T-550-15

           T-550-15             

Sentencia T-550/15    

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA   DE COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Orden a Alcaldía garantizar los derechos fundamentales   a la participación y a la vivienda digna de comunidad afrodescendiente    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES   ETNICAS-Derechos de las   personas, familias y comunidades afectadas por procesos de reubicación asociados   a la ejecución de proyectos de desarrollo/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES   INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Prohibición de los desalojos forzosos y la   obligación de obtener el consentimiento previo, libre e informado de las   comunidades étnicas    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Ámbito de aplicación y contenido    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Convenio 169 de la OIT, bloque de constitucionalidad y   jurisprudencia constitucional    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y   GRUPOS ETNICOS-Titularidad    

Los derechos étnicos, como la consulta previa, no se   predican de individuos, sino de comunidades, las cuales, en tanto grupos humanos   diversos, son titulares de derechos distintos de aquellos que se predican de sus   integrantes individualmente considerados.   La presencia de factores   raciales, espaciales o formales es relevante, pero no esencial para la   atribución de derechos étnicos. Ni la raza, ni el hecho de que el grupo habite   determinado territorio ni su reconocimiento formal por parte del Estado son   criterios determinantes o excluyentes de la identidad étnica. Las controversias   sobre el carácter étnico de las comunidades que solicitan la protección de sus   derechos colectivos deben resolverse considerando que no existe una definición   estricta acerca de lo que puede entenderse por pueblo tribal o indígena, sino   unos criterios descriptivos de los sujetos a los que el marco internacional de   protección pretende proteger. El criterio más relevante para determinar si un   pueblo o individuo puede ser considerado indígena o tribal es el de auto   identificación. Como colectividades humanas, los pueblos indígenas y tribales   tienen una trayectoria social propia que se adapta a los cambios históricos y se   reconfigura continuamente y que los derechos concedidos a las colectividades   étnicamente diferenciadas no se pierden por el hecho de que algunos de sus   integrantes vivan con menos apego que otros a sus tradiciones culturales.    

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA   DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Improcedencia   de la acción de tutela en materia de consulta previa, por cuanto la consulta   previa es un derecho fundamental colectivo donde la acción se debe presentar a   nombre de un grupo humano y no a título personal como lo hizo el accionante    

DERECHO A LA PARTICIPACION Y A LA VIVIENDA   DIGNA DE COMIUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Orden con efectos inter comunis para reubicación    

Referencia: Expediente T– 3411524    

Magistrada Ponente (e):    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil   quince (2015).    

La   Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las   magistradas María Victoria Calle Correa, Myriam Ávila Roldán y por el magistrado   Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por   la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en   primera instancia, y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de   Justicia, en segunda instancia, dentro del asunto de la referencia.    

I. ANTECEDENTES    

1. Gustavo Mestizo Ruiz[1]  formuló acción de tutela contra los ministerios del Interior y de Justicia y de   Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; la Alcaldía Distrital de   Buenaventura, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y la   Universidad del Pacífico, para obtener el amparo de los derechos fundamentales   que estas entidades les habrían vulnerado a las comunidades negras asentadas en   los territorios de Buenaventura donde pretenden realizarse ciertos   macroproyectos de interés nacional. La acción fue promovida con base en los   fundamentos fácticos y jurídicos que la Sala resumirá a continuación, siguiendo   el relato del peticionario.    

Los fundamentos de la demanda    

1.1. El señor Mestizo Ruiz es habitante de los terrenos recuperados al   mar en la isla Cascajal de Buenaventura, que están ubicados en las comunas 1, 2,   3, 4 y 5 de la zona urbana del Distrito y fueron construidos por las comunidades   afrodescendientes que residen en ese lugar desde hace más de un siglo. Las   dinámicas que precedieron la construcción de los terrenos permitieron que la   población generara formas de vida basadas en su interacción con el mar, que   fundamentaron el carácter ancestral típico de las comunidades negras.    

1.2. Relató el accionante que él mismo contribuyó, junto con los demás   habitantes de la zona, a recuperar terrenos al mar, rellenándolos con basura,   barro, cáscara de árboles maderables y balastro, hasta llegar a la pavimentación   de las calles. Además, la comunidad de Cascajal ha realizado un trabajo   comunitario importante a través de las mingas, que incluye el desarrollo de   actividades productivas para su autoabastecimiento, el uso de técnicas   ancestrales de construcción asociadas a su hábitat y la protección de su entorno[2].   De esa forma, una generación de hombres y mujeres afros construyeron sus casas y   criaron una población que comparte lazos de hermandad, características   culturales, y que tiene su propia cosmovisión, es decir, una forma particular de   relacionarse con el entorno y de ver y entender el mundo.    

1.3. Informó el peticionario que el municipio de Buenaventura está   adelantando un proceso de renovación urbana que involucra la reubicación de 3400   hogares localizados en el sector sur de la isla Cascajal, donde se planea   ejecutar el proyecto de espacio público Malecón Perimetral del Mar. Las familias   desalojadas serían reubicadas en las viviendas que se construirán en la zona   continental del estero de San Antonio, donde se está ejecutando el Macroproyecto   de Vivienda de Interés Social Nacional San Antonio (en adelante, MVISNSA).    

1.4. Esa amenaza de reubicación generó una situación de desconcierto que   ha roto los proyectos de vida personal, familiar y comunitaria de las   comunidades afro que viven en la isla de Cascajal. Para el demandante, la   ejecución de los macroproyectos puede afectar la economía, el medio ambiente y   las prácticas tradicionales de producción del conglomerado social que habita la   isla, afectando su autonomía e integridad cultural.    

