T-541-19

         T-541-19             

Sentencia T-541/19    

Referencia: Expediente T-6644764    

Acción   de tutela instaurada por Luís Hernando Perdomo, representante legal de la   parcialidad indígena Jateni Dtona, contra el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-   y otros.    

Magistrado   Sustanciador:    

JOSÉ FERNANDO   REYES CUARTAS    

Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados José Fernando Reyes, quien la   preside, Alberto Rojas Ríos y Carlos Bernal Pulido, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los   artículos 86 y 241, numeral 9.º de la Constitución, y en los artículos 33 y   concordantes del Decreto Estatutario  2591 de 1991, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de   revisión de los fallos dictados por el Tribunal Superior de Florencia -Caquetá-   y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en primera y   segunda instancia, respectivamente, en la acción de tutela instaurada por Luis   Hernando Perdomo, representante legal de la parcialidad indígena Jateni Dtona,   contra el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, el Consorcio Andino 049, la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y la Corporación para   el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía -CORPOAMAZONÍA-.    

I. ANTECEDENTES    

Luis Hernando   Perdomo, representante legal de la parcialidad indígena Jateni Dtona, actuando a   través de apoderado,   promovió acción de tutela contra el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-,   el Consorcio Andino 049, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior y la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía   -CORPOAMAZONÍA-, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la   consulta previa, diversidad étnica y cultural, vida digna, igualdad, debido   proceso, seguridad alimentaria y autonomía indígena. Para   sustentar la solicitud de amparo narra los siguientes hechos:    

1.     Menciona que   mediante Resolución núm. 728 de 2011, el INVIAS inició el proceso de licitación   pública LP-SGT-SRN-049-2011 con el objeto de contratar el “mejoramiento,   gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón – San José del   Fragua Fase 2”, el cual se desarrollaría en el municipio de San José del   Fragua entre la inspección de policía Fraguita y Yurayaco, e incluía obras de   pavimentación y de mantenimiento en el tramo durante la ejecución del contrato,   así como la construcción de siete puentes y pontones.    

2.  Expone que por   Resolución núm. 2219 de 2012, el INVIAS adjudicó el mencionado contrato al   Consorcio Andino 049.    

3.  Explica que el   contrato de “mejoramiento, gestión social, predial y ambiental del Proyecto   Villagarzón – San José del Fragua Fase 2” es de larga duración e implica la   realización de obras civiles, ocupación de cauces, aprovechamiento de recursos   naturales, captación de aguas superficiales, vertimiento de aguas y explotación   de material pétreo. De ahí que CORPOAMAZONÍA les haya otorgado permisos   ambientales.[1]    

4.  Afirma que la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior mediante certificación   núm. 642 del 4 de abril de 2014, determinó que no se registra presencia de   comunidades étnicas en el área donde se realizaría el plan de “mejoramiento,   gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón – San José del   Fragua Fase 2”, desconociendo que ese lugar es territorio ancestral del   pueblo huitoto, del que son parte los indígenas de la parcialidad Jateni Dtona.    

5.  Explica que   mediante la Resolución núm. 0094 de 2015, la Dirección de Asuntos Indígenas del   Ministerio del Interior los reconoció como comunidad indígena.    

6.  Manifiesta que   los miembros de Jateni Dtona son descendientes directos del Clan Murui Muiane y   han habitado el continente americano desde antes de la llegada de los europeos.   Esta comunidad tiene una forma de vida única, basa su cosmovisión en su estrecha   relación con la tierra y la expresan de distintas maneras, por ejemplo, a través   de la caza, la siembra, la pesca, la preservación de sitios sagrados y de   importancia cultural como la maloka, el acceso a la medicina tradicional como el   dormilón, marañón y cedrillo; así como la práctica de ceremonias de frutos, de   pedir semillas al término de un trabajo, la menstruación, el bautizo, el   nacimiento y la purificación.    

7.  El territorio de   la parcialidad se ubica en el área rural del municipio de San José del Fragua,   en la inspección de policía Fraguita, ocupando una extensión aproximada de 182   hectáreas, donde se encuentran distribuidos 29 asentamientos, “sitios de   subsistencia”[2],   cementerios, lugares sagrados, de pagamento, caza, pesca, y otros claves para su   cultura y espiritualidad “en función de sus necesidades vitales en términos   materiales y simbólicos”.[3]    

8.  El territorio   ancestral de la parcialidad indígena accionante está dividido por la carretera   Villagarzón – San José del Fragua, generando impactos ambientales sin un   adecuado plan de manejo, además de afectar sus dinámicas sociales, la   estabilidad de las viviendas y las actividades de caza y pesca, lo que ha   atraído a “colonos que están ocupando los terrenos entre los lotes de la   parcialidad”[4]  y ha ocasionado conflictos entre los indígenas y los nuevos residentes por   oponerse a la ejecución del contrato.    

9.  El desarrollo del   proyecto implica una larga permanencia en la zona de personas extrañas a la   comunidad con costumbres diferentes, así como la presencia de maquinaria,   insumos y materiales, la generación de olores y ruidos, la iluminación   permanente y la afectación a los cuerpos de agua por contaminación. Ello   significa una amenaza cultural para los miembros de la parcialidad indígena, ya   que para los huitoto “la noción de territorio tiene un significado más amplio   al meramente legal o al que tiene un colono, trasciende a un nivel espiritual de   conexión con las tierras donde desarrollan sus actividades religiosas,   políticas, sociales y culturales”.[5]    

10.  El contrato de “mejoramiento,   gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón – San José del   Fragua Fase 2” afecta directamente la vida, creencias, instituciones, los   caminos tradicionales, la vestimenta, la movilidad, el bienestar espiritual y de   las tierras que ocupan los indígenas Jateni Dtona; por   lo que debía agotarse el procedimiento de la consulta previa en los términos del   numeral 1.º del artículo 7.º del Convenio 169 de la Organización Internacional   del Trabajo -en adelante OIT-.    

Trámite procesal a partir de la   acción de tutela    

12.     Mediante auto del 21 de agosto de 2018, el Tribunal Superior de Distrito   Judicial de Florencia avocó conocimiento de la acción de tutela y corrió   traslado al   Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, al Consorcio Andino 049, a la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior y a la Corporación para el   Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía -CORPOAMAZONÍA- , para que   ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Asimismo,   vinculó al Ministerio de Transporte.    

Contestación de la tutela    

Corporación para el Desarrollo Sostenible   del Sur de la Amazonía -CORPOAMAZONÍA-    

13.     Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva. Asimismo, advirtió que   desconoce la afectación de los derechos colectivos reclamados porque la entidad   emitió los permisos de aprovechamiento forestal con base en las normas   aplicables, sin que exista omisión o incumplimiento de la misión o   responsabilidad asignada.    

Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior    

14.     Se opuso a las pretensiones argumentando que la acción debe ser declarada   improcedente por inexistencia de la vulneración reclamada y falta de inmediatez   y subsidiariedad en el ejercicio de la tutela. Además, expresó la ausencia de   demostración de la afectación reclamada.    

Como sustento de su afirmación, el   Ministerio señaló que la certificación núm. 642 de 4 de abril de 2014 no   desconoció la existencia del territorio ancestral de la parcialidad indígena   accionante porque se fundó en la información que reposa en las bases   cartográficas y solicitudes espaciales y de titulación, entre otras, agregó que   “en ningún momento se introdujo o se manifestó la existencia o no de dicha   parcialidad indígena, cabe señalar señor juez que lo que se busca con dicha   afirmación es confundir al estrado pues la existencia o no de una comunidad   indígena en Colombia es muy distinto al registro de la presencia o no de   determinada comunidad en este caso indígena en el área del proyecto a ejecutar”.[6]    

Instituto Nacional de Vías   -INVÍAS-    

15.      Solicitó denegar el amparo invocado en razón a que no era obligatorio adelantar   el procedimiento de la consulta previa, ya que solo fue hasta el año 2015 que el   Ministerio del Interior reconoció la parcialidad indígena Jateni   Dtona, es decir, con posterioridad a la adjudicación y ejecución del proyecto.    

Agregó que la carretera objeto del   contrato es de primer orden y de conformidad con el artículo 2.º de la Ley 1228   de 2008 dichas vías deben tener “una faja de retiro obligatorio de 60 metros,   tomados desde la mitad a cada lado del eje de la vía”[7],   lo cual es anterior a la fecha en que el Ministerio del Interior otorgó el   reconocimiento a la parcialidad indígena, de modo que no podía exigírsele agotar   la consulta previa.    

Por tanto, concluyó que “la Maloka   ubicada a solo siete metros de la vía deba ser reubicada, máxime cuando ya desde   1953 el decreto 2770 establecía una faja de retiro obligatorio de 30 metros para   este tipo de vías, la mitad a cada lado del eje de la vía, disposición que   tampoco soporta un análisis en beneficio de la Parcialidad toda vez que tampoco   estaría cumpliendo con tal distancia”.[8]    

Ministerio de Transporte    

16.     Contestó la tutela solicitando la desvinculación de la entidad por falta de   legitimación en la causa por pasiva, ya que la cuestión planteada debe ser   resuelta por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior,   conforme a lo normado en el artículo 16 del Decreto 2893 de 2011.    

Hidalgo e Hidalgo Colombia S.A.S. miembro   del Consorcio Andino 049    

17.     Respondió la acción advirtiendo que en este caso se está en presencia de un   hecho superado porque el contrato finalizó el 9 de diciembre de 2015 según el   acta de entrega y recibo definitivo suscrita entre el Consorcio 049 y el INVIAS,   por lo que dicho consorcio desapareció después de la liquidación bilateral del   contrato ocurrida el 30 de mayo de 2018. Por lo anterior, expuso que la presente   petición de amparo no satisface el requisito de la inmediatez.    

Finalmente, añadió que existe la falta de   legitimación en la causa por pasiva en razón a que no es la encargada de   adelantar la consulta previa, además actuó bajo la convicción y la confianza que   le generó el Ministerio del Interior al expedir las certificaciones Nos. 642 y   2015 de 2014, donde informó que en el área de influencia del proyecto no se   registraba presencia indígena.    

Primera instancia    

18.     En sentencia del 4 de septiembre de 2018 la Sala Única del Tribunal Superior de   Florencia negó el amparo deprecado, al encontrar que la actora “no soportó   probatoriamente, el aludido reconocimiento legal al que fueron elevados los   asentamientos indígenas Jateni Dtona de la familia Huitoto, todo, en busca de   hacer viable la concesión al amparo constitucional. Aún más, cuando de la   búsqueda exhaustiva que se hizo en el portal web oficial del Ministerio del   Interior (…) no se avistó la resolución 094 del 14 de septiembre de 2015, la   cual presuntamente los reconoció como Parcialidad Indígena”.[9]    

Concluyó que al no haber los mínimos   medios de prueba que permitiesen constatar la vulneración reclamada, no hay   certeza de que existen los asentamientos indígenas, “que comprenden un margen   territorial amplio y de proximidad cercana al área de influencia del proyecto en   ejecución”, en virtud de lo cual fuere exigible el agotamiento de la   consulta previa.    

Impugnación    

19.     Reiteró lo expuesto en el escrito inicial y solicitó revocar el fallo de primera   instancia y en su lugar, ordenarle a las accionadas que en el término de   cuarenta y ocho horas, adelanten el procedimiento de la consulta previa con la   parcialidad indígena Jateni Dtona, por verse afectada con el desarrollo del   contrato de “mejoramiento, gestión social, predial y ambiental del   Proyecto Villagarzón – San José del Fragua Fase 2”.    

Sostuvo que si bien el trámite de tutela   es sumario e informal, ello no autoriza al fallador para que adopte la decisión   sin valorar el material probatorio que sirvió de sustento para su formulación.   En ese sentido, el Tribunal Superior de Florencia omitió valorar pruebas   aportadas al plenario como fotografías y planos del lugar, las cuales   evidenciaban el impacto del proyecto en la forma de vida de la comunidad étnica.   Además, el fallador pudo solicitar de oficio las pruebas que estimaba esenciales   para emitir su sentencia.    

Finalmente, en cuanto al reconocimiento   de la parcialidad indígena por parte del Ministerio del Interior explicó que   tiene un carácter meramente declarativo, empero, no quiere decir que a partir de   ese momento exista la comunidad indígena como tal, ya que lo que se “declara   una condición ex tunc constituida cientos de años atrás, incluso desde antes de   la misma constitución del Estado”.[10]    

Segunda instancia    

20.     La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 3 de   octubre de 2018, decidió la impugnación confirmando la decisión del a quo,   al encontrar que la comunidad indígena no acudió previamente ante los accionados   a fin de solicitarles el agotamiento de la consulta previa, tornando   improcedente la tutela.[11]    

Asimismo, afirmó que el asunto carece de   inmediatez ya que el contrato objeto de la reclamación se adjudicó en el año   2012 y concluyó su ejecución a finales del 2014, “es decir, se desarrolló a   ciencia y paciencia de los supuestos agraviados, pero solo tres años después se   implora la salvaguarda, lo que excluye la posibilidad de un perjuicio   irremediable”.[12]    

Pruebas aportadas en instancia    

21.         Copia del Concepto Técnico núm. 0825 de Evaluación de Solicitud de   Aprovechamiento Forestal Único del 22 de noviembre de 2013, por el cual   CORPOAMAZONÍA autorizó al Consorcio Andino 049 para que efectuara un   aprovechamiento forestal único en treinta y cinco predios de propiedad privada,   en el desarrollo del proyecto de “Mejoramiento,   gestión social, predial y ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del   Fragua Fase 2 para el programa corredores prioritarios para la prosperidad”  (fls. 66-72).    

