Afirma    que    el   4   de   junio   de  2008,  la Superintendencia Nacional de Salud profirió  la  resolución número 00640 “Por la cual se ordena  a  la  entidad  promotora  de  salud organismo cooperativo Saludcoop ajustar sus  porcentajes  de  contratación  de  gasto  en salud con sus IPS propias al monto  señalado   en   el   artículo   15   de   la   Ley  1122  de  2007”.  En la parte considerativa de dicha resolución, se señala que  “sumados  los  porcentajes de contratación con las  IPS  propias  establecidos  en  los  numerales  4  y 5 se concluye que Saludcoop  a   través de la figura de grupo empresarial contrata en salud con las IPS  propias  el  58.2204181%”.  Así mismo, precisó que  “de  conformidad con el reporte suministrado por la  entidad  a  su  cargo, encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros  previstos  de  los  porcentajes  de  contratación  con  sus  IPS  propias, y en  consecuencia,  deberá  corregir  el  exceso  de  los  límites  previstos en el  artículo 15 de la ley 1122 de 2007”.     

    

1. Explica  el peticionario que la anterior cifra fue obtenida a partir  de  la  información de la atención en salud de 2007, y fue brindada por la EPS  Saludcoop  antes  de  conocer el texto de la sentencia C- 1041 de 2007, en donde  la  Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122  de  2007.  Agrega  que  “en  esa  relación  de  la  información  ofrecida  por la EPS, no se discriminó aquel gasto derivado de la  atención  de  urgencias,  de  acuerdo  a  como  lo  precisó  la  decisión  de  constitucionalidad,  esencialmente  porque  en  esa  fecha  no  se  conocía  la  sentencia”.     

    

1. El   8   de   junio  de  2008,  fue  interpuesto  un  recurso de reposición contra la mencionada  resolución,  indicando  que  con  ella  se  violó el debido proceso por (i) no  existir   una   actuación   previa   de   la   Superintendencia;   y  (ii)  por  desconocimiento  de la sentencia C- 1041 de 2007. Insiste en que la información  que  se  tuvo en cuenta para adoptar la decisión fue aquella reportada antes de  ser  proferido  el fallo de constitucionalidad, y que igualmente “en  el  recurso  de  reposición,  Saludcoop destacó que (i) nunca  tuvo  la  oportunidad  de  precisar  qué  valor  de la contratación era por la  prestación  del servicio de urgencias, (ii) ni indicar que la determinación de  dichos  valores,  al  igual  que  el porcentaje de libre escogencia, sólo puede  hacerse  “a  posteriori”  y  no  “a priori”, es decir, una vez que tales  servicios médicos han sido prestados”.     

    

1. El   recurso  de  reposición  fue  resuelto  el  día  11  de agosto de 2008, mediante resolución  núm.  01100,  en  el  sentido  de  no  reponer la resolución, por cuanto, a su  juicio,  de  la sentencia de la Corte se colige que el límite a la integración  vertical  (30%)  incluye  la  atención en urgencias y la libre elección de los  usuarios.     

    

1. En  concepto  del  accionante,  la  interpretación  acordada por la  Superintendencia  desconoce  lo decidido por la Corte en su sentencia C- 1041 de  2007,  “al  afirmar que ni siquiera en los casos de  urgencias  y de libre elección se puede superar el límite del 30% del gasto en  salud   contratados   con   IPS   propias.  Además,  dicha  interpretación  es  irrazonable,  porque  no  toma  en  cuenta que el cálculo de los porcentajes en  atención  de  urgencias  y  libre  escogencia  sólo  puede hacerse después de  prestados  los  servicios  de  salud,  y  por lo tanto, no hay modo de “darles  prioridad”.     

    

1. Admite  que  si  bien  existen  otras  vías procesales, se pretende  evitar  la  causación  de  un  perjuicio  irremediable.  Para tales efectos, se  aporta   material   probatorio   encaminado   a   demostrar   (i)  las  nefastas  consecuencias  que  comporta  la inatención médica en casos de urgencias; (ii)  las  consecuencias  negativas  que  tendrían   la  restricción  de  libre  elección  de los afiliados, en la atención integral de ciertas enfermedades; y  (iii)    la    afectación    a    la    red    de   urgencias   de   municipios  apartados.     

    

1. Así  las  cosas, el accionante estima que los actos administrativos  proferidos  por  la Superintendencia Nacional de Salud configuran vías de hecho  por    defecto    sustantivo    y    desconocimiento    de   la   jurisprudencia  constitucional.     

    

1. En resumen el peticionario solicita lo siguiente:     

“1.  TUTELAR  de  forma  transitoria  los  derechos  fundamentales  al  debido  proceso  y de asociación de Saludcoop EPS,  amenazados   y   afectados   por  las  decisiones  que  fueron  tomadas  por  la  Superintendencia  Nacional  de Salud en las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de  2008.   

2.   En   consecuencia,   ORDENAR   a   la  Superintendencia  Nacional  de Salud la INAPLICACION de las resoluciones 0640 de  2008  y  01100  de  2008,  proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud,  hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie.   

3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de  Salud,  que  en  el  futuro realice actuaciones administrativas previas, y evite  exigir  dentro  del  límite del 30% de integración vertical, establecido en el  artículo  15  de  la  ley  1122  de 2007, la inclusión de la contratación por  atención  de  urgencias  y  por libre escogencia de sus afiliados, por lo menos  hasta  que  la  justicia  contencioso  administrativa  se  pronuncie  de  manera  definitiva”.   

2.    Respuesta    de    la    entidad  accionada.   

La  Superintendencia  Nacional  de  Salud,  mediante  escrito fechado 26 de noviembre de 2008, se opuso a las peticiones del  accionante, con base en los siguientes argumentos.   

Asegura que la entidad fijó los criterios a  partir  de los cuales se definió la noción de “IPS  propia”,  entendiéndose  como  tal  aquellas que se  encuentran  en  las  situaciones  descritas  en  el artículo 260 del Código de  Comercio,  el  cual  señala  “Una  sociedad  será  subordinada  o  controlada  cuando su poder de decisión se encuentre sometido a  la  voluntad  de  otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien  sea  directamente,  caso  en  el  cual  aquélla  se denominará filial o con el  concurso  o  por  intermedio  de  las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se  llamará subsidiaria”.   

En cuanto a la supuesta violación al derecho  de   asociación,   la   autoridad   accionanda   responde  que  “de  prosperar dicha tesis habría sido declarada inexequible por el  máximo Tribunal Constitucional”.   

En  cuanto a las actuaciones desplegadas por  la  entidad, afirma que mediante acto identificado con el NURC 4015-2-0029445 de  fecha  6 de noviembre de 2007,  fijó  los criterios bajo los cuales debía entenderse la noción de IPS propia,  con  el  fin  de  que  Saludcoop  remitiera  la  relación  de las IPS propias e  indicara  el  porcentaje  de  contratación  de la EPS con cada una de ellas. Lo  anterior,  conforme  a  lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 15 de la ley  1122  de  2007,  que estableció un período de transición para que las EPS que  sobrepasaran   el  30% de la contratación del valor del gasto en salud con  sus IPS propias, se ajustaran a aquél.   

Salducoop,   mediante   oficio   fechado  19  de  noviembre  de  2007,  remitió  la  información  solicitada,  “de acuerdo  con  cada  uno  de  los parámetros indicados por el ente de control”.   

Posteriormente, la Superintendencia, mediante  oficio   de   26   de   febrero  de  2008,  informó  a  Saludcoop acerca de la declaratoria de exequibilidad  del  artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, “indicando  que  una vez se conociera el texto completo, impartiría las instrucciones a que  hubiera lugar”.   

Agrega que “de lo  anterior  es  claro  que  la  Circular  Única  047  de  2007, modificada por la  Circular   049   de   2008,   incorporó   los  lineamientos  señalados  en  la  comunicación  identificada  con  el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre  de 2007”.   

Indica que una vez conocido el texto completo  de  la sentencia, la entidad, mediante resolución núm. 00640 del 4 de junio de  2008,   le   ordenó   a   Saludcoop  “ajustar  los  porcentajes  de  contratación  de  gasto en salud, con sus IPS propias al monto  señalado  en  el  artículo 15 de la ley 1122 de 2007, directamente y a través  de   su   Grupo   Empresarial,   concordancia   con  la  sentencia  C-  1041  de  2007”.   

La  mencionada  resolución  fue debidamente  notificada  a Saludcoop, habiéndose interpuesto recurso de reposición, el cual  fue  resuelto  negativamente  el  27  de  agosto  de  2008. Al respecto, resulta  pertinente señalar que la entidad consideró lo siguiente:   

“En  concordancia  con  lo  anterior,  el  término  de  transición  de  que trata el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007,  comienza  a  contarse a partir de la notificación de la resolución núm. 00640  del  4  de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el  día  2  de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de  2007”.   

Explica asimismo que una lectura atenta de la  sentencia  indica  que, de manera alguna, la Corte autorizó a las EPS a superar  el   porcentaje   del   30%  de  contratación  de  aquéllas  con  sus  propias  IPS.   

En  cuanto  a  la  supuesta  vulneración al  derecho  al  debido proceso administrativo, insiste que se adelantaron todas las  actuaciones   correspondientes;   que  igualmente  el  recurso  interpuesto  fue  resuelto  en  término,  concluyendo que “se observa  con  extrañeza,  que sólo hasta tanto se expidió la decisión contenida en la  resolución  núm.  0640 de 2008, se rebata tanto la existencia, como la validez  de  las  actuaciones  que  no  fueron  controvertidas en su momento, al punto de  argüir  el  actor  que  se  cercenó la oportunidad de expresar sus opiniones e  intervenir   durante   el  trámite  previo  a  la  expedición  de  dicho  acto  administrativo.  Por  tanto,  no puede la EPS, ante una decisión que le ordenó  ajustar  el  porcentaje  de su contratación, con base en la información que el  efecto  remitió,  utilizar  como  excusa,  que  se  cercenó  la oportunidad de  intervenir  en  la actuación, de ser así, no hubiere atendido lo pedido en los  términos   allí  consignados  o  habría  solicitado  alguna  explicación  al  respecto”.   