1.5. Pese a esto, el Ministerio del Interior   no adelantó el proceso de consulta previa, libre e informada al que tienen   derecho las familias afectadas, como lo exige el Convenio 169 de la OIT. No se   consultaron el Plan de Ordenamiento Territorial de Buenaventura de 2001, que   contempló la necesidad de realizar proyectos de vivienda de interés social y de   reubicación en el municipio, ni los documentos CONPES que propiciaron la   ejecución del macroproyecto nacional para la construcción la ciudadela San   Antonio y el proyecto del malecón perimetral: el CONPES 3410 de 2006   “Política del Estado para mejorar las condiciones de vida de la población de   Buenaventura” y 3476 de 2007 “Importancia estratégica de los   macroproyectos de interés social en Cali y Buenaventura”. Por lo tanto, no   se valoró el impacto que tendrán los planes de reubicación   sobre la comunidad afrodescendiente de la isla, integrada por pescadores   artesanales, recolectores, cortadores y vendedores de madera.    

1.6. Afirma el peticionario que, aunque se   inició la preconsulta del macroproyecto de construcción de las viviendas de   interés social en la zona continental del estero de San Antonio, la construcción   de las viviendas donde serían reubicadas las familias desalojadas de la zona   perimetral de la isla de Cascajal ya está en su primera fase. Eso significa que   la consulta no se realizó de forma previa, como lo exigen las normas nacionales   e internacionales.    

1.7. En noviembre de 2010, el Ministerio del   Interior informó, en la respuesta a un derecho de petición formulado por un   habitante de la zona, que “se verificó la presencia de comunidades negras,   así como indígenas en el área de influencia del proyecto en mención (el MVISSA). Por lo anterior se hace necesario dar   inicio en el menor tiempo posible al proyecto de consulta previa con las   comunidades encontradas allí, tanto con aquellas que serán reubicadas como con   las que están asentadas en los terrenos donde se construirán las nuevas   viviendas”[3]. Sin embargo, esa comunicación es de finales de 2010 y, hasta la fecha,   no se sabe de ninguna acción encaminada a consultar a la comunidad de los   terrenos ganados al mar sobre la ejecución de los proyectos.    

1.8. Con base en las anteriores   consideraciones, el accionante solicitó que se tutelen los derechos   fundamentales a la integridad étnica y cultural; a la   consulta previa, libre e informada; a la participación; a no ser desalojado; al   debido proceso; al trabajo; a la autodeterminación y a la autonomía de las comunidades negras asentadas en las zonas donde se van a   desarrollar los referidos proyectos, ordenando realizar la consulta previa,   libre e informada, a través de los procedimientos pertinentes.    

1.9. También pidió que los resultados de los   estudios de impacto socio económico y cultural, ambiental y de mitigación del   riesgo que se realicen a las comunidades afectadas se consideren como criterios   fundamentales para la ejecución de los proyectos; que se garantice, en la medida   de lo posible, la participación de las comunidades en los beneficios que   reporten las actividades de desarrollo que se realicen en su territorio y la   indemnización equitativa por los daños que puedan sufrir como resultado de la   implementación de los proyectos.    

1.10. Por último, solicitó que se garantice   el derecho al trabajo de las comunidades afectadas y que se le ordene al   Ministerio del Interior la implementación de la ruta étnica de protección a la   que hizo referencia el Auto 005 de 2009 de la Corte Constitucional.    

Trámite procesal y respuesta de los accionados    

2. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Cali admitió la tutela por auto del seis (6) de diciembre de dos mil   once (2011), que ordenó notificar a los accionados. La Corporación Autónoma   Regional del Valle respondió a la solicitud de amparo en los términos que a   continuación se sintetizan. Los demás accionados, guardaron silencio sobre la   acción de tutela.    

La Directora General de la Corporación Autónoma Regional   (en adelante, CAR) del Valle del Cauca respondió que la entidad que representa   no fue consultada ni notificada sobre el desarrollo de las políticas de Estado   para desarrollar el MVISSA, ya que el Gobierno designó al   Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para intervenir   en su ejecución.    

Explicó que los técnicos operativos de la CAR tuvieron   contacto con el macroproyecto en diciembre de 2008, al realizar los recorridos   obligatorios de vigilancia y control que deben hacer en la jurisdicción de la   entidad. En esa ocasión, encontraron que el área donde se están construyendo las   viviendas de interés social fue gravemente afectada. Eso condujo a que se   iniciara una investigación administrativa contra el contratista del   macroproyecto, por infringir las normas de protección del ambiente y de los   recursos naturales.    

Concluyó, entonces, que la CAR no ha vulnerado ningún   derecho fundamental del accionante ni de las comunidades negras que dice   representar, pues ha actuado en el marco de sus competencias, por lo cual debe   ser exonerada de cualquier responsabilidad. Finalmente, pidió que la acción de   tutela se declare improcedente, ya que se refiere a la vulneración de derechos   colectivos.    

El fallo de primera instancia    

3. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Cali negó el amparo solicitado mediante decisión del dieciséis (16)   de diciembre de dos mil once (2011), básicamente, porque el derecho a la   participación solo puede protegerse colectivamente, no de forma individual, como   lo pretende el accionante.    

Además, consideró que no había elementos de juicio para   concluir que las demandadas desconocieron el derecho a la consulta de la   comunidad que podría resultar afectada a raíz de la ejecución de los   macroproyectos. Esta conclusión la fundamentó en lo que señaló la coordinadora   del Grupo de Consulta Previa del Viceministerio del Interior, al responder un   derecho de petición acerca de las medidas adoptadas por esa cartera en relación   con los macroproyectos.    