22.         Copia de la   Resolución núm. 642 de 4 de abril de 2014, expedida por el Director de Consulta   Previa del Ministerio del Interior, por la cual se certificó que no se registra   presencia étnica en el área del proyecto de “Mejoramiento, gestión social,   predial y ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para   el programa corredores prioritarios para la prosperidad” (fls. 38-39).    

23.       Copia de la   Resolución núm. 2015 de 18 de diciembre de 2014, expedida por el Director de   Consulta Previa del Ministerio del Interior, por la cual se certificó que no se   registra presencia étnica en el área del proyecto del “contrato 545 de 2012,   suscrito con el INVIAS: Mejoramiento, gestión social, predial y ambiental del   proyecto Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para el programa corredores   prioritarios para la prosperidad” (fls. 36-37).    

24.       Copia del oficio   OFI14-22114-DCP-2055 del 21 de junio de 2017, por el cual la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior informó que “revisadas las bases   de datos y el Sistema de Información de Consulta Previa –SICOP, en relación con   el mejoramiento de vías, se encuentra registro de los siguientes procesos de   consulta (…)”, dentro de los cuales no se encuentra el proyecto de “mejoramiento,   gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón – San José del   Fragua Fase 2”  (fls. 48 a 50).    

25.       Copia del Oficio   SNR 99452 del 9 de agosto de 2017, por el cual el Subdirector Técnico Nacional   de Carreteras del Instituto Nacional de Vías informó que “[a] través del   contrato de obra 545 de 2012, se pavimentaron 28.27 km de conformidad con lo   consignado en el acta de entrega y recibo definitivo de la obra suscrita el 9 de   diciembre de 2014 (…) Así mismo, se efectuó el mejoramiento mediante la   construcción de 7 puentes (…)” (fl. 51).    

26.       Cd.   con toda la actuación contractual donde obra: (i) el Acuerdo consorsorial    por medio del cual se creó el Consorcio 049, junto con los otrosíes 1 y 2; (ii)   el acta de entrega y recibo definitivo de la obra, suscrito entre el INVIAS y el   Consorcio 049; (iii) el Acta de liquidación bilateral del contrato de obra; (iv)   oficio SRN 114696 del 18 de octubre de 2017, por medio del cual el INVIAS   certificó los trabajos ejecutados por el Consorcio Andino 049; (v) el contrato   de obra pública junto con sus modificaciones y adiciones; (vi) orden de   iniciación del contrato; y (vii) las certificaciones 642 del 4 de abril y 2015   del 18 de diciembre de 2014 del Ministerio del Interior, según las cuales en el   área de influencia del contrato no existía presencia indígena (fl. 208).    

II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN    

Solicitud de pruebas    

27.     Mediante auto del 17 de mayo de 2018, el Despacho sustanciador decretó las   siguientes pruebas:    

Ø Al     Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- y al Consorcio Andino 049, que: (i)   remitieran los documentos que conforman el contrato de “mejoramiento,   gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón – San José del   Fragua Fase 2”, e informaran sobre la ejecución del mismo, dando cuenta   sobre el lugar donde se ejecutó, la fecha de iniciación y terminación del mismo   y el estado actual; (ii) si con ocasión del contrato de “mejoramiento,   gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón – San José del   Fragua Fase 2” adelantaron el procedimiento de consulta previa con alguna   comunidad étnica de la región y, concretamente, si se adelantó con la   parcialidad indígena Jateni Dtona; y (iii) si a propósito de   la ejecución del contrato para el “mejoramiento, gestión social, predial y   ambiental del Proyecto Villagarzón – San José del Fragua Fase 2”, se   adelantaron reuniones de socialización o si enteraron a la comunidad que se   hallaba dentro del área de influencia del proyecto, indicando si se realizó   específicamente con la parcialidad indígena Jateni Dtona. De   lo anterior debían aportar la documentación de respaldo.    

Ø Al Instituto   Geográfico Agustín Codazzi, que certificara el área que comprende la parcialidad indígena  Jateni Dtona y si la atraviesa o se encuentra cercana a ella el tramo de la vía   Villagarzón – San José del Fragua, intervenido con el contrato de “mejoramiento,   gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón – San José del   Fragua Fase 2”, para lo cual   debía aportar la cartografía donde pudieran identificarse los lugares   certificados.    

Ø Al Ministerio del   Interior para que allegara la documentación que acredita el reconocimiento de  la parcialidad   indígena  Jateni Dtona y  certificara si en el área del contrato de “mejoramiento, gestión social,   predial y ambiental del Proyecto Villagarzón – San José del Fragua Fase 2” hay presencia   indígena.    

Ø A la parcialidad   indígena  Jateni Dtona  que a través de su representante legal, informara: (i) ¿por qué si las obras de“mejoramiento,   gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón – San José del   Fragua Fase 2”  iniciaron en el año 2012, apenas en el 2017 se acudió a la acción de tutela?; (ii) ¿fueron   enterados de la realización del proyecto? ¿de qué forma?; (iii) ¿actualmente se   está ejecutando el contrato de“mejoramiento, gestión social, predial y   ambiental del Proyecto Villagarzón – San José del Fragua Fase 2”; (iv) ¿cómo   se ve afectada la comunidad étnica con la ejecución del mismo?; (v) ¿a través de   qué mecanismos le ha solicitado al Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- y al   Consorcio Andino 049 realizar el procedimiento de la consulta previa?; y (vi)   ¿han puesto en conocimiento del Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- y del   Consorcio Andino 049 la afectación que les genera la presencia de personas   extrañas, el asentamiento de campamentos, el ruido, los olores y demás hechos   consignados en el escrito de amparo?    

Ø Al Instituto   Colombiano de Antropología e Historia -ICANH-, a la Facultad de Ciencias Humanas   de la Universidad Nacional y a la Organización Nacional Indígena de Colombia –   ONIC, que emitieran su concepto sobre la visión histórico antropológica de los   hechos referidos por la comunidad actora en la acción de tutela, específicamente   aquello relacionado con la cosmovisión del pueblo indígena descendiente de los   Huitoto, la importancia de la conexión espiritual con el territorio, sus actos   ceremoniales y rituales de pagamento y, la incidencia de las obras de   “mejoramiento, gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón –   San José del Fragua Fase 2” en la pervivencia de su cultura.    

Respuesta al auto de pruebas    

28.          La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior contestó el   requerimiento informando que consultadas las bases de datos de la entidad se   halló que la comunidad indígena Jateni Dtona Portal Fraguita fue reconocida   mediante la Resolución núm. 0094 del 14 de septiembre de 2015 y se encuentra   asentada en el municipio de San José del Fragua, Caquetá.    

Asimismo, refirió que las certificaciones de no presencia indígena en el área   del proyecto de “Mejoramiento, gestión social, predial y ambiental del   proyecto Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para el programa corredores   prioritarios para la prosperidad” para el INVIAS y el Consorcio Andino 049 a   propósito del “Contrato No. 545 de 2012 suscrito con la entidad INVIAS:   mejoramiento, gestión social, predial y ambiental del proyecto Villa Garzón –   San José del Fragua Fase 2 para el programa corredores prioritarios para la   prosperidad” (certificaciones núms. 642 de 4 de abril de 2014 y 2015 de 18   de diciembre de 2014), se basaron en la normativa y actos administrativos   vigentes.[13]  Asimismo, allegó la siguiente documentación:    

29.     Copia del contrato 545 del 4 de junio de 2012, suscrito entre el INVIAS y el   Consorcio Andino 049, para el “Mejoramiento, gestión social, predial y   ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para el   programa corredores prioritarios para la prosperidad”, cuyo plazo fue de 27   meses, para la realización de obras de infraestructura en el área mencionada.[14]    

30.     El 28 de marzo de 2014, el representante legal de Mayorga y Abogados S.A.S., le   solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior,   certificar si en el área del proyecto de “Mejoramiento, gestión social,   predial y ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para   el programa corredores prioritarios para la prosperidad”, existía presencia   étnica.[15]    

31.     Resolución núm. 642 de 4 de abril de 2014, referida en el punto 22 de esta   providencia.[16]    

32.     El 6 de junio de 2014, las sociedades Hidalgo e Hidalgo Sociedad Anónima, e   Hidalgo e Hidalgo Colombia S.A.S. suscribieron un acuerdo consorcial a efecto de   participar en la licitación adelantada por el INVIAS a fin de contratar el   proyecto de “Mejoramiento, gestión social, predial y ambiental del proyecto   Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para el programa corredores   prioritarios para la prosperidad”.[17]    

33.     El 9 de diciembre de 2014, el Consorcio Andino 049 le solicitó a la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior, certificar si en el área del   proyecto de “Mejoramiento, gestión social, predial y ambiental del proyecto   Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para el programa corredores   prioritarios para la prosperidad”, existía presencia étnica.[18]    

34.     Resolución núm. 2015 de 18 de diciembre de 2014, referida en el punto 23 de esta   providencia.[19]    

35.     Resolución núm. 0094 de 14 de septiembre de 2015, expedida por el Director de   Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, “Por la cual   se inscribe en el registro de comunidades indígenas, la comunidad Jateni Dtona   Portal Fragüita del Pueblo Uitoto, con unidades familiares ubicadas en el   corregimiento Fragüita en jurisdicción del área rural del municipio de San José   del Fragua, departamento del Caquetá”.[20]    

36.     La comunidad indígena Jateni Dtona contestó el requerimiento a través de su   apoderado judicial, en el cual informó que no acudió antes a la acción de tutela   porque no conocían “mucho de normas y leyes que nos ampara (sic), solo   teníamos presente conglomerar las familias de la comunidad en el territorio   ancestral frente a la presencia de grupos armados ilegales”.[21]  Agregaron que en el año 2014 cuando iniciaron las obras del Consorcio Andino   049, la comunidad le manifestó a los contratistas que se oponía a las obras que   atravesaban su parcialidad. Sin embargo, como los predios no les pertenecían a   los indígenas y Jateni Dtona no estaba registrada ante el Ministerio del   Interior, no contaban con herramientas jurídicas para defenderse.    

38.     La parte actora añadió que cuando la construcción de la carretera se avecinaba a   la inspección de Fraguita, el Consorcio Andino 049 socializó con la comunidad la   realización del proyecto, informándoles que contaban con los permisos para las   obras, por donde pasaría la carretera y sobre los pagos por las mejoras en los   predios de algunos comuneros.    

39.     En cuanto a la ejecución de las obras en el escrito radicado ante la Corte se   señala que el “proyecto de construcción de carretera ya culmino (sic), pero   en su último año de ejecución, construyeron una locación para transformación de   piedra a gravilla a 300 metros aproximadamente de donde se encuentra asentada la   comunidad. La cual es utilizada por el Consorcio 069 operando en la actualidad   en la construcción de dos puentes (Puente el Yumal y el Puente San Pedro), y que   este consorcio se conforma por la misma empresa del Consorcio Andino 049. Esta   locación ha afectado fuertemente un sitio ancestral de la comunidad, que se   denomina como Portal Fraguita, transformando en su esencia el espacio espiritual   y cosmogónico, las costumbres y la intervención de nosotros en este lugar   milenario, además, la bulla por el trabajo diurno y nocturno triturando piedras,   generando polvo en grandes magnitudes, estos hechos nos impedían concentrarnos   en el círculo de la palabra, donde todas las noches nos reunimos a dialogar   hasta media noche, o más dependiendo de las circunstancias, afectando de esta   misma forma a la inspección de Fraguita para esta intervención si no hubo ningún   tipo de acercamiento o socialización”.    

40.     La comunidad indígena accionante afirmó que junto a los ancianos, mambeadores y   las familias de la comunidad encontraron afectaciones “inconmensurables desde   el ámbito vivificador de la palabra impregnada desde el principio y   materializada en Jibina y Diona, en el ámbito consuetudinario del pueblo Murui   Muina”. Resaltaron que existe la necesidad de recuperar su forma de vida   afectada por el conflicto armado interno, reviviendo bailes tradicionales,   rituales, el dialecto, el gobierno propio y salvaguardar el Portal Fraguita como   sitio sagrado para el pueblo Murui Muina.    

Agregaron que los operadores del proyecto   deterioraron, extrajeron y contaminaron su territorio, lo cual hizo que se   sintieran cohibidos y desamparados. Señalaron que la construcción de la   carretera por la mitad de su territorio atrajo colonos con nuevas costumbres,   dando lugar a la apertura de bares y lugares donde “explotan a las mujeres”,  incentivando a que los jóvenes dejen actividades tradicionales y se   occidentalicen.    

Señalaron que se sufrieron impactos con   la intervención dentro del Portal Fraguita por donde pasa el río Fraguita sin   consultar, ni mitigar las afectaciones; así como la construcción de una locación   para extraer grava del mismo río y procesarla, generando bulla constante,   contaminación, material particulado, polvo y ahuyentando animales que cazan para   su alimentación. Resaltaron que en la actualidad la maloka de la comunidad se   encuentra a menos de 7 metros de la carretera, generando constante ruido de los   carros que transitan, sin que haya señalización donde exprese que hay una   comunidad indígena con una sede educativa llamada Wayuma, donde estudian 28   niños, siendo muy frecuente el paso de ellos por la carretera para llegar a sus   casas.    