Asimismo,  aclara  que  la  entidad, para el  momento  en  que  se  conoció  el texto de la sentencia C- 1041 de 2007, había  fijado  de  manera  previa los criterios objetivos a los cuales hizo mención la  Corte  en  sus  consideraciones,  a  partir  de las cuales Saludcoop remitió el  porcentaje   de   contratación   del  gasto  en  salud  con  sus  propias  IPS.  Posteriormente,  con  base  en  dicha  información, le notificó a Saludcoop la  resolución  núm.  0640  de  2008,  indicándole  que, a partir de ese momento,  empezaba   a   contarse   el  término  de  transición  para  que  ajustara  su  integración  vertical  al  30%  fijado  por  el  legislador.  El  anterior acto  administrativo  fue  impugnado  y  mediante  resolución  núm.  01100  de  2008  confirmado.   

Agrega      que      “aunque  en  la apariencia se quiera exaltar la preocupación de las  EPS,  en  este  caso  SALUDCOOP,  por  la  imposibilidad de dar aplicación a la  condición  del  artículo  15  de  la  ley  1122  de  2007,  es claro que dicha  argumentación  carece  de todo sentido de verdad, pues las EPS deben contar con  la  programación del gasto que van a ejecutar y tienen un año para realizar el  respectivo  ajuste,  desde  la  fecha  de  notificación del acto administrativo  núm.  0640  de  2008. Lo que pareciere ser la preocupación de fondo es que con  la  aplicación  de  la disposición se llegue a reducir su participación en el  mercado”.   

En  suma,  la  Superintendencia alega que no  incurrió  en  vía  de  hecho alguna, por cuanto, con antelación dio a conocer  los  criterios  objetivos  a  tener  en  cuenta  por  las EPS para determinar el  porcentaje   de   contratación  con  sus  propias  IPS;  y  además,  la  Corte  Constitucional  ratificó  la  facultad  con  que cuenta el organismo de control  para  dar  cumplimiento  a  lo  dispuesto  en  el artículo 15 de la ley 1122 de  2007.   

3. DECISIONES JUDICIALES.  

    

1. Primera instancia.     

El Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá,  mediante  sentencia  del  2  de  diciembre  de  2008  decidió  negar  el amparo  solicitado, argumentando las siguientes razones.   

En cuanto a la supuesta violación al derecho  al  debido  proceso  administrativo,  el  juzgador  consideró  que  la  entidad  demandada  cumplió  con  todo el procedimiento establecido en sentencia C- 1041  de    2007    “sin   que   se   presenten   fallas  procedimentales  que  permitan  concluir que efectivamente a SALUDCOOP EPS se le  vulneraron      los      derechos      fundamentales      reclamados”.   

En  efecto,  la  entidad fijó los criterios  objetivos   para  definir  qué  se  entiende  por  “IPS  propia”,  habiendo  procedido  luego  a solicitar la información correspondiente a la peticionaria.  No  se  trató  por  tanto de una actuación administrativa secreta, sino que la  EPS  contó  con la oportunidad de remitir la información solicitada, sin haber  efectuado  reparo  alguno  contra  la  comunicación, y habiendo interpuesto los  recursos pertinente frente al acto administrativo.   

Aunado  a  lo  anterior,  la  jurisprudencia  constitucional  ha sido constante en señalar la improcedencia del amparo contra  actos  administrativos,  por  cuanto  existen  otros medios de defensa judicial.  Así  mismo,  no existen elementos de juicio que demuestren que efectivamente se  producirán los conocidos como “paseos de la muerte”.   

Por  último, indica que desde el 2 de junio  de  2008 empezó a correr realmente el período de transición que le permitirá  a  la  peticionaria ajustarse al porcentaje legal y acudir ante la jurisdicción  de lo contencioso administrativo.   

    

1. Impugnación.     

La  accionante impugnó en término el fallo  de primera instancia con base en los siguientes argumentos.   

Insiste  en  que  la  Corte  condicionó  la  exequibilidad  del  artículo 15 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que el  límite  a  la  integración  vertical  no  podía oponerse ni a la atención de  urgencias  ni al derecho con que cuenta el usuario a optar por recibir atención  en salud de una IPS que sea de propiedad de la EPS.   

Agrega  que  la  Superintendencia  violó el  debido   proceso,  por  cuanto  no  obedeció  a  la  exigencia  de  reglamentar  previamente  el  tema  de la integración vertical, en el sentido de lo previsto  en  la  sentencia  C-  1041 de 2007. Así pues, “las  resoluciones  0640  y  01100  de  2008  fueron  dictadas  sin  la apertura de un  procedimiento  administrativo  oficioso y sin que la EPS pudiera intervenir para  discutir      los      criterios      de     la     Superintendencia”.   

Insiste  en  que la decisión del Juzgado no  observa  adecuadamente  la cronología de los hechos. En tal sentido, indica que  una   vez  proferido  el  fallo  de  constitucionalidad,  el  Ministerio  de  la  Protección  Social  debía  reglamentar  el  tema  de la libre elección de los  usuarios,  normatividad  que, por el momento, es inexistente. Tampoco existe una  reglamentación  posterior  a  la  sentencia  C-  1041  de 2007 y anterior a las  resoluciones  640  y 01100 de 2008, referentes a las nociones de “gasto   en   salud”  y  “contratación”.     Además,     las  reglamentaciones  existentes  sobre “IPS propias” son anteriores al fallo de  la  Corte  y  no  posteriores.  Así  las cosas “las  reglamentaciones  sobre  IPS propias, dictadas por la Superintendencia antes del  pronunciamiento   de  la  Corte,  no  pudieron  incluir  las  nuevas  sub-reglas  establecidas en la sentencia”.   

Más     adelante,     señala     lo  siguiente:   

“El  debido  proceso  de  Saludcoop  fue  vulnerado  porque  (i)  no  existió ninguna reglamentación que fuera proferida  con  posterioridad  a que se conociera el texto de la sentencia C- 1041 de 2007;  (ii)  que  involucrara los lineamientos establecidos por la sentencia; (iii) que  fuera  dictada  antes  de  la  resolución  640  de  2008,  en  donde ordenó la  integración  vertical,  y  además,  (iv)  estuviera  precedida  de  un proceso  administrativo,    tal    y    como    lo    ordena   el   Código   Contencioso  Administrativo”.   

De   igual   manera,   explica   que   la  Superintendencia  obliga  a  la  EPS  a  algo  irrazonable: la somete a calcular  dentro  del  límite de integración vertical del 30% el gasto en salud derivado  de   libre  escogencia  y  urgencias.  “Hacer  esta  previsión  es  un  imposible  fáctico,  por  la  naturaleza  misma  de  lo que  significa  la  atención  inicial  de urgencia y la libre escogencia”.   

En  cuanto  a la inminencia del daño, alega  que  la  suspensión del acto administrativo no es un mecanismo efectivo para la  protección de derechos fundamentales.   

    

1. Segunda instancia.     

La  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  mediante  sentencia  del  4  de  febrero de 2004 decidió confirmar la  providencia    de   primera   instancia,   por   las   razones   que   pasan   a  explicarse.   

En cuanto al plazo de un año con que cuentan  las  EPS  para  ajustar  su integración vertical al 30%, consideró el Tribunal  que  para  hacer  cumplir  tal porcentaje la Superintendencia no requería de la  sentencia  porque de conformidad con la letra c) del artículo 39 de la ley 1122  de  2007,  le  corresponde  a  aquélla  “vigilar el  cumplimiento  de  las  normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social  en Salud”.   

Señala igualmente que la accionante conoció  las  actuaciones  desplegadas  por  la  Superintendencia,  solicitó  pruebas  e  interpuso  recursos,  por lo que la acción de tutela no puede convertirse en un  mecanismo alterno  para proteger sus derechos.   

Finalmente,   señala   que   la   entidad  peticionaria  puede  acudir  ante la jurisdicción contencioso administrativa, a  efectos     de     atacar     las     resoluciones     proferidas     por     la  Superintendencia.   

III. PRUEBAS.  

Obran en el expediente las siguientes pruebas  documentales:   

    

* Petición de amparo.   

* Respuesta de la entidad accionada.   

* Fallos de instancia.   

* Resoluciones   proferidas   por   la  Superintendencia  Nacional  de  Salud.     

IV.     ACTUACIÓN    EN    SEDE    DE  REVISIÓN.   

Durante  el  trámite  de  revisión,  los  apoderados  de  la  Superintendencia  Nacional  de  Salud  y  de  la accionante,  respectivamente,  presentaron  sendos  escritos reafirmando sus argumentos sobre  la materia.   

La Sala de Revisión, mediante auto del 21 de  mayo de 2009 decretó las siguientes pruebas:   

“1.  ORDENAR que  por  Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de la  Protección  Social,  a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a  la  recepción  de  la  respectiva  comunicación  remita a esta Corporación la  regulación  referente a la información que deben dar las EPS a sus usuarios en  relación  con  la libre elección de la IPS que los atenderán, en concordancia  con  lo  dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, y en los términos  de lo dispuesto en sentencia C- 1041 de 2007.   