En el documento, la funcionaria informó que el grupo que   dirige y la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,   Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior visitaron la zona en   noviembre de 2010, constatando la presencia de comunidades negras. En   consecuencia, se decidió la procedencia de la consulta, por lo cual se   celebraron varias reuniones, en las que participaron el Ministerio del Interior   y el de Medio Ambiente, la Universidad del Pacífico y representantes de la   comunidad de Bajamar en la isla de Cascajal.  Que, sin embargo, no se ha   logrado consolidar un cronograma específico para concretar la representatividad   de las comunidades afectadas y la competencia de los agentes oficiales en el   proceso.    

La Sala consideró que esas precisiones descartaban la   hipotética amenaza a la participación colectiva de las comunidades que habitan   las zonas en las que se construirán los macroproyectos. Negó, entonces, el   amparo, sobre la base de que la agenda diseñada para realizar la consulta se   estaba cumpliendo.    

Respuesta del Ministerio del Interior    

4. El día en que se profirió la sentencia de primera   instancia, se recibió, vía fax, la respuesta del Ministerio del Interior a la   acción de tutela. En el escrito, su Director de Consulta Previa indicó que el   accionante no se legitimó como representante de ningún grupo étnico, pese a que   son estos grupos los que son objeto del proceso de consulta, y recordó que dicho   derecho fundamental es colectivo, en la medida en que busca proteger la   cosmogonía, diversidad y pluralismo cultural de los pueblos étnicos. A su   juicio, el ministerio ha garantizado el derecho fundamental a la consulta previa   en relación con lo que se solicita en la tutela, ya que ha realizado las   actividades destinadas a tramitarla. El funcionario citó las siguientes:    

-18 de mayo de 2011: Apertura   del proceso de consulta previa del MVISNSA, realizado en el   Bagno Regio, con la participación de los Consejos Comunitarios de las   comunidades negras de Zacarías Río Dagua, Campo Hermoso y Guadualito.[4]    

-27 de agosto de 2011: Se llevó   a cabo una reunión de preconsulta del MVISNSA con el   Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de los Lagos.[5]    

-28 de agosto de 2011: Se   realizó una reunión de concertación previa al inicio de los talleres de impacto   y medidas de manejo. Esta tuvo lugar en el Centro de Eventos Bagno Regio, con   los Consejos Comunitarios de las comunidades negras de Zacarías Río Dagua Campo   Hermoso y Guadualito.[6]    

-11 de noviembre de 2011: Se   realizaron los talleres de impactos y medidas de manejo en el centro de eventos   Bagno Regio, en los que participaron los consejos comunitarios de las   comunidades negras de Zacarías Río Dagua, Campo Hermoso y Guadualito.[7]    

-12 de noviembre de 2011: Se   realizó la fase de preconsulta con el Resguardo Indígena de la meseta del Río   Dagua.[8]    

Por lo expuesto, el ministerio pidió negar las pretensiones   del accionante.    

La impugnación    

5. El accionante impugnó el fallo de primera instancia,   precisando que no presentó la acción de tutela como representante de la   comunidad de la isla de Cascajal, sino como ciudadano afrodescendiente y persona   directamente afectada. Consideró, por eso, que la misma es procedente, ya que la   afectación de los derechos fundamentales de la colectividad implica la   vulneración de sus derechos individuales.    

De otro lado, cuestionó que la sentencia se hubiera basado   en la respuesta al derecho de petición que anexó, a pesar de que la misma es de   noviembre de 2010, sin que, desde entonces, se haya avanzado en la realización   del cronograma, se hayan efectuado visitas ni se haya dialogado con las   comunidades. En cambio, la construcción de las viviendas ya comenzó, lo cual   demuestra que la amenaza de vulneración de sus derechos fundamentales   individuales y de los de las comunidades negras que habitan la isla de Cascajal   no es hipotética, sino real. Por esas razones, pidió revocar la decisión de   primer grado.    

El fallo de segunda instancia    

6. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de   Justicia confirmó la decisión de primera instancia, mediante sentencia del diez   (10) de febrero de dos mil doce (2012), porque el actor no acreditó la calidad   de representante de su comunidad ni demostró la existencia de un perjuicio   irremediable. Además, estimó que el hecho de que la consulta previa estuviera en   curso descartaba la vulneración de los derechos fundamentales del accionante.    

Advirtió, de otro lado, que la acción de tutela no es el   escenario para alegar los eventuales perjuicios que le podrían causar las   supuestas omisiones de las autoridades accionadas, pues la defensa de los   derechos colectivos debe llevarse a cabo a través de las acciones populares.    

Actuaciones  adelantadas en sede de revisión   constitucional    

7. En el trámite de revisión,   el magistrado sustanciador verificó que la Universidad del   Pacífico y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no fueron   notificados sobre la acción de tutela, a pesar de que el demandante los identificó como accionados y a que su responsabilidad podría estar   comprometida en la eventual vulneración de los derechos fundamentales   denunciada. Sobre esos supuestos dispuso poner en su conocimiento el escrito de   tutela, para que se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones formulados   en su contra y absolvieran unas preguntas relacionadas con las circunstancias   fácticas del caso.    

Además, el   magistrado sustanciador requirió al Ministerio del Medio   Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Alcaldía de Buenaventura para que   contestaran la tutela, teniendo en cuenta que guardaron silencio en el trámite   de instancia, pese a que fueron notificados oportunamente por la Sala de Familia   del Tribunal Superior de Cali. Por último, ordenó poner en conocimiento   de la Procuraduría General de la Nación, de la Defensoría del Pueblo y de la   Personería Distrital de Buenaventura la acción de tutela para que intervinieran   en el trámite constitucional en el marco de sus competencias, y decretó las   pruebas que estimó necesarias para resolver el asunto de la referencia.    

