SENTENCIA T-549-09
(Agosto 6; Bogotá D.C.)
LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y pago
Referencia: Expediente 2.246.108.
Accionante: Luz Dary Espitia Quintero.
Accionado: E.P.S. Coomeva.
Fallo objeto de revisión: sentencia del Juzgado Treinta y Seis Civil Municipal de Bogotá (no impugnada).
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda y pretensión.
1.1. Elementos de la demanda.
– Derechos fundamentales invocados: la accionante interpuso acción de tutela1 en contra de la EPS Coomeva al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al mínimo vital, de ella y de su hijo recién nacido.
– Conducta que causa la vulneración: la negación del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por parte de la EPS Coomeva.
– Pretensión: la accionante solicita se le reconozca y pague la licencia de maternidad.
1.2. Fundamento de la pretensión.
La accionante fundamenta su pretensión con las siguientes afirmaciones y medios de prueba:
– La accionante se encuentra afiliada a la EPS Coomeva desde el 17 de marzo de 2008, como cotizante independiente, con un salario base de cotización de un salario mínimo2.
– La señora Luz Dary Espitia Quintero dio a luz a su hijo el día 28 de octubre de 20083.
– El 5 de noviembre de 2008, la entidad accionada niega la licencia de maternidad argumentando que la afiliada no cumple con el tiempo de cotización continúo y completo para el reconocimiento económico (Decreto 047 de 2000. numeral 2)4.
– El 28 de noviembre de 2008, la accionante solicita a la EPS Coomeva que revise la negativa de la licencia de maternidad, pues el incumplimiento que aduce la entidad accionada se debe a que en el periodo de cotización de mayo y junio de 2008, el reporte que hace el banco a la entidad Coomeva no se realizó oportunamente generando una inconsistencia en el sistema5.
2. Respuesta de la entidad accionada.
La entidad accionada, a través de la señora Wendy Sharlin Yazo Díaz, analista jurídica regional centro oriente, contestó la acción de tutela. Al respecto sostuvo que la accionante se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), en el régimen contributivo a través de Coomeva EPS desde el 17 de marzo de 2008, en calidad de cotizante. Manifestó que hasta el momento cuenta con 49 semanas cotizadas al sistema con un ingreso base de cotización de un salario mínimo.
Señaló que la accionante solicitó la cancelación de la licencia de maternidad, comprendida desde el 28 de octubre de 2008 hasta el 19 de enero de 2009, la cual fue negada debido a que la peticionaria no cumple con los requisitos legales para ello. Esto es no tiene un periodo de cotización continuo y completo para el reconocimiento económico de la licencia de maternidad.
Con fundamento en lo anterior, la entidad accionada concluyó que no ha vulnerado o puesto en peligro ningún derecho fundamental de la accionante ni de su hijo. Por lo que solicitó al juez constitucional declarar improcedente la presente acción de tutela y no amparar los derechos fundamentales señalados como vulnerados por la cuidadana Espitia Quintero, pues con ello se causaría un desbalance financiero en la EPS al tener que asumir costos que no le corresponden por ley.
Ahora bien, según la información que aportó la EPS Coomeva, la accionante ha cotizado al sistema desde el momento de su afiliación los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, y los meses de enero y febrero de 2009, siendo este un informe de los primeros días de marzo. Casi todos los pagos se hicieron durante los primeros cinco días de cada mes, excepto el mes de mayo que se realizó el día 6 y el mes de enero que se realizó el día 14 del mismo mes6.
3. Decisión de tutela objeto de revisión: fallo del Juzgado Treinta y Seis Civil Municipal de Bogotá. (no impugnada).
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, desarrollada en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 23 de abril de 2009 de la Sala de Selección de Tutela Número Cinco de la Corte Constitucional.
2. Cuestión de constitucionalidad.
2.1. Corresponde a esta Sala determinar si una Empresa Promotora de Salud –EPS- vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, y a la seguridad social en salud de una madre y de su recién nacido, al negarle el pago de la licencia de maternidad por haber dejado de cotizar menos de dos meses al sistema.
2.2. Para desarrollar el anterior problema jurídico, la Sala Quinta reiterará la jurisprudencia del reconocimiento y pago de licencias de maternidad, de forma excepcional, a través de la acción de tutela y finalmente, resolverá el caso concreto.