    

El  Ministerio  de  la  Protección  Social,  mediante  escrito  radicado  en  la  Corte el 4 de junio de 2009, indicó que el  derecho  que tienen los usuarios a la libre escogencia de EPS e IPS se encuentra  regulado  en  diversos  artículos  de  la  Ley  100  de  1993, en especial, los  artículos  180,  185  y  194,  al igual que el artículo 14 del decreto 1854 de  1994.  Agrega  que el CNSSS adoptó medidas en materia de libre elección dentro  del  régimen  subsidiado,  y  que  igualmente  el  Ministerio de la Protección  Social  expidió  la Resolución núm. 1817 de 2009, mediante la cual se definen  los  lineamientos de la Carta de Derechos de los Afiliados y de los Pacientes en  el  SGSSS  y  la Carta de Desempeño de las EPS de los regímenes contributivo y  subsidiado.   

A  su  vez,  mediante  oficio radicado en la  Secretaría  de  la  Corte  el  día  3  de  junio  de 2009, la Superintendencia  Nacional  de  Salud  remitió  toda  la  documentación  referente a su labor en  relación con la situación de la EPS Saludcoop.   

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA  

1. Competencia  

Con  fundamento  en  lo  dispuesto  por  los  artículos  86  y 241-9 de la Constitución Política, y 33, 34 y 35 del Decreto  2591  de  1991,  esta  Sala  es  competente  para  revisar y decidir la presente  acción de tutela.   

2. Problema jurídico planteado.  

En el presente caso, Saludcoop EPS alega que  la   Superintendencia   Nacional  de  Salud,  mediante  la  expedición  de  las  resoluciones  núm.  640  y 01100 de 2008, vulneró su derecho al debido proceso  administrativo,  motivo por el cual solicita que, como mecanismo transitorio, se  ordene  inaplicar  los  mencionados actos administrativos, hasta que la justicia  contencioso administrativa se pronuncie.   

En  pocas  palabras,  la  entidad accionante  alega  que  la  Superintendencia  Nacional  de  Salud desconoció lo decidido en  sentencia  C-  1041 de 2007, por cuanto, en su concepto, la Corte Constitucional  (i)  estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus  propias  IPS  no comprendía la atención de urgencias, ni tampoco el porcentaje  atinente  al  ejercicio  de  derecho  a  la  libre elección del usuario; y (ii)  acordó  un  plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje,  contado  a  partir  del  momento  en  que,  con  base en criterios objetivos, la  mencionada  Superintendencia  le  notificara  a  la  respectiva  EPS  que debía  ajustar  su  integración  al 30%. Los anteriores condicionamientos, en opinión  del  accionante,  no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto, no  ha  procedido  a  fijar  los  mencionados  criterios objetivos, e igualmente, ha  entendido  que  dentro  del  porcentaje  del 30% se deben integrar los gastos en  urgencias y los casos de libre selección del usuario.   

La Superintendencia Nacional de Salud, por su  parte,  considera  que  (i)  efectivamente  el  fallo  de la Corte afirma que el  límite  de  integración  vertical  del  30%  entre  las  EPS y sus propias IPS  comprende  la  atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar  libremente  su IPS; y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS, sí fijó  los  criterios  objetivos  que  permitan  precisar  el  sentido  y alcance de la  expresión     “sus    propias    IPS”,  remitiéndose  para  ello  al  artículo  260  del  Código de  Comercio,  motivo  por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho  al debido proceso administrativo.   

Puestas así las cosas, la Sala de Revisión  procederá  a  (i)  sintetizar los principales aspectos de la parte motiva de la  sentencia  C-  1041 de 2007, en especial, aquellos directamente relacionados con  los  condicionamientos  que  figuran en la parte resolutiva del fallo, es decir,  la  ratio  decidendi;  (ii)  reiterará  su  jurisprudencia  sobre  procedencia  excepcional de la acción de  tutela    contra   actos   administrativos;   y   (iii)   resolverá   el   caso  concreto.   

3. Principales aspectos de la parte motiva de  la  sentencia  C-  1041 de 2007, en especial, aquellos directamente relacionados  con   los   condicionamientos   que   figuran   en   la   parte  resolutiva  del  fallo.   

La Ley 100 de 1993 no estableció límites al  fenómeno  de  integración vertical entre las EPS y sus propias IPS, situación  que  vino  a cambiar con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, a  cuyo tenor:   

“Artículo     15.     Regulación   de  la  integración  vertical  patrimonial  y  de  la  posición   dominante.  Las  Empresas  Promotoras  de  Salud  (EPS)  no  podrán  contratar,  directamente  o  a través de terceros, con sus propias IPS más del  30%  del  valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las  proporciones  que  consideren  pertinentes  dentro  de  los distintos niveles de  complejidad   de   los   servicios   contemplados  en  el  Plan  Obligatorio  de  Salud.   

El Gobierno Nacional reglamentará dentro de  los  seis  meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de  competencia  necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos  de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud.   

Dése  un  período de transición de un (1)  año  para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo  para que se ajusten a este porcentaje.   

Parágrafo. Las EPS  del   Régimen   Contributivo  garantizarán  la  inclusión  en  sus  redes  de  Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público.”   

La  constitucionalidad  de  la totalidad del  artículo  citado  fue demandada en acción pública de inconstitucionalidad por  un  ciudadano,  actuando  además  en  representación  de  Saludcoop  EPS,  con  fundamento en los siguientes cargos:   

“1.   El  artículo  15  de  la  Ley  es  inconstitucional    porque    conlleva    una    restricción    irrazonable   y  desproporcionada  de  la  libertad  de  empresa  y de la libertad de competencia  económica  (Art.  333  y  334  C. P.), en perjuicio no sólo de los actores del  mercado  sino  de  los  propios  usuarios  del  servicio  de salud. A juicio del  demandante,  se  trata  de una medida que por un lado implica un alto sacrificio  de   las   libertades  económicas  de  las  entidades  promotoras  y  una  alta  afectación  de  los derechos de los usuarios del sistema, mientras que por otra  parte  solo  satisface levemente las finalidades que persigue, cuales son evitar  el  abuso  de  la  posición  dominante  de las EPS, garantizar eficiencia en la  prestación  de  los servicios de salud y solventar la crisis de la red pública  hospitalaria  a  las cuales supuestamente apunta la disposición acusada. Razón  por   la   cual   no  cumple  los  subprincipios  de  adecuación,  necesidad  y  proporcionalidad  en  sentido  estricto  que  debe satisfacer una medida de esta  naturaleza y deviene en contraria a la Constitución.   

2.   El   artículo   15   demandado   es  inconstitucional  porque  desconoce  los  derechos  a  la salud y a la seguridad  social,  particularmente  en  lo  referido  a  los  principios  de  eficiencia y  universalidad,  en  concordancia  con  el derecho a la autonomía personal (Art.  16,  48  y  49  C.  P.). El desconocimiento del principio de eficiencia tendría  lugar  porque,  según el demandante, la limitación de la integración vertical  introduce  mayores costos y complejidad al sistema, lo cual a su vez redundaría  en  un  encarecimiento  en  la  prestación  de  los  servicios  de  salud y una  disminución  de la calidad de aquellos que actualmente se prestan. El principio  de      universalidad      resultaría      afectado     porque     –siempre   según  el  demandante-  la  limitación   de   la  integración  vertical,  castiga  a  las  EPS  eficientes  económicamente  y  le  impide captar un mayor número de afiliados. Finalmente,  el  derecho  a  la autonomía individual de los usuarios y su derecho a la salud  resulta   menoscabado  al  impedírseles  elegir  libremente  las  instituciones  prestadoras  y  al  quedar  expuestos  a  un esquema de prestación del servicio  público de salud ineficiente y con menos recursos.   

3.  El actor sostiene que el artículo 15 de  la  Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legítima desde una doble  perspectiva:  en  primer  lugar,  debido a la restricción impuesta a las EPS de  contratar  el  gasto  en  salud con sus propias IPS, la cual va aparejada con la  obligación   de  contratar  con  las  instituciones  prestadoras  de  salud  de  carácter  público;  en  segundo lugar, porque sólo se da el plazo de una año  para  que  aquellas  EPS  que actualmente sobrepasan el 30% de contratación del  gasto  de  salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulación.  Afirma  que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones  empresariales,  encaminadas  al  desarrollo e implementación de la integración  vertical   en  aras  a  lograr  la  eficiencia,  de  allí  que  “Cuando  se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza  legítima),  no  pueden  existir  cambios  abruptos  en  las reglas de juego. Un  cambio   sustancial   requiere  ir  acompañado  de  otros  mecanismos  como  la  gradualidad  o  períodos de transición”. Agrega que  el  término  de  un  año  no  es  un plazo razonable para adaptarse a la nueva  situación.   En   tal   sentido,   “existe   alta  probabilidad  de  que  en  dicho  término  no se logre rediseñar el esquema de  prestación  de  servicios  son  atentar  contra  el  derecho  a la salud de los  afiliados al sistema”.   

5.  El  parágrafo  del  artículo  15  es  inconstitucional  porque  desconoce  el  principio  de reserva de ley (Art. 150,  189-  11 y 333 CP), en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art.  1º  CP ), el debido proceso (art. 29 CP) y el principio de legalidad (Art. 29 y  84  CP).  Asegura  el  demandante  que  no  es  claro como las EPS satisfacen el  requisito  de garantizar “la inclusión en sus redes  de   Instituciones   Prestadoras  de  Salud  de  carácter  público”,  estima  por  lo  tanto  que  la  norma  limita  las libertades  económicas   pero   adolece  de  vaguedad  e  imprecisión,  lo  cual  comporta  violación  de  los artículos 1, 29, 84 y 333 de la Constitución, en la medida  en  que  no  se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS. La falta de  precisión  legal  acarrea  una  vulneración  de  los principios de legalidad y  debido  proceso,  de  suerte  que  la  concreción  de  los  requisitos  para el  ejercicio  de  la libertad de empresa no está en cabeza del legislador, como lo  demanda   el  artículo  333  Superior,  pudiendo  la  administración  fijarlos  libremente.   