Destacaron que la comunidad “en su   actualidad no ha logrado agruparse, por la misma división del terreno que genera   la carretera, extralimitándonos a un lote de tierra, donde nos impide el   desarrollo social, en construir la escuela y una transformadora como iniciativa   empresarial de comercializar aji amazónico en polvo, contemplado en el plan de   vida y desarrollo de la comunidad, con objeto de implementar las economías   propias (…)”.[23]    

41.     Finalmente, señalaron que con el INVIAS nunca han tenido contacto, solamente con   el Consorcio Andino 049, a quienes a través del cabildo se les notificaba sobre   alguna anomalía que se presentaba y los afectaba, para lo cual adelantaban   reuniones y firmaban actas, sin embargo, la comunidad no era enterada de eso,   máxime si se tiene en cuenta que los Jateni Dtonano no hacen ningún tipo de   acuerdo o compromiso por fuera de la maloka.[24]    

42.     La decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia se excusó para   presentar el concepto solicitado en razón a que no cuenta con el personal ni el   presupuesto suficiente para asignar un investigador que pudiera emitirlo.[25]    

43.     El Instituto Geográfico Agustín Codazzi contestó el requerimiento informando que   no se encontró el resguardo dentro del territorio mencionado, por lo que   solicitan allegar el certificado de libertad y tradición así como el título de   adjudicación que emite el INCODER, dado que en la tutela no hay datos exactos   para ubicarlo.[26]    

44.     El Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICANH- acerca de los   Huitoto[27]  explicó que su nombre tradicional es Múrui Muinane e históricamente han   habitado la región del medio río Caquetá, en los departamentos de Amazonas,   Putumayo y Caquetá. En ese último, la población de esa etnia representa el 10.8%   del total, es decir, 693 personas; mientras que en los otros dos equivale al   57.8% y 21.2%, respectivamente.[28]    

Señala que a comienzos del siglo XX sufrieron graves vejámenes por parte de los   caucheros, así como una “desestructuración” (sic) de sus sistemas   tradicionales de organización y subsistencia; y en la guerra entre Colombia y   Perú en 1930, muchos migraron hacia la zona del río Caquetá donde iniciaron un   lento proceso de recuperación sociocultural. En la década de los sesenta se   caracterizaron por ser grupos pequeños de población -entre 200 y 300 personas-   encontrándose en un proceso de “deculturación” (sic). Sin embargo, desde   la década de los ochenta se creó el Resguardo “Predio Putumayo” -ubicado   entre el Amazonas y el Putumayo-, y se puso en práctica un nuevo modelo de   organización del territorio que permitió una mayor integración étnica y social.    

No obstante, el ICANH refiere que los huitoto han sufrido el conflicto armado   interno que los ha llevado a desplazarse de las áreas rurales a las urbanas,   donde intentan recuperar el tejido social. Por lo que son una comunidad   vulnerable que poco a poco ha ido recobrando su cultura como mecanismo de   pervivencia.    

45.     De otra parte, el Instituto abordó la cosmovisión del pueblo huitoto, que   explica su origen mitológicamente, bajo la idea que emergieron de un orificio de   la tierra escogido por el dios Moma por ser el canal por el cual la tierra   respira. Asimismo, el personaje principal es Jitoma y, según el mito de   la creación, el héroe Buinama repartió entre sus cuatro hijos las ramas   de un palo de yuca y dejó para sí el tronco principal, los cuales representan   los distintos bailes que practican los miembros de la comunidad.    

Explicó que a través de los bailes y cantos rituales, los huitoto presentan la   relación íntima que guardan con su entorno, los alimentos que producen, la   construcción de una nueva maloka, el nacimiento o muerte de un miembro de la   comunidad y la producción de maguaré. Así mismo, la conexión entre los seres   espirituales, su territorio, la comida y los rituales, se refleja en la forma   como habitan y organizan su territorio, constituido por una serie de lugares   interrelacionados de manera ordenada, diferenciando entre sitios prohibidos[29], encantados[30], comunales[31] y zonas de   reserva.[32]    

46.     La entidad afirmó que para esta comunidad indígena la maloka fue inicialmente su   lugar de habitación, pero hoy en día es el sitio donde realizan cantos, bailes y   ceremonias para prevenir enfermedades, propiciar buenas cosechas y garantizar la   cohesión del grupo; es el eje de la vida sociocultural y en ella se transmiten   oralmente las historias, mitos, ritos, usos y costumbres; también se enseña la   lengua materna y la forma de trabajar la chagra, se ofrece consejo y se comparte   la sabiduría. Asimismo, se sana el cuerpo, la mente y el espíritu de las   personas y del medio ambiente; se planifica y se imparte justicia restaurativa.    

47.     De acuerdo con el Instituto, los huitoto están organizados en un sistema   jerarquizado de clanes y linajes patrilineales y exogámicos, donde la máxima   autoridad la ejerce el cacique. Actualmente viven en viviendas individuales por   núcleo doméstico alrededor de la maloka. Concretamente, en el Caquetá viven   asentados de forma dispersa en el área rural, organizados en resguardos y   asentamientos rurales.    

48.     Según el ICANH, la comunidad Indígena Jateni Dtona obtuvo el reconocimiento por   parte del Ministerio del Interior mediante la Resolución No. 0094 de 14 de   septiembre de 2015. No obstante, la presencia de grupos armados, cultivos   ilícitos y explotación minera, maderera, ganadera y agroindustriales, ha causado   un alto impacto en la vida de los pobladores, quienes se han visto forzados al   desplazamiento, confinamiento e intranquilidad; poniendo en riesgo su seguridad   alimentaria y pervivencia, causando el debilitamiento organizativo y la fractura   del tejido social.    

49.     Sobre la base de lo expuesto conceptúa que las entidades involucradas podrían   realizar una visita de campo a efecto de determinar las posibles afectaciones en   la vida cotidiana de la comunidad Jateni Dtona, para medir el impacto de las   actividades propias del proyecto de mejoramiento vial, teniendo en cuenta “la   fragilidad que se ha ido formando en su propio proceso histórico y el   reconocimiento del peligro”[33],   siendo necesario “actuar con prudencia para atender y garantizar los derechos   de este pueblo”.[34]    

Auto de nulidad    

50.     Por auto 412 del 3 de julio de 2018, la Sala Octava de Revisión declaró la   nulidad de todas las actuaciones surtidas en el trámite de tutela de la   referencia, desde el auto admisorio de la demanda, proferido el 9 de   noviembre de 2017, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia.   En consecuencia, ordenó devolver el expediente a dicha autoridad judicial para   que rehiciera la actuación a partir de la providencia referida. Lo anterior, con   el   fin de que notificara en debida forma al representante legal de   Hidalgo e Hidalgo S.A.S., compañía que conformaba el Consorcio Andino 049 y   demás partes que considerara pertinentes.    

Sin perjuicio de lo precedente, en   aras de proteger los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la   administración de justicia de los sujetos procesales, dispuso, en primer lugar,   que se mantuvieran las pruebas que ya obraban en el expediente y, en segundo   lugar, que una vez se hayan proferido las decisiones de instancia, el expediente   fuera enviado nuevamente al despacho del magistrado sustanciador para que se   surtiera la respectiva decisión de fondo en sede de revisión[35].    

III. CONSIDERACIONES    

Competencia    

51.               Esta Sala es competente para examinar los fallos materia de revisión, de   conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución   Política y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.    

Presentación del caso, planteamiento del   problema jurídico y metodología de la decisión    

52.              El señor Luis Hernando Perdomo, autoridad tradicional indígena, actuando a   través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Instituto   Nacional de Vías -INVÍAS-, el Consorcio Andino 049, la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior y la Corporación para el Desarrollo   Sostenible del Sur de la Amazonía -CORPOAMAZONÍA-, al considerar vulnerados los   derechos fundamentales a la consulta previa, diversidad étnica y cultural, vida   digna, igualdad, debido proceso, seguridad alimentaria y autonomía indígena,   toda vez que se adelantó el proyecto de “Mejoramiento, gestión social, predial y   ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para el   programa corredores prioritarios para la prosperidad”, sin garantizarles   la participación a través del procedimiento de la consulta con la comunidad   indígena.    

Lo anterior, se justificó en que para la   época de adjudicación y ejecución del contrato la comunidad indígena accionante   no estaba reconocida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior ya que estaban cumpliéndose los trámites para ello.    

53.          A partir de lo expuesto, corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar si   (i) la presente acción de tutela es procedente para reclamar la protección del   derecho a la consulta previa de un proyecto de infraestructura que ya culminó; y   en caso de resultar viable, le corresponde resolver el siguiente interrogante   (ii)  ¿las accionadas vulneraron el derecho a la consulta previa de la comunidad   indígena Jateni Dtona, al no haber certificado su presencia en la zona de   influencia del proyecto y no haber desarrollado el proceso de participación   étnico, cuando si bien el plan de mejoramiento de la infraestructura vial no se   traslapa con sus tierras colectivas tituladas, existen elementos que dan cuenta   de la presunta proximidad de las comunidades y de posibles impactos en el   territorio ocupado por ellas?    

Para responder lo planteado en el párrafo anterior, la Corte   abordará los siguientes puntos: (i) la consulta previa como expresión del   principio constitucional de la diversidad étnica y cultural; (ii) el concepto de   afectación directa y las competencias del Ministerio del Interior en relación   con la certificación de existencia de comunidades étnicas y, finalmente, (iii)   el caso concreto.    

La consulta previa como expresión del principio   constitucional de la diversidad étnica y cultural. Reiteración de jurisprudencia    

El principio constitucional de la   diversidad étnica y cultural    

54.  De los artículos 1.º, 7.º, 8.º, 9.º y 70 del texto superior se deriva el principio de la diversidad étnica y   cultural, como expresión del carácter democrático, participativo y pluralista   del Estado colombiano, que reconoce y acepta la multiplicidad de formas de vida   y cosmovisiones. La Corte ha interpretado dicho mandato como la garantía de   pervivencia y participación, en condiciones dignas e iguales, de las distintas   culturas que    coexisten en el territorio de la nación.[36]    

55.  La jurisprudencia ha entendido que, en virtud de este   principio, los pueblos indígenas o tribales gozan de un tratamiento especial,   conforme a los valores culturales y las particularidades propias de su condición[37], de   ahí que existan disposiciones constitucionales que reconocen el derecho de   propiedad de resguardos y tierras colectivas de carácter inalienable,   imprescriptible e inembargable[38]; la   jurisdicción especial[39]; el   derecho a gobernarse por sus propias autoridades según sus usos y costumbres[40]; y un régimen especial de representación en el   Congreso para las comunidades indígenas y los grupos étnicos[41], entre otras disposiciones.    

56.              En ese contexto, la aplicación de este postulado no solo implica reconocer la   existencia del grupo minoritario diferenciado, sino también el ejercicio   efectivo de la autodeterminación de los pueblos indígenas o tribales, sus   instituciones y autoridades de gobierno, y la posibilidad de guiarse por sus   propias normas, costumbres, opciones de desarrollo, visión del mundo y proyectos   de vida.[42]    

54. En   suma, la Constitución reconoce el principio de diversidad étnica y cultural de   la Nación, en virtud del cual las comunidades indígenas gozan de una protección   especial de su cultura -costumbres, valores, tradiciones ancestrales-,   cosmovisión, identidad social, religiosa y jurídica, autonomía,   autodeterminación y territorio. De este modo le corresponde al Estado   garantizarla a través de mecanismos adecuados que faciliten la participación   libre e informada de los pueblos étnicos, pues lo contrario, supondría una   amenaza la pervivencia de los mismos.    

El derecho fundamental a la consulta previa    

55. El derecho a la consulta previa encuentra su fundamento en   el   Convenio 169 de 1989[43]  de la OIT que reconoce a los indígenas como comunidades étnicamente   diferenciadas, con su propia cultura, forma de vida, organización social,   costumbres, lengua y leyes, entre otras[44]; que no deben ser   discriminadas[45]  y, por el contrario, establece la necesidad de que los Estados adopten medidas   para salvaguardarlos tanto a la comunidad como a sus miembros, instituciones,   bienes, trabajo, cultura y medio ambiente[46]; para lo cual establece   el mecanismo de la consulta y la participación informada, previa y libre en   todas las decisiones que los afectan[47],   como expresión del derecho a decidir sobre su destino.[48]    

56. Además dispuso que internamente los   Estados deben desarrollar una acción coordinada y sistemática con el propósito   de proteger los derechos de los pueblos indígenas y tribales, asegurando la   concurrencia de las instituciones, los mecanismos apropiados de participación y   la articulación entre los procesos de desarrollo y la protección de formas de   vida ancestrales. Lo anterior encuentra fundamento normativo en los artículos 40   y 330 de la Constitución.    

En orden a lo anterior, la Corte ha derivado que   las colectividades étnicas tienen derecho a:    

“(i)[T]ener su propia vida cultural, (ii) profesar   y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar,   practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales,   religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas,   sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser   objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir   la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc.   para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural   material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix)   revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus   historias, tradiciones orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y   otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas   tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi)   participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según   su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y   desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; y (xiv)   exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones   culturales y de otra índole”[49].    

Retomando lo expuesto, la consulta previa como   expresión de los mandatos contenidos en la Carta Política, implica la creación   de una serie de herramientas y dispositivos encaminados a formalizar las   obligaciones que tienen las autoridades públicas frente a los grupos étnicos   residentes en el país.    