Respuesta de la Universidad del Pacífico    

7.1. El rector de la Universidad del Pacífico, Florencio   Candelo Estacio, atendió la solicitud del magistrado sustanciador mediante   escrito allegado a esta corporación el doce (12) de julio de dos mil doce   (2012). El rector precisó que la relación de la Universidad del Pacífico con el  Macroproyecto de Interés Social Nacional San Antonio tiene su   origen en la ejecución del contrato de fiducia mercantil que suscribieron en   2007 el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el   Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA) y Alianza Fiduciaria S.A para   constituir un patrimonio autónomo que buscaba, entre otras cosas, contratar las   asesorías y estudios que se requieran para la ejecución de la gerencia técnica y   la articulación social para la estructuración, la identificación, determinación,   formulación y ejecución del Macroproyecto.    

En 2008, Alianza Fiduciaria S.A. suscribió un contrato   de consultoría con la Universidad del Pacífico cuyo objeto era “realizar el acompañamiento social, buscando crear las   condiciones sociales, económicas y culturales, que permitan a las familias   beneficiarias, del Macroproyecto de Interés Social Nacional para la reubicación   de hogares localizados en zonas de alto riesgo en el sector sur de la Isla   Cascajal del municipio de Buenaventura, disponer de alternativas para rehacer   integralmente su proyecto de vida en un nuevo contexto”.    

Las   actividades que ha realizado la universidad con las comunidades que habitan la   isla de Cascajal se limitan al desarrollo de dicho objeto contractual. De ahí   que no haya llevado a cabo ningún   proceso de consulta ni actividades de participación con colectivos étnicos o no   étnicos distintos de las familias beneficiarias del programa de reasentamiento.   La Universidad, por lo tanto, es ajena al debate sobre el supuesto   desconocimiento de los derechos étnico-territoriales de las comunidades negras y   sobre la licencia ambiental y la consulta previa del MVISSA. Dichos temas,   sostuvo, son responsabilidad de los Ministerios del Interior y de Ambiente, del   Distrito de Buenaventura, de Alianza Fiduciaria S. A. y de COMFANDI.     

Respuesta del Ministerio de Ambiente y Desarrollo   Sostenible    

7.2. Santiago Martínez, Jefe de la Oficina Jurídica del   Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, precisó que la expedición de los   actos administrativos en materia de macroproyectos le corresponde al Ministerio   de Vivienda, Ciudad y Territorio. Por lo tanto, es esa entidad la que cuenta con   el documento técnico de soporte que sustentó la Resolución N° 0684 del 28 de   abril de 2008, que anunció el MVISSA. De todas formas, en   el archivo del Ministerio de Ambiente no existen documentos que evidencien que   se haya solicitado o emitido concepto ambiental en relación con ese   macroproyecto.     

Intervención de la Procuraduría General de la Nación        

7.3. Oscar Darío Amaya Navas, Procurador Delegado para   Asuntos Ambientales y Agrarios, se pronunció sobre la acción de tutela indicando   las gestiones que adelantó esa delegada ante la queja que radicó el Consejo   Comunitario de Comunidades Negras de Los Lagos Río Dagua sobre posibles   violaciones a sus derechos fundamentales por cuenta de la ejecución del MVISSA. Sostuvo el interviniente que la delegada requirió al   Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior para que informara sobre su   intervención en algún proceso de consulta previa relacionado con el   macroproyecto, y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para que   explicara sobre su gestión respecto a los mecanismos de control sobre los   recursos naturales renovables otorgados o concedidos, el manejo dado a la   comunidades asentadas, su protección a la identidad étnica y cultural y la de   sus territorios ancestrales.    

Intervención de la Defensoría del Pueblo    

7.4. Horacio Guerrero García, Defensor Delegado para   Indígenas y Minorías Étnicas, intervino ante esta corporación reseñando las   diligencias que adelantó la Defensoría del Pueblo en relación con el   Macroproyecto de Interés Social Nacional Ciudadela de San Antonio desde 2009,   cuando se enteró del mismo.    

El defensor informó sobre las peticiones formuladas por las   comunidades negras asentadas en el área de influencia del macroproyecto y sobre   las reuniones que se llevaron a cabo con las entidades responsables del mismo   para intercambiar criterios sobre su impacto y precisar algunos aspectos   relativos a su ejecución. Además, indicó que formuló varias solicitudes para   garantizar los derechos de las comunidades negras e indígenas que podrían   resultar afectadas por la ejecución de la obra. En relación con los trámites   relativos al impacto del macroproyecto sobre la población afrodescendiente   asentada en la isla de Cascajal, el delegado informó:    

-El 11 de mayo de 2010, un comité para la “Defensa de   los derechos territoriales de las personas asentadas en la zona sur de   Buenaventura y de la mesa de concertación comunitaria” envió al Ministro de   Vivienda una comunicación señalando su inconformidad frente al   MVISSA, al cual adjuntó un documento con puntos a negociar.    

-El 30 de diciembre de 2010, la Corporación Comunitaria   para la Defensa de los Derechos Territoriales de las Poblaciones asentadas en la   zona sur de la Isla Cascajal de Buenaventura le informó al Defensor del Pueblo   que “por avales expresos de las Juntas de Acción Comunal, el ente   interlocutor válido para adelantar el proceso de consulta previa es la   corporación comunitaria, de acuerdo con lo que resalta el artículo 6° de la Ley   21 de 1991”.    

-El 11 de enero de 2011, la Delegada elaboró un concepto   que remitió a la Presidenta de la Corporación Comunitaria para la Defensa de los   Derechos Territoriales de las Poblaciones asentadas en la Zona Sur de la Isla de   Cascajal, en el que le explica quiénes son los sujetos del derecho a la consulta   previa. En el oficio se indica que la entidad “es respetuosa de las   decisiones que tomen las diferentes organizaciones de la sociedad civil, así   como de su derecho a participar en los asuntos públicos que les atañe, sin   embargo, se debe dejar en claro que el derecho a la consulta previa ese un   derecho fundamental, colectivo e integral, del cual únicamente son titulares los   grupos étnicos asentados en el territorio nacional y reconocido como tales ante   el Ministerio del Interior y Justicia, de acuerdo con lo establecido por la   normatividad”.[9]    

-El 10 de febrero de 2011, la Delegada recibió de la   Oficina de Coordinación de Desplazamiento Forzado copia de la comunicación   enviada por el Comité Organizacional de la Isla Cascajal de Buenaventura, en el   que les solicitaba a los agentes del Ministerio Público de esa ciudad acompañar   el proceso de consulta previa.    