Vale  la  pena destacar que, en el curso del  trámite  de  la  acción  pública,  Saludcoop  EPS  presentó  igualmente  una  intervención  ciudadana, e igualmente el ciudadano remitió otros escritos a la  Corte,  precisando  algunos  aspectos  de  su  demanda.  En  otras  palabras, el  pronunciamiento  de  la  Corte  en  sede  de  control abstracto de las leyes fue  promovido por la entidad accionante en el presente asunto.   

A efectos de resolver los anteriores cargos,  la  Corte adelantó algunas consideraciones en relación con (i) el derecho a la  salud  en el ordenamiento constitucional colombiano; (ii) el principio de Estado  social  de  derecho, la intervención del Estado en la economía y el alcance de  las  libertades  económicas en materia de servicios públicos, especialmente en  materia  del  servicio  público  de  la  atención  en salud; (iii) examinó el  contenido   y   alcance   la   norma   acusada;   (iv)   adelantó  un  test  de  proporcionalidad  entre  la  medida legal y la libertad de empresa; (v) examinó  la  supuesta  inconstitucionalidad  del  inciso  primero  del  artículo  15 por  desconocer  los  derechos a la salud y a la seguridad social, particularmente en  lo  referido a los principios de eficiencia y universalidad, en concordancia con  el  derecho  a  la  autonomía personal; (vi) adelantó un examen de los incisos  primero  y  tercero  del  artículo  15  de  la Ley 1122 de 2007 por la supuesta  vulneración   del   principio   de   confianza  legítima;  (vii)  analizó  la  constitucionalidad  del  inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007;  y  finalmente (viii) examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo  15 de la Ley 1122 de 2007.   

Ahora bien, una lectura integral del texto de  la  sentencia  C- 1041 de 2007 apunta a señalar que el legislador se encontraba  legitimado  para  intervenir  en  el derecho a la libre competencia, mediante el  establecimiento  de  un  límite  racional  y  proporcional  al  fenómeno de la  integración  vertical  entre las EPS y sus propias IPS. Lo anterior por cuanto,  con  la  medida  se  buscaba  (i)  ante todo, mejorar la calidad del servicio de  salud  en Colombia, evitando y controlando abusos de posición dominante que las  EPS  pudiesen  realizar  en el futuro, o realizan, en el mercado y (ii) ayudar a  superar  la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia,  en  cuanto  a  que  la integración vertical dificulta, o evita si se quiere, la  contratación    de    servicios    de    las    EPS   con   la   red   pública  hospitalaria.   

En cuanto al tema del porcentaje del 30%, en  tanto  que  límite  a la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS,  en  punto  al  derecho  que tienen los usuarios para seleccionar el prestador de  sus servicios, la Corte señaló lo siguiente:   

“La   libertad  de  escogencia  de  los  afiliados,  además  de  ser  una  garantía  conexa  al  derecho  de  acceso  a  prestaciones  en  materia  de  salud,  guarda  estrecha relación con el derecho  fundamental  de  la  dignidad humana, dentro de cuyo haz de conductas protegidas  se  encuentra  la  autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo  afectan,   entre   las  que  se  cuentan  la  escogencia  de  las  instituciones  prestadoras  de  servicios  de  salud;  al  igual  que  con  el derecho al libre  desarrollo  de  la personalidad, entendido como derecho de libertad in nuce, que  protege  ámbitos  de  la  autonomía  individual  no protegidos por derechos de  libertad específicos.   

Esta  libertad  está  reconocida  por  el  artículo  159.4  de  la Ley 100 de 1993, como una garantía de los afiliados, y  dentro  de  las  finalidades  perseguidas  por la reforma al marco normativo del  sistema  general  de  seguridad  social  en  salud estaba la de crear mecanismos  idóneos        para        su       garantía1,  así  el artículo 25 de la  Ley  1122  de 2007 confía al Ministerio de la protección social la definición  de  los  mecanismos  para  que las EPS de los diferentes regímenes garanticen a  los  afiliados  la  posibilidad  de escoger entre las diferentes opciones de IPS  existentes  en  la  red  ofrecida  por la aseguradora en su área de influencia.  Adicionalmente  el  parágrafo  del  mismo artículo señala que el usuario cuya  libertad  de  escogencia  sea  menoscabada  o  al  cual  se  le  haya  prometido  falsamente  obtener  servicios  de  una  determinada  red  de  prestadores puede  cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta.   

En  ciertos  casos  la  limitación  de  la  integración  vertical  y  de  la  posición  dominante  de las EPS, mediante la  restricción  del  monto  de  contratación  de  los gastos de salud con las IPS  propias,  puede  conducir  a una limitación de la libertad de escogencia de los  afiliados,  pues  éstos  no podrían elegir para la prestación de servicios de  salud  IPS  propiedad  de  la EPS a la cual están afiliados, cuando entre estas  entidades  se  hubiera  alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor  de  los gastos de salud legalmente permitido. Lo anterior evidencia una tensión  entre   las   finalidades   constitucionalmente   legítimas   que  persigue  la  disposición  acusada  por  una  parte, y el derecho de acceso a prestaciones en  materia  de  salud,  la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad  de  los usuarios del sistema, garantizados mediante la libertad de escogencia de  las instituciones prestadoras.   

Se  trata, sin embargo, de una tensión que  no   acarrea  como  consecuencia  la  inconstitucionalidad  de  la  disposición  acusada,  pues  puede  ser solucionada mediante una interpretación condicionada  del  inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Por tal razón este  enunciado   normativo   será  declarado  exequible  en  el  entendido  que  las  limitación  a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus  propias  IPS  más del 30% del valor del gasto en salud, no debe impedir que los  afiliados  y  beneficiarios  de  una determinada EPS, escojan libremente recibir  los  servicios  médicos  prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales  servicios le sean efectivamente suministrados.   

Ahora  bien,  el  anterior  condicionamiento  no  debe entenderse en el sentido que las EPS pueden  superar  el  límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con  sus  propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado, pues de  ser    así    la    disposición   acusada   quedaría   sin   ningún   efecto  práctico,   sino   en  el  sentido  que  el  limite  legalmente  establecido  a  la contratación de los gastos en salud para efectos  de  restringir  la  integración  vertical  entre EPS e IPS propias no puede ser  alegado  por  las  primeras  como  un  pretexto para obstaculizar la libertad de  escogencia de los afiliados.   

Adicionalmente para que el condicionamiento  introducido  cumpla  la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los  afiliados  considera  esta  Corporación  que  el  Ministerio  de la protección  social  debe  regular la materia, tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122  de  2007,  de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y  especialmente  en  cada  oportunidad  en que les sea prescrito un procedimiento,  una  actividad,  una  intervención  o  en  general  cada  vez  que requieran un  servicio  en salud, diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por  la  aseguradora  en su área de influencia (negrillas y  subrayados agregados).   

Queda entonces claro que, de manera alguna la  Corte  entendió  que  las  EPS  podían  superar el porcentaje legal del 30% de  integración  vertical con sus propias IPS. Entender lo contrario significaría,  como  lo  indica la Corte, dejar sin efectos prácticos la limitante legal. Otro  tanto  sucede  con  el  tema  de  la  atención en urgencias. En efecto, el juez  constitucional consideró lo siguiente:   

Por otra parte, considera esta Corporación  que  la  limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco  puede  afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS, pues de ser así  no  sólo  se  afectaría  el derecho a la atención de la salud de los usuarios  del  sistema,  sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales  tales  como  la  vida,  el  mínimo  vital,  la  dignidad humana o la integridad  personal  del  afiliado.  En  efecto,  por  sus características la atención de  urgencia2  implica  la pronta provisión de servicios en salud los cuales no  pueden   ser   diferidos   por   las   instituciones  prestadoras  bajo  ninguna  circunstancia.  En  consecuencia,  también  se  condicionará  la  disposición  acusada  en  el  sentido  que  en  todo  caso se deberán atender los eventos de  urgencia.   

Por  otra  parte, en cuanto al plazo con que  cuentan  las  EPS para ajustarse su integración vertical con sus propias IPS al  límite legal del 30%, estimó la Corte lo siguiente:   

“Finalmente,  el  Legislador  previó  un  plazo  para  que  las  EPS  se  adaptaran  a  la nueva regulación que limita la  integración  vertical,  por lo que expresamente se contempló la gradualidad en  la  transición  al  nuevo  régimen y en esa medida el cambio introducido a las  reglas  de  juego  previamente existentes no fue abrupto, pues el inciso tercero  de  la  disposición demandada establece un período de transición para que las  entidades  promotoras  se  ajusten  a  los nuevos límites legales en materia de  contratación de los gastos de salud con sus IPS propias.   

Ahora bien, el demandante alega que en todo  caso  el  término  de un año establecido en el inciso tercero del artículo 15  de  la  Ley  1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva  regulación,  lo  que acarrearía la inconstitucionalidad de la limitación a la  integración  vertical.  Para  resolver  este  cargo es importante determinar su  alcance,  pues a juicio de la Sala esta acusación se dirige contra la duración  del   periodo  de  transición  previsto  por  el  Legislador  y  no  contra  la  limitación  de  la contratación de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS  propias,  medida  que  como  se  ha  sostenido  previamente  es  ajustada  a  la  Constitución.   

Al  respecto cabe señalar que en principio  el  plazo de un año parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con  la  medida  introduzcan  los ajustes en materia de contratación exigidos por el  enunciado  normativo  demandado,  sin  embargo,  algunos  de  los intervinientes  –como   por   ejemplo  SALUDCOOP-   aseguran   que  actualmente  algunas  EPS  superan  ampliamente  el  porcentaje  legalmente  señalado,  de  manera que el término reconocido por la  ley  sería insuficiente en aras de garantizar una adecuada atención en materia  de   salud   a   sus   afiliados,   mientras   diseñan   un  nuevo  esquema  de  contratación.   