57.   Sobre la base de los instrumentos internacionales y la Carta Política, la Corte   ha entendido que la consulta previa establece: (i) para los gobiernos   la obligación   de consultar a los pueblos étnicamente diferenciados, en ejercicio de la buena   fe y mediante procedimientos apropiados las decisiones legislativas o   administrativas susceptibles de afectarles directamente; y (ii) para las   comunidades indígenas el derecho fundamental a que en ejercicio de su autonomía   participen libremente a través de sus autoridades o instituciones   representativas en la aprobación de las medidas propuestas.[50]    

58. En ese contexto, desde la década de los noventa este Tribunal[51]  identificó los objetivos que persigue la consulta previa con las comunidades   indígenas, así: (i) conferir el conocimiento pleno sobre los proyectos y   decisiones que les afectan directamente ; (ii) ilustrar sobre la afectación o   menoscabo que puede traer la ejecución de la medida a su cultura y forma de vida   singular; y (iii) brindar la oportunidad para que de manera libre valoren las   ventajas y desventajas del proyecto de cara a sus necesidades, y sean escuchadas   sus inquietudes y pretensiones, y puedan pronunciarse sobre su viabilidad.    

59. Asimismo, por vía jurisprudencial esta   Corporación en la sentencia SU-097 de 2017[52],   sintetizó los principios bajo los cuales se rige la consulta previa[53],   así:    

“Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la   consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las   comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto   es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe   debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su   entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii)   por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva   de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no   equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración   de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe   tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la   consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo   tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de   la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte   a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y   las comunidades afro descendientes.    

Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la   consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no   tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii) es   obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de   realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con   los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso   de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales   deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz   de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte   pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar   estudios sobre su impacto ambiental y social”[54].    

De lo anterior, se concluye que la consulta previa es una garantía de   reconocimiento de los pueblos indígenas o tribales como sujetos de derecho   susceptibles de protección del Estado, siendo imprescindible asegurar que la   adopción de las decisiones que afecten directamente su subsistencia, integridad   y cultura, cuenten con su participación libre e informada. De ello se deriva su   carácter ius fundamental, al ser el mecanismo por el que se asegura la   protección y preservación de la integridad étnica y cultural de las comunidades   como grupo diferenciado.[55]    

60. Igualmente, en la sentencia SU-123 de 2018   esta Corporación señaló que el principio de buena fe debe orientar las   actuaciones y medidas que se adopten en el proceso de consulta. Además, que se   debe garantizar la participación efectiva y libre del grupo étnico a través de   la realización de un diálogo culturalmente adecuado entre los participantes del   proceso, que, a su vez, se tienen como iguales en la conversación.[56]    

En el mismo sentido, la Corte aseveró que “(…)  sin la consulta previa no resulta posible i)   maximizar el grado de autonomía que requieren los pueblos indígenas de la región   para conservar su integridad étnica y cultural, ii) determinar para cuáles   pueblos indígenas y tribales la coca es una planta sagrada, y deberá seguir   siéndolo dadas las implicaciones que en su cultura tiene ésta conceptuación, iii   ) en qué casos del cultivo de la coca depende la supervivencia del pueblo, dada   la modalidad de sombrío que la plantación brinda a las otras plantaciones en   algunas regiones y épocas, y iv) lo trascendente de la utilización de la planta   de coca en sus prácticas curativas y rituales[57]”[58].    

61. De otra parte, es preciso advertir que la acción de tutela como mecanismo de   protección de los derechos a la participación y a la consulta, no pierde   vigencia aun cuando la obra que afecta a la comunidad étnica ya se ha ejecutado   o cuando las decisiones que perjudican a una comunidad están implementándose.[59]  En lo que se refiere a la primera, este Tribunal ha admitido la procedencia del   amparo cuando las afectaciones aun producen efectos, haciendo necesaria la   intervención del juez constitucional para proteger los derechos fundamentales y   adoptar medidas de reparación en el contexto de un proceso postconsultivo.[60]    

Recientemente, la Corte en la sentencia T-281 de 2019 en relación con la   consulta previa señaló que “es   una garantía que en principio le corresponde al Estado, pero que convoca también   a personas de derecho privado. En relación con el aparato estatal implica que   este consulte sus proyectos y planes, en forma previa e interactiva, y en   relación con los particulares implica la “debida diligencia” referida al esmero   por “identificar, prevenir, mitigar y responder a las consecuencias negativas de   sus actividades”[61] en   relación con los derechos de los grupos étnicos”.    

62. Lo anterior, expresa la trascendencia del derecho a la consulta previa,   siendo menester advertir que no existe una única fórmula de hacerla efectiva,   porque depende de las características de la comunidad afectada, así como de los   componentes de la medida. En todo caso, implica la adopción de todas las   atribuciones establecidas en cabeza de la administración pública, “de manera   que el proceso logre articular a todas las personas y permita un diálogo   claro, sincero, completo y fructífero”.[62]    

El   concepto de afectación directa y las competencias del Ministerio del Interior en   relación con la certificación de existencia de comunidades étnicas. Reiteración   de jurisprudencia    

La afectación   directa    

63. Con base en el Convenio 169 de la OIT y la Guía de Aplicación del   citado Convenio, la Corte ha identificado dos niveles de afectación en el caso   de las comunidades indígenas y tribales: (i) la definición de políticas y   programas que les conciernen respecto de lo cual existe un derecho general de   participación; y (ii) la adopción de medidas legislativas o administrativas que   los afecten directamente, caso en el cual hay lugar a que se agote la consulta   previa.[63]   Recientemente   en la sentencia T-151 de 2019, este Tribunal expresó:    

“[E]l nivel de afectación determina la   obligatoriedad de adelantar el proceso de consulta. De ese modo, se ha precisado   que la afectación puede ser general, cuando supone la ejecución de una serie de   planes o proyectos que impactan a todas las comunidades étnicas y a la sociedad   de forma común; y particular, en cuyo caso es necesario la implementación del   mecanismo de consulta por cuanto perturba de forma especial y diferenciada a un   grupo cultural. En cuanto a las implicaciones que se derivan de esta última   categoría, la Corte ha recalcado que conlleva una alteración directa y efectiva   de las tradiciones, usos y costumbres del pueblo directamente afectado por la   medida”[64].    

64. Siguiendo la línea expuesta, es   necesario consultar a las comunidades indígenas y garantizar su participación   efectiva, libre e informada, cuando la medida legislativa o administrativa   genera un impacto sobre su “autonomía, diversidad e idiosincrasia”[65],  en los siguientes eventos: (i) los señalados expresamente en la Constitución en   los artículos 329 y 330, es decir, cuando se van a crear entidades territoriales   indígenas y, la adopción de decisiones relacionadas con la explotación de   recursos naturales que se encuentren en los territorios indígenas[66];   (ii) cuando existe una afectación directa de otros aspectos inherentes a   la subsistencia de la comunidad indígena como grupo reconocible[67]; y   (iii) en aquellos casos que la medida administrativa o legislativa altera el   estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios.[68]    

65. Con fundamento en esas reglas, recientemente la Sala Plena en la sentencia   SU-123 de 2018 concibió la afectación directa como todo “impacto positivo o   negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas,   ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una   determinada comunidad étnica”[69].    

66. En ese orden, la Corte ha iterado que el concepto de  afectación directa no puede entenderse únicamente como un aspecto geográfico, ya   que trasciende a los ámbitos social, económico, político, cultural y   administrativo de la comunidad. Por lo que “no puede asumirse que cuando se   alude a la afectación directa se hace referencia, únicamente, a la tierra de la   comunidad y, mucho menos, a la tierra titulada, que el Estado le ha reconocido.   Ello cobra mayor sentido si se tiene en cuenta que la dinámica territorial de   una comunidad puede variar por fuerzas internas o externas a ella”[70].    

Así las cosas, la jurisprudencia   constitucional ha entendido que la afectación directa trasciende el plano   geográfico y registral del territorio, dando lugar a proteger el ámbito cultural   en que se desenvuelven los grupos étnicos[71],   por lo que la determinación  “no se reduce a conclusiones técnicas en   función de la cartografía física; un reconocimiento territorial sometido a ella   es insuficiente para precisar el ámbito cultural de las comunidades étnicas y su   relación con el territorio, al punto en que, por sí solo, no será concluyente   para la (sic) identificar las incidencias de una medida proveniente del Estado”.[72]    

67. En   síntesis, encontramos que para determinar la afectación directa es preciso “identificar   la existencia de una relación entre el plan o proyecto y la vida comunitaria, su   dinámica, sus costumbres, su cosmovisión y la identidad étnica que subyace a   ellas y que, en la práctica, se asientan más allá de un territorio registrado   como propiedad del colectivo. No obstante lo anterior, la demarcación de los   territorios titulados a favor de las comunidades indígenas es trascendental para   la protección jurídica y administrativa de los pueblos tribales”.[73]    

68.   Concretamente, en obras de infraestructura vial la Corte en la sentencia T-281   de 2019 estudió la acción de tutela promovida por indígenas de la comunidad Nasa   asentados en el municipio de Caldono -Cauca- en cercanías a la vía panamericana,   quienes reclamaban la protección del derecho fundamental a la consulta previa al   no haberse agotado este procedimiento en el marco de la construcción de la doble   calzada Popayán-Cali. En esa oportunidad precisó que pueden generarse   afectaciones directas a territorios ancestrales o étnicos que trascienden el   área titulada al incidir en lugares donde la comunidad indígena se desarrolla   espiritual, ritual, económica y/o socialmente.[74]    

Asimismo la sentencia T-444 de 2019, la Corte estudió el caso de la comunidad   indígena mokaná de Malambo que acudió al recurso de amparo reclamando la   protección de su derecho fundamental a la consulta previa, desconocidos por el   Ministerio del Interior, la   Agencia Nacional de Infraestructura, la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales y la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S., a propósito de   la construcción de la vía de la prosperidad, cuya construcción se adelantó y   prácticamente finalizó sin haber agotado este procedimiento, por lo que ordenó   adelantarla, resaltando lo siguiente:    

“Ahora bien, en función de lo anterior, la Corte   Constitucional ha precisado que los proyectos de infraestructura vial pueden   generar afectaciones directas cuando intervienen el territorio ancestral o   étnico, y no solo las tierras tituladas a favor de las comunidades[75].   Es decir, hay afectación directa cuando el plan o proyecto vial se concentra en   áreas en las que la comunidad indígena se desarrolla espiritual, ritual,   económica y/o socialmente. Con todo, también debe insistirse que, a pesar de esa   concepción amplia, que no reduce el territorio ancestral a aquel que ha sido   titulado, en todo caso la exigibilidad del derecho a la consulta previa depende,   en todos los casos, de la acreditación sobre una afectación directa y   diferenciada respecto del pueblo étnico de que se trate”.    

Igualmente, la sentencia en   mención reiteró que si bien la consulta debe ser previa, ello no significa que   el hecho de no haberla agotado antes de iniciar el proyecto impida su   realización[76]. Para el efecto,   es preciso traer a colación la sentencia SU-123 de 2018 que sobre el particular   señaló“el deber de consulta no desaparece con   la iniciación del proyecto pues la jurisprudencia constitucional ha explicado   que su obligatoriedad debe regir todas las etapas de la materialización de los   programas y planes, de manera que existe una obligación de mantener abierto los   canales de diálogo durante todo el seguimiento del proyecto. Bajo tal entendido,   la consulta sobre actividades que afectaron a los pueblos indígenas y que no   fueron sometidos a consulta previa opera, incluso (i) después del inicio de la   ejecución de la actividad, o (ii) pese a su implementación total”.[77]    

El proceso de certificación de existencia de comunidades étnicas que adelanta el   Ministerio del Interior    

69.   Ahora bien, no puede perderse de vista que el Ministerio del Interior, dentro de   sus funciones, conforme al Decreto 1320 de 1998 (compilado en el Decreto 1066 de   2015[78])   y 2893 de 2011, a través de su Dirección de Consulta Previa y con el apoyo de la   Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías[79],   le compete dirigir, coordinar y asesorar los procesos de consulta previa en   todas sus fases, y asegurar una respuesta diferencial a todos los que sean   necesarios para la concreción de los distintos planes y proyectos. En ejercicio   de tales funciones, es el encargado de emitir las certificaciones “desde el   punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de   grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o   actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos”[80],   a petición de la parte interesada en un determinado plan.[81]    

71. El estudio en mención se efectúa alimentándose de las bases de datos y la   “cartografía georeferenciada”[84]  del Ministerio y de otras entidades, estableciendo que solo hay lugar a visitar   la zona cuando surjan dudas sobre la presencia de las comunidades en el   perímetro del área de influencia del proyecto para lo cual “se tendrán en   cuenta los criterios trazados por la Corte Constitucional”, pudiendo acudir   a recursos como el trabajo antropológico y las entrevistas a la comunidad, lo   anterior queda en la bitácora del proyecto y en el informe de verificación[85], que a la   postre sirven de fundamento para el “Informe Técnico en el que se incluye la   necesidad o no de consulta previa.”    