3. Reconocimiento y pago de licencias de maternidad, de forma excepcional, a través de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia y caso concreto.
3.1. En consideración a que esta Corporación mediante diferentes sentencias, entre otras7, resolvió un problema jurídico idéntico al planteado en este caso, la Sala reiterará las reglas jurisprudenciales que allí fueron sistematizadas. En dichas providencias se estableció:
3.1.1. La licencia de maternidad no solo es una prestación económica más a la que tiene derecho la mujer trabajadora por mandato del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo8
. Constituye una de las manifestaciones más importantes de la protección especial que, por mandato de la propia Constitución Política y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos9
, ha de brindarse a la mujer durante el embarazo y después del parto (art. 43 Superior).
3.1.2. El Estado debe propender por la garantía de la efectividad de los derechos de las madres gestantes y de las niñas y niños de acuerdo con el fuero de maternidad establecido por la Carta Política y demás principios y valores. La maternidad debe ser así reconocida y protegida como derecho humano.
3.1.3. La regla general indica que la acción de tutela no procede para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; no obstante, se ha definido que excepcionalmente el amparo procede para proteger derechos fundamentales como el mínimo vital. Así conforme a la Sentencia T-139 de 1999: “4.4. No existe, en principio, un medio de defensa judicial al que puedan acudir las actoras para el reconocimiento de sus derechos, y que pueda considerarse idóneo para el efecto. La acción ordinaria ante el juez laboral, e incluso la demanda de nulidad ante el contencioso administrativo, no pueden considerarse como medios eficaces para la protección que se solicita a través de la acción de tutela de la referencia”.
3.1.4. Para que la acción de tutela proceda en el caso de reclamar licencias de maternidad, la solicitud de protección debe presentarse en el término del año siguiente, contado a partir del nacimiento de la niña o el niño.
3.1.5. En los casos en los cuales la madre gestante es una persona de un estrato socio económico bajo y en tal sentido pertenezca a un sector vulnerable de la población, debe aplicarse “el principio de presunción de veracidad y en consecuencia proteger los derechos de la mujer, pues se hace innegable e indiscutible que la madre por su escasa situación económica debe ser privilegiada por el Estado.”10 Este supuesto no significa que la acción de tutela exclusivamente proceda en los casos de mujeres que devenguen sólo un salario mínimo, pues si la trabajadora manifiesta que pese a recibir un ingreso más alto, la falta del pago de la licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo, el juez constitucional debe valorar el caso y así mismo, revisar si el amparo es indispensable o no.
3.1.6. El derecho al pago del salario es esencial para la subsistencia de las madres trabajadoras después del parto, más aún cuando deben éstas responder por las necesidades económicas del recién nacido, razón por la que la sola negación del pago de la licencia de maternidad permite presumir la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital. En este sentido, “si la afiliada al sistema reclama el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la carga de la prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración del derecho al mínimo vital; si por el contrario, la entidad no controvierte la afirmación de la usuaria, el juez de tutela debe presumir la vulneración del derecho mínimo de subsistencia, y en consecuencia, proceder al amparo de los derechos reclamados.”11
3.1.7. Cuando la peticionaria interpone la acción de tutela está solicitando la protección de un derecho vulnerado y así mismo afirmando la afectación del mismo, razón por la que no debe exigirse con la presentación del amparo que la tutelante manifieste en forma expresa dicha violación al mínimo vital, pues la presentación de la acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza del derecho fundamental, que hace imperante la intervención del juez constitucional en el asunto. En efecto, el juez de tutela tiene un deber oficioso que no puede limitarse a la valoración aislada del acervo probatorio que se aporte, sino que debe además analizar la situación particular de la accionante.
3.1.8. Las circunstancias propias de la afiliada deben atender a sus condiciones económicas personales sin que sea posible afirmar que la protección al mínimo vital dependa de las circunstancias de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar.
3.1.9. La negligencia de las entidades promotoras de salud en el uso de los mecanismos de cobro coactivo y la falta de requerimiento al afiliado que cotizó extemporáneamente al sistema, permite que en los contratos bilaterales se equilibren las obligaciones y los derechos, impidiendo que una de las partes se beneficie con su descuido. De allí que los pagos extemporáneos recibidos sin objeción, por la EPS, configure un allanamiento a la mora.
