T-538-15

           T-538-15             

Sentencia T-538/15    

PENSION DE   SOBREVIVIENTES DE HIJO FALLECIDO-Orden a Secretaría de Educación y a la   Fiduprevisora reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a madre de   causante vinculada al Magisterio    

ACCION DE   TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedencia   excepcional por afectación a los derechos a la vida digna y al mínimo vital    

PERJUICIO   IRREMEDIABLE-Criterios que determinan su configuración    

ACCION DE   TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reglas   jurisprudenciales para determinar procedencia excepcional    

La Corte excepcionalmente ha   admitido la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento   del derecho a la pensión de sobrevivientes, en aquellos casos en los que se   verifica que (i) su falta de reconocimiento y pago ha generado un alto grado de   afectación de los derechos fundamentales del accionante, en particular de su   derecho al mínimo vital; (ii) se ha desplegado cierta actividad administrativa o   judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos; y   (iii) aparece acreditado las razones por las cuales el medio de defensa judicial   ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata e integral de los   derechos fundamentales presuntamente afectados o, en su lugar, se está en   presencia de un perjuicio irremediable . En todo caso, cuando el amparo se   solicita por un sujeto de especial protección constitucional (persona de la   tercera edad, madre o padre cabeza de familia, persona inválida o en situación   de discapacidad), el juicio de procedencia de la acción de tutela debe hacerse   menos riguroso. A los requisitos previamente expuestos, la Corte ha   adicionado (iv) la necesidad de acreditar en el trámite de la acción de tutela   –por lo menos sumariamente– que se cumplen con los requisitos legales para   acceder a la prestación reclamada.    

PENSION DE   SOBREVIVIENTES EN EL REGIMEN PENSIONAL DEL MAGISTERIO-Normatividad aplicable    

PENSION DE   SOBREVIVIENTES-Requisitos    

REQUISITO DE   FIDELIDAD PARA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Declarado inexequible en sentencia   C-556 de 2009    

PENSION DE   SOBREVIVIENTES DE HIJO FALLECIDO-Reconocimiento y pago/PENSION DE   SOBREVIVIENTES DE HIJO FALLECIDO-Requisitos     

En el caso de los padres del   causante para que se reconozca la pensión de sobrevivientes es necesario (i) que   se acredite la relación filial y (ii) que exista dependencia económica.    

REQUISITO DE   FIDELIDAD PARA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Aplicación en el tiempo de   consecuencias jurídicas de la declaración de inexequibilidad    

Sin importar la fecha de la   muerte del afiliado, es claro que a ningún potencial beneficiario de la pensión   de sobrevivientes se le podrá exigir el cumplimiento del requisito de fidelidad,   conforme se infiere de los precedentes jurisprudenciales sobre la materia. De   ahí que, en virtud de lo previsto en el actual artículo 46 de la Ley 100 de   1993, cuando se pretende obtener el reconocimiento del derecho pensional   post-mortem de un afiliado, es necesario acreditar: (i) que el solicitante   cumple con los requisitos consagrados para ser beneficiario enumerados en el   artículo 47 de la aludida Ley 100 de 1993 y (ii) que el afiliado cotizó al menos   cincuenta semanas durante los tres años inmediatamente anteriores a su deceso.     

PENSION DE   SOBREVIVIENTES-Sentencia C-111/06 declaró inexequible la expresión “de forma   total y absoluta” en relación con la dependencia económica     

PENSION DE   SOBREVIVIENTES-Evolución normativa    

Referencia: Expediente T-4.899.506    

Asunto: Acción de tutela instaurada por la señora Dora   Alicia Ávila Romero en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio y la Secretaría de Educación de Cundinamarca, con vincula-ción de   Fiduprevisora S.A.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá   D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil quince (2015).    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria   Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y   subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En el   proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Segundo   Penal del Circuito de Bogotá DC y por la Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de la misma ciudad, correspondientes al trámite de la acción   de amparo constitucional impetrada por la señora Dora Alicia Ávila Romero en   contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la   Secretaría de Educación de Cundinamarca, con vinculación durante el proceso de   Fiduprevisora S.A.    

I.   ANTECEDENTES    

El 15 de   enero de 2015, la señora Dora Alicia Ávila Romero presentó acción de tutela en   contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la   Secretaría de Educación de Cundinamarca, con el fin de obtener el amparo de sus   derechos a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales consideró   vulnerados por la negativa de la entidad accionada de reconocerle, en calidad de   madre, la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su hija.    

1.1. Hechos    

Los   hechos que justifican el amparo se resumen en los siguientes términos:    

1.1.1.   La señora Zonia Yanira Parrado Ávila fue nombrada como docente de vinculación   nacional del Departamento de Cundinamarca desde el 15 de abril de 2005, a través   de la Resolución No. 1726 del 8 de abril del año en cita.    

1.1.2.   De acuerdo con dos declaraciones extra juicio allegadas como prueba al proceso[1],   se tiene que la citada señora Parrado Ávila vivió con sus padres hasta el 16 de   marzo de 2009, fecha en la cual se produjo su fallecimiento, nunca tuvo hijos,   ni relación marital o de hecho con otra persona. Por lo demás, en dichas   declaraciones también se manifiesta que los padres dependían económicamente de   su hija.    

1.1.3.   Por virtud de lo anterior, la accionante y su esposo solicitaron el 19 de abril   de 2011 a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, particularmente al Fondo   Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la   pensión post-mortem con ocasión del fallecimiento de su hija.    

1.1.4.   En respuesta a la citada solicitud, a través de la Resolución No. 000734 del 26   de junio de 2013[2],   la Secretaría de Educación de Cundinamarca señaló que la señora Parrado Ávila no   cumplía con el número mínimo de semanas cotizadas para acreditar el requisito de   fidelidad, pues sólo se certificaron 201 semanas desde su vinculación y se   requerían 410 para lograr el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que   cumplió los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento. Por tal motivo, no se   daban las condiciones para acceder al derecho reclamado.    

En   efecto, en criterio de la mencionada entidad, para otorgar una pensión de   sobrevivientes se deben cumplir los requisitos contenidos en el artículo 81 de   la Ley 812 de 2003[3],   el Decreto 3752 de 2003[4]  y los artículos 38 a 46 de la Ley 100 de 1993[5], modificada por la Ley 797 de 2003[6].   En suma, estima que las exigencias para el reconocimiento del derecho son: (i) “[q]ue   una persona haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente   anteriores a la fecha del fallecimiento”, aunado a la (ii) “fidelidad de   cotización con el sistema, que sea al menos del 20% del tiempo transcurrido   entre el momento en que [dicha persona] cumplió los 20 años de edad y la fecha   del fallecimiento”[7].    

1.1.5.   En contra la citada decisión, se presentó un recurso de reposición en el que se   alegó que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 fue declarado inexequible por   esta Corporación en la Sentencia C-1056 de 2003[8], y que los literales a) y b) del   artículo 12 de la ley en mención también fueron encontrados contrarios a la   Constitución en la Sentencia C-556 de 2009[9]. Por ello se argumentó que las reglas   aplicables para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes en el caso   concreto están previstas en el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de   1993[10],   sin que resulte aplicable el requisito de fidelidad de cotización al sistema.    

1.1.6.   Luego, por medio de la Resolución No. 001429 del 4 de agosto de 2014, la   Secretaría de Educación de Cundinamarca, en nombre del Fondo Nacional de   Prestaciones Sociales del Magisterio, confirmó la decisión recurrida[11]. Al respecto   expuso que la aludida Sentencia C-556 de 2009, en la cual se declararon   inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, fue   proferida el 9 de agosto de 2009, sin que se le otorga efecto retroactivo y sin   poder afectar las situaciones consolidadas con anterioridad a esa fecha. En   particular, señala que si la muerte del afiliado cotizante tuvo lugar antes del   momento en que se profirió el fallo en mención, se debe exigir el requisito de   fidelidad como supuesto para acceder al derecho pensional, como es el caso de la   afiliada Zonia Yanira Parrado Ávila, quien falleció el 16 de marzo de 2009.    

1.1.7.   Por último, se pone de presente que el amparo se plantea únicamente por la   señora Dora Alicia Ávila Romero, por cuanto su esposo y padre de Zonia Yanira   murió el 14 de septiembre de 2012[12].   Por lo demás, se manifiesta que la accionante tiene 60 años de edad[13]  y actualmente no cuenta con ingresos suficientes y estables para satisfacer sus   necesidades básicas, para lo cual se adjuntan certificados del RUAF y del SISBEN[14].   Finalmente, se alega que en su historia clínica consta el diagnóstico de un   tumor en los órganos digestivos, frente al cual debe recibir un tratamiento   médico específico, cuya prestación se ha visto interrumpido en varias ocasiones   por la falta de recursos para cubrir los gastos que de él se derivan.    

1.2.   Solicitud de amparo constitucional    

Con   fundamento en los citados hechos, la señora Dora Alicia Ávila Romero solicita el   amparo constitucional de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital,   para lo cual requiere que se ordene a la Secretaría de Educación de   Cundinamarca, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio, que se le reconozca y pague a su favor la pensión de sobrevivientes   originada por la muerte de su hija.    

1.3.   Contestación de las entidades accionadas y vinculadas al proceso de tutela    

1.3.1. Contestación de la Secretaría de Educación de Cundinamarca    

La   Secretaría de Educación de Cundinamarca manifestó que el Fondo Nacional de   Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una   cuenta especial de la Nación cuyos recursos son administrados por la   Fiduprevisora S.A., por lo que las prestaciones económicas a cargo del mismo son   reconocidas por las entidades territoriales a través de sus secretarías de   educación.    