72. Respecto de este trámite, la Corte en la sentencia SU-123 de 2018[86] identificó   dos problemas   que han dado lugar a que se expidan constancias de no presencia de comunidades   étnicas por consultar en lugares en los que sí existía presencia tribal,   generando consecuencias para los grupos étnicos, los ejecutores de los proyectos   y la sociedad beneficiaria de los mismos; con el agravante de que tales   dificultades restan seguridad jurídica al proceso de certificación desplegado   por el Estado:    

(i) la “precaria capacidad administrativa” del Ministerio del Interior en   las actuaciones que adelanta a efecto de verificar si hay lugar o no a adelantar    la consulta previa. En este sentido, la Corte señaló en las   sentencias SU-123 de 2018 y T-281 de 2019[87]  que esta problemática se ha presentado más en asuntos relacionados con grupos   indígenas, donde se han expedido certificaciones de no presencia de comunidades   por no estar el proyecto formalmente dentro del perímetro de la zona de   influencia fijada por el ejecutor del mismo, desconociendo que en muchas   ocasiones la presencia étnica excede esos predios reconocidos, lo que a la   postre vulnera los principios de pluralidad y multiculturalidad del Estado y,   por contera, afecta los derechos a la diversidad cultural y a la autonomía,   expresados a través de la consulta previa, de los pueblos indígenas asentados en   el territorio nacional.    

(ii) el enfoque equivocado que recoge el Decreto 1320 de 1998, que propone un   proceso de verificación anclado en el área de influencia directa del   proyecto, obra o actividad y no en su relación con el territorio   étnico y ancestral de las comunidades indígenas,[88] de   ahí que este Tribunal insistiera en que la atención sobre la imposibilidad de   equiparar la figura del “área de influencia directa” de un plan con   incidencia territorial, y la “afectación directa” que dicho proyecto   pueda acarrear para una comunidad étnica.    

Consideró que esta confusión es la causa primaria de esa dificultad y se puede   subsanar si se asume que “para determinar la procedencia de la consulta   previa no es suficiente la constatación de la presencia de comunidades étnicas   en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado   e indispensable para establecer la aplicación de la consulta previa es el de   afectación directa”.[89]    

73. Por lo tanto, el ejercicio de verificación y certificación que tiene a cargo   el Ministerio del Interior a través de la Dirección de Consulta Previa “no   puede limitarse a la confrontación cartográfica y geográfica entre el área de   influencia de los proyectos por ejecutar (que además es presentada sin ningún   control oficial por el ejecutor de proyecto) y las tierras tituladas de las   comunidades. Hacerlo, si bien le ayuda en la labor, no garantiza el cumplimiento   de sus deberes y constitucionales, que solo puede satisfacer con la   determinación material de la influencia del proyecto en una colectividad   indígena”.[90]    

74. En esa línea la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia SU-123 de   2018 exaltó la importancia de que el proceso de certificación de la presencia de   comunidades étnicas sea confiable para la seguridad jurídica de la sociedad, de   los grupos étnicos y de los inversionistas; por lo que exhortó al Gobierno y al   Congreso para que adopten las medidas para solidificar el proceso de emisión de   este tipo de certificaciones que, en todo caso debe trascender los criterios   técnicos, para así poder identificar si existen afectaciones directas sobre las   comunidades[91].    

Además, la sentencia en mención afirmó que a fin de fortalecer el proceso de   certificación a cargo del Ministerio del Interior, la entidad puede acudir a “las   entidades territoriales, a las corporaciones regionales y a las instituciones   académicas, culturales o investigativas especializadas (p.e. el Instituto   Colombiano de Antropología e Historia –ICAHN– o el Instituto Geográfico Agustín   Codazzi –IGAC–) con el fin de obtener la información que permita establecer con   la mayor seguridad jurídica si un pueblo indígena o afrocolombiano se encuentra   o podría resultar afectado por un proyecto o actividad dentro de un determinado   territorio. Esta consulta a las entidades territoriales y a las instituciones   especializadas se justifica por cuanto ellas poseen en muchas ocasiones la   información más actualizada y precisa sobre la presencia y características de   los grupos étnicos en los territorios”.[92]    

75. Asimismo se enfatizó en que la certificación que expide el Ministerio del   Interior sobre la presencia étnica en el área de influencia de un proyecto no   constituye a la comunidad ni a sus derechos, ya que se limita a dar cuenta de   ella y de su ubicación. Sin embargo, se insiste en que tratándose de la   identidad y la autonomía de los grupos étnicos, la realidad prima sobre las   formas, por lo que la identidad étnica existe independientemente de que conste   en registros censales o de las constancias expedidas por las entidades   estatales, pues se itera que tales documentos son guía para que las autoridades   sobre la composición y la ubicación de ellos, y facilitar sus labores, pero no   tienen “valor constitutivo respecto de la existencia de dicha comunidad como   culturalmente diversa”, por lo que “no [funcionan] para desvirtuar el   auto reconocimiento identitario que haga una comunidad respecto de sí misma o de   sus integrantes”.[93]    

Caso concreto    

Procedencia de la acción de tutela    

76. La Carta Política en el   artículo 86 instituyó la acción de tutela, como el dispositivo con el que   cuentan las personas para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento   preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos cuando resulten   amenazados o vulnerados, por la acción u omisión de las autoridades públicas o   los particulares, en los casos de ley. Sin embargo, la procedencia del amparo   está determinada por la legitimación de las partes, la inmediatez con la que se   ejerce y la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz,   salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable.    

Legitimación por activa    

En este asunto se encuentra superado este criterio   de procedencia, en tanto la persona que acude en procura de los derechos   fundamentales de la parcialidad indígena Jateni Dtona es quien ostenta la   calidad de representante legal de esa colectividad[94], de la cual hace parte.    

Sin perjuicio de lo anterior, reiterando lo   expuesto en la sentencia T-151 de 2019, debido a que las comunidades étnicas han   sido objeto de discriminación y desprotección histórica “los parámetros que   determinan la capacidad de reclamar el amparo de los derechos fundamentales de   las comunidades culturalmente diferenciadas son flexibles. Por ello, tanto los   integrantes de esos grupos como las colectividades que los congregan poseen la   legitimación por activa necesaria para acudir a la acción de tutela en este tipo   de asuntos[95].”    

Legitimación por pasiva    

En esta ocasión se cumple esta exigencia por   cuanto se demandó a las autoridades involucradas en la expedición de las   certificaciones de existencia de grupos étnicos, a la que adjudicó el contrato   de pavimentación de la vía Villagarzón – San José del Fragua y al contratista   que lo ejecutó, es decir, al Ministerio del Interior, a la Corpoamazonía, al   Invias y al Consorcio Andino 049.    

La inmediatez    

77. Por su naturaleza, la acción de   tutela es una herramienta judicial que permite reclamar la protección inmediata   de los derechos fundamentales, por lo que en principio quien acuda a este   mecanismo debe hacerlo dentro de un término justo y razonable[96].   No obstante, este Tribunal[97]  ha morigerado la anterior regla en atención a las particularidades de cada caso,   valorando por ejemplo: (i) si existe una justificación válida para la   inactividad; (ii) si dicha omisión en el accionar vulnera el núcleo esencial de   los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo   causal entre el ejercicio tardío del amparo y la afectación de los derechos   fundamentales[98];   y (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió luego de la vulneración de   los derechos fundamentales, que no se encuentre muy distante de la fecha de   interposición.[99]    

78. Adicionalmente, esta   Corporación ha admitido casos en que transcurre un lapso considerable entre la   vulneración y la interposición de la acción, siempre que se demuestre que la afectación es permanente en   el tiempo y se acredite que el reclamante se encuentra en una especial situación   de vulnerabilidad -v. g. el estado de indefensión, interdicción,   abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros-, se flexibiliza la exigencia.[100]  En suma, el término para instaurar la tutela no es el transcurso de un lapso   determinado, sino que está establece por la actualidad de la vulneración que se   pretende remediar con el amparo.[101]    

79. En el asunto sub   examine, las entidades demandadas afirman que la presente tutela no cumple   con el requisito de la inmediatez porque las obras desarrolladas con la   ejecución del contrato No. 545 de 2012, en el proyecto de “Mejoramiento,   gestión social, predial y ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del   Fragua Fase 2 para el programa corredores prioritarios para la prosperidad”, culminaron el 9 de diciembre de 2014 (según el acta de entrega de   la obra), sin que los afectados hubieren acudido al mecanismo constitucional de   protección (ya que instauraron la acción de tutela casi 3 años después en el año   2017).    

Con base en lo anterior,   podría afirmarse que en efecto ha trascurrido un lapso más que razonable  desde las obras de pavimentación de los 28.27 km y la construcción de los siete   puentes en la carretera que de Villagarzón comunica con San José del Fragua y,   por tanto, no hay inmediatez en el ejercicio de la acción.    

Sin embargo, la situación planteada por   la parte actora es actual, en la medida que afirma que a propósito de las obras   realizadas, el Consorcio Andino 049 construyó una locación para   transformar piedra en gravilla de la que hacen uso en la actualidad para otro   contrato que se está ejecutando en la zona, concretamente, en la construcción de   dos puentes (Puente el Yumal y el Puente San Pedro), que está ubicada   aproximadamente a 300 metros de donde está asentada la comunidad.    

Según el accionante, por cuenta de la   locación para extraer piedra del río y convertirla en gravilla, se presenta luz,   polvo, ruido y presencia de terceros en los lugares de importancia espiritual   para la comunidad. Circunstancia que torna actual la reclamación presentada por   vía de tutela, a propósito del proyecto de Mejoramiento, gestión social,   predial y ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para   el programa corredores prioritarios para la prosperidad”.    

Adicionalmente, la Sala no pasa por alto que la comunidad accionante explicó que   para la época en que adelantaron las obras -años 2012 a 2014- los predios no les pertenecían a   los indígenas y Jateni Dtona no estaba registrada ante el Ministerio del   Interior, por lo que no contaban con herramientas jurídicas para defenderse, ya   que fue solo hasta la expedición de la Resolución núm. 0094 de 14 de septiembre   de 2015, que fueron reconocidos por el Estado. Asimismo, argumentaron que   intentaron reclamar sus derechos pero las accionadas les manifestaron que no era   posible porque las obras iniciaron en el 2012.    

Luego, señalaron que solo hasta el año 2016 se desplazaron hasta el distrito   capital en busca de ayuda para reclamar sus derechos, obtuvieron el apoyo de una   fundación y tardaron más de 6 meses en recolectar la información que necesitaban   para interponer la acción de tutela, lo cual sucedió en el 2017.    

Lo anterior pone de presente que la comunidad indígena accionante siempre estuvo   en ese lugar y ha existido independientemente de que se expida el acto   administrativo que los reconoció como tal, ya que sus efectos son meramente   declarativos no constitutivos, empero, para las autoridades accionadas el hecho   de que para la época en que se inició el contrato no existiera la Resolución   núm. 0094 de 14 de septiembre de 2015, es una excusa y, al mismo tiempo, un   obstáculo para no agotar con ellos el procedimiento de la consulta previa.    

Además, lo expuesto en sede de revisión por la comunidad indígena accionante   evidencia la vulnerabilidad de este grupo étnico, ya que su empoderamiento ha   sido progresivo con el paso de los años, después de su reconocimiento por parte   del Ministerio del Interior y la obtención recursos para poder acudir ante el   sistema de justicia a reclamar sus derechos, por lo que mal podría la Corte   admitir que no existe inmediatez cuando los hechos narrados por los actores   muestran que presentarse ante los jueces ha sido un proceso que se extendió en   el tiempo por cuenta de trámites administrativos que para nada determinan su   existencia.    

Finalmente, se insiste en que el hecho de que la obra haya concluido no es razón   para suponer que cesó el derecho a la consulta que tenían los actores, quienes   han estado asentados en ese lugar durante muchos años, así, recientemente la   Corte en la sentencia T-444 de 2019, explicó:    

“Luego del inicio del proyecto, la consulta es   necesaria en relación con las afectaciones sufridas por las etapas ya   desarrolladas, las fases restantes del mismo y sus variaciones sobrevinientes.   Una vez terminado el proyecto, la consulta se orienta por la búsqueda de las   medidas de compensación cultural o de las etno-reparaciones[102].    

De tiempo atrás la Corte estableció que en estos dos eventos, “los daños   irreversibles que la construcción de tales obras vienen causando en nada se   remedian cumpliendo a posteriori con el requisito constitucional omitido”[103], de   modo que resta la adopción de medidas indemnizatorias o compensatorias “mientras   [la comunidad] elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los que   ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en   abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la   oportunidad de optar”[104]  como tenía derecho a hacerlo, conforme el derecho a la autonomía de los pueblos   indígenas.    