3.1.10. A estas reglas ha de adicionarse la reformulación efectuada por la Sentencia T-1223 de 2008, en la que se distinguieron dos supuestos fácticos diferentes, a efectos de determinar si el pago de la licencia de maternidad -de prosperar la protección constitucional-, debía ser proporcional o total.
– El primero, tiene que ver con el de “mujeres pobres que pagaron tarde”12 En este caso, se trata de eventos en los que la trabajadora o su empleador han efectuado, algún pago de la cotización de forma extemporánea y la EPS lo ha recibido, por lo que procede el pago completo de la licencia.
– El segundo supuesto es el de mujeres pobres que pagaron incompleto13. En estos casos, las trabajadoras que tienen ingresos inferiores a un salario mínimo y han cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud un período inferior a la duración de su gestación. La consecuencia jurídica en lo que respecta al amparo constitucional varía dependiendo del tiempo cotizado, así: a) si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, procederá el pago completo de la licencia y b) si ha dejado de cotizar once o más semanas, procederá el pago proporcional de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación.
Así, teniendo en cuenta los anteriores presupuestos, habrá de verificarse si el caso analizado es de aquellos, de carácter excepcional, en los que procede la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
3.2. Teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales a los que se hizo referencia anteriormente y de acuerdo con los hechos, pruebas y jurisprudencia reseñada, esta Sala entra a determinar si la EPS accionada ha vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social en salud de la accionante y de su hijo recién nacido, al negarle el pago de la licencia de maternidad por no haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de gestación.
3.2.1. Del material probatorio que reposa en el expediente se advierte que se cumplió la regla número 4, dado que la accionante promovió la acción de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo.14
3.2.2. En el expediente se encuentra probado que la accionante se afilió al sistema general de seguridad social en salud, a través de la E.P.S. Coomeva, el 17 de marzo de 2008, como cotizante independiente. También se probó que la accionante dio a luz el 28 de octubre de 2008, y que el día 24 de abril de 2008, fecha en la que se le practicó el examen médico por una IPS de Coomeva, tenía 11 semanas y dos días de embarazo. Es así que la accionante dejó de cotizar al sistema aproximadamente seis semanas del tiempo de gestación, por lo que en este caso, de demostrarse todos los requisitos jurisprudenciales, se tendrá que reconocer el pago de la licencia por su totalidad. De concederse el amparo deberá aplicarse la regla conforme a la cual, la trabajadora que ha dejado de cotizar hasta diez semanas tiene derecho al pago completo de la licencia.
3.2.3. La Corte Constitucional ha sostenido que se presume la amenaza al mínimo vital de la madre y del recién nacido con el no pago de la licencia de maternidad, cuando la madre gestante o lactante devenga un salario mínimo15 o cuando el salario es su única fuente de ingreso16, y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor para interponer la solicitud ante la entidad obligada, sin perjuicio de que la EPS o al empleador desvirtúen dicha presunción17. En este sentido, la Sala encuentra que en el presente caso se encuentra probada la afectación del derecho fundamental al mínimo vital, toda vez que como se demuestra en el informe de cotización aportado por la EPS Coomeva, la accionante tiene como salario base de cotización un salario mínimo, y además como se anotó la accionante interpuso la acción de tutela antes del año desde el nacimiento de su hijo. Por consiguiente, como dentro del expediente está probado que la accionante no cuenta con medios de subsistencia diferentes a los dineros provenientes de la licencia maternidad, queda desvirtuado el planteamiento del a-quo.
3.2.4. Por lo anterior, se revocará el fallo de instancia y en consecuencia se amparará el derecho al mínimo vital de la afectada como el de su hijo, ordenando a la EPS tutelada que cancele la licencia de maternidad reclamada de conformidad con el ingreso que devengaba al momento de entrar a disfrutar de la licencia, esto es, un salario mínimo legal mensual vigente.
4. Razón de la decisión.
Siguiendo la línea jurisprudencial que se ha aplicado a casos idénticos al que se estudia, si la trabajadora cotizó sobre la base de un salario mínimo, por un período inferior a la duración de su gestación y el término que dejó de cotizar fue igual o inferior a diez semanas, la consecuencia jurídica, en lo que respecta al amparo constitucional, es el pago completo de la licencia de maternidad. Es así que la sala Quinta de Revisión condenará a la EPS Coomeva a hacer el pago total de la licencia de maternidad a la señora Luz Dary Espitia Quintero.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia del 4 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Treinta y Seis Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Luz Dary Espitia Quintero y en su lugar, CONCEDER la tutela frente al derecho fundamental del mínimo vital suyo y de su hijo recién nacido.