En   cuanto al asunto sub-judice, considera que es acertada la decisión de   negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues para el momento en   que se produjo la muerte de la docente, se encontraba vigente el requisito de   fidelidad de cotización al sistema.    

1.3.2. Contestación de la Fiduprevisora S.A[15].    

La   Fiduprevisora S.A. solicitó que se declare improcedente el amparo propuesto, ya   que no se satisfacen los requisitos dispuestos por la jurisprudencia   constitucional para el otorgamiento excepcional de prestaciones económicas.    

II.   SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN    

2.1.   Primera instancia    

En   sentencia del 30 de enero de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de   Bogotá declaró improcedente el amparo invocado, al considerar que no se cumplen   con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Por lo demás, se   advierte que el procedimiento administrativo adelantado para obtener el   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes “fue resuelto bajo los   lineamientos legales”, por lo que cualquier controversia existente debe   plantearse ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral.    

2.2.   Impugnación    

La   accionante utilizó básicamente los mismos argumentos de la demanda para recurrir   la sentencia adversa a sus pretensiones.     

2.3.   Segunda instancia    

En   sentencia del 17 de marzo de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de   Distrito Judicial de Bogotá decidió confirmar el fallo del a quo, por   estimar que en el presente caso “no concurren situaciones excepcionales   lesivas de derechos fundamentales que permitan el reconocimiento excepcional de   la pensión de sobrevivientes por vía constitucional.” De esta manera, al   igual que el juez de primera instancia, se advierte a la accionante que tiene la   posibilidad de controvertir ante la Jurisdicción Laboral.    

III.   PRUEBAS    

3.1.   Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Dora Alicia Ávila Romero[16].    

3.2.   Copia de la historia clínica de la citada señora expedida por el Hospital San   Rafael de Caqueza E.S.E., en la cual consta el diagnóstico de un “tumor de   comportamiento incierto o desconocido de órganos digestivos”[17].    

3.3.   Copia de la certificación del SISBEN de la señora Ávila Romero expedido el 17 de   octubre de 2014 por Departamento Nacional de Planeación, en el cual se encuentra   que se le ha otorgado un puntaje de 29,68, con última fecha de actualización del   20 de febrero de 2012. Dicha calificación le permite ser beneficiaria de los   siguientes programas: (i) régimen subsidiado en salud; (ii) programa de   protección al Adulto Mayor Colombia Mayor; (iii) subsidio de vivienda rural;   (iv) subsidio integral de tierras y programa de oportunidades rurales; (v)   exención en el pago para la expedición del duplicado de la cédula de ciudadanía   y (vi) Beneficios Económicos Periódicos o BEPS[18].    

3.4.   Copia del Certificado Único de Afiliados a la Protección Social generado el 25   de noviembre de 2014, en el que consta que la señora Dora Alicia Ávila Romero   hace parte del régimen subsidiado de salud, que se encuentra inactiva en la   afiliación a pensiones, y que no cuenta con afiliación a riesgos laborales, a   compen-sación familiar, ni a cesantías. Adicionalmente se señala que por el   momento no recibe ninguna pensión[19].    

3.5.   Copia del Registro Civil de Defunción del señor Carlos Parrado Martínez, en el   cual se establece que falleció el 14 de septiembre de 2012[20].    

3.6.   Copias de las actas de declaración extra juicio realizadas en la Notaría Única   del Círculo de Caqueza (Cundinamarca), por las señoras Gladys Nidia Castillo[21]  y Dora Alicia Ávila Romero (accionante). En ambas se pretende dejar constancia   de los siguientes hechos[22]:    

(i)              Que la señora Dora Alicia Ávila Romero   estuvo casada con el señor Carlos Parrado Martínez y que como consecuencia de   dicho matrimonio nacieron cuatro hijos, dentro de los que se encuentra la señora   Zonia Yanira Parrado Ávila.    

(ii)           Que esta última convivió con sus   padres durante toda su vida y era quien respondía económicamente por ellos.    

(iii)         Que la señora Parrado Ávila no   contrajo matrimonio, ni convivía en unión marital de hecho, así como tampoco   tuvo hijos.    

3.7.   Copia de la Resolución No. 000734 del 26 de junio de 2013 proferida por la   Secretaría de Educación de Cundinamarca, en nombre y representación del Fondo   Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual se negó el   reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada por los padres   de la docente Zonia Yanira Parrado Ávila, quien falleció el 16 de marzo de 2009.   En este acto se determina que para otorgar una pensión de sobrevivientes se   deben cumplir los siguientes requisitos: (i) “[q]ue una persona haya cotizado   50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha del   fallecimiento” y que tenga una (ii) “fidelidad de cotización con el   sistema, que sea al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en   que [dicha persona] cumplió los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento”.   En el asunto sub-judice, se negó la pensión pues la docente sólo había   cotizado 201 semanas y se requerían 410 para cumplir con el requisito de   fidelidad[23].    

3.8.   Copia de la Resolución No. 001429 del 4 de agosto de 2014, en la que se confirmó   lo dispuesto en el acto administrativo del 26 de junio de 2013, al estimar que   la Sentencia C-556 de 2009 que declaró inexequibles los literales a) y b) del   artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no producía efectos respecto de los hechos   acontecidos con anterioridad al momento en que fue proferida (esto es, el 9 de   agosto de 2009), como ocurre en el caso de la señora Zonia Yanira Parrado Ávila   quien falleció el 16 de marzo del año en cita, momento para el cual se   encontraba vigente la exigencia de fidelidad de cotización al sistema[24].    

IV.   CONSIDERACIONES    

4.1.   Competencia    

Esta Sala es competente para revisar la   decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo   previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente   fue seleccionado por medio de Auto del 13 de mayo de 2015 proferido por la Sala de Selección número Cinco.    

4.2. Trámite en sede de revisión    

4.2.1. En Auto del 1 de junio de 2015, por intermedio de la   Secretaría General de esta Corporación, el Magistrado Sustanciador ofició a la   señora Dora Alicia Ávila Romero y a la Secretaría de Educación de Cundinamarca,   con el fin de precisar la información relacionada con los hechos del caso.    

4.2.2. En primer lugar, en cuanto a la señora Ávila Romero   se formularon las siguientes preguntas: (i) cómo está actualmente conformado su   grupo familiar; (ii) cuántas personas tiene a su cargo; (iii) cuáles son sus   ingresos y egresos mensuales con anterioridad y posterioridad a la muerte de su   hija; y (iv) cuáles bienes muebles e inmuebles son de su propiedad.    

En comunicación allegada el 10 de junio del año en curso, la   accionante informó que:    

“PUNTO UNO: Vivo en la casa con mis hijos,   WALTER PARRADO ÁVILA y CESAR PARRADO ÁVILA. Quienes lo que devengan lo invierten   en su formación profesional y gastos personales.    

PUNTO DOS: No tengo personas a cargo.    

PUNTO TRES: Con anterioridad al deceso de mi   hija: ZONIA YANIRA PARRADO ÁVILA vivía de su ayuda, ya que dependía   económicamente de ella en todo el sentido de la palabra, puesto que mi esposo,   CARLOS HUGO PARRADO MARTÍNEZ padecía de cáncer y no podía laborar, enfermedad   que le ocasionó su muerte. Después del fallecimiento de mi hija, trabajo por   medio tiempo donde la señora MARY NELCY ARDILA RIVEROS, lo hago unos tres o   cuatro días a la semana. Por ello ganó cuarenta mil pesos semanales. Es decir   diez mil pesos por cada jornada de trabajo, cuando puedo trabajar, ya que   actualmente mi salud está en declive y estoy programada para una cirugía, la   cual no ha realizado por problemas de corazón.    

PUNTO CUATRO: Mi difunto esposo nos dejó una   casa en obra negra donde vivimos, pues no la he terminado, ya que como dije mis   hijos se están haciendo profesionales y lo poco que ganan les alcanza a duras   penas para eso. Es decir, de ese inmueble me corresponde el 50%.”    

4.2.3. En segundo lugar, en lo que respecta a la Secretaría   de Educación de Cundinamarca se solicitó informar: “si con ocasión del   derecho pensional que se deriva del fallecimiento de la docente Zonia Yanira   Parrado Ávila se ha presentado alguna otra solicitud de reconocimiento,   adicional a la realizada por sus padres el 19 de abril de 2011.” Sobre el   particular, en comunicación del 1 de julio del 2015, se señaló que la única   solicitud radicada corresponde a la de los padres de la docente.    

4.3. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de   resolución    

4.3.1. La docente Zonia Yanira Parrado Ávila falleció el 16   de marzo de 2009, razón por la cual sus padres (el señor Carlos Hugo Parrado   Martínez y la señora Dora Alicia Ávila Romero) solicitaron a la Secretaría de   Educación de Cundina-marca el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.   Dicha petición fue negada a través de la Resolución No. 000734 del 26 de junio   de 2013, por no haberse acreditado el requisito de fidelidad. Esta decisión fue   confirmada por medio de la Resolución No. 001429 del 4 de agosto de 2014, al   estimar que la sentencia que retiró del ordenamiento jurídico el citado   requisito no puede aplicarse de forma retroactiva respecto de situaciones   consolidadas con anterioridad a su expedición.    