Por  otra  parte,  como  se  anotó  en  un  acápite  precedente  de esta decisión, la disposición demandada exige para su  efectiva   aplicación   que   previamente  sea  establecido  el  porcentaje  de  contratación  de  los  gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”, lo  cual,  por  una parte, requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión  contenida  en  el  inciso  primero de la disposición demandada, al igual que el  sentido  de  la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración  vertical,  a saber la prohibición de la contratación de más del 30% del valor  del  gasto en salud. En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la  Ley  1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud, como órgano  encargado  de  hacer cumplir esta disposición, en virtud de sus atribuciones en  materia  de  inspección,  vigilancia  y  control previamente establezca que una  entidad  promotora  vulnera  el limite señalado por la Ley para que esta inicie  el  proceso  de  ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales.   

Considera entonces esta Corporación que el  plazo  de  un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122  de  2007  no  puede  contarse  de  manera automática, a partir de la entrada en  vigor  del  precepto  en  cuestión, sino que requiere que se surta una serie de  actuaciones  para  que  dicho  término  cumpla  la  finalidad  de  permitir  la  gradualidad  en  la transición entre regímenes legislativos. Por tal razón se  condicionará  su  constitucionalidad  al  entendido  que  el  plazo  de un año  comienza  a  contarse  a partir del momento en el que, con base en los criterios  objetivos  que  determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para  definir  que  se  entiende  por  contratar  con sus propias IPS más del 30% del  valor  del  gasto  en  salud,  la  entidad  de  control  le  notifique  a la EPS  respectiva  que  debe  ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente  establecido.   

Finalmente,  en  cuanto  a  las  labores que  debía  desarrollar  la  Superintendencia  Nacional de Salud en relación con la  aplicación  del  artículo  15  de  la  Ley  1122 de 2007, la Corte señaló lo  siguiente:   

El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace  referencia    tanto    al    grado   de   integración   vertical   –al establecer un limite al porcentaje  de  los gastos de contratación entre EPS e IPS- como a la forma de integración  pues  utiliza  el  criterio de propiedad para determinar la forma de control que  han  de  tener  las  EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción  legal.  En  esa  medida  la  disposición  demandada  emplea  expresiones y hace  alusión   a   conceptos  que  requieren  ser  precisados  para  efectos  de  su  aplicación  tales  como  “con  sus  propias  IPS”, contratación y gasto en  salud,  labor  que  en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a  la  Superintendencia de salud en virtud de las facultades que le otorga la misma  Ley  1122 a las cuales se hará alusión más adelante, no obstante para efectos  del  examen  de  constitucionalidad  del  precepto  acusado,  a  juicio  de esta  Corporación  la  medida  introducida  para  efectos  de limitar la integración  vertical  debe  ser  entendida en sentido amplio, es decir como una prohibición  de  toda  forma  negocial  que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS  para la provisión de prestaciones en materia de salud.   

Con  base en las anteriores consideraciones,  la Corte Constitucional resolvió lo siguiente:   

“Primero.-     Declarar     exequible,  por  los cargos analizados, el  artículo  15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de  contratar  directamente  o  a  través  de terceros con sus propias IPS, no debe  impedir  que  los  afiliados  y  beneficiarios  de  una determinada EPS, escojan  libremente  recibir  los  servicios  médicos  prestados  por las IPS propias de  dicha  EPS  y  que  tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo  caso, se atenderán los eventos de urgencia.   

Segundo.- Declarar  exequible  el inciso tercero  del  artículo  15  de  la  Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo  comienza  a  contarse  a partir del momento en el que, con base en los criterios  objetivos  que  determine  previamente  la  Superintendencia  Nacional de Salud,  ésta  le  notifique  a  la  EPS  respectiva,  que  debe ajustar su integración  vertical al 30%.   

Ahora bien, un examen integral y atento de la  sentencia  C-  1041  de  2007  indica  que  (i)  el  sentido  del fallo apunta a  justificar  por completo la decisión del legislador en el sentido de limitar en  un  30%  el  fenómeno  de  la integración vertical entre las EPS y sus propias  IPS;  (ii) los condicionamientos fijados por la Corte no pueden entenderse en el  sentido  de exceptuar el cumplimiento del mencionado porcentaje, por cuanto ello  conduciría,  en  la práctica, a desconocer el texto de la ley, y de contera, a  incumplir  el fallo de constitucionalidad de la Corte; (iii) el plazo fijado por  la  Corte,  de  un  año,  para que la Superintendencia Nacional de Salud fije y  notifique  a  las  EPS,  mediante  criterios  objetivos qué debe entenderse por  “IPS   propias”,  debe  comprenderse  y  aplicarse  de  conformidad  con  la  realidad  que evidencia la  actuación  administrativa  desplegada  en  la  materia  por la Superintendencia  Nacional  de  Salud. En otras palabras, la orden de la Corte carece de eficacia,  si  la  mencionada entidad, al momento de proferirse el fallo, y en cumplimiento  de  lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, ya  había  cumplido,  en la practica, con lo dispuesto en la parte resolutiva de la  sentencia  C-  1041  de 2007. En efecto, carece de toda lógica, y atenta contra  los  principios constitucionales que orientan la función administrativa, que la  Superintendencia  Nacional  de  Salud  tenga  que  repetir  toda una actuación,  debidamente  realizada  en  cumplimiento de la ley, por el hecho de que la Corte  haya  ordenado  cumplir  con  una  tarea,  consistente  en  fijar unos criterios  objetivos,  la  cual  ya había sido previa y debidamente ejecutada, además con  pleno    conocimiento    del    ciudadano    en    acción   pública    de  inconstitucionalidad    y    posterior    accionante    en    sede   de   amparo  constitucional.   

4.  Procedencia excepcional de la acción de  tutela       contra       actos       administrativos.      Reiteración      de  jurisprudencia.   

De manera constante, la Corte ha considerado  en  relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo  para  la  protección  de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o  amenazados   por   mandamientos   consagrados   en   actos   emitidos   por   la  administración   que,  por  regla  general,  el  amparo  es  improcedente  para  controvertirlos,   por  cuanto  la  competencia  se  encuentra  radicada  en  la  jurisdicción  contencioso  administrativa.  Sin embargo, como excepción a esta  regla  la  acción de tutela procederá de manera transitoria o definitiva si se  constata,  en  el  primer caso, la existencia de un perjuicio irremediable; y en  el   segundo,   ante   la   falta   de  idoneidad  de  los  recursos  judiciales  existentes.   

Al  respecto,  el  juez  constitucional  ha  estimado  que deben concurrir unas especiales condiciones que harían procedente  el  amparo transitorio, como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente  una  amenaza  sobre  un derecho fundamental; (ii) que de ocurrir no exista forma  de  reparar  el daño producido al mismo; (iii) que su ocurrencia sea inminente;  (iv)  que  resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la  condición  de  amenaza  en  la  que se encuentra; y, (v) que la gravedad de los  hechos,  sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela  como   mecanismo  necesario  para  la  protección  inmediata  de  los  derechos  constitucionales            fundamentales3.   

Ahora  bien, entre los derechos susceptibles  de  amparo  mediante  este instrumento constitucional se encuentra el derecho al  debido  proceso  administrativo, entendido como “(i)  el  conjunto  complejo de condiciones que le impone la ley a la administración,  materializado  en  el  cumplimiento  de  una  secuencia de actos por parte de la  autoridad  administrativa  (ii)  que guardan relación directa o indirecta entre  sí,  y  (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y  legal.  El  objeto  de  esta  garantía  superior  es  (i)  asegurar el ordenado  funcionamiento   de   la   administración,  (ii)  la  validez  de  sus  propias  actuaciones,  (iii)  resguardar  el  derecho  a  la  seguridad  jurídica y a la  defensa      de      los      administrados.”4   

En ese orden de ideas, se puede concluir que  por  regla  general,  la  acción  de  tutela  es  improcedente  como  mecanismo  principal  para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados  o  vulnerados  con  ocasión  de  la  expedición de actos administrativos, como  quiera  que  existen  otros  mecanismos judiciales para su defensa. Sin embargo,  procederá  el  amparo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando  se  pretenda  evitar  la configuración de un perjuicio irremediable, caso en el  cual   el   juez   constitucional  podrá  suspender  la  aplicación  del  acto  administrativo,  mientras  se  surte el proceso respectivo ante la jurisdicción  de lo contencioso administrativo.   

5. Resolución del caso concreto.  

En  el  caso  concreto, la Sala de Revisión  considera  necesario  precisar  los  hechos  que  se  encuentran  probados en el  proceso,  para  luego  examinar si se ha presentado una vulneración o amenaza a  los derechos fundamentales de la entidad accionante.   

5.1.  Hechos debidamente probados dentro del  proceso de tutela.   

La Ley 1122 del 9 de  enero  de  2007  estableció  un límite del 30 % a la  contratación que pueden realizar las EPS con sus propias IPS.   

La  Superintendencia  Nacional  de  Salud,  mediante  comunicación  identificada  con  el NURC 4015-2-0029445, fechada  6 de noviembre de 2007, dirigida a  al  Representante  Legal  de  Saludcoop EPS, le informó que, en aplicación del  artículo  15  de  la  Ley  1122  de  2007,  debía remitirle la “relación  de  las  instituciones prestadoras de servicios de salud  propias”. Lo anterior, por cuanto:   

“Es  de  interés  de  este  órgano  de  Inspección,  Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran  las  Entidades  Promotoras  de  Salud,  toda  vez  que  en el inciso tercero del  artículo  15  de la ley 1122 de 2007, se estableció un período de transición  de  un  (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con  las IPS propias se ajusten a este porcentaje”.   