La adopción de estas medidas posteriores es   constitucionalmente exigible si se considera aquel “principio general del   derecho según el cual todo daño antijurídico debe ser reparado”[105] y   que, no adoptarlas supone la creación de un incentivo al desconocimiento de la   consulta previa”[106]    

En esas condiciones, la Sala concluye que la afectación ha sido continúa desde   que se iniciaron las obras de pavimentación y construcción de puentes en el año   2012 hasta la actualidad, razón por la cual, en el asunto sub   examine se cumple con el requisito de la inmediatez.[107]    

La subsidiariedad    

80.   En desarrollo del artículo 86 superior, acerca de la procedencia de la solicitud   de amparo, el Decreto Estatutario 2591 de 1991, en el artículo 6° establece que   la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medio de   defensa judiciales, a menos que se instaure como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable y, en todo caso, tendrán que evaluarse las   circunstancias de cada caso porque existe la posibilidad de que las acciones   ordinarias no sean lo suficientemente idóneas y eficaces para salvaguardar el   derecho[108], o no sea expedito para evitar la ocurrencia de un perjuicio   irremediable.[109]    

Así las cosas, le corresponde   al juez evaluar en cada caso la eficacia real de los recursos con que cuenta el   accionante[110], para lo cual se deben valorar los efectos de su utilización en el   caso bajo estudio respecto a la protección que eventualmente pudiese otorgar el   juez constitucional y con base en ello determinar la procedencia del amparo[111], que podría ser: (i) de manera transitoria con el propósito de evitar un perjuicio irremediable,   que se configura “cuando el peligro que se   cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia   y de manera grave su  subsistencia, requiriendo por tanto de medidas   impostergables que lo neutralicen”[112]; o (ii) como mecanismo principal cuando, a pesar de existir otro   medio de defensa judicial, el mismo no es idóneo, ni eficaz, para la defensa de   los derechos fundamentales amenazados o conculcados.[113]    

81. En el asunto sub examine, podría pensarse que la parte   actora cuenta con otras herramientas de defensa judiciales, a través de las   acciones correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo   -los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y de   reparación directa-, o también pueden reclamar la protección de los derechos   colectivos en ejercicio de la acción popular. Sin   embargo, dada la naturaleza de las pretensiones, es decir, la solicitud de que   se protejan los derechos a la consulta previa y la diversidad étnica y cultural,   los mecanismos ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico no constituyen   herramientas eficaces para asegurar la vigencia de las garantías fundamentales   de la comunidad Jateni Dtona, razón por la cual le corresponde al juez   constitucional adoptar las medidas necesarias y suficientes para su   salvaguardia.[114]    

Con base en lo expuesto, la acción de tutela es el mecanismo idóneo   para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte   actora, porque está de por medio la protección de garantías de orden superior   como la diversidad étnica y cultural de la nación, la autonomía y   autodeterminación de los pueblos indígenas y la consulta previa; derechos que no   son susceptibles de amparo en sede de lo contencioso administrativo, cuyas   acciones tienen finalidades diferentes a la que se persigue a través del   presente amparo.    

Solución al problema jurídico    

82. De acuerdo con las pruebas y conceptos incorporados en el expediente, la   comunidad indígena Jateni Dtona -tradicionalmente conocida como Murui Muinane-,   es descendiente de la etnia huitoto e históricamente se ha asentado en la región   del medio río Caquetá, en los departamentos de Amazonas, Putumayo y Caquetá.    

Lo anterior evidencia la especial situación de vulnerabilidad en que se   encuentran, razón por la cual son sujetos de especial protección constitucional   y, por tanto, se flexibilizan las exigencias en cuanto a la subsidiariedad e   inmediatez en el ejercicio del amparo.    

83. En el asunto sub examine las accionadas afirman que para la época en   que se dio apertura a la licitación y adjudicación del contrato de “Mejoramiento,   gestión social, predial y ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del   Fragua Fase 2 para el programa corredores prioritarios para la prosperidad”   e, incluso, cuando fue ejecutado por el Consorcio Andino 049, la comunidad   indígena Jateni Dtona no se encontraba registrada y, en consecuencia, no era   exigible adelantar el procedimiento de la consulta previa.    

84. En efecto, las Resoluciones núms. 642   del 4 de abril y 2015 del 18 de diciembre de 2014, expedidas por la Dirección de   Consulta Previa, certificaron que en el área de influencia del plurimencionado   proyecto no había presencia indígena. Por lo que basados en ello, el INVIAS y el   Consorcio Andino 049 adelantaron la ejecución de la obra, sin agotar la consulta   previa con la comunidad Jateni Dtona, solicitando las licencias ambientales a   que había lugar en CORPOAMAZONÍA.    

85. Finalmente, la pavimentación y   construcción de los puentes fue entregada el 9 de diciembre de 2014.    

86. Sin embargo, con posterioridad a los   hechos reseñados en el punto 37 de este proveído, mediante la Resolución núm.   0094 del 14 de septiembre de 2015, el Ministerio del Interior inscribió en el   registro de comunidades indígenas a la parcialidad “Jateni Dtona Portal   Fragüita del Pueblo Uitoto, con unidades familiares ubicadas en el corregimiento   Fragüita en jurisdicción del área rural del municipio de San José del Fragua,   departamento del Caquetá”.    

87. Del anterior reconocimiento estatal,   las fotografías aportadas con la demanda y el relato expuesto por la parte   actora en sede de revisión, la Sala Octava concluye que:    

(i)              independientemente de la formalidad que constituye la inscripción el registro de   comunidades indígenas del Ministerio del Interior, los miembros de Jateni Dtona   existen desde mucho tiempo atrás e históricamente han estado asentados en esa   zona;    

(ii)           el proyecto de “Mejoramiento, gestión social, predial y ambiental del   proyecto Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para el programa corredores   prioritarios para la prosperidad” atravesó su lugar de habitación, por lo   que afirman haberse visto afectados directamente con dicha obra;    

(iii)         debieron ser consultados previamente, empero, por la omisión del Ministerio de   Interior no se realizó dicho procedimiento; y    

(iv)         en la actualidad están padeciendo una afectación directa porque si bien es   cierto que la ejecución de la obra terminó, lo cierto es que en el lugar quedó   una locación de transformación de piedra en gravilla que aun funciona, la cual   fue instalada por los contratistas y no se recibió ninguna explicación sobre por   qué no fue retirada al terminar la obra.    

88. Partiendo entonces de la existencia   del pueblo huitoto en la zona donde se adelantaron las obras del contrato 545 de   2012, es preciso resaltar que la comunidad reclama la protección de sus derechos   fundamentales porque durante dicho lapso, hubo presencia de trabajadores de la   obra que interrumpían las prácticas ancestrales de la comunidad, así como ruido,   contaminación e iluminación constante, lo cual afectó profundamente su modo de   vida particular. De acuerdo con lo dicho, tales impactos negativos todavía se   presentan en la actualidad, aunque en menor medida, por la extracción de piedra   del río Fraguita y la transformación en gravilla, en una construcción cerca de   donde habitan los indígenas.    

En este contexto, la zona del Portal de la Fraguita, por donde pasa la carretera   que fue pavimentada a propósito del contrato 545 de 2012, hace parte del lugar   donde habita la comunidad indígena Jateni Dtona, área que reviste gran   importancia cultural para los huitoto, quienes consideran que ese lugar es   sagrado y ahí desarrollan ceremonias, bailes y ritos, que en su cosmovisión   representa el cumplimiento de su misión en el mundo.    

89. Retomando los planteamientos   expuestos en la parte dogmática de este proveído en relación con el alcance del   derecho a la consulta previa, el Convenio 169 de la OIT ha previsto que, “de   requerirse un estudio para la verificación de comunidades tribales por   consultar, el mismo debe adelantarse con su participación”.[115]   Sin embargo, la parcialidad indígena Jateni Dtona fue excluida del proceso de   verificación de su presencia en la zona, pese a estar en los lugares aledaños al   proyecto de pavimentación vial que adelantaba el Consorcio Andino 049.    

90. Lo anterior, pone de presente una   problemática similar a la resuelta en las sentencias T-444 y T-281 de 2019 y   SU-123 de 2018, sobre las directrices  para fortalecer el proceso de   certificación que le corresponde llevar a cabo al Ministerio del Interior, la   cual puede adelantarse con el apoyo de los entes territoriales y propiciar la   concurrencia de las comunidades indígenas próximas a las áreas donde se   adelantan obras y proyectos “como acto a partir del cual estas pueden o no   ejercer el derecho a la consulta previa”.[116]    

Es así como se ha establecido que el   proceso de verificación de la existencia de afectaciones directas en relación   con un determinado proyecto vial “debe involucrar en forma participativa a   las comunidades presentes en las entidades territoriales sobre las que pasa o   habrá de pasar la vía. Ello implica no solo la garantía de la participación   efectiva de las comunidades, sino que puede hacer más efectivo el proceso de   verificación, al someterlo a la depuración material de la información   suministrada por el ejecutor de la obra”.[117]    

91. En el caso   concreto, de acuerdo con la información suministrada por el INCANH, la etnia   huitoto, desde tiempos inmemorables ha estado asentada en la zona donde se llevó   a cabo el proyecto -independientemente de que el reconocimiento por parte del   Estado sea reciente, ya que este solo tiene efectos declarativos no   constitutivos- por lo que era indispensable que las certificaciones núms. 642 y   2015 de 2014 contaran al menos con la participación de dicho grupo al estar   asentado en un área próxima al lugar de las obras de pavimentación, pues las   fotografías aportadas al expediente muestran la cercanía de la maloka y la   escuela con el tramo de la vía Villagarzón- San José del Fragua.    

92. Así las   cosas, concluye la Sala que el Ministerio del Interior desconoció la existencia   de la comunidad huitoto en la zona y adelantó una actuación administrativa al   margen de las particularidades del lugar.    

93. La ligereza del Ministerio del Interior al certificar que no existía   presencia indígena en el área de influencia del proyecto de “Mejoramiento,   gestión social, predial y ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del   Fragua Fase 2 para el programa corredores prioritarios para la prosperidad”,   cuando históricamente los huitoto se han asentado en el lugar (prueba de ello es   que un año después los inscribió en el registro de comunidades indígenas), dio   lugar a que se vulnerara en forma indirecta el derecho a la consulta previa de   la comunidad Jateni Dtona.    

94. En ese sentido, reiterando lo   expuesto en sentencias como la T-281 de 2019 y SU-123 de 2018, la Sala hace un   llamado a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior para que,   en lo sucesivo, a efecto de otorgar las certificaciones de presencia de grupos   étnicos, negros, raizales o rom, no se limite únicamente a confrontar la   información que reposa en la base de datos con la que cuenta la entidad; sino   que de ser posible cruce información con distintas entidades públicas y efectúe   una visita de campo al lugar de influencia del proyecto a realizarse.    

95.  De otra parte, se   advierte que la motivación contenida en las certificaciones núms. 642 y 2015 de   2014 es insuficiente para dar cuenta de la inexistencia de comunidades indígenas   por consultar, ya que hace mención al perímetro  del proyecto de   mejoramiento vial con una serie de consideraciones genéricas que respaldan la   actuación administrativa y su metodología, empero, no dan cuenta sobre si se   llevó a cabo una visita en el terreno para confrontar la información que   reposaba en las bases de datos que le sirvieron de base.    

96.  No podía perderse   de vista que cabía la posibilidad de que en el lugar estuvieran asentadas   comunidades étnicas sin que dicho territorio estuviere titulado o que dicha   titulación se encontrara en trámite -como ocurrió con la parcialidad indígena   Jateni Dtona-, lo que se traducía a que en la práctica pudieren verse afectados   con el proyecto de mejoramiento vial adjudicado al Concesionario Andino 049.   Ello hubiere podido conocerse si el Ministerio del Interior realizaba una visita   a terreno, empero, las certificaciones núms. 642 y 2015 de 2014 no expresan las   razones por las cuales no se adelantó la visita de campo, pues se limitaron a   concluir que no se registraba presencia de comunidades indígenas en el área del   proyecto de “mejoramiento, gestión   social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón – San José del Fragua Fase   2”    

En ese orden, se   observa que la motivación de las certificaciones fue deficitaria al no haberse   basado en los elementos necesarios para determinar el derecho a la consulta   previa de la parcialidad indígena Jateni Dtona. Sin embargo, la Corte no emitirá   ningún pronunciamiento respecto de dichos actos administrativos porque sería   ineficaz teniendo en cuenta que las obras se realizaron.    

97.              La Corte concluye que aun cuando ya finalizaron las obras el contrato 545 de   2012 adjudicado al Consorcio Andino 045, la realización de la obra sin efectuar   la consulta previa y la presencia continua de trabajadores en el lugar a fin de   transformar piedra en gravilla, ha ocasionado graves daños materiales e   inmateriales a la comunidad Jateni Dtona, circunstancia que desconoce los   compromisos adquiridos por el Estado en relación con la protección de los   pueblos indígenas y tribales, vulnerando sus derechos fundamentales, por lo que   la Corte dictará medidas encaminadas a protegerlo.[118]    

98.              Asimismo, la Sala observa que a la falta de consulta previa para adelantar las   obras de pavimentación y la construcción de los puentes en el corredor vial de   Villagarzón a San José del Fragua, territorio donde habita la comunidad indígena   Jateni Dtona, habría lugar a adoptar medidas de   reparación para proteger ahora y en lo sucesivo los derechos de la comunidad   indígena accionante, teniendo en cuenta que “la lesión de la integridad   cultural de la comunidad continua vigente en la medida que el uso de su   territorio ancestral continúa siendo afectado y limitado”.[119]    

100.      En   caso de que se adelante el proceso postconsultivo con la comunidad indígena   Jateni Dtona además de atender las reglas establecidas por esta Corte a través   de su jurisprudencia, deberá atender las siguientes directrices:    

(i)        Presentar fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad en las que se   tenga en cuenta las manifestaciones sobre la conformidad o inconformidad con las   obras adelantadas y la instalación de la locación para transformar la piedra en   gravilla; así como las observaciones relacionadas con la afectación de su   identidad étnica, cultural, social y económica.[124]    

(ii)    El   proceso deberá regirse por el respeto mutuo y la buena fe entre las comunidades   y las autoridades y empresas  públicas y privadas. Para el efecto, la   comunidad deberá contar con información suficiente y oportuna, creando así un   ambiente de confianza y claridad en el proceso.[125]    

(iii) Construir un   diálogo continuo entre las partes  encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se   lleve a cabo el retiro definitivo de la locación de tratamiento de la piedra   para transformarla en gravilla.    