Con fundamento en lo anterior, la señora Dora Alicia Ávila   Romero –madre de la docente fallecida y solicitante de la pensión de   sobrevivientes– interpuso la presente acción de tutela para lograr el amparo de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital,   solicitando que se ordene a las entidades demandadas que le reconozcan el   derecho pensional reclamado y le paguen la mesada que le corresponde[25]. Según se   advierte en la demanda y se infiere de los distintos elementos de prueba, la   accionante es una mujer de 60 años con afectaciones graves a su salud y que no   cuenta con los ingresos suficientes ni estables para procurar su mínimo vital.    

4.3.2. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Corporación debe   determinar si la Secretaría de Educación de Cundinamarca, el Fondo Nacional de   Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A. vulneraron los   derechos a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Dora Alicia Ávila   Romero, por haberle negado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con   ocasión del fallecimiento de su hija, esto es, la docente Zonia Yanira Parrado   Ávila, al exigir la satisfacción del requisito de fidelidad, en tanto la muerte   de esta última tuvo lugar antes de que se declararan inexequibles los literales   a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a través de la   Sentencia C-556 de 2009.    

4.3.3. Con   miras a resolver el problema jurídico   planteado, este Tribunal analizará los siguientes temas: (i) la procedencia   excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos   pensionales; (ii) la normatividad aplicable para el otorgamiento de la pensión   de sobrevivientes en el caso de las personas vinculadas con el Magisterio y   (iii) la aplicación en el tiempo de las consecuencias jurídicas de la   declaración de inexequibilidad de los literales a) y b) del numeral 2 del   artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Con fundamento en lo anterior, (iv) se   resolverá el caso concreto.    

4.4.1.   Tal como lo ha expuesto esta Corporación en las Sentencias T-471 de 2014[26], T-596 de   2014[27]  y T-823 de 2014[28],   el artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de amparo   constitucional sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de   defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable[29].   Esto significa que la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario,   por virtud del cual “procede de manera excepcional para el   amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del   supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales   ordinarios para asegurar su protección”[30]. El   carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias   atribuido por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales,   lo cual se sustenta en el desarrollo de los principios de independencia y   autonomía de la actividad judicial.    

No obstante, aun existiendo otros   mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha   admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, cuando se acredita   que los mismos no son lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo   integral, o no son lo suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable.    

Así lo sostuvo la Corte, en la   Sentencia SU-961 de 1999[31],   al considerar que: “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si   las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la   interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales   características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas,   dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las   acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio   integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el   acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la   acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a   través de la vía ordinaria”. La segunda posibilidad es que las acciones comunes   no sean susceptibles de resolver el problema de forma idónea,   circunstancia en la cual es procedente conceder la tutela de manera directa,   como mecanismo de protección definitiva de los derechos fundamentales[32].    

En relación con   el primer supuesto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que   la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un   derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño   irreversible[33].   Este amparo es eminentemente temporal, como lo reconoce el artículo 10 del   Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “En el caso del inciso   anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá   vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice   para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.    

Para determinar la configuración   de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los   siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, es decir, que   está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser   urgentes; (iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, susceptible de   generar un daño transcendente en el haber jurídico de una persona; y (iv) exige   una respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los   derechos comprometidos[34]. En desarrollo de lo   expuesto, en la Sentencia T-747 de 2008[35],   se consideró que cuando el accionante pretende la protección transitoria de sus   derechos fundamentales a través de la acción de tutela, tiene la carga de   “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el   perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento   hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela.”     

En cuanto al segundo evento, se entiende que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento   jurídico para resolver un asunto no es idóneo, cuando, por  ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no   ofrece una solución integral frente al derecho comprometido. En este sentido,   esta Corporación ha dicho que: “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el   cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los   derechos sobre las consideraciones de índole formal[36]. La aptitud del medio de   defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta,   las características procesales del mecanismo, las circunstancias del   peticionario y el derecho fundamental involucrado”[37].    

Finalmente, reitera la Sala que en   atención a la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, esta   Corporación también ha establecido que la misma no está llamada a prosperar   cuando a través de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa   judicial[38].   Al respecto, la Corte ha señalado que: “no es propio de la acción de tutela el   [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o   especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los   diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a   las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente   definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la   persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus   derechos constitucionales fundamentales”[39].    

4.4.2. En lo   que respecta al reconocimiento de derechos pensionales por medio de la acción de   tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado que por regla general dicha   pretensión es improcedente debido a la existencia de otros mecanismos de defensa   judicial. No obstante, de manera excepcional se ha contemplado la   viabilidad del mecanismo tutelar para obtener el derecho a la pensión de   sobrevivientes, cuando por su falta de otorgamiento se ven afectados de manera   directa los derechos fundamentales de los beneficiarios del causante, puesto que   al faltar la persona que proveía la manutención del hogar, “aquellas personas   que dependían económicamente de éste, quedarían desprovistas de los recursos   necesarios para su congrua subsistencia”[40]. En estos casos, la   controversia que en principio podría ser resuelta según las reglas de   competencia por la jurisdicción ordinaria o por la jurisdicción de lo   contencioso administrativo, se torna en un conflicto constitucional[41].    

En este orden   de ideas, la Corte excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción de   tutela para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de   sobrevivientes, en aquellos casos en los que se verifica que (i) su falta de   reconocimiento y pago ha generado un alto grado de afectación de los   derechos fundamentales del accionante, en particular de su derecho al mínimo   vital; (ii) se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial por el   interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos; y (iii) aparece   acreditado las razones por las cuales el medio de defensa judicial ordinario es   ineficaz para lograr la protección inmediata e integral de los derechos   fundamentales presuntamente afectados o, en su lugar, se está en presencia de un   perjuicio irremediable[42].   En todo caso, cuando el amparo se solicita por un sujeto de especial protección   constitucional (persona de la tercera edad, madre o padre cabeza de familia,   persona inválida o en situación de discapacidad), el juicio de procedencia de la   acción de tutela debe hacerse menos riguroso[43].    

A los requisitos previamente   expuestos, la Corte ha adicionado (iv) la necesidad de acreditar en el trámite   de la acción de tutela –por lo menos sumariamente– que se cumplen con los   requisitos legales para acceder a la prestación reclamada. Sobre este punto se   ha dicho que:    

“El excepcional   reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido,   adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en   el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual la   entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o   simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en   aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el   cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se   encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá   reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un   considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.    

Como se observa de lo expuesto, en   virtud del principio de subsidiaridad, una vez se valora la situación fáctica   del accionante y se llega a la conclusión de que la acción de tutela es   procedente, ésta podrá otorgarse de forma definitiva o como mecanismo   transitorio. En criterio de esta Corporación, el amparo se concederá como   mecanismo principal de protección, en aquellos casos en que se acrediten los   requisitos mencionados, siempre que el medio de defensa judicial existente no   resulte idóneo o eficaz para resolver el litigio planteado, entre otras, porque   no brinda una protección integral e inmediata frente a la urgencia requerida[45]. Para   tal efecto, como ya se dijo, es indispensable tener en cuenta las circunstancias   del caso y la condición de sujeto de especial protección que pueda tener la   persona que acuda en amparo constitucional, como ocurre, por ejemplo, con las   personas inválidas o en situación de discapacidad[46].     

Por el contrario, el amparo será   transitorio, cuando además de acreditar la afectación de un derecho fundamental   y la existencia de una actividad desplegada para obtener su debida protección,   se está ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, cuya valoración   resulta necesaria ante la eficacia del otro medio de defensa judicial, teniendo   en cuenta las circunstancias particulares del caso. En criterio de la Corte, una   de dichas hipótesis se presenta cuando luego de revisar el acervo probatorio,   existe una discusión sobre la titularidad del derecho reclamado o quedan algunas   dudas sobre el cumplimiento de todos los requisitos para obtener el derecho a la   pretensión requerida, siempre que exista un considerable grado de certeza sobre   la procedencia de la solicitud. En estos casos se evaluará la satisfacción de   los requisitos establecidos por la jurisprudencia para sustentar la ocurrencia   de un perjuicio irremediable (inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad   de la acción) y se adoptará una decisión con efectos temporales, esto es,   mientras se define la controversia mediante los recursos judiciales ordinarios[47].    

4.5. De la normatividad aplicable al reconocimiento de la   pensión de sobrevivientes en el caso de las personas vinculadas al Magisterio    

4.5.1. Con la expedición de la Ley 812 de 2003[48],   los docentes cuya vinculación se realice a partir de su entrada en vigencia   estarán sujetos al Régimen General de Pensiones consagrado por la Ley 100 de   1993 y las demás normas que lo desarrollen[49].   De esta manera, se entiende que aquellos docentes vinculados con anterioridad al   26 de junio 2003, mantienen la aplicación del régimen pensional especial   reconocido para el Magisterio por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993[50].    

4.5.2. De conformidad con lo anterior, es preciso resaltar   que la docente Zonia Yanira Parrado Ávila fue nombrada como docente de   vinculación nacional del Departamento de Cundinamarca desde el 15 de abril de   2005, mediante la Resolución No, 1726 del 8 de abril del año en cita;   circunstancia por la cual el régimen aplicable para el reconocimiento de la   pensión de sobrevivientes ocasionado por su muerte es el previsto en el Régimen   General de Pensiones, actualmente dispuesto en los artículos 46 a 49 de la Ley   100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.    