-El 22 de febrero de 2011, la Delegada atendió a la   personera Distrital de Buenaventura y a un funcionario de la Procuraduría   Provincial de esa ciudad, quienes expusieron el caso de la población asentada en   el sur de Cascajal y solicitaron que, dada su complejidad, contara con el   acompañamiento del nivel nacional. Los funcionarios indicaron que la población   asentada en la zona está integrada por personas desplazadas como consecuencia   del conflicto armado interno y de las fumigaciones, de reinsertados y   desmovilizados de diferentes grupos armados ilegales, y que tal población está   dispersa en los 165 barrios que conforman la isla de Cascajal, de los cuales se   planea reubicar 47.    

-Ante tal situación, la delegada propuso solicitar   diagnósticos socioeconómicos de la zona a los ministerios del Interior y de   Justicia, de Ambiente y a la Comisión Nacional de Reparación y adelantar un   proceso de sensibilización en dos ejes: derecho a la participación y derechos de   los grupos étnicos.    

Intervención de la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior    

7.5. La Dirección de Consulta Previa   respondió a lo solicitado a través de su Coordinador Legal, Jhon Jairo Morales,   quien precisó:    

7.5.1. Sobre los   grupos étnicos asentados en el área de influencia del MVISSA, cuáles de ellos   estarían en riesgo de ser afectados como consecuencia del mismo, los criterios   que tuvo en cuenta para identificar a esas comunidades y las zonas geográficas   en que se encuentran ubicadas:    

-Los   grupos étnicos asentados en el área de influencia del MVISSA son i) el Consejo   Comunitario de la Comunidad Negra de Guadalito; ii) el Consejo Comunitario de la   Comunidad Negra de Campohermoso; iii) el Consejo Comunitario de la Comunidad   Negra de Zacarías; iv) el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Los Lagos   y v) el Resguardo Indígena La Meseta.    

-Para identificar a estas comunidades, el   Ministerio realizó visitas de verificación de presencia de comunidades étnicas   en el área de influencia  en septiembre de 2009 y octubre de 2010. Se   realizaron entrevistas con funcionarios del Ministerio de Ambiente, de la   Universidad del Pacífico y con los líderes y pobladores de las comunidades   presentes en el área de influencia También se realizó inspección ocular en el   área de influencia del proyecto.    

-Adicionalmente, el interviniente formuló algunas precisiones sobre los   elementos que, en su concepto, permiten caracterizar a las comunidades étnicas   como sujetos colectivos destinatarios de la garantía de consulta previa   consagrada en el Convenio 169 de la OIT. Al respecto, indicó que “en la época   en que se efectuó la certificación y verificación de estas comunidades no había   sido proferida la sentencia del 5 de agosto del 2010 Rad. 2007-00039-00 del H.   Consejo de Estado que establece que para efectos de los Consejos Comunitarios se   requiere de un título colectivo de tierras, en la medida en que se busca que el   derecho fundamental sea efectivamente usado por quienes tienen la calidad de   sujeto colectivo en contraste con un grupo social con propiedades individuales y   sin usos y costumbres diferenciadas que los hacen categorizar como una tribu en   desarrollo del Convenio 169 de la OIT”. En su criterio, “lo que hace   diferenciar un sujeto colectivo con la garantía de la Consulta Previa de un   grupo de personas con algún distingo racial  es la entidad   antropológica-territorial rural, en la medida en que está dada por un grupo   humano delimitado por factores comunes socio-culturales, históricos,   genealógicos y geográficos, bajo unas características sustanciales tales como:   i) Conjunto de familias; ii) ascendencia afrocolombiana; iii) poseer una cultura   propia; iv) una historia común o compartida; v) tradiciones y costumbres   propias; vi) un espacio físico en el campo, esto es, rural, y vii) asentamiento   humano en dicho espacio”.[10]    

7.5.2.    Sobre las comunidades, personas y organizaciones que fueron convocadas a   participar en la preconsulta del MVISSA y los medios a través de los cuales se   hizo la respectiva convocatoria.    

-El Resguardo Indígena Wounnan de La Meseta   fue convocado a reunión de Preconsulta desde el 15 de Marzo de 2010 pero se   logró realizar la reunión de Preconsulta el día 12 de noviembre de 2011. El   Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Los Lagos fue convocado a reunión   de Preconsulta el día 27 de agosto de 2011. En ambas reuniones se convocó a las   autoridades y miembros de la comunidad, entregando la convocatoria personalmente   o a través de correo electrónico y confirmación telefónica.    

7.5.3. Sobre la participación en el proceso   de consulta previa de las comunidades afrocolombianas de la Isla Cascajal que,   según la Resolución No. 207 del 9 de febrero de 2009, serían reubicadas en las   viviendas de interés prioritario del MVISSA.    

-Las comunidades afrocolombianas no han participado en un proceso de   consulta previa debido a que desean participar en un proceso de diálogo y   concertación coordinado por la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas,   Raizales y Palenqueras, como consta en unas ayudas de memoria del 19 de mayo de   2011. Además, el Ministerio señaló que “para el caso en concreto estamos   hablando de la población urbana del municipio de Buenaventura, siendo las mismas   las beneficiadas del proyecto toda vez que se les debe preservar el derecho a la   vida como bien jurídico superior”.    