(iv) Finalmente, se   debe llegar a compromisos idóneos para mitigar, corregir, reparar o compensar   los impactos culturales generados en detrimento de los huitoto.[126]    

101.      En conclusión,   existen elementos de juicio para concluir que el proyecto de infraestructura   vial adelantado afectó directamente a la comunidad huitoto en  su dinámica   espiritual, social, económica y cultural, porque el Estado, en cabeza del   Ministerio del Interior, no ha desplegado todo el esfuerzo institucional para   determinarlo. Por ello se protegerá de manera el derecho a la consulta previa,   ordenando adelantar el trámite consultivo y postconsultivo.    

102.      De conformidad   con ello, se revocarán las decisiones de instancia para, en su lugar, conceder   el amparo, en el sentido de ordenar que, bajo la dirección del Ministerio del   Interior, el INVIAS y la Concesión Andina 409- convoquen a la comunidad indígena   huitoto al desarrollo de un proceso consultivo en relación con el proyecto   vial   “mejoramiento,   gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón – San José del   Fragua Fase 2”,   en los términos expuestos en el punto 100 de este proveído.    

Finalmente, se instará a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de   la Nación con el fin de que apoyen y vigilen el cumplimiento de esta sentencia,   para lo cual deberán rendir los respectivos informes ante el juez de primera   instancia.    

VI. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero: REVOCAR la sentencia del 3 de octubre 2018, proferida por la Sala   de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la providencia   del 4 de septiembre de 2018, por medio de la cual, el Tribunal Superior de   Florencia negó la acción de tutela formulada por Luís   Hernando Perdomo, representante legal de la parcialidad indígena Jateni Dtona,   contra el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, Consorcio Andino 049, la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y la Corporación para   el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía -CORPOAMAZONÍA-. En su lugar, CONCEDER la protección del   derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad Jateni Dtona,   descendiente de la etnia huitoto.    

Segundo: ORDENAR que,   bajo la dirección del Ministerio del   Interior, el INVIAS y el Consorcio Andino 049, dentro del mes siguiente a la   notificación de esta providencia, convoquen a la parcialidad   indígena Jateni Dtona, descendientes de los huitoto,  al desarrollo de un proceso consultivo y postconsultivo en relación   con el   proyecto vial   “mejoramiento,   gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón – San José del   Fragua Fase 2”.   En todo caso, el trámite de dicho procedimiento debe   desarrollarse con sujeción a las directrices jurisprudenciales recogidas en esta   decisión, concretamente lo previsto en el punto 100 de este proveído.    

Tercero: INSTAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General   de la Nación que apoyen, acompañen y vigilen el cumplimiento del presente fallo,   con el fin de garantizar los derechos protegidos y el cumplimiento de las   órdenes adoptadas, para lo cual deberán rendir los respectivos informes ante el   juez de primera instancia.    

Cuarto: LÍBRESE por Secretaría   General la comunicación prevista en el Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

A LA SENTENCIA T-541/19    

Expediente: T-6644764    

Magistrado   ponente:    

JOSÉ FERNANDO   REYES CUARTAS    

En atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión de tutelas de   la Corte Constitucional, salvo mi voto por las siguientes razones.    

En primer lugar,   considero que la acción de tutela era improcedente por incumplimiento del   requisito de inmediatez. La mayoría de la Sala concluyó que, a pesar de que la   tutela fue interpuesta casi 3 años después de que las obras desarrolladas en la   ejecución del Contrato No. 454 de 2012 culminaron, dicho término era razonable   en atención a que: (i) los efectos de la vulneración eran continuos y   permanentes; y (ii) la comunidad Jateni Dtona se encontraba en una   situación de vulnerabilidad.    

Discrepo de esta conclusión por tres razones. Primero, considero   que los efectos de la vulneración no eran permanentes. En efecto, no existía   prueba siquiera sumaria en el expediente que demostrara: (i) la   existencia de la “locación para transformar piedra en gravilla”; y   (ii) la afectación que esta locación genera para la comunidad. La mayoría de   la Sala parece haber encontrado probada la existencia de esta locación y sus   efectos, únicamente, del relato de la comunidad accionante, lo cual en mi   criterio era insuficiente[127].  Segundo, considero que la falta de reconocimiento y la falta de recursos   de la comunidad indígena no eran circunstancias que permitieran concluir que el   plazo de tres años era razonable. De un lado, la falta de reconocimiento no le   impedía acudir a la tutela. De otra parte, no existía prueba en el expediente   que demostrara que la precaria situación económica de la comunidad y sus   miembros les impedía acudir a la administración de justicia. Tercero, el   término de tres años que se tomó la comunidad para interponer la acción de   tutela demuestra que no existía urgencia de proteger un derecho fundamental que   habilitara la intervención del juez constitucional, máxime cuando, como se   expone a continuación, sus pretensiones eran indemnizatorias.    

En segundo lugar,   considero que en este caso el requisito de subsidiariedad no se encontraba   acreditado. Tal y como lo reconoce la ponencia, la tutela fue interpuesta   después de que la ejecución del Contrato No. 054 de 2012 había culminado. En   estos términos, el objeto de la acción no era garantizar un escenario   participativo para la comunidad, pues ello era imposible, sino únicamente   obtener una reparación de los daños materiales e inmateriales presuntamente   derivados de la vulneración del derecho a la consulta previa. En este escenario,   la comunidad indígena debió haber agotado los recursos ordinarios (medios de   control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo) pues la acción de   tutela no está prevista en el ordenamiento como un medio judicial principal para   obtener la reparación de perjuicios.    

En tercer lugar,   encuentro que en este caso se configuraba la carencia actual de objeto. Como se   expuso, la acción de tutela fue interpuesta después de que la ejecución del   Contrato culminara, por lo tanto, no había manera de restablecer un espacio de   participación respecto de ese contrato. En estos términos, el desarrollo del   “proceso consultivo” ordenado en el resolutivo segundo realmente no cumple   ningún propósito[128].    

En cuarto lugar,   advierto que no existían pruebas en el expediente que demostraran que la   ejecución del contrato generó una “afectación directa” a la comunidad Jateni   Dtona. En particular, encuentro que no existía evidencia que razonablemente   demostrara una afectación al territorio de la comunidad, a la salud de sus   miembros o al ambiente y las estructuras sociales, espirituales y culturales. En   efecto, (i) la Resolución 0094 del 14 de septiembre de 2015 reconoció a   la comunidad Jateni Dtona y señaló que algunas unidades familiares se ubican en   el área rural del municipio de San José del Fragua. Sin embargo, no demostraba   que la zona de ejecución del Contrato en efecto coincidiera con el lugar   concreto donde se asientan estas unidades; (ii) el simple relato de los   hechos en la acción de tutela y las fotografías aportadas no acreditaban la   afectación directa. La sentencia no precisó en qué consistía dicha afectación   sino que se limitó a afirmar que existía una planta para la transformación de   piedra en gravilla[129].   En mi criterio, la simple existencia de la planta, aun de aceptarse, no   acreditaba la afectación directa    

Magistrado    

[1]   Mediante Resoluciones núms. 1709 de 1 de diciembre de 2015, para aprovechamiento   forestal; 1439 de 19 de octubre de 2015, para aprovechamiento forestal; 379 de 3   de septiembre de 2015, permiso de emisiones atmosféricas; 545 de 12 de mayo de   2015, para aprovechamiento forestal; 590 de 22 de mayo de 2014, permiso de   emisiones atmosféricas;  y 26 de 28 de diciembre de 2012, para concesión de   aguas superficiales.    

[2] Fl. 3   del expediente.    

[3] Ib.    

[4] Fl. 4   del expediente.    

[5] Fl. 5   del expediente.    

[6] Cfr.   Fl. 113 (vto).    

[7] Fl. 90   del expediente.    

[8] Fl. 90   del expediente.    

[9] Fl. 249   del expediente.    

[10] Fl. 259   del expediente.    

[11] Citó el   expediente STC14433-2016.    

[12] Fl. 9   del 2.º cuaderno.    

[13] Fls. 55   a 58.    

[14] Fl.    54.    

[15] Fls. 62   a 63    

[16] Fls. 65   a 66.    

[17] Fls. 67   a 69.    

[18] Fl. 71.    

[19] Fl. 73.    

[20] Fls. 74 a 76.    

[21] Fls.   77 a 80.    

[22] Fls.   81 a 83.    

[23] Fls. 83   a 85.    

[24] Fls. 84   a 86.    

[25] Fls. 86   a 88.    

[26] Fls. 89   a 91.    

[27] Refieren que   dicho término es despectivo porque traduce “hormiga carnicera” y era empleado   por grupos vecinos presentes en las zonas amazónicas, con quienes tuvieron   conflictos bélicos y “que volvieron esclavos”.    

[28] Fl. 94.    

[29] Donde no se   pueden realizar actividades de caza, pesca, recolección, siembra, desmonte,   aserrío de madera, porque son lugares habitados por los creadores, son un tipo   de lugar sagrado y se refieren a cananguchales, chorros, lagos, lagunas,   quebradas, montañas, salados, sitios de origen, cementerios, caminos, cerros y   yacimientos.    

[30] Son lugares a los   que no se puede ingresar sin el permiso de los seres espirituales, que se   obtiene mediante rituales de limpieza, purificación y armonización. Estas zonas   son el cerro del diablo, cananguchales, quebradas, ríos, salados, lagos, lagunas   y huecadas.    

[31] Estas zonas está   destinadas al desarrollo de actividades productivas y de conservación, rituales   de renovación, sanación o festividades de conmemoración. Son la chagra y el   rastrojo.    

[32] Son áreas   extensas de bosque reservadas para la caza, recolección y reserva para la   creación de futuras chagras o rastrojos.    

[33] Cfr. Fls. 101 a   107.    

[34] Ib.    

[35] Esta decisión ha   sido adoptada en varias oportunidades. Ver Autos 287 de 2001, 315 de 2006, 295   de 2014, 402 de 2015, entre otros.    

[36] Ver sentencias   T-281 y T-151 de 2019, SU-123 de 2018, T-6014 y T-005 de 2016, T-196, T-188 y   T-155 de 2015, T-857, T-646 y T-461 de 2014, T-371 de 2003 y T-1105 de 2008.    

[37] A este asunto se   refieren, entre otras, las sentencias T-857 de 2014, T-646 de 2014, T-371 de   2013, T-552 de 2012 y T-564 de 2011.    

[38] Constitución,   artículos 63 y 329.    

[39] Constitución,   artículo 246.    

[40] Constitución,   artículo 330.    

[41] Constitución,   artículos 171 y 176.    

[42] Ver sentencias   T-281 y T-151 de 2019, SU-123 de 2018, T-6014 y T-005 de 2016, T-196, T-188 y   T-155 de 2015, T-857, T-646 y T-461 de 2014, T-371 de 2003 y T-1105 de 2008.    

[43] En Colombia el   Convenio 169 fue incorporado al derecho interno mediante la Ley 21 de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el   Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes,   adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra   1989.” Forma parte del bloque de constitucionalidad en virtud de lo   dispuesto en el artículo 93 superior, según el cual “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se   interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos   humanos ratificados por Colombia”. En igual sentido,   la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos   indígenas de 2007, en los artículos 19 y 38 estableció que debe consultarse de   manera previa, con los pueblos interesados, la adopción y aplicación de medidas   administrativas o legislativas que puedan afectarlos.    

[44] Convenio 169,   Artículo 1 y 2.    

[45]   Convenio 169,   Artículos 3 .1, 4 .3 y 20.2.    

[46] Convenio 169,   Artículo 4.    

[47] Convenio 169,   Artículo 6.    

[48] Convenio 169,   Artículo 7.   La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha protegido los derechos a la   tierra, el territorio y los recursos naturales de los pueblos indígenas,   desarrollando el alcance del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos   indígenas y tribales, la libre autodeterminación y la consulta previa, al   resolver los casos de la comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia   de 24 de agosto de 2010; del Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de   noviembre de 2007; comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de 29   de marzo de 2006 Yatama vs. Nicaragua, sentencia de 23 de Junio de 2005;   comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005; de   la comunidad Moiwana vs. Suriname, sentencia de 15 de junio de 2005; de la   comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de   2001; Aloeboetoe y otros vs. Surinam, sentencia de 4 de diciembre de 1991.    

[50] Consultar las   sentencias T-005 de 2016, T-969 de 2014 y T-376 de 2012.    

[51] Sentencia SU-039   de 1997.    

[52]   Reiterada en las sentencias T-281 y T-151 de 2019 y SU-123 de 2018.    

[53]   Sentencia T-969 de 2014.    

[54] Sentencias T-693   de 2011 y T-129 de 2011.    

[55]   Sentencias T-151 de 2019, T-005 de 2016, T-857 de 2014, C-366 de 2011, C-063 de   2010 y SU-039 de 1997.    

[56]   Sentencia T-151 de 2019 reiterando la SU-123 de 2018.    

[57]   Sentencia T-349 de 1996.    

[58]   Sentencia SU-383 de 2003.    

[59] Ver   sentencias T-462A de 2014,  T-129 de 2011, T-652 de 1998, T-955 de 2003 y   SU-383 de 2003.    