Segundo.- ORDENAR a Coomeva EPS, por conducto de su representante legal, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la que tiene derecho la señora Luz Dary Espitia Quintero, si todavía no lo ha hecho.
Tercero.- Dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
1 La accionante interpuso la presente acción de tutela el 24 de febrero de 2009. (Ver folios del 11 al 13 del cuaderno #1 del expediente)
2 Ver folio 22 del cuaderno de pruebas #1 del expediente.
3 La accionante en el escrito de la acción de tutela sostiene que dio a luz a su hijo el 28 de octubre de 2008, así como también consta en el certificado de licencia, en el que se lee que la licencia de la accionante inició el 2008-10-28. (Ver folios 2 y 11 del cuaderno de pruebas #1 del expediente).
4 Ver folio 2 del cuaderno de pruebas #1 del expediente.
5 Ver folio 3 del cuaderno de pruebas #1 del expediente.
6 Ver folio 23 del cuaderno de pruebas #1 del expediente.
7 En el mismo sentido las Sentencias T-556 de 2008, T-781 de 2008, T-794 de 2008, T-136 de 2008 y T-261 de 2009
8 Al respecto, en la sentencia T.566 de 2008, la Corte precisó; “3.4 Es así como, en consideración de las obligaciones del Estado Colombiano contenidas en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales, mediante el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el legislador definió una prestación económica a favor de la madre y de su hijo recién nacido denominada licencia de maternidad.
Dicha norma –modificada por el artículo 34 de Ley 50 de 1990-, dispone: “Descanso remunerado en la época del parto: 1, Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.”
3.5 Por su parte, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral”, determina que el Plan Obligatorio de Salud – POS “(P)ermitirá la protección integral de las familias a la maternidad.” En este orden, el artículo 207 de la citada ley, señala que las Empresas promotoras de Salud del Régimen Contributivo reconocerán y pagarán a sus afiliadas “(L)a licencia por maternidad de conformidad con las disposiciones legales vigentes” (En el mismo sentido se puede consultar entre otras, las siguientes normas. Decreto 047 de 2000, artículo 3; Decreto 1804 de1999, artículo 21; Decreto 1406 de 1999; Decreto 806 de 1998, artículo 28, literal c y artículo 63; y el Decreto 956 de 19996, artículo 1).
3.6. en este punto resulta preciso aclarar que el derecho de las mujeres a disfrutar de un descanso remunerado con ocasión al embarazo y al parto, no solo radica en cabeza de las trabajadoras dependientes.
9 Cfr. Artículo 10-2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley 74 de 1968), literal b) del numeral 2º del artículo 11 de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Ley 51 de 1981), artículo 9-2 del Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador” (Ley 319 de 1996), literal b) del numeral 2 del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Ley 51 de 1981). Convenios 3 de 1919 y 103 de 1952 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
10 Corte Constitucional. Sentencia T-136 de 2008.
11 Ibídem.
12 Al respecto, en la citada sentencia se precisó: “(i) Mujeres pobres que pagaron tarde: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un ingreso Base de Cotización inferior a un salario mínimo y durante el periodo de gestación ella o su empleador han efectuado, algún pago de la cotización extemporáneo y la EPS ha recibido el pago y se ha allanado en consecuencia a la mora. En este caso, procede el pago completo de la licencia.”
13 “(ii) Mujeres pobres que pagaron incompleto: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un Ingreso Base de Cotización inferior a un salario mínimo y han cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud u periodo inferior a la duración de la gestación. En este caso , la compensación opera de la siguiente manera; / (a) si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, procederá el pago completo de la licencia./ (b) si ha dejado de cotizar once o mas semanas, procederá el pago proporcional a la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del periodo de gestación.”
14 La peticionaria dio a luz a su hijo el 28 de octubre de 2008 y la acción de tutela fue radicada el 24 de febrero de 2009.
15 Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000.
16 Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004, T-1013 de 2002, T-365 de 1999 y T-210 de 1999.
17 Sentencia T-091/05.