A  efectos  de  contestar  la  solicitud del  órgano de control, se precisa en la mencionada comunicación que   

“se entiende por IPS PROPIA aquellas que se  encuentran  en  las  situaciones  descritas  en  el artículo 260 del Código de  Comercio,  subrogado  por el artículo 26 de la ley 222 de 1995, “una sociedad  será  subordinada  o  controlada  cuando  su  poder  de  decisión se encuentre  sometido  a  la  voluntad  de  otra  u  otras  persona  que  serán  su matriz o  controlante,  bien  sea  directamente,  caso  en el cual aquélla se denominará  filial  o  con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en  cuyo caso se llamará subsidiaria”.   

Más  adelante,  en  el  mismo  texto  de la  comunicación, se hace la siguiente precisión:   

“Igualmente  se entiende por IPS propia la  que  reúna  las condiciones reguladas en el artículo 28 de la ley 222 de 1995,  que reza:   

ARTICULO  28.  GRUPO  EMPRESARIAL.  Habrá  grupo empresarial  cuando  además  del  vínculo  de  subordinación,  exista  entre las entidades  unidad de propósito y dirección.   

Se entenderá que existe unidad de propósito  y  dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan  la  consecución  de  un  objetivo  determinado  por  la matriz o controlante en  virtud  de  la  dirección  que  ejerce  sobre  el  conjunto,  sin perjuicio del  desarrollo  individual  del  objeto  social,  o  actividad de cada una de ellas.   

Corresponderá  a  la  Superintendencia  de  Sociedades,  o  en  su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia  del  grupo  empresarial  cuando  exista  discrepancia sobre los supuestos que lo  originan.   

Finaliza  la  comunicación  precisando  que  “se  debe  determinar  que  el  significado  de IPS  PROPIAS  alude  a  la  situación  de la sociedad IPS, frente a la EPS ya sea en  razón  a que ostente la calidad subordinada, o bien, porque exista vinculación  a  un  grupo  empresarial, de conformidad con las nociones expuestas”.   

Constata   entonces   la   Sala   que   la  Superintendencia  Nacional  de  Salud, ante la ausencia de definición legal del  término  “IPS propias”,  y  por  supuesto con antelación al fallo de control de constitucionalidad de la  Corte  (sentencia  C-  1041  de  2007),  a  efectos  de  ejercer  sus labores de  inspección  y  vigilancia,  y  además  con  el  fin  de  dar cumplimiento a lo  dispuesto  en  el  artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, consideró que se podía  operar  un  reenvío hacia las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley  222  de  1995,  atinentes  a  la  figura  del “grupo  empresarial”.   

El  día  19  de  noviembre   de   2007,   Saludcoop   EPS  radicó  la  información  solicitada “de acuerdo con cada uno de  los    parámetros    indicados    por    el    ente    de   control”.   

La  Corte Constitucional, mediante sentencia  C-   1041  del  4  de  diciembre  de  2007,  declaró  exequible  el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, bajo  los siguientes condicionamientos:   

“Primero.-     Declarar     exequible,  por  los cargos analizados, el  artículo  15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de  contratar  directamente  o  a  través  de terceros con sus propias IPS, no debe  impedir  que  los  afiliados  y  beneficiarios  de  una determinada EPS, escojan  libremente  recibir  los  servicios  médicos  prestados  por las IPS propias de  dicha  EPS  y  que  tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo  caso, se atenderán los eventos de urgencia.   

Segundo.- Declarar  exequible  el inciso tercero  del  artículo  15  de  la  Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo  comienza  a  contarse  a partir del momento en el que, con base en los criterios  objetivos  que  determine  previamente  la  Superintendencia  Nacional de Salud,  ésta  le  notifique  a  la  EPS  respectiva,  que  debe ajustar su integración  vertical al 30%.   

Acto seguido, la Superintendencia Nacional de  Salud,    mediante   oficio   núm.   4015-2-000367540,   fechado   26  de  febrero  de  2008  y  remitido  al  representante legal de Saludcoop EPS, le indicó lo siguiente:   

“Como es de su conocimiento el artículo 15  de  la  Ley 1122 de 2007 establece que “Las Empresas  Promotoras  de  Salud  (EPS)  no  podrán contratar, directamente o a través de  terceros,  con  sus  propias  IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las  EPS   podrán   distribuir   este  gasto  en  las  proporciones  que  consideren  pertinentes  dentro  de  los  distintos  niveles de complejidad de los servicios  contemplados     en     el     Plan     Obligatorio     de     Salud.”.   

Así las cosas, mediante sentencia C- 1041 de  2007  la  Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo y dado  que  no  se  ha  conocido  el  texto  completo de la sentencia, las indicaciones  pertinentes  no  quedaron  consagradas  en  la  Circular  Externa  047 del 30 de  noviembre de 2007.   

Una  vez  se  divulgue  la  totalidad  de la  sentencia,  la Superintendencia Nacional de Salud impartirá las instrucciones a  que haya lugar”.   

Luego,  la  entidad  accionada  expidió  la  Circular   Externa   núm.  049  del  2  de  abril  de  2008,       dirigida       a      “Entidades,  sujetos  vigilados  y  usuarios  de la Superintendencia  Nacional  de Salud”, mediante la cual se modificó la  Circular  Externa  núm.  047 referente a instrucciones generales y remisión de  información  para  la inspección, vigilancia y control. Al respecto, afirma la  entidad  accionada  que  la “la Circular 049 de 2008  incorporó  los  lineamientos  señalados  en  la actuación identificada con el  NURC  4015-20029445  de  fecha  6  de  noviembre  de  2007,  en  el archivo tipo  152”.   

El  día 4 de junio  de   2008,  la  Superintendencia  Nacional  de  Salud  mediante  resolución  640  “Por la cual se ordena a  la  ENTIDAD  PROMOTORA  DE  SALUD  ORGANISMO  COOPERATIVO SALUDCOOP, ajustar los  porcentajes  de  contratación  de  gasto  en salud con sus IPS PROPIAS al monto  señalado   en   el   artículo   15   de   la   Ley  1122  de  2007”, resolvió lo siguiente:   

“ARTÍCULO  PRIMERO.  ORDENAR a la ENTIDAD  PROMOTORA  DE  SALUD  ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de  contratación  de  gasto  en  salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el  artículo  15  de  la  Ley  1122  de  2007  directamente y a través de su Grupo  Empresarial,  en  concordancia  con  la  Sentencia  C-  1041 de 2007 de la Corte  Constitucional.   

ARTÍCULO SEGUNDO. CONCEDER el término de un  año,  contado  a  partir  de la notificación del presente acto administrativo,  para  adoptar  las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos  por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 1041-07:   

“a) la medida introducida para efectos de  limitar  la  integración  vertical  debe  ser  entendida  en sentido amplio, es  decir,  como  una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de  voluntades  entre  EPS  e  IPS  para la provisión de prestaciones en materia de  salud.   

PARÁGRAFO.   Una  vez  vencido  el  plazo  establecido   en   el   presente   artículo  la  EPS  deberá  remitir  a  esta  Superintendencia  el  reporte de integración vertical de acuerdo con el formato  establecido  en  la  Circular  49 de 2008. En adelante deberá reportarse con la  estructura  y  periodicidad  en  el  archivo  tipo  152 de la citada circular”   

Al  respecto, resulta pertinente transcribir  los  siguientes  considerandos  vertidos  en  el  texto de la Resolución 640 de  2008:   

“4.   Que  mediante  comunicación   radicada  con  el  NURC  4015-2-0029445  en la fecha 19 de noviembre de 2007, se  obtuvo  por   parte  de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO  SALUDCOOP  en  adelante  SALUDCOOP, respuesta al citado requerimiento, indicando  como  porcentaje  de  contratación en salud con las IPS propias el 40.129481%.   

5.  Que  en concordancia con la información  solicitada   en   el  numeral  4  la  Superintendencia  revisó  el  reporte  de  accionistas  suministrado  por  CAFESALUD  ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. en el  archivo  tipo  23 con corte a 31 de marzo de 2008 observando que SALUDCOOP posee  el  79%  de las acciones de CAFESALUD y ésta a su vez contrata el 22.9% con sus  IPS  Propias. Ello quiere decir que SALUDCOOP contrata a través de CAFESALUD el  18.1% con sus IPS propias.   

6.   Que   sumados   los   porcentajes  de  contratación  con  las  IPS  Propias  establecidos  en  los  numerales 4 y 5 se  concluye  que  SALUDCOOP a través de la figura de Grupo Empresarial contrata en  salud con las IPS propias el 58.2204181 %.   

7. Que la Superintendencia Nacional de Salud  considera  que la contratación para los efectos del artículo 15 de la Ley 1122  de  2007  cualquier  acuerdo  de  voluntades  entre  las  EPS  y las IPS para la  prestación  de  servicios  de  salud  a  sus  afiliados  incluidos  en  el Plan  Obligatorio  de  Salud  del  régimen  contributivo  y subsidiado y gasto  en  salud como aquellas erogaciones  destinadas  a  la prestación de servicios de salud financiados con los recursos  provenientes  de  la  respectiva  Unidad  de Pago por Capitación y los recursos  recibidos   para   la   Promoción  y  Prevención  de  la  salud.  (negrillas y subrayados agregados).   

(…)  

“11.   Que   esta  Superintendencia,  de  conformidad  con  el  reporte  suministrado por la entidad a su cargo, encuentra  que  NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de  contratación  con  sus IPS PROPIAS y en consecuencia deberá corregir el exceso  de   los   límites   previstos   en   el   Artículo  15  de  la  Ley  1122  de  2007”   

Ahora  bien,  en  el texto de la Resolución  núm.   724   del  10  de  junio  de  2008,  contentiva  del  Plan Único de Cuentas, en la descripción de la  cuenta  6165  referente  a  “costos  de  ventas  y prestación de servicios de  administración  del  Régimen  de  Seguridad  Social en Salud”, se dispuso lo  siguiente:   

“6165.  ADMINISTRACIÓN  DEL  RÉGIMEN  DE  SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.   