4.5.3. Ante este panorama, las exigencias legales para   acceder a la prestación en comento, según lo dispuesto en el citado artículo 12   de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, son   las siguientes:    

“Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:    

1. Los miembros del grupo familiar del   pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,    

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado   al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta   semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al   fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:    

[a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor   de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo   transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del   fallecimiento;]    

[b) Muerte causada por accidente: si es mayor de   20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo   transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del   fallecimiento.]”    

Las condiciones señaladas en los literales a) y b) del   numeral 2 de la norma en cita, las cuales aparecen entre corchetes, fueron   identificadas por la doctrina y la jurisprudencia como el “requisito de   fidelidad”, siendo declaradas inexequibles en la Sentencia C-556 de 2009[51],   conforme se estudiará en el siguiente apartado. Así las cosas, el otorgamiento   del derecho a la pensión de sobrevivientes, en el caso del afiliado al sistema   que fallezca antes de obtener una pensión de vejez o invalidez por riesgo común,   depende en la actualidad únicamente de la demostración de un número de cincuenta   semanas cotizadas en los tres últimos años inmediatamente anteriores al   fallecimiento, sin perjuicio de los requisitos especiales que se imponen a cada   potencial beneficiario.    

4.5.4. Precisamente, en relación con este último punto, el   artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de   1993, dispone los miembros del grupo familiar que pueden exigir el derecho a la   pensión de sobrevivientes, consagrando las exigencias especiales que se deben   acreditar por cada uno de ellos. Al respecto, se establece que:    

“Son beneficiarios de la pensión de   sobrevivientes:    

a)  En forma vitalicia, el cónyuge o la   compañera o compañero permanente supérstite, siempre y cuando dicho   beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de   edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del   pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá   acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y   haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con   anterioridad a su muerte;      

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera   permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del   fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado   hijos con éste. La pensión temporal se pagara mientras el beneficiario viva y   tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá   cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si   tiene hijos con el causante aplicará el literal a).    

Si respecto de un pensionado hubiese un   compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y   derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del   presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al   tiempo de convivencia con el fallecido.    

En caso de convivencia simultánea en los últimos   cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una   compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la   pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia   simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de   hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo   correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido   con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años   antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la   cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;    

d)  A falta del cónyuge, compañero o   compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del   causante si dependían económicamente de éste, y    

e)  A falta de cónyuge, compañero o   compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los   hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.    

Parágrafo.- Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo   entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código   Civil”.    

4.5.5. Como se infiere de lo expuesto, en el caso de los   padres del causante, como ocurre en el asunto sub-examine, para que se   reconozca la pensión de sobrevivientes es necesario (i) que se acredite la   relación filial y (ii) que exista dependencia económica.    

4.5.5.1.  Frente al   primer requisito, el parágrafo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala que   para efectos de establecer la relación filial se debe acudir a lo establecido en   el Código Civil. De acuerdo con la Sentencia T-427 de 2003[52], la prueba   idónea de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas,   es la correspondiente copia del registro civil de nacimiento. Sin embargo,   existen otros mecanismos que el juez de tutela debe tener en cuenta a la hora de   analizar el cumplimiento de esta exigencia legal, por ejemplo, en la Sentencia           T-140 de 2013[53],   esta Corporación determinó que este requisito se encontraba satisfecho, pues el   fondo de pensiones demandado en más de una oportunidad afirmó que efectivamente   existía un vínculo filial entre la accionante y el titular de la pensión de   vejez. Así las cosas, ante la aseveración realizada y la inexistencia de   oposición, la Corte consideró que existía un indicio suficiente para entender   satisfecho el requisito de la demostración de la relación filial.    

4.5.5.2. Por su parte, en relación con el segundo   requisito, esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades siendo el   antecedente más remoto la Sentencia C-111 de 2006[54], en la que este Tribunal   examinó la constitucionalidad del literal d) del artículo 47 de la Ley 100 de   1993, en donde se establecía que los padres eran beneficiarios de la pensión de   sobrevivientes si dependían económica-mente de “forma total y absoluta”  de sus hijos. Al pronunciarse sobre el alcance de la dependencia económica   frente a la protección constitucional de los derechos fundamentales de los   beneficiarios de la pensión, la Corte advirtió que:     

“(…) la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de   sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que   el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien,   como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden   requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios. Por ello la dependencia   económica no siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la   disposición acusada. Por el contrario, la misma responde a un juicio de   autosuficiencia, que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida,   al mínimo vital y a la dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la   situación personal en que se encuentre cada beneficiario.”    

En virtud de lo   anterior, esta Corporación declaró inexequible la expresión “de forma total y   absoluta”, al tiempo que identificó varias reglas jurisprudenciales que   permiten determinar si una persona es o no dependiente económicamente de otra,  las cuales se pueden sintetizar en los siguientes términos:    

“(…) la   jurisprudencia [ha diseñado] un conjunto de reglas que permiten determinar si   una persona es o no dependiente[55],   a partir de la valoración del denominado mínimo vital cualitativo, o lo   que es lo mismo, del conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar   la congrua subsistencia de cada persona en particular. Estos criterios se pueden   resumir en los siguientes términos:    

1.  Para tener   independencia económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los   medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna[56].    

2.  El salario   mínimo no es determinante de la independencia económica[57].    

3.  No constituye   independencia económica recibir otra prestación[58]. Por ello, entre otras   cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de   sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j, de la   Ley 100 de 1993[59].    

4.  La independencia   económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté   percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional[60].    

5.  Los ingresos   ocasionales no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos   permanentes y suficientes[61].    

 6. Poseer un   predio no es prueba suficiente para acreditar independencia                económica[62].”   (Subrayas fuera de texto).    

Esta misma línea jurisprudencia ha   sido reiterada en casos de tutela, en los que los padres han solicitado el   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de sus hijos. Sobre la materia se   pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-198 de 2009[63],  T-396 de 2009[64]  y T-361 de 2010[65].    

4.5.6. Teniendo en claro el marco normativo aplicable para el   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el asunto sub- judice,   esta Corporación pasa a precisar la interpretación que la Corte ha realizado   sobre los efectos en el tiempo de la declaratoria de inexequibilidad de los   literales a) y b) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, referentes   al denominado requisito de fidelidad al sistema.    

4.6. De la aplicación en el tiempo de las consecuencias   jurídicas de la declaración de inexequibilidad de los literales a) y b) del   numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003    

4.6.1. Con el objetivo de recapitular y explicar las   modificaciones que ha sufrido la normatividad que regula la pensión de   sobrevivientes, se presenta un cuadro comparativo de los cambios en la   legislación:    

        

Artículo 46 de la           Ley 100 de 1993    

Artículo 12 de la           Ley 797 de 2003    

que modifica el           artículo 46 de la    

Ley 100 de 1993   

Artículo  46. Tendrán derecho a la pensión de           sobrevivientes:    

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por           vejez, o invalidez por riesgo común que fallezca, y    

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que           fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes           requisitos:    

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y           hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la           muerte;    

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere           efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año           inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.    

Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a           que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los           parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.                    

Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de           sobrevivientes:    

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez           o invalidez por riesgo común que fallezca y,    

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema           que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas           dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y           se acrediten las siguientes condiciones:    

[a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años           de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo           transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha           del fallecimiento;    

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de           edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre           el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.][66]    

Parágrafo 1.- Cuando un afiliado haya cotizado el           número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior           a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización           sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el           artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de           este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los           términos de esta ley.    

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a           partir de la vigencia de la ley, cumplan con los requisitos establecidos en           este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una           pensión de vejez.”    

       

4.6.2. Como se deriva de la comparación de los textos   transcritos, la principal diferencia que se encuentra entre ellos radica en la   introducción del requisito de fidelidad consagrado en los literales a) y b) del   numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Al respecto, como ya se dijo,   es preciso advertir que dichos literales fueron declarados inexequibles en la   Sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, al encontrar que la reforma realizada   a la Ley 100 de 1993, constituía una medida regresiva en el acceso al derecho a   la seguridad social, por cuanto la modificación efectuada establecía “un   requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes,   desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada   en la acumulación de un capital, sino que, por el contrario, encuentra su   fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se   [hace a] sus beneficiarios.”[67]  Esta decisión se soportó básicamente en el principio de progresividad  que generalmente caracteriza a los DESC, y que es exigible a los Estados que   suscribieron el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y   Culturales.    

4.6.3. Si bien el citado pronunciamiento en términos de   control abstracto supone como regla general su exigibilidad hacia el futuro, en   la medida en que esta Corporación no dispuso un efecto distinto[68], como se   deriva de lo previsto en las Sentencias C-113 de 1993[69] y C-037 de   1996[70],   lo cierto es que desde un principio este Tribunal consideró, por vía del amparo   constitucional, que el requisito de  fidelidad era claramente contrario a los   mandatos previstos en la Carta, lo que condujo a su inaplicación en reiteradas   oportunidades por vía de la excepción de inconstitucionalidad, antes de la   expedición de la Sentencia C-556 de 2009[71]. A modo de ejemplo, en la Sentencia   T-1036 de 2008[72],   este Tribunal manifestó que la disposición en comento resultaba contraria a la   Carta Política, pues disponía una medida regresiva respecto del ámbito de   protección de los derechos fundamentales de una madre cabeza de familia y sus   dos hijos menores de edad, quienes habían quedado económicamente desprotegidos   desde la muerte del afiliado, por la circunstancia de haberse negado el   otorgamiento de la pensión de sobrevivientes por no cumplir con el mencionado   requisito de fidelidad.    