7.5.4 Sobre el trámite de algún proceso de consulta relacionado con la   implementación del proyecto de espacio público Malecón Perimetral del Mar,   previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial de Buenaventura e incluido como   programa estratégico de desarrollo urbano en el Conpes 3410 de 2006.    

-Actualmente no se adelanta ningún proceso de consulta previa en   relación con la implementación del proyecto de espacio público Malecón   Perimetral del Mar, debido a que no ha llegado hasta el momento ninguna   solicitud de certificación de presencia de comunidades étnicas para dicho   proyecto.    

7.5.5 Absuelto en esos términos lo indagado por el magistrado   sustanciador, el interviniente hizo algunas precisiones sobre el MVISSA, con el   fin de “saber cuál es la línea a seguir en este tipo de casos”. Al   respecto, señaló:    

-La situación especial que presentan las comunidades de la isla Cascajal   de Buenaventura obedece a una situación que pone en riesgo sus vidas, al igual   que otros derechos fundamentales, como el de la salud, vivienda digna y trato de   igualdad por parte del Estado. Esto, en términos de política pública, implica   que el Estado debe ofrecer acciones contundentes, directas y urgentes destinadas   a evitar un desastre y una calamidad pública en el sector, siguiendo los   conceptos señalados sobre el particular en la Ley de Gestión del Riesgo de   Desastres (L. 1523/12).    

-Estas son las razones que motivan a la   administración a reubicar a los habitantes de la Isla de Cascajal. Dado que su   situación es de indefensión, se hace necesario tomar medidas urgentes para   evitar la pérdida de vidas humanas.    

-De acuerdo con lo previsto en el CONPES 3410 de 2006, el MVISSA   pretende reubicar 3.400 hogares localizados en zonas de alto riesgo en el sector   sur de la Isla Cascajal del municipio de Buenaventura y promover el desarrollo   urbano planificado, teniendo en cuenta la crisis social, económica e   institucional que enfrenta Buenaventura y que se refleja, entre otros, en los   altos índices de pobreza en que se encuentra su población, el debilitamiento y   deslegitimación de sus instituciones y el bajo nivel de desarrollo económico y   de competitividad territorial de la ciudad.    

-El  macroproyecto, anunciado a través de   la Resolución No. 0684 de 2008 y adoptado como macroproyecto de interés social   nacional “Ciudadela San Antonio” mediante resolución No. 207 de 2009, busca   proteger los derechos a  la vida y a la vivienda digna de familias   integradas por sujetos de especial protección constitucional, como menores de   edad y adultos mayores, que se encuentran en situación de alto riesgo por   tsunami, sismos, viviendas palafíticas, sin ningún tipo de estructura   sismo-resistente y con hacinamiento crítico.    

-El   proyecto está paralizado por las acometidas de acueducto y saneamiento básico.   El Estado ha invertido recursos públicos para impulsar la ejecución del mismo y   atender a la población más pobre de esa zona del país, de acuerdo con los   indicadores de necesidades básicas insatisfechas.    

-En atención a lo expuesto, el interviniente solicitó   indicar “la línea a seguir en este tipo de casos, toda vez que las personas   que se encuentra asentadas en la isla de Cascajal están ubicadas en zonas de   alto riesgo según la resolución No. 0684 del 28 de abril de 2008 y la resolución   0207 del febrero 9 de 2009”, y advirtió que, en este caso, debe prevalecer   el derecho a la vida, como lo establecen la Constitución y los Tratados   Internacionales, frente a cualquier otro derecho, dado que las comunidades que   habitan el sector sur de la isla de Cascajal están asentadas en una zona de alto   riesgo y se requieren actuaciones urgentes e inminentes –como la reubicación-   para evitar consecuencias irremediables.    

Intervención de la Dirección de Asuntos para   Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras    

7.6. Boris Felipe   Zapata, Director de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras del Ministerio del Interior contestó a lo indagado por el magistrado   sustanciador de la siguiente manera:    

7.6.1. Sobre las   comunidades afrocolombianas que habitan los territorios de la zona de bajamar de   la isla de Cascajal, en el Distrito de Buenaventura, su localización y sus   características culturales, sociales y económicas:    

-La dirección no tiene información exacta sobre   las comunidades asentadas en la zona de bajamar de la isla de Cascajal, pues   esta se encuentra dentro del Distrito de Buenaventura, no en un corregimiento   diferente.    

-Para aportar la información relativa a las   características culturales, sociales y económicas de los habitantes de la isla   de Cascajal, la Dirección debe llevar a cabo un proceso de caracterización que   implica disponibilidad presupuestal para implementar una ruta metodológica que   contenga censo poblacional, autoreconocimiento, evaluación de las condiciones de   vida, entre otros aspectos relevantes. La Dirección no ha llevado a cabo dicha   tarea porque actualmente está adelantando los procesos de caracterización de los   consejos comunitarios asentados “en los territorios ordenados por la   Corte Constitucional considerados como prioritarios o casos emblemáticos”.[11]    

7.6.2. Sobre las organizaciones y consejos   comunitarios de Buenaventura que están inscritos en el Registro Único de   Organizaciones y Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior.    

-El interviniente remitió el registro de las   organizaciones de base y los consejos comunitarios de comunidades negras   ubicados en Buenaventura que cumplen los requisitos del Decreto 3770 de 2008.   También, el listado de títulos colectivos que el Incoder ha adjudicado en el   Distrito. De acuerdo con la información remitida, existen 25 consejos   comunitarios y 70 organizaciones de base de Buenaventura inscritos en el   Registro Único de Organizaciones y Consejos Comunitarios de Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior. Entre 1996   y 2008, el Incoder adjudicó 34 títulos colectivos a consejos comunitarios de esa   ciudad.    