[60]   Sentencia T-005 de 2016.  Respecto del contenido del derecho fundamental a la consulta previa y las reglas   jurisprudenciales que serán enunciadas, se recomiendan especialmente los   desarrollos efectuados por la Corte en las Sentencias C-461 de 2008 y C-175 de   2009. En virtud de ello la Sala procederá a trascribirlos y reiterarlos en lo   que concierne especialmente a la consulta previa criterios plasmados igualmente   en la línea jurisprudencial elaborada en esta providencia; de otra parte se   anexan los nuevos ámbitos de protección estudiados: “(i)  La   consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de   consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio   orientador tanto en su proyección como implementación (ii)  No se admiten   posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta   previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias. (iii)   No se admiten  procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales   de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a   meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.   (iv)  Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas   en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias   específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus   recursos. (v)  Es obligatorio que no se fije un término único para   materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que   dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a   las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa   de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la   ejecución del mismo. (vi)  Es obligatorio definir el procedimiento a seguir   en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso   pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la   comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha   de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones   posteriores a corto, mediano y largo plazo. (vii) Es obligatorio realizar un   ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los   derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados   únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas. (viii) Es   obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las   comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en   los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las   comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el   almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c)   representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad   étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.(…)(ix)  Es obligatorio el   control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de   no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la   aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no   poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando   ordenar su suspensión. (x) Es obligatorio garantizar  que los beneficios   que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean   compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de   mitigación e indemnización por los daños ocasionados. (xi) Es obligatorio que   las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del   Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y   búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de   organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger   los derechos de las comunidades étnicas de la Nación.”    

[61]   Sentencia SU-123 de 2018.    

[62] Cfr. Sentencia   T-172 de 2013.    

[63]  Sentencias T-005 de 2016, T-857 de 2014 y T-800 de 2014.    

[64]   Sentencias T-103 de 2018 y T-745 de 2010.    

[65] Sentencias T-857   de 2014 y T-698 de 2011.    

[66] Sentencia T-857   de 2014.    

[67] Sentencias T-005   de 2016, T-800 de 2014, SU-383 de 2013, C-882 de 2011, C-769 y C-175 de 2009 y   C-030 de 2008.    

[68]   Sentencia C-030 de 2008.    

[69]   Reiterada en la sentencia T-281 de 2019. También consultar los fallos SU-217 de   2017 y T-235 de 2015.    

[70] Sentencia T-281   de 2019.    

[71] Sentencia SU-217   de 2017.    

[72] Cfr.   Sentencia T-281 de 2019.    

[73] Sentencias SU-281   de 2019 y T-197 de 2016. Al respecto, la sentencia T-693 de 2011, en esa   misma línea sobre el territorio étnico afirmó que está compuesto por: “i)   las áreas tituladas, habitadas y exploradas por una comunidad; ii) [las] zonas   que desarrollan el ámbito tradicional de las actividades culturales y económicas   del colectivo; iii) [y las] franjas que facilitan el fortalecimiento de la   relación espiritual y material de esos pueblos con la tierra y contribuyan con   la preservación de sus costumbres”[73].    

[74] Asimismo   consultar las sentencias   que sobre construcción de carreteras ha emitido la Corte: T-436 de 2016, T-657 de 2013,   T-993 de 2012, T-129 de 2011, T-745 de 2010 y T- 428 de 1992.    

[75] Ibídem. Esta   conclusión es sustentada en las razones de la decisión expuestas en las   sentencias   T- 428 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), T-745 de 2010 (M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto), T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-993 de 2012   (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-657 de 2013 (M.P. María Victoria Calle   Correa), decisiones en que la Corte se pronunció acerca de la construcción de   carreteras en el territorio de comunidades indígenas.    

[76] Cfr.   Sentencias SU-123 de 2018 y T-080 de 2017.    

[77]  Sentencia SU-123 de 2018.    

[78] “Por   medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector   Administrativo del Interior”.    

[79] Decreto   2893 de 2011, modificado por el Decreto 2340 de 2015.    

[80] Decreto   2893 de 2011, Artículo 16. Numeral 5.    

[81] Cfr.   Sentencias T-281 de 2019 y SU-123 de 2018.    

[82]   Consultada en la página web del Ministerio del Interior, en el enlace:   https://www.mininterior.gov.co/la-institucion/normatividad/directiva-presidencial-ndeg-10-del-07-de-noviembre-2013.    

[83] Ib.    

[84]   Directiva Presidencial N°10 de 2013. p. 6.    

[85]   Directiva Presidencial N°10 de 2013. p. 7 y 8.La sentencia T-281 de 2019, reiteró que   de acuerdo con la Directiva en mención, esta visita depende de la Dirección de   Consulta Previa, y solo debe efectuarse ante: “(i) el asentamiento de   comunidades en las áreas de influencia; (ii) el desarrollo de usos y costumbres   por parte de comunidades en esas áreas; y (iii) el tránsito de comunidades   étnicas en las áreas de interés del proyecto”.    

[86]   Reiterada en la sentencia T-281 de 2019.    

[87] Ib.    

[88] Así lo   hizo la Sentencia SU-123 de 2018, con fundamento en los problemas jurídicos   abordados por las sentencias T-880 de 2006, T-547 de 2010, T-693 de 2011, T-284   de 2014, T-849 de 2014, T-549 de 2015, T-436 de 2016 y T-298 de 2017.    

[89] SU-123   de 2018.    

[90] Cfr.   Sentencia T-281 de 2019, reiterando lo expuesto en la decisión SU-123 de 2018.    

[91] Sentencia SU-123   de 2018.    

[92] Ib.    

[93] Cfr. Sentencias   T-281 de 2019 y SU-217 de 2017.    

[94] Al   respecto, se puede observar el certificado que acredita el registro del Consejo   Comunitario de la Comunidad Negra de Tafetanes, suscrito por el Secretario de   Gobierno y Servicios Administrativos del municipio de Sopetrán el 29 de mayo de   2018 y que obra a folio 13 del cuaderno número uno.    

[95] Al respecto, la   sentencia SU-383 de 2003 indicó que: “(…) si los pueblos indígenas tienen   derecho a defender su integridad cultural sin escindir su existencia colectiva,   es porque tanto sus integrantes, como las organizaciones que los agrupan, están   legitimados para instaurar las acciones correspondientes i) debido a que el   ejercicio de los derechos constitucionales de las minorías, dadas las   condiciones de opresión, explotación y marginalidad que afrontan, debe   facilitarse, ii) a causa de que las autoridades están obligadas a integrar a los   pueblos indígenas a la nación, asegurándoles la conservación de su autonomía y   autodeterminación, y iv) porque el juez constitucional no puede entorpecer el   único procedimiento previsto en el ordenamiento para garantizarles a los pueblos   indígenas y tribales la conservación de su derecho fundamental a la diferencia   –artículos 7°, 286, 287, 329 y 330 C.P”.    

[97] Sentencia T-743   de 2008.    

[98] Sentencia SU-961   de 1999.    

[99]  Sentencias T-814 de 2004 y T-243 de 2008.    

[100] Ver sentencias   T-005 de 2016 y T-172 de 2013.    

[101] Consultar, entre   otras, las sentencias T-281 y T-151 de 2019, SU-123 de 2018, T-883 de 2009 y   T-055 de 2008.    

[102]  Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[103]  Sentencia T-652 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[104] Sentencia SU-123 de 2018.    

[105] Ibídem.    

[106] Ibídem.    

[107] Refuerzan lo   anterior las sentencias T-281 de 2019, SU-123 de 2018, T-005 de 2016 y T-462A de   2014.    

[108]  Sentencias T-211, T-336, T-436, T-785 y T-799 de 2009, T-123, T-130 y T-136 de   2010, T-916 de 2012, T-024 y T-884 de 2013 ; T-066, T-398, T-458 y SU-377 de   2014.    

[109] Sentencia SU-961   de 1999.    

[110] Sentencias   T-281 de 2019, T-205 de 2012, T-890 de 2011, T-595, T-177, T-954 y T-074 de   2011, T-972 de 2006, T-1268 de 2005, T-069 de 2001 y T-871 de 1999, entre otras.    

[111] Sentencia T-1316   de 2001.    

[112]  Sentencia T­634 de 2006.    

[113] Al respecto, en   la sentencia T-235 de 2010, dijo: “Para que la acción de tutela sea   procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no   tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos,   no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos   fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo   constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica   que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos,   ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados   por la acción de tutela[113]. En   este caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción de   tutela se conceda en forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción competente   resuelve el litigio en forma definitiva.”    

[114] Sentencias T-005   de 2016 y T-462A de 2014.    

[115] Cfr.   Sentencia T-281 de 2019 reiterando lo expuesto en la SU-123 de 2018.    

[116] Ib.    

[117] Ib.    

[118] “De acuerdo   con la jurisprudencia de esta Corporación y siguiendo lo expuesto el informe que   el Relator Especial de las Naciones Unidas presentó ante la Asamblea General de   ese organismo internacional en 2009, sobre la situación de los derechos humanos   y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas, el concepto de   afectación directa para efectos de definir si hay lugar a agotar el   procedimiento de la consulta previa, es una labor compleja que exige considerar   las especificidades de la respectiva comunidad, para determinar si la medida, el   proyecto o la decisión respetiva alteran sus condiciones de existencia en los   términos que acaban de plantearse”. Reiterando lo expuesto en la sentencia   T-005 de 2016.    

[119] Sentencia T-693   de 2011, reiterado en la sentencia T-005 de 2016.    

[120] Idem.    

[121] El daño   inmaterial en el contexto específico de violaciones de derechos humanos ha sido   definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma:   “El   daño inmaterial puede comprender los sufrimientos y las aflicciones, el   menoscabo de valores muy significativos para las personas y las alteraciones, de   carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima”. Cfr.   Caso de las Hermanas Serrano Cruz, párr. 156; Caso Masacre Plan de Sánchez.   Reparaciones, párr. 80; y Caso De La Cruz Flores, párr. 155.    

[122] Sentencias T-348   de 2012 y T-693 de 2011. En la sentencia T-652 de 1998, se decidió   la acción de tutela interpuesta por el pueblo Embera-Katío de Alto del Sinú   contra varias autoridades estatales, que omitieron efectuar la consulta previa   para la construcción de un proyecto hidroeléctrico, cuyo desarrollo afectaba a   la comunidad indígena porque incluía la inundación de algunos territorios. En   esa oportunidad, este Tribunal protegió los derechos fundamentales de la   comunidad afectada y ordenó a las autoridades estatales adoptar medidas de   protección especial para garantizar el derecho a la participación, y frente a la   empresa privada involucrada en el proyecto, le ordenó indemnizar a la comunidad.   En la   sentencia T-693 de 2011 este Tribunal decidió la tutela interpuesta por el   gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Turpial – La Victoria contra el   Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la empresa Meta Petroleum   Limited, con el fin de que se suspendiera la licencia ambiental expedida para la   construcción de un oleoducto desde el Campo Rubiales, se agotara la consulta   previa y se suspendieran las actividades petroleras adelantadas por la empresa   demandada. Se determinó que la construcción del oleoducto ya había culminado,   por lo que se declaró la existencia de un daño inmaterial causado por el impacto   cultural que generó la obra a la comunidad indígena, y ordenó por ello la   adopción de varias medidas de reparación y de compensación, entre las cuales se   encontraba el adelantamiento de una consulta con la comunidad con el fin de   acordar medidas de compensación cultural frente a los impactos y perjuicios   causados por la construcción del oleoducto. Luego el fallo T-462A de 2014   decidió la acción de tutela interpuesta por las comunidades indígenas Honduras y   Cerro Tijeras, Cauca, a quienes les fueron vulnerados sus derechos fundamentales   a propósito de la construcción de la represa Salvajina, que funciona desde hace   25 años. Por lo que se ordenó la consulta previa para formular   diagnósticos de impacto, identificar aquellas afectaciones que fueron   imprevisibles a la hora de ejecutar la obra y establecer las medidas de   compensación, corrección y mitigación más acordes con los intereses de las   comunidades.  Una orden similar se dictó en la sentencia T-005 de 2016 que decidió la acción   de tutela propuesta por indígenas de la Sierra Nevada que reclamaban acceder al   cerro Inarwa, lugar de pagamento, que estaba ocupado por una base militar y   antenas de televisión y comunicaciones, en esa oportunidad la Corte ordenó   establecer medidas de reparación para la comunidad y discutir la posibilidad   futura de devolverles el cerro.    

[123] Al   respecto pueden consultarse las sentencias T-462A de 2014, T-693 de 2011 y T-652   de 1998.    

[125] Idem.    

[126] Idem.    

[127]La mayoría de la Sala parece haber   pasado por alto que el Consorcio 049 afirmó de manera expresa que “no es   cierto que el Consorcio Andino 049 haya requerido adelantar la explotación de   material pétreo”  (Folio 205). En estos términos, considero que   no era posible dar por probada la existencia de la locación ni mucho menos las   afectaciones que de ahí se derivaban para la comunidad indígena.    

[128] En este punto, reitero lo que   manifesté en la aclaración de voto a la sentencia SU 123 de 2018. El derecho   fundamental a la consulta previa supone un espacio de participación en el cual   las comunidades indígenas y tribales tengan la posibilidad real de manifestar su   opinión en relación con una medida que los puede afectar. Por lo tanto, resulta   contradictorio sostener que este derecho puede ser amparado incluso cuando el   proyecto de desarrollo ha finalizado.    

[129] Pág. 31.