(…)  

DINÁMICA  

      CRÉDITOS   

     

a. Por  el  valor  correspondiente  a  la constitución de las reservas  técnicas  con cargo a la cuenta 616565 – Seguridad Social en Salud – Régimen contributivo.     

      DÉBITOS.   

a.  Por el valor de las liberaciones que se  efectúen,  con  abono a la cuenta 416501 liberación de las reservas técnicas,  si  la  constitución corresponde a ejercicios anteriores, en caso contrario, se  abona  a la cuenta 616565 –  Seguridad  Social  en  Salud-  Régimen  contributivo,  registrando la subcuenta  correspondiente de acuerdo al tipo de servicio.   

El  8  de julio de  2008,  Saludcoop  interpuso  recurso  de  reposición  contra  la  resolución  640  de  2008,  insistiendo  en  que la definición del  concepto  “IPS PROPIAS”,  tiene  reserva  de ley, por cuanto está restringiendo derechos constitucionales  como  la libertad de empresa y la competencia económica. Explica igualmente que  la  Superintendencia  se  equivoca  al  equiparar  la noción de “IPS    PROPIAS”,   con   aquella   de  “grupos  empresariales”,  por   cuanto   “la  subordinación  y  el  control  societario  tienen que ver con el manejo empresarial, mientras que el derecho de  propiedad  hace  referencia  a un título real que se proyecta en una dimensión  diferente”,     y     además,    “la  remisión  a  normas  comerciales tampoco es válida, porque no  existen  sociedades  ni  grupos  empresariales  frente a entidades sin ánimo de  lucro”.   

Agrega  el  apoderado  de  Saludcoop que, la  información  que  entregó  a la Superintendencia en su momento, sólo tomó en  consideración  los  elementos  solicitados  por aquélla, a corte septiembre de  2007,  es  decir, antes de proferida la sentencia de la Corte Constitucional. De  allí que:   

“SALUDCOOP   EPS   (i)  nunca  tuvo  la  oportunidad  de  precisar  qué valor de la contratación era por la prestación  de  servicios  de  urgencias; (ii) ni qué valor de la contratación derivada de  la  libre  elección  del  usuario;  (iii)  tampoco pudo excluir la información  sobre   “IPS  PROPIAS”  que  fueron  debidamente  consideradas  como  tales.  Además,  la  Superintendencia  Nacional  de  Salud  no permitió una actuación  administrativa  para  explicar  (iv) por qué la contratación con entidades del  sector  solidario  (IPS  constituidas como corporaciones sin ánimo de lucro) no  podía  ser  tenida  en  cuenta  para efectos de la integración vertical. Si la  información  de SALUDCOOP EPS hubiere considerado estos criterios, habría sido  muy diferente.   

Más  adelante,  a  efectos  de precisar los  efectos  que comporta la interpretación realizada por la Superintendencia en lo  que    atañe    al   servicio   de   urgencias,   asegura   el   apoderado   lo  siguiente:   

“Al excluir los servicios de urgencias el  valor  de  la  contratación  de SALUDCOOP con sus IPS PROPIAS, durante el 2007,  fue  de  $  471.128.933.982 pesos, lo que equivale a un porcentaje del 36.35799%  del  gasto  en  salud. Es decir, al considerar el criterio de urgencias definido  por  la  Corte  Constitucional en la sentencia C- 1041 de 2007, el porcentaje de  contratación  de  SALUDCOOP  EPS con sus IPS PROPIAS no sería del 39.706% sino  del 36.3579%”.   

El  11 de agosto de  2008,  la Superintendencia Nacional de Salud profirió  la  resolución  núm. 01100,  mediante  la  cual  decidió  no  reponer  la  resolución  núm. 640 de 2008, e  indicar  que  el  término de transición de que trata el artículo 15 de la ley  1122  de  2007  “comienza a contarse a partir de la  notificación  de  la  Resolución  No. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se  surtió  mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a  lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007…”.   

En cuanto a la supuesta violación al derecho  al  debido  proceso,  la Superintendencia sostiene que mediante oficio del 19 de  noviembre  de 2007, Saludcoop le remitió la información solicitada referente a  su  integración  vertical.  Destaca  que,  en ese momento, la EPS no objetó ni  impugnó  los criterios fijados por la Superintendencia referentes a qué debía  entenderse  por el término “IPS PROPIAS”.  De  tal  suerte  que, antes de expedirse la resolución 640 de  2008  sí  se  adelantaron actuaciones administrativas, contrario a lo sostenido  por Saludcoop.   

Respecto  a  los  criterios  objetivos,  la  Superintendencia sostiene lo siguiente:   

“Indudablemente,   la  Superintendencia  Nacional  de  Salud,  había  fijado los criterios objetivos en la comunicación  radicada  con  el  NURC  4015.2.0029445  de  fecha 6 de  noviembre  de  2007, a los que hizo referencia la Corte  Constitucional,  en  la sentencia C- 1041 de 2007, en sus consideraciones, y que  en  suma,  expresó  la  ratificación  del  procedimiento  adelantado  por esta  entidad.  Así  mismo, precisó la necesidad de notificar a cada EPS el deber de  ajustar  su  integración  vertical  al  porcentaje  legalmente  establecido. Lo  anterior,  se  efectuó  a través de la Resolución No. 00640 de 2008, referida  previamente.  Igualmente  se  surtió  la  notificación  con lo dispuesto en su  artículo tercero   

Para  concluir, debe entenderse que durante  el  proceso  previo  al  citado  Acto  Administrativo,  las  actuaciones  de  la  Superintendencia  Nacional de Salud, no fueron secretas, pues como consta en los  antecedentes  de  este procedimiento, SALUDCOOP EPS, era parte indispensable del  mismo,  pues  se  reitera, hubiese sido imposible adoptar la decisión contenida  en  la  Resolución  No.  00640  de 2008, sin contar con la información que con  base  en  los  criterios  objetivos  fijados  por  esta superintendencia, la EPS  suministró”.   

Aunado  a  lo  anterior, la Superintendencia  insiste  en  que,  de  conformidad con la sentencia C- 1041 de 2007, los valores  referentes  a  la  atención  en urgencias y libre elección de la IPS no pueden  entenderse  como  excepciones  al  porcentaje  legal  del  30%  de  integración  vertical,  sino  que,  por  el  contrario, se deben entender incluidos dentro de  aquél.   

Finalmente,  cuanto a la información que la  ESP remitió a la entidad en 2007, ésta sostiene lo siguiente:   

“es  conveniente  resaltar,  que  para la  Superintendencia   Nacional   de   Salud,   además  es  claro,  que  la  información  que  reportó  SALUDCOOP  EPS  el  día  19  de  noviembre  de  2007,  es  cambiante y registró exclusivamente el momento en que  dicho  oficio  se  produjo, razón por la cual, esta Superintendencia al valorar  que   la  EPS  cumpla  el  30%  no  se  anclará  en  esa  respuesta” (negrillas y subrayados agregados).   

La    Superintendencia    expidió   con  posterioridad  la  resolución 1424 del 7 de octubre de  2008,  por medio de la cual se modifica la resolución  724,  contentiva  del  Plan  Único  de  Cuentas  para  las  EPS.  En materia de  integración vertical, dispone lo siguiente:   

“c)  Modificar en el catálogo de cuentas   

1125100201 UPC-RS  

264520  

Provisión Glosas  

864502  

Contratos con otras IPS Privadas  

961005  

Contratos con Red Propia  

ARTÍCULO  5º. Se  entiende  por  IPS  PROPIA  la situación de la sociedad IPS, frente a la EPS ya  sea  en  razón  a  que ostente la calidad de subordinada, o bien, porque exista  vinculación  a  un  grupo  empresarial,  de  conformidad  con  las nociones del  código de comercio.   

El  artículo  260 del Código de Comercio,  subrogado  por  el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad  será  subordinada  o  controlada  cuando  su  poder  de  decisión se encuentre  sometido  a  la  voluntad  de  otra  u  otras  personas  que  serán su matriz o  controlante,  bien  sea  directamente,  caso  en el cual aquélla se denominará  filial  o  con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en  cuyo caso se llamará subsidiaria.   

El artículo 261 subrogado por el artículo  27  de  la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de  las situaciones taxativas descritas.   

Es  de  precisar que, de conformidad con el  artículo  262  del  Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley  222  de  1995,  se  prohíbe  que  las sociedades subordinadas, tengan a ningún  título,  partes  de  interés,  cuotas  o  acciones  en  las sociedades que las  dirijan   o   controlen.   Serán  ineficaces  los  negocios  que  se  celebren,  contrariando lo dispuesto en este artículo.   

Igualmente,  se  entiende por IPS propia la  que  reúna  las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995,  que   reza:   “habrá   grupo  empresarial  cuando  además  del  vínculo  de  subordinación,  exista  entre  las entidades unidad de propósito y dirección.   

Se   entenderá   que  existe  unidad  de  propósito  y  dirección  cuando  la  existencia  y  actividades  de  todas las  entidades  persigan  la  consecución de un objetivo determinado por la matriz o  controlante  en  virtud  de  la  dirección  que  ejerce  sobre el conjunto, sin  perjuicio  del  desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una  de ellas(…)”   

El día 12 de marzo  de  2009,  mediante  oficio  NURC  4015-2-0029445,  la  Superintendencia  Nacional  de Salud procedió a realizar un nuevo requerimiento  a  Saludcoop,  “toda  vez  que  se encontró que la  información  suministrada  no  era  suficiente  de  acuerdo  con  la  solicitud  efectuada por esta entidad”.   