-La Dirección indicó que no sabe cuáles de esas   organizaciones y consejos comunitarios representan intereses de las comunidades   afrocolombianas que habitan los territorios de Bajamar de la isla de Cascajal,   ya que “en el Registro Único de Organizaciones de Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior no se   encuentran especificados los intereses que representan [las organizaciones y   consejos comunitarios] debido a que se reconocen como comunidad afrocolombiana y   no delimitan la zona exacta en la que se encuentran asentados, solo delimitan el   municipio y la información expuesta en el aparte anterior”.[12]    

-La Dirección realizó un acompañamiento a   través de funcionarios que acudieron a las reuniones preliminares con la   comunidad para ser garantes y veedores del proceso de socialización, formulación   e implementación del macroproyecto. No obstante, no ha participado en el proceso   de consulta, ya que según lo previsto en el Decreto 2893 de 2011 y en la   Resolución 2434 de 2011, tal labor le compete a la Dirección de Consulta Previa.    

7.6.4. Sobre si ha realizado alguna diligencia   relacionada con la implementación del proyecto de espacio público Malecón   Perimetral del Mar previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial de   Buenaventura e incluido como programa estratégico de desarrollo urbano en el   Conpes 3410 de 2006.    

-La Dirección no ha realizado ninguna   diligencia en ese sentido, pues no se ha recibido solicitud de acompañamiento y   participación. La invitación es el mecanismo idóneo para que la dirección ejerza   sus competencias.    

Respuesta de la Alcaldía de Buenaventura     

7.7. El dieciséis (16) de julio de dos mil doce   (2012), el alcalde Distrital de Buenaventura, Bartolo Valencia Ramos, remitió a   esta corporación los documentos solicitados por el magistrado sustanciador. No   se refirió, sin embargo, a las pretensiones del peticionario.[13]    

Respuesta del Ministerio de Vivienda, Ciudad   y Territorio:    

7.8. El   Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio respondió el requerimiento del   magistrado sustanciador a través de oficio del veinticinco (25) de julio de dos   mil doce (2012). El escrito, suscrito por el entonces Viceministro de Vivienda,   Luis Felipe Henao Cardona, indicó las normas en las que se sustentó el MVISSA; describió su propósito, ubicación y linderos; refirió qué comunidades   étnicas certificadas por el Ministerio del Interior están asentadas en su área   de influencia y precisó el estado actual de los procesos de consulta previa que   se están llevando a cabo con dichas comunidades. El escrito, sin embargo, no   absolvió los interrogantes que formuló el magistrado sustanciador en relación   con el estado actual del macroproyecto y los planes de reubicación de las 3400   familias asentadas en Cascajal. Requerido para que diera estricto cumplimiento a   lo solicitado en ese sentido, el ministerio refirió lo siguiente:    

7.8.1. Sobre la   ejecución del Macroproyecto.    

-El   MVISSA fue el resultado del compromiso adquirido por el Gobierno Nacional para   materializar la inversión de los dineros provenientes de las caletas del   narcotráfico. Así lo refleja la Resolución No. 207 de Febrero 9 de 2.009,   mediante la cual se adopta el Macroproyecto de Interés Social Nacional San   Antonio en Buenaventura.    

Los macroproyectos de interés social nacional fueron promovidos por el   Gobierno Nacional para aumentar la oferta de suelo urbanizado para el desarrollo    de programas de vivienda de interés social VIS y prioritaria VIP en los   municipios y distritos del país que concentran déficit habitacional y promover   la ejecución de operaciones urbanas integrales en concordancia con las metas y   objetivos del documento Visión Colombia II Centenario, que define propósitos a   largo plazo hasta el año 2019, facilitando el acceso al mercado formal del suelo   y vivienda a la población de menores ingresos, impulsar la promoción de vivienda   VIS y VIP a gran escala en ciudades y regiones donde se concentra el déficit   habitacional, incentivar el crecimiento del PIB de edificaciones y de la   construcción, contribuir en la estrategia de superación de la pobreza y empleo,   con el aumento del número de ocupados del sector de la construcción, entre   otras.    

El Gobierno destinó 70.932 millones de pesos para desarrollar el MVISSA,   recursos de las vigencias 2008, 2009 y 2010. A la fecha se encuentran   construidas 568 viviendas, que están en proceso de entrega. La fase II del   macroproyecto se encuentra en estructuración.    

7.8.2. Sobre la necesidad de reubicar a las minorías étnicas asentadas   en los terrenos donde se está ejecutando el macroproyecto y la existencia de   planes sobre el particular.    

-El ministerio indicó que el proceso de   consulta previa que se adelanta con las comunidades étnicas localizadas en el   área de influencia del Macroproyecto ha impedido la entrega de las 568 viviendas   construidas en la unidad de ejecución    

2. Respecto de la procedencia de la consulta,   expuso que el Ministerio del Interior y de Justicia informó que la misma debía   adelantarse con los consejos comunitarios de comunidades negras de Guadualito   Río Dagua, Campo Hermoso Río Dagua, Zacarías Río Dagua y con el Resguardo   Indígena Waunana La Meseta Río Dagua. Después, las comunidades de Los Lagos y   Apajaci formularon una solicitud para que el proceso de consulta previa se   realizara también con ellos. Por último, el ministerio relató el estado del   proceso de consulta adelantado con cada una de las comunidades asentadas en el   área de influencia del macroproyecto.[14]    

7.8.3 Sobre el cronograma previsto para la   entrega de las viviendas de interés social y de interés social prioritario que   se están construyendo en San Antonio y la forma en que fueron o serán   seleccionadas las familias que ocuparán estas viviendas.    