Bajo esta consideración, la jurisprudencia reiterada de este   Tribunal ha considerado que el citado requisito resulta inaplicable para la   resolución de cualquier tipo de controversias vinculadas con el reconocimiento   de una pensión de sobrevivientes, pues la Sentencia C-556 de 2009 se limitó a   reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes de ser   expulsada de forma definitiva del ordenamiento jurídico estaba en contravía de   la Constitución Política, lo que destaca el carácter declarativo y no   constitutivo del referido pronunciamiento. Por lo demás, una aplicación en estos   momentos de dicha exigencia implica desconocer el precedente establecido por la   Corte, tanto en control abstracto como en control concreto, según el cual este   tipo de normas, en tanto resultan regresivas, son inconstitucionales.    

La doctrina sobre la materia ha sido expuesta por la Corte   en los siguientes términos:    

“[La] tutela se concederá por cuanto (i)   actualmente los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no se   encuentran dentro del ordenamiento jurídico al haber sido declarados   inexequibles por ésta Corporación en sentencia C-556 de 2009, luego no pueden   ser aplicados por ninguna entidad prestacional; (ii) exigir el requisito de   fidelidad como argumento para negar la pensión de sobrevivientes, implica   desconocer el precedente establecido  por la Corte Constitucional, según el   cual éste  tipo de normas, en tanto resultan regresivas, son   inconstitucionales; (iii) es cierto que para el momento de elevarse la solicitud   de pensión de sobrevivientes, la norma declarada inexequible aún se encontraba   vigente, por lo que la sentencia de constitucionalidad no podría prima facie   aplicarse al presente caso. Sin embargo, tal como lo ha expuesto la   jurisprudencia en casos similares, la negativa de la entidad para reconocer la   pensión de sobrevivientes proyecta en el tiempo y hacia futuro los efectos de   una norma declarada inconstitucional, afectando los derechos fundamentales de   los accionantes; (iv) la Sala reitera que la sentencia de constitucionalidad lo   único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al   derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente,   se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes   estaba en contra de la Constitución, por consiguiente, el pronunciamiento de la   Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo.”[73]    

Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada, entre otras,   en las Sentencias T-995 de 2010[74]  y T-673 de 2011[75],   en las cuales se resalta que el requisito de fidelidad introducido por los   literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no puede   ser exigido a los potenciales beneficiarios, cuando las entidades competentes   deciden sobre una solicitud dirigida a obtener el reconocimiento de una pensión   de sobrevivientes, sin importar que al momento del fallecimiento del afiliado   todavía no se hubiese expedido la Sentencia C-556 de 2009, pues desde un   principio se consideró que dicha exigencia constituye una medida regresiva cuya   aplicación conduce a la desprotección del núcleo familiar del causante,   especial-mente en lo referente a sus derechos a la seguridad social y al mínimo   vital. Por ello, en palabras de esta Corporación:    

“una entidad administradora de pensiones viola   el derecho fundamental a la seguridad social de una persona, cuando le niega el   reconocimiento a la pensión (de invalidez o de sobrevivientes), porque el   cotizante no acredita fidelidad con el sistema, independiente-mente de que la   fecha de estructuración de la invalidez del afiliado, o la fecha en que falleció   el cotizante, según sea el caso, sea anterior a la declaratoria de   inexequibilidad de dicho requisito, dado que tal exigencia es contraria a la   Constitución, por ser regresiva.”[76]    

4.6.4. En conclusión, sin importar la fecha de la muerte del   afiliado, es claro que a ningún potencial beneficiario de la pensión de   sobrevivientes se le podrá exigir el cumplimiento del requisito de fidelidad,   conforme se infiere de los precedentes jurisprudenciales sobre la materia. De   ahí que, en virtud de lo previsto en el actual artículo 46 de la Ley 100 de   1993, cuando se pretende obtener el reconocimiento del derecho pensional   post-mortem  de un afiliado, es necesario acreditar: (i) que el solicitante cumple con los   requisitos consagrados para ser beneficiario enumerados en el artículo 47 de la   aludida Ley 100 de 1993 y (ii) que el afiliado cotizó al menos cincuenta semanas   durante los tres años inmediatamente anteriores a su deceso.    

4.7.1. La señora Dora Alicia Ávila Romero interpuso la   presente acción de tutela con el propósito de obtener la protección de sus   derechos a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales fueron   presuntamente vulnerados por la Secretaría de Educación de Cundinamarca al   negarse a reconocer a su favor la pensión de sobrevivientes con ocasión del   deceso de su hija, quien fue nombrada como docente de vinculación nacional del   Departamento de Cundinamarca desde el 15 de abril de 2005.    

La negativa a reconocer el derecho reclamado se fundamentó   en la falta de cumpli-miento del requisito de fidelidad, como supuesto legal   para acceder al derecho pensional post-mortem. De esta manera, si bien   reconoció que dicha exigencia fue declarada inexequible por la Sentencia C-556   de 2009, se argumentó que sus efectos no son aplicables al caso en concreto,   toda vez que el fallecimiento de la afiliada se dio con anterioridad a la fecha   en que se profirió la providencia en cuestión.    

Aun cuando la solicitud de reconocimiento del derecho   pensional fue inicialmente realizada el 19 de abril de 2011 por ambos padres de   la docente, esto es, el señor Carlos Hugo Parrado Martínez y la señora Dora   Alicia Ávila Romero, se constató que el primero de ellos falleció el pasado 24   de septiembre de 2012, por lo que la acción de tutela busca el otorgamiento de   la pensión a favor de esta última, como única potencial beneficiaria del derecho   reclamado.    

Por lo demás, es importante resaltar que la señora Ávila   Romero es una persona con 60 años, que actualmente enfrenta dificultades   económicas, pues dependía de su hija fallecida y no recibe ninguna pensión. De   igual forma, los únicos ingresos que percibe son equivalentes o inferiores a   cuarenta mil pesos semanales como retribución por algunas labores informales que   realiza cuando su estado de salud se lo permite, ya que fue diagnosticada con un   tumor en los órganos digestivos, por el cual debe ser sometida a una cirugía.   Esta situación de vulnerabilidad económica también se desprende de la   calificación otorgada en la encuesta del SISBEN, en la que aparece con un   puntaje de 29.68. Aunado a la constancia emitida por el RUAF, en la que se   resalta que hace parte del régimen subsidiado de salud, y no cuenta con   afiliación a riesgos laborales, a compensación familiar, ni a cesantías.   Finalmente, la única vinculación a pensiones aparece por el espacio de un mes   durante el año de 1978[77].    

4.7.2. Visto lo anterior, en primer lugar, le corresponde a   esta Corporación realizar el examen de procedencia de la acción de tutela, en la   medida en que el asunto aquí planteado podría ser resuelto por la vía del   contencioso de anulación y de restable-cimiento del derecho[78]. Para el   efecto, como previamente se dijo, la jurisprudencia de esta Corporación ha   encontrado que este tipo de conflictos se tornan en una cuestión de naturaleza   constitucional, cuando por la negativa en el otorgamiento de la pensión   de sobrevivientes se ven afectados de manera directa los derechos fundamentales   de los beneficiarios del causante, en especial el derecho al mínimo vital, en   tanto que al faltar la persona que proveía la manutención del hogar, “aquellas   personas que dependían económicamente de éste, quedarían desprovistas de los   recursos necesarios para su congrua subsistencia”[79].    

En este orden de ideas, y como se   mencionó en el acápite 4.4.2 de esta providencia, se ha aceptado la procedencia   excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión   de sobrevivientes, en aquellos casos en los que se verifica que (i) su falta de reconocimiento y pago ha generado un alto   grado de afectación de los derechos fundamentales del accionante, en particular   de su derecho al mínimo vital; (ii) se ha desplegado cierta actividad   administrativa o judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de   sus derechos; (iii) aparece acreditado las razones por las cuales el medio de   defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata e   integral de los derechos presuntamente afectados o, en su lugar, se está en   presencia de un perjuicio irremediable, y (iv) se prueba al menos sumariamente   que se cumplen con los requisitos legales para tener derecho a la prestación   reclamada.    

4.7.2.1. En cuanto al primer   requisito, se advierte que si bien la accionante no es una persona de la tercera   edad[80],   sí se encuentra en unas condiciones de vulnerabilidad que hacen imperante la   intervención del juez constitucional, como consecuencia del hecho de encontrarse   comprometidos sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital. En   efecto, la señora Dora Alicia Ávila Romero no cuenta en la actualidad con   ingresos económicos estables que le permitan satisfacer sus necesidades básicas,   pues ella dependía económicamente de su hija fallecida, como consta en las   declaraciones extrajuicio que se acompañan como prueba[81].    

Aunado a lo anterior, y como   consecuencia de la muerte de su hija y de su esposo, se ha visto sometida a la   necesidad de realizar algunos trabajos informales, sin vocación de permanencia,   cuyo ingreso semanal no supera los cuarenta mil pesos, siempre que su estado de   salud se lo permita, pues le fue detectado un tumor en los órganos digestivos,   por el cual debe ser sometida a una cirugía. De esta manera, se observa que en   el Registro Único de Afiliados a la Protección Social no aparecen afiliaciones a   riesgos laborales, compensación familiar o cesantías[82].    