Mediante  comunicación  del  20   de   marzo  de  2009,  Saludcoop  EPS  remitió  respuesta  a la Superintendencia Nacional de Salud, informando que las  inversiones  en  sociedades  comerciales eran únicamente con once IPS y que han  realizado     inversiones    en    la    Sociedad    Clínica     Saludcoop  Facatativa.   

Finalmente, mediante Auto núm. 02741 del 20  de  marzo  de  2000,  la Entidad accionada decretó la práctica de una visita a  Saludcoop  EPS,  atinente a la verificación de aspectos técnicos, jurídicos y  financieros.   

5.2.     Resolución     del     caso  concreto.   

Como  se  ha explicado, en el presente caso,  Saludcoop  EPS  alega  que  la  Superintendencia  Nacional de Salud, mediante la  expedición  de  las resoluciones núm. 640 y 01100 de 2008, vulneró su derecho  al  debido  proceso  administrativo,  motivo  por  el  cual  solicita  que, como  mecanismo    transitorio,    se   ordene   inaplicar   los   mencionados   actos  administrativos,   hasta   que   la   justicia   contencioso  administrativa  se  pronuncie.   

En  pocas  palabras,  la  entidad accionante  alega  que  la  Superintendencia  Nacional  de  Salud desconoció lo decidido en  sentencia  C-  1041 de 2007, por cuanto, en su concepto, la Corte Constitucional  (i)  estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus  propias  IPS  no comprendía la atención de urgencias, ni tampoco el porcentaje  atinente  al  ejercicio  de  derecho  a  la  libre elección del usuario; y (ii)  acordó  un  plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje,  contado  a  partir  del  momento  en  que,  con  base en criterios objetivos, la  mencionada  Superintendencia  le  notificara  a  la  respectiva  EPS  que debía  ajustar  su  integración  al 30%. Los anteriores condicionamientos, en opinión  del  accionante,  no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto, no  ha  procedido  a  fijar  los  mencionados  criterios objetivos, e igualmente, ha  entendido  que  dentro  del  porcentaje  del 30% se deben integrar los gastos en  urgencias y los casos de libre selección del usuario.   

La Superintendencia Nacional de Salud, por su  parte,  considera  que  (i)  efectivamente  el  fallo  de la Corte afirma que el  límite  de  integración  vertical  del  30%  entre  las  EPS y sus propias IPS  comprende  la  atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar  libremente  su  IPS;  y  (ii)  contrario  a  lo sostenido por Saludcoop EPS, sí  fijó,   mediante   comunicación   identificada  con  el  NURC  4015-2-0029445,  fechada   6   de   noviembre  de  2007,  los  criterios  objetivos que permitan precisar el sentido y alcance  de   la  expresión  “sus  propias  IPS”,  remitiéndose  para  ello  al  artículo  260  del  Código de  Comercio,  motivo  por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho  al debido proceso administrativo.   

Considera  la Sala que le asiste la razón a  la entidad accionada, por las siguientes razones.   

A  lo  largo  de  esta  providencia  se  ha  explicado  que  la  Corte  en  sentencia  C-  1041 de 2007 declaró exequible el  artículo  15  de  la  Ley  1122 de 2007, mediante el cual se limita a un 30% la  contratación  directa,  o a través de terceros, de las EPS con sus propias IPS  del  gasto  en  salud.  Se explicó igualmente que los dos condicionamientos que  realizó  esta  Corporación,  no  pueden  ser entendidos como una autorización  para  superar  dicho  porcentaje, por cuanto, como se indicó en la parte motiva  del  fallo,  tal  comprensión  conduciría,  en  la  práctica, a sobrepasarlo,  desconociéndose  de  esta forma la previsión legal, al igual que lo decido por  el juez constitucional.   

No  obstante  lo anterior, considera la Sala  que,    en    casos   excepcionalísimos,  una  EPS  que se encuentre en el 30% de integración vertical con  sus  propias  EPS  deberá prestar la necesaria atención de urgencia a quien lo  requiera  y  no  pueda acudir, por la misma fuerza de las circunstancias, a otra  IPS.  En  efecto,  en  estas  situaciones  excepcionales prevalecen los derechos  fundamentales  a  la  vida  y  a  la  salud de los pacientes sobre la mencionada  limitante  legal.  Se  trata,  en pocas palabras, de evitar la ocurrencia de los  conocidos  como  “paseos  de  la muerte”.   En  otros  términos  se  alude  a  hipótesis  razonables  y  excepcitivas  de  régimen común, que deberán ser debidamente reguladas por el  Ministerio  de  la  Protección  Social y la Superintendencia Nacional de Salud,  precisamente  para  evitar  que,  por esta vía, se sobrepasen indebidamente las  previsiones legales.    

En  este  orden  de  ideas,  la  actuación  administrativa,  de  inspección y vigilancia adelantada por la Superintendencia  Nacional  de  Salud en relación con Saludcoop EPS, no puede ser calificada como  arbitraria,  y por ende, no se configura una vía de hecho amparable mediante la  acción de tutela.   

Por  otra  parte,  en cuanto a la acusación  según  la  cual  la  entidad accionada habría desconocido el derecho al debido  proceso  administrativo  de  Saludcoop, por cuanto actuó sin que previamente se  hubiera  precisado  qué se debía entender por “IPS  propias”,  estima  la Sala que tampoco es procedente  por  cuanto,  como  se  indicó,  con  base  en  el texto de la ley e incluso de  proferirse   el   fallo   de   control   de   constitucionalidad,  la  autoridad  administrativa  había  remitido  un  oficio  a  la  accionante,  fechado  6  de  noviembre       de       2007,       precisándole  el  sentido  y  alcance  del  mencionado concepto. Es  más,  como  se  explicó,  el  día  4  de  junio  de  2008,  la  Superintendencia Nacional de Salud mediante  resolución  640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD  PROMOTORA  DE  SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP, ajustar los porcentajes de  contratación  de  gasto  en  salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el  artículo  15  de  la  Ley  1122  de 2007”, resolvió  “CONCEDER  el término de  un  año,  contado  a  partir de la notificación del  presente  acto  administrativo,  para adoptar las medidas correctivas de acuerdo  con  los  términos  establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-  1041-07”.   

Frente  al  señalado  acto  administrativo,  Saludcoop  EPS  procedió  a  interponer  recurso  de  reposición,  el cual fue  decidido  mediante resolución núm. 01100,  mediante  la  cual decidió no reponer la resolución núm. 640 de  2008,  e  indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de  la  ley  1122  de 2007 “comienza a contarse a partir  de  la notificación de la Resolución No. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual  se  surtió  mediante  edicto,  que  se  desfijó el día 2 de julio de 2008, en  orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007”.   

Al  respecto,  observa  la  Corte  que  la  actuación  desplegada  por  la  entidad  accionada no desconoció el derecho al  debido  proceso  administrativo  de Saludcoop, por cuanto a lo largo de la misma  se  garantizó  el  ejercicio  del  derecho  de  defensa,  en  los términos del  artículo  29  Superior.  En  efecto, la accionante contó con la posibilidad de  aportar  y  controvertir  pruebas, e igualmente, interponer los recursos de ley.   

En  este  orden  de ideas, la Sala considera  improcedente  el  amparo  solicitado, por cuanto la Superintendencia Nacional de  Salud  no le desconoció el derecho al debido proceso administrativo a Saludcoop  EPS.   

VI. DECISIÓN.  

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE:  

Primero.     LEVANTAR    los términos para fallar.   

Segundo. CONFIRMAR  las  sentencias  de  amparo  proferidas  los  días  2  de  diciembre  de 2008 y 4 de febrero de 2009, por el  Juzgado  51  Penal  del  Circuito  de  Bogotá  y por la Sala Penal del Tribunal  Superior  de  Bogotá,  respectivamente,  en el proceso adelantado por Saludcoop  EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud.   

Tercero.  LÍBRENSE  las  comunicaciones  de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para  los efectos allí contemplados.   

Cópiese,  notifíquese,  insértese  en la  gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.   

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado Ponente  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Ausente con permiso  

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado   

MARTHA     VICTORIA    SÁCHICA    DE  MONCALEANO   

Secretaria  General   

    

1 En el  Informe  de  ponencia para segundo debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de  2006  Cámara,  040  de 2006 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso N° 562  del 23 de noviembre de 2006, se consigna:   

“Propuesta  para  el  desarrollo  de  la  prestación de servicios de salud   

“Con  el  fin de regular la prestación de  los servicios de salud el proyecto propone.   

“Garantizar a los  afiliados  la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de  IPS   existentes  en  la  red  ofrecida  por  la  aseguradora  en  su  área  de  influencia.   

“Cambiar  de aseguradora cuando el usuario  vea   menoscabado   su   derecho   a  la  libre  escogencia  de  IPS  o  que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una  determinada   red   de   prestadores   y   esta   no  sea  cierta”  (negrillas  añadidas).   

2  El  parágrafo  del  artículo  20  de la Ley 1122 de 2007 señala “Se garantiza a  todos  los  colombianos  la  atención inicial de urgencias en cualquier IPS del  país.  Las  EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la  población  pobre  no  cubierta por los subsidios a la demanda, no podrán negar  la  prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados, cuando  estén  causados  por  este  tipo  de servicios, aún sin que medie contrato. El  incumplimiento  de  esta  disposición, será sancionado por la Superintendencia  Nacional  de  Salud  con  multas,  por  una sola vez o sucesivas, hasta de 2.000  salarios  mínimos  legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa, y en caso  de  reincidencia  podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro  o certificado de la institución.”   

3  Ver  sentencias T-771 de 2004,  T-600 de 2002 y SU 086 de 1999.   

4  Ver  sentencia T- 214 de 2004.