Incluso, más allá de la relación   de dependencia que se pone de presente y que no fue controvertida por las   entidades demandadas, la carencia de medios propios de subsistencia de la   accionante igualmente consta en los registros del RUAF, en el que se pone de   presente que no percibe pensión alguna y que únicamente estuvo vinculada al   Sistema General de Pensiones por el plazo de un mes en el año de 1978[83]. Por lo   demás, si bien en el escrito enviado en sede de revisión por la señora Ávila   Romero se dice que convive con dos hijos, expresamente se señala que los   recursos que éstos obtienen los destinan para cubrir sus gastos de educación[84], lo cual    concuerda con la calificación otorgada en el SISBEN, que la convierte en titular   de los programas sociales dirigidos a la población carente de rentas o de   ingresos para su subsistencia[85].         

De esta manera, queda plenamente   acreditado el alto grado de afectación de los derechos de la accionante a la   vida digna y al mínimo vital, cuya situación se puede tornar aún más gravosa, en   el caso de tener que someterse a la cirugía prevista para tratar el tumor que le   fue detectado, ya que no podrá continuar realizando las actividades informales   de las cuales obtiene hoy en día los escasos recursos para subsistir, derivados   de la falta de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que reclama.    

4.7.2.2. En lo que atañe al   segundo requisito, se encuentra claramente que la señora Dora Alicia Ávila   Romero ha desplegado varias actuaciones administrativa encami-nadas a obtener la   protección de sus derechos fundamentales, tanto por vía de la reclamación   directa como por la interposición del recurso de reposición en contra la   decisión contraria a sus intereses. En ambas ocasiones la respuesta que se le ha   otorgado es la de negar el derecho solicitado, a partir de la invocación del   requisito de fidelidad.    

Sobre el particular, conforme a lo   expuesto en el acápite 4.6 de esta providencia, es preciso resaltar que esta   Corporación ha señalado que el citado requisito, cuyo origen normativo se   encontraba en los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797   de 2003, desde su expedición constituye una medida regresiva contraria a la   Constitución, cuya aplicación conduce a la desprotección del núcleo familiar del   causante, especialmente en lo referente a sus derechos a la seguridad social y   al mínimo vital. Por ello, desde antes de la expedición de la Sentencia           C-556 de 2009, la Corte inaplicó su contenido normativo en ejercicio de   la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 del Texto   Superior.    

En este orden de ideas, la   jurisprudencia reiterada de este Tribunal ha sostenido que, sin importar la   fecha de la muerte del afiliado, esto es, ya sea porque el deceso se produjo   antes o después de que se profiriera la Sentencia C-556 de 2009, no es posible   exigir a ningún potencial beneficiario de la pensión de sobrevivientes la   fidelidad al Sistema General de Pensiones. Precisamente, como antes se anotó, en   la Sentencia T-534 de 2010[86],   se dijo que:    

“[Es] cierto   que para el momento de elevarse la solicitud de pensión de sobrevivientes, la   norma declarada inexequible aún se encontraba vigente, por lo que la sentencia   de constitucionalidad no podría prima facie aplicarse al presente caso.   Sin embargo, tal como lo ha expuesto la jurisprudencia en casos similares, la   negativa de la entidad para reconocer la pensión de sobrevivientes proyecta en   el tiempo y hacia futuro los efectos de una norma declarada inconstitucional,   afectando los derechos fundamentales de los accionantes”    

Por ello,    

 “[La] Sala   reitera que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir   una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la   seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el   carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la   Constitución, por consiguiente, el pronunciamiento de la Corte tendría un   carácter declarativo y no constitutivo”.    

Visto el caso concreto, se tiene   que la Secretaría de Educación de Cundinamarca, como entidad encargada del   reconocimiento de los derechos que se desprendan del Fondo Nacional de   Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el derecho pensional reclamado por la   señora Dora Alicia Ávila Romero, en razón a que su hija –como docente afiliada   al citado Fondo– no cumplía con el requisito de fidelidad. Bajo este argumento,   la entidad sostuvo que si bien la Sentencia C-556 de 2009 declaró la   inexequibilidad de los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley   797 de 2003, las consecuencias de dicho fallo no podían aplicarse a los casos en   los que la muerte del afiliado hubiese ocurrido antes del 9 de agosto de 2009,   fecha para la cual la Corte profirió la providencia en mención. En consecuencia,   si el deceso de la señora Zonia Yanira Parrado Ávila se produjo el 16 de marzo   de 2009, para la solución de la controversia planteada debía exigirse la   acreditación del requisito de fidelidad.    

Sin embargo, de acuerdo con la   jurisprudencia reiterada de esta Corporación, es claro que la decisión de la   Secretaría de Educación se encuentra en contravía del precedente sobre la   materia, pues desde un principio se ha considerado que ninguna autoridad se   encuentra legitimada para exigir la fidelidad de cotización al Sistema, por   tratarse de una medida regresiva que lesiona los derechos fundamentales de los   beneficiarios del causante, como ocurre en este caso, destacando el carácter   meramente declarativo y no constitutivo de la Sentencia C-556 de 2009.      

4.7.2.3. En lo referente al   siguiente requisito, en criterio de esta Sala de Revisión, es preciso destacar   que, en el asunto sub-judice, se satisfacen todas las exigencias legales   para que la señora Dora Alicia Ávila Romero sea beneficiaria de la pensión   reclamada. Para el efecto, se advierte que la Secretaría de Educación demandada   tan sólo alegó el incumplimiento del requisito de fidelidad, en el entendido de   que no cabía oposición respecto de la satisfacción del resto de exigencias, como   a continuación pasa a demostrarse.    

Para comenzar, como ya se dijo, en   la medida en que la vinculación de la docente se produjo después de la entrada   en vigencia de la Ley 812 de 2003 (art. 81), el régimen aplicable para definir   los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes es el consagrado en la Sistema   General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. Por ello, para reconocer el derecho pensional post-mortem  cuando se trate de un afiliado en calidad de cotizante, es necesario cotejar la   satisfacción de los requisitos consagrados en los artículos 46 y 47 de la citada   ley, modificados respectivamente por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de   2003, los cuales se pueden resumir en: (i) que el solicitante acredite la   condición de beneficiario y (ii) que el afiliado haya cotizado al menos   cincuenta semanas durante los tres años inmediatamente anteriores a su deceso.    

4.7.2.3.1. En   cuanto al primer requisito, según se expuso con anterioridad, para que se   reconozca la pensión de sobrevivientes en el caso de los padres del causante, es   necesario acreditar (i) la existencia de la relación filial y (ii) que exista   dependencia económica, según se establece en el literal d) del citado artículo   47 de la Ley 100 de 1993. Conforme a lo anterior, por una parte, se observa la   prueba del vínculo parental en las mismas resoluciones expedidas por la   Secretaria de Educación de Cundinamarca, en las que se admite la calidad de   madre de la señora Dora Alicia Ávila Romero respecto de la educadora fallecida[87]. Y, por la   otra, es claro que esta última no tuvo hijos ni relación marital o de hecho con   otra persona, pues las declaraciones extra juicio allegadas al proceso, cuyo   alcance no fue controvertido en sede administrativa, ni ante los jueces de   tutela de instancia, destacan la relación de dependencia que existía tanto por   parte de la demandante como de su cónyuge fallecido respecto de su hija. Lo   anterior se refuerza con la carencia de antecedentes en el RUAF sobre pensiones   a su favor y el hecho de tener tan sólo una cotización al sistema por el término   de un mes en el año de 1978.    

Si bien en la   actualidad la accionante dice realizar trabajos informales, cuando su estado   salud se lo permite, con unos ingresos aproximados de $ 40.000 pesos semanales,   los mismos carecen de la idoneidad necesaria para afectar el reconocimiento del   derecho solicitado, no sólo porque son posteriores al deceso de su hija y su   origen se justifica en el hecho de que la pensión no le ha sido otorgada, sino   también porque dicho valor corresponde a lo que la jurisprudencia ha denominado   como ingresos ocasiones que no generan independencia económica, como se expuso   en la Sentencia T-076 de 2003[88],   previamente citada[89].    

Finalmente, es   necesario poner de presente que el derecho pensional reclamado no se encuentra   en pugna, pues tal y como lo certificó la Secretaría de Educación de   Cundinamarca a esta Corporación[90],   no se ha presentado ninguna petición para el reconocimiento de la prestación   objeto de análisis, adicional a la radicada por los padres de la causante el 19   de abril de 2011.    

4.7.2.3.2. En   lo que respecta al segundo requisito, tampoco se presenta disputa alguna, pues   de conformidad con la Resolución No. 000734 del 26 de junio de 2013, la señora   Zonia Yanira Parrado Ávila había cotizado 201 semanas entre el 15 de abril de   2005 (fecha en que fue vinculada) y el 16 de marzo de 2009 (fecha de su muerte).   Lo anterior significa que durante los tres años inmediatamente anteriores a la   fecha del deceso, la afiliada cotizó por encima del mínimo de las cincuenta   semanas prescritas por la ley.    

4.7.2.4. Por   último, queda por determinar si en el asunto bajo examen, el amparo debe   otorgase de forma definitiva o como mecanismo transitorio. En criterio de esta   Sala de Revisión, visto los antecedentes expuestos y los elementos de juicio que   reposan en el expediente, la tutela se concederá como mecanismo principal de   protección, por las siguientes razones: (i) las circunstancias de debilidad   manifiesta en las que se encuentra la señora Ávila Romero hacen inminente la   actuación pronta y oportuna del juez constitucional para lograr la garantía de   sus derechos fundamentales, en especial del derecho al mínimo vital; y además,   (ii) está plenamente acreditado que se cumplen con los requisitos previstos en   la ley para ser beneficiaria del derecho pensional reclamado, el cual, como ya   se dijo, no ha sido objeto de ninguna otra reclamación, que implique la eventual   controversia sobre lo solicitado.    

4.7.4. Por consiguiente, la Sala   Tercera de Revisión revocará el fallo proferido el 17 de marzo de 2015 por la   Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y, en su lugar,   otorgará el amparo solicitado respecto de los derechos al mínimo vital y a la   seguridad social de la señora Dora Alicia Ávila Romero. En consecuencia, se   procederá a dejar sin efectos las Resoluciones 000734 del 26 de junio de 2013[91]  y 001429 del 4 de agosto de 2014[92]  proferidas por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, en nombre y   representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,   ordenando a cargo de la citada autoridad que proceda a elaborar un nuevo   proyecto de acto administrativo en el cual reconozca la pensión de   sobrevivientes a favor de la accionante, desde el momento en que esta última   adquirió el derecho reclamado de acuerdo con la ley,   y sin perjuicio de la prescripción establecida en el artículo 488 del   Código Sustantivo del Trabajo. Una vez ocurra lo anterior, se dispondrá a   cargo de la Fiduprevisora S.A. que apruebe el referido acto, el cual deberá ser   nuevamente remitido sin demora a la referida Secretaría de Educación para su   suscripción, y para que se proceda a realizar el pago oportuno de la mesada   pensional que corresponda.    

V. DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la sentencia   proferida el 17 de marzo de 2015 por la Sala   Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que a su vez confirmó la decisión   adoptada el 30 de enero de 2015 por el Juzgado 2 Penal   del Circuito de la citada ciudad, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela propuesta contra la   Secretaría de Educación de Cundinamarca y el Fondo Nacional de Prestaciones   Sociales del Magisterio. En su lugar, CONCEDER el amparo de los   derechos al mínimo vital y a la seguridad social de la señora Dora Alicia Ávila   Romero.    

Segundo.- DEJAR sin  efectos las Resoluciones 000734 del 26 de junio de 2013 “Por la cual se   niega la pensión de sobrevivientes a la docente de vinculación nacional ZONIA   YANIRA PARRADO ÁVILA (Q.E.P.D)” y la 001429 del 4 de agosto de 2014 “Por   la cual se resuelve recurso de reposición contra la Resolución No.000734 de   junio 26 de 2013 que niega la pensión de sobrevivientes a la docente de   vinculación nacional ZONIA YANIRA PARRADO ÁVILA (Q.E.P.D).”, proferidas por   la Secretaría de Educación de Cundinamarca, en nombre y representación del Fondo   Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.    

Tercero.- ORDENAR a la   Secretaría de Educación de Cundinamarca, por conducto de su representante legal   o de quien haga sus veces, que en el término máximo de tres (3) días hábiles   siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a elaborar y envíe a la Fiduprevisora S.A., el proyecto de acto   administrativo en el cual reconozca la pensión de sobrevivientes a favor de la   señora Dora Alicia Ávila Romero, desde el momento en que esta última adquirió el   derecho reclamado de acuerdo con la ley, y sin perjuicio de la   prescripción establecida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo.    

Cuarto.- Una vez ocurra lo   anterior, ORDENAR a la Fiduprevisora S.A., por conducto de su   representante legal o de quien haga sus veces, que proceda a la aprobación del   referido acto administrativo, en un término máximo de dos (2) días hábiles   siguientes a la recepción del proyecto al que se refiere el numeral anterior.    

Quinto.- Con base en la   aprobación reseñada en el numeral cuarto de la parte resolutiva, ORDENAR   a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, por conducto de su representante   legal o de quien haga sus veces, que proceda a la suscripción del acto   administrativo a través del cual se otorga la prestación reclamada, en un   término máximo de tres (3) días hábiles.    

Sexto.-  Una vez se cumpla con lo dispuesto en el   numeral anterior, ORDENAR a la Fiduprevisora S.A., por conducto de su   representante legal o de quien haga sus veces, que proceda a realizar   periódicamente los pagos oportunos y sin demora de la mesada pensional a favor   de la señora Dora Alicia Ávila Romero, en los términos dispuestos por el acto   administrativo de reconocimiento.    

Séptimo.-  Por Secretaría General de la Corte   Constitucional, LÍBRESE las comunicaciones previstas en el artículo 36   del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA   T-538/15    

Es preciso aclarar que se   encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 15 de enero de   2015, -fecha de la presentación de la acción de tutela-, como quiera que la   causante murió el 16 de marzo de 2009 y se interrumpió la prescripción el 19 de   abril de 2011, razón por la cual al momento de presentar la acción de amparo   habían transcurrido más de tres años, sin que se hubiera iniciado proceso   ordinario o contencioso.    

Referencia:   Expediente T-4.899.506    

Acción de tutela instaurada por Dora Alicia Ávila Romero contra El   Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaria de   Educación de Cundinamarca, con vinculación de Fiduprevisora.    

Magistrado   Ponente:    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ.    

                                                                                                                    

Aun cuando estoy   de acuerdo con la decisión de mayoría de reconocer la pensión de sobrevivientes,   es preciso aclarar que se encuentran prescritas las mesadas causadas con   anterioridad al 15 de enero de 2015, -fecha de la presentación de la acción de   tutela-, como quiera que la causante murió el 16 de marzo de 2009 y se   interrumpió la prescripción el 19 de abril de 2011[93],   razón por la cual al momento de presentar la acción de amparo habían   transcurrido más de tres años, sin que se hubiera iniciado proceso ordinario o   contencioso.[94]    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1] Las declaraciones extrajuicio   fueron rendidas por las señoras Gladys Nidia Castillo y Dora Alicia Ávila Romero   (accionante en el presente caso). Cuaderno 2, Folios 15 y 16.    

[2] “Por la cual se NIEGA   la pensión de sobrevivientes al docente de vinculación nacional ZONIA YANIRA   PARRADO ÁVILA (Q.E.P.D)”    

[3] Dicho artículo señala: “Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes   nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al   servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las   disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente   ley. // Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la   presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima   media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos   previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57   años para hombres y mujeres. // Los servicios de salud para los docentes   afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán   prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones   correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el   Fondo para tales efectos. // El valor total de la tasa de cotización por los   docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio   corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las   Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista   para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la   hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. // El   régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la   presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la   equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el   Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de   la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se   desprende de lo ordenado en el presente artículo. // El Gobierno Nacional   buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional   de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios   con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e   igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las   mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de   conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989. En todo   caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará   en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones,   cesantías y salud. // El valor que correspondería al incremento en la cotización   del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado   por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la   Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del   corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha   deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de   cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y   con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para   que puedan cumplir con su obligación patronal. Se mantiene vigente. //   Parágrafo. Autorizase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte   de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.”    

[4]   “Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18   parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de   afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio y se dictan otras disposiciones”    

[5] “Por la cual se crea el   Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”. Estos   artículos regulan el régimen general de la pensión de invalidez y la pensión de   sobrevivientes.    

[6]   “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones   previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes   pensionales exceptuados y especiales.”    

[7] Cuaderno 2, folios 13 y 14. Copia   de la Resolución 00734 del 26 de junio de 2013 “Por la cual se niega una   pensión de sobrevivientes a la docente de vinculación nacional señora Zonia   Yanira Parrado Ávila (Q.E.P.D)”    

[8] M.P. Alfredo Beltrán   Sierra.    

[9] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[10] “Artículo 46. Requisitos para   obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de   sobrevivientes: // 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o   invalidez por riesgo común, que fallece // 2. Los miembros del grupo familiar   del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiera cumplido con alguno de los   siguientes requisitos: // a) Que el afiliado se encuentra cotizando al sistema y   hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y   // b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema hubiere efectuado aportes   durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al   momento en que se produzca la muerte. // Parágrafo. Para efectos del   cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta   lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”    

[11] “Por la cual se resuelve   recurso de reposición contra la Resolución No.000734 de junio 26 de 2013 que   niega la pensión de sobrevivientes a la docente de vinculación nacional ZONIA   YANIRA PARRADO ÁVILA (Q.E.P.D).”    

[12] Copia del certificado de   defunción. Cuaderno 2, folio 17.    

[13] Copia de la cédula de ciudadanía.   Cuaderno 2, folio 33.    

[14] Cuaderno 2, folios 22 y 23.    

[15] Esta entidad fue vinculada al   proceso de tutela por el juez de primera instancia.    

[16] Cuaderno 2. Folio 33.    

[17] Cuaderno 2. Folios 24 a 32.    

[18] Cuaderno 2. Folio 21.    

[19] Cuaderno 2. Folios 22 y 23.    

[20] Cuaderno 2. Folio 17.    

[21] En la declaración manifiesta que   conoce a la actora desde hace 12 años, básicamente porque han sido vecinas y   amigas durante dicho período.    

[22] Cuaderno 2. Folio 15 y 16.    

[23] Cuaderno 2. Folio 13 y 14.    

[25] Vale la pena aclarar que el padre   de la docente, el señor Carlos Hugo Parrado Martínez, quien también había   solicitado en un primer momento el reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes, falleció el   14 de septiembre de 2012.    

[26] M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez.    

[27] M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez.    

[28] M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez.    

[29] Véanse, entre otras, las   Sentencias T-336 de 2009,  T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009,   T-130 de 2010 y T-136 de 2010.    

[30] Sentencia T-723 de 2010, M.P.   Juan Carlos Henao Pérez.    

[31] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[32] Véanse, entre otras, las   Sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de   2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de   1999, SU-086 de 1999,  T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995.    

[33] Sentencia C-225 de 1993, M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa.    

[34] Véanse, entre otras, las   Sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010.    

[35] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[36] Véase, entre otras, las   Sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994.    

[37] Sentencia T-705 de 2012, M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[38] Igual doctrina se encuentra en   las Sentencias T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995.    

[39] Sentencia C-543 de 1992, M.P.   José Gregorio Hernández Galindo.    

[40] Sentencias T-479 de 2008, T-776   de 2009  y T-602 de 2010.    

[41] En este sentido, esta Corporación   ha dicho que: “La controversia sobre el reconocimiento de los derechos   pensionales adquiere la dimensión de un problema constitucional cuando su no   reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales diversos entre   ellos el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su   protección especial y los derechos fundamentales de los niños, y los medios   judiciales no son eficaces para su protección teniendo en cuenta las   circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez constitucional   se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.   Sentencia T-1083 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterada en las   Sentencias T-473 de 2006, T-517 de 2006, T-580 de 2006, T-395 de 2008, T-707 de   2009 y T-708 de 2009.       

[42] Véanse, entre otras, Sentencias   T-249 de 2006, T-055 de 2006, T-851 de 2006, T-1046 de 2007, T-597 de 2009 y   T-427 de 2011.    

[43] Al respecto, en la Sentencia   T-836 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, esta Corporación expuso que:  “(…) en estos casos la lesión a sus derechos fundamentales tiene un efecto   particularmente severo en la medida en que estos sujetos se encuentran   previamente en una especial condición de desamparo, la cual se hace mucho más   gravosa ante el no reconocimiento del derecho pensional.”    

[44] Sentencia T-836 de 2006, M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto, reiterada en las Sentencias T-300 de 2010, T-868   de 2011 y T-732 de 2012.     

[45] Sentencias T-1291 de 2005,    T-668 de 2007, T-471 de 2014 y T- 596 de 2014.    

[46] La Constitución Política, en los   artículos 13 y 17, establece que las personas con discapacidad con sujetos de   especial protección. Este reconocimiento se fuerza, entre otros, con los   siguientes instrumentos internacionales: La Convención sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad (Ley 1346 de 2009), la Declaración de los Derechos del   Retrasado Mental (1971), la Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975),   las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con   Discapacidad y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las   Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.    

[47] Decreto 2591 de 1991, art. 8.    

[48] “Por la cual   se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado   comunitario”.    

[49] Específicamente en el artículo 81   de la ley en cita, se señala que: “Régimen prestacional de los docentes   oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales,   nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público   educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones   vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. // Los   docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley,   serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y   tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media   establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos   previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57   años para hombres y mujeres. (…)” Énfasis por fuera del texto original.    

[51] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[52] M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[53] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[54] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[55] Sobre la materia se   acoge el concepto proferido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y   Servicio Civil, del pasado 19 de agosto de 2004, Consejero Ponente: Flavio   Augusto Rodríguez Arce. Radicación No. 1579.    

[56] Sentencia T-574 de   2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[57] Sentencia SU-995 de   1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[58] Sentencia T-281 de   2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[59] Dispone la norma en   cita: “Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y   de vejez”    

[60] Sentencias T-574 de   2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T- 996 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Del   mismo modo, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Fungiendo la Corte como   juez de segunda instancia, además de las consideraciones expuestas en sede de   casación, es pertinente acotar que respecto del argumento del Tribunal para   colegir que el demandante disponía de medios económicos suficientes para su   subsistencia por recibir de manera ocasional $20.000 0 $ 25.000 semanales y por   estar percibiendo su cónyuge un salario mínimo legal mensual, no es más que una   suposición del juzgador, pues ello no conduce necesariamente a concluir que esta   persona sea autosuficiente económicamente, como erradamente lo concluyó.”   Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Radicación No. 22.132.   Sentencia del 11 de mayo de 2004. Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader.    

[61] Sentencia T-076 de   2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil y Auto 127A de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[62]  Corte Suprema de   Justicia, Sala de Casación Laboral, fallo del 9 de abril de 2003. Radiación No.   21.360.    

[63] En esta oportunidad se examinó la   negativa de una AFP de reconocer una pensión de sobrevivientes a una señora de   50 años que dependía económicamente de su hijo, a pesar de que su cónyuge tenía   ingresos aproximados de           $ 700.000 pesos. Para la Corte, a partir de   los circunstancias del caso, era procedente el reconocimiento de la pensión, por   lo que manifestó que: “esta [Corporación], en la   Sentencia de Constitucionalidad C-111 de 2006, fue enfática en afirmar que el   criterio de dependencia económica no significa la carencia absoluta y total de   ingresos por parte de los padres (indigencia), puesto que a pesar de que existan   asignaciones mensuales o ingresos adicionales, o cualquier otra prestación en su   favor, éstas les resultan insuficientes para lograr su auto sostenimiento.”    

[64] En esta ocasión “se analizó la negativa   por parte del ISS de conceder la sustitución pensional solicitada a favor de una   madre, en la medida que no demostró la dependencia económica respecto a su hija,   al existir el pago de una cuota de alimentos que cancelaba el esposo de la   interesada. La Sala reprochó que la institución accionada exigiera una total y   absoluta dependencia económica de la accionante de ese entonces con relación a   su progenitora, dado que ese requisito había sido declarado inexequible por la   Corte. De ahí que reconvino al ISS por no evaluar una dependencia económica   parcial”.    

[65] En el citado caso se reconoce la   pensión de sobrevivientes frente a una señora de 79 años de edad, la cual estaba   recibiendo la suma de $115.000 por concepto de alimentos.    

[66] Literales a) y b) declarado   inexequibles por la Sentencia C-556 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[67] Sentencia C-556 de 2009, M.P.   Nilson Pinilla Pinilla.    

[68] En la parte resolutiva de la   sentencia en cita se señaló que: “Declarar INEXEQUIBLES los literales   a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, “por la cual se reforman algunas   disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y   se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y   especiales”.    

[69] M.P. Jorge Arango Mejía. En esta   providencia se dijo que: “(…) sólo la Corte Constitucional, de conformidad   con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta.   Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las   sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad”.    

[70] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.   Sobre el particular, se expuso que: “(…) se torna forzoso concluir –y   reiterar– que sólo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus   sentencias. La prevalencia del principio de separación funcional de las ramas   del Poder Público (art. 113 y s.s), el silencio que guardó la Carta Política   para señalar los alcances de las providencias dictadas por los altos tribunales   del Estado, la labor transcendental que cumple esta Corporación en el sentido de   guardar la supremacía e integridad de la Carta, y los efectos de ‘cosa juzgada   constitucional’ y erga omnes que tienen sus pronunciamientos (arts. 243 C.P. y   21 del Decreto 2067 de 1991), son suficientes para inferir que el legislador   estatutario no podía delimitar ni establecer reglas en torno a las sentencias   que en desarrollo de su labor suprema de control de constitucionalidad ejerce   esta Corte. // De conformidad con lo expuesto, entonces, habrá de declararse   únicamente la exequibilidad de expresión ‘Las sentencias que profiera la Corte   Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo   241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la   Corte resuelva lo contrario’ contenida en el artículo que se examina”. La   norma en cita corresponde al actual artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Ley   Estatutaria de la Administración de Justicia.          

[71] Sobre el particular se pueden   consultar las Sentencias T-974 de 2005, T-1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 de   2007, T-580 de 2007 y T-628 de 2007.    

[72] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[73] Sentencia T-534 de 2010, M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[74] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[75] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[76] Sentencia T-673 de 2011, M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[77] Folio 22 del cuaderno 2.    

[78] El artículo 104 del CPACA dispone   que: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para   conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes   especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos,   hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que   estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan   función administrativa. // Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)   4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores   públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen   esté administrado por una persona de derecho público.”    

[79] Sentencias T-479 de 2008, T-776   de 2009  y T-602 de 2010.    

[80] Véanse, entre otras, las   sentencias T-138 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo y T-300 de 2010, M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[81] Folios 15 y 16 del cuaderno 2.    

[82] Folios 22 y 23 del cuaderno 2.    

[83] Ibídem.    

[84] Folio 17 del cuaderno 1.    

[85] Folio 21 del cuaderno 2.    

[86] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[87] Así se constata en la Resolución   No. 001429 del 4 de agosto de 2014, en la expresamente se dice que: “(…) esta   oficina no está discutiendo el derecho que le asiste a DORA ALICIA ÁVILA ROMERO,   identificada con la cédula de ciudadanía (….) y [a] CARLOS HUGO PARRADO   MARTÍNEZ, identificado con cédula de ciudadanía (…), en calidad de PADRES de la   educadora fallecida, ya que de ser así, sería la justicia ordinaria quien dirima   el conflicto”.    

[88] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[89] Véase, al respecto, el acápite   4.5.5.2 de esta providencia.    

[90] Folio 3 del cuaderno 1.    

[91] “Por la cual se niega la pensión   de sobrevivientes a la docente de vinculación nacional ZONIA YANIRA PARRADO   ÁVILA (Q.E.P.D).”    

[92] “Por la cual se resuelve   recurso de reposición contra la Resolución No.000734 de junio 26 de 2013 que   niega la pensión de sobrevivientes a la docente de vinculación nacional ZONIA   YANIRA PARRADO ÁVILA (Q.E.P.D).”    

[93] Fecha de la reclamación ante la   entidad de seguridad social    

[94] El 14 de marzo de 2014 finalizaron   los tres años. No se presentó demanda ordinaria o contenciosa