-Precisó el ministerio que, posiblemente, las viviendas empezarían a   entregarse en septiembre de 2012.  La Universidad del Pacífico, como   Gerente Social del macroproyecto, estaba llevando a cabo las actividades   tendientes a socializarlo en la zona de Bajamar en Buenaventura.[15]    

7.8.4. Sobre los planes que tiene el   Ministerio en relación con la reubicación de las familias que habitan los   terrenos de Bajamar del sector sur de la Isla de Cascajal en las viviendas de   interés prioritario que hacen parte del macroproyecto.    

-Dijo el ministerio que la alcaldía distrital se ha enfocado en la   recuperación total de la zona de Bajamar mediante la ampliación del malecón   perimetral y el traslado de la población a las viviendas de Buenaventura y que   uno de los ejes estructurales del proyecto es el Sistema de Espacio Público para el disfrute y promoción de la   vocación marina de la ciudad. La idea, en efecto, es abrir la ciudad al mar y   sus esteros mediante corredores paisajísticos, ecológicos, de recreación, de   deportes, miradores y malecón.    

7.8.5. Mediante comunicación del trece (13) de septiembre de dos mil doce   (2012), el viceministro de vivienda, Luis Felipe Henao Cardona, remitió a esta   corporación los siguientes informes: i) “Macroproyectos de Interés Social   Nacional-Ciudadela de San Antonio”, del 10 de septiembre de 2012; ii) “Gerencia   de Acompañamiento”, de la Universidad del Pacífico y iii) “Articulación Social,   Macroproyectos de Vivienda de Interés Social Nacional para la Reubicación de las   Familias que habitan la zona de Bajamar de Buenaventura- Cofandi 2008-2011”.    

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Competencia    

9.   La Sala Novena es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de acuerdo con   lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los   artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del   veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), expedido por la Sala de Selección Número   Tres (3) de esta Corporación.    

Presentación del caso, formulación de los problemas jurídicos y   metodología de la decisión que adoptará la Sala de Revisión:    

Así mismo, pidió proteger los derechos   fundamentales que las mismas entidades les vulneraron a las minorías étnicas   asentadas en el área de influencia del macroproyecto de vivienda, teniendo en   cuenta que estas solo fueron consultadas sobre su ejecución después de que se   inició la construcción de las viviendas de interés social.    

11. Frente a lo pretendido, los accionados   refirieron:    

-La Corporación Autónoma Regional del Valle   del Cauca, que ha actuado en el marco de sus competencias, sin incurrir en   conductas que puedan considerarse violatorias de los derechos fundamentales del   accionante.    

-El Ministerio del Interior, que el   peticionario no está legitimado como representante o miembro de ninguna   comunidad objeto de consulta previa y que, de todas maneras tal derecho se ha   garantizado, pues desde 2011 se han adelantado los procesos consultivos del caso   con las comunidades asentadas en el área de influencia del macroproyecto.    

Más tarde, en el trámite de revisión, la Dirección de   Consulta Previa aseguró que la reubicación de los 3.400 hogares   localizados en zonas de alto riesgo de la Isla Cascajal busca proteger el   derecho a la vida de estas familias, ya que sus viviendas palafíticas pueden ser   afectadas por tsunamis o sismos y garantizar sus derecho a la vivienda digna, promoviendo el desarrollo urbano planificado, dada la grave crisis social, económica e   institucional que enfrenta Buenaventura.    

-La   Universidad del Pacífico señaló que es totalmente ajena al debate sobre la licencia ambiental y la consulta   previa del MVISN Ciudadela de San Antonio  y que su intervención se ha   limitado a realizar el acompañamiento social de las familias beneficiarias del   macroproyecto –las que habitan el sector sur de la isla Cascajal- en ejecución   de un contrato de consultoría que suscribió en 2008.    

-El Ministerio del Medio Ambiente y   Desarrollo Sostenible sostuvo que no es esa entidad, sino el Ministerio de   Vivienda, Ciudad y Territorio, el encargado de expedir los actos administrativos   relacionados con los macroproyectos.    

-La Alcaldía de Buenaventura no se pronunció   expresamente sobre los hechos ni sobre las pretensiones de la tutela. No   obstante, remitió los documentos e informes relacionados con el asunto objeto de   debate constitucional que fueron solicitados en sede de revisión por el   magistrado sustanciador.    

-Por último, el Ministerio de Vivienda,   Ciudad y Territorio expuso que los planes de reubicar a las familias de la isla   de Cascajal apuntan a recuperar la zona de Bajamar mediante   la ampliación del malecón perimetral y a hacer realidad el modelo   territorial propuesto en el POT de Buenaventura.  Con respecto al proceso   de consulta previa, precisó que el mismo se adelanta con las   comunidades étnicas localizadas en el área de influencia del macroproyecto, de   acuerdo con lo certificado por el Ministerio del Interior.    

12.  Los jueces de instancia negaron el amparo   reclamado por el accionante. La Sala de Familia del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Cali, porque la protección del derecho a la participación   solo puede concederse colectivamente y porque, en su criterio, el retraso en el   trámite de la consulta obedeció a que las comunidades afectadas no se pusieron   de acuerdo sobre su representatividad. La Sala de Casación Civil de la Corte   Suprema de Justicia, por su parte, adujo que el señor Mestizo Ruiz no acreditó   la calidad de representante de su comunidad ni demostró, tampoco, la existencia   de un perjuicio irremediable que ameritara resolver sus pretensiones por esta   vía. En todo caso, dijo la Sala, el proceso de consulta previa que solicitó   estaba en curso.    

13. Lo expuesto hasta acá da cuenta de que el debate   propuesto por el peticionario tiene que ver, en esencia, con el hecho de que no   se haya consultado a las comunidades asentadas en los terrenos de bajamar de la   isla de Cascajal de Buenaventura sobre el proyecto de espacio   público Malecón Perimetral del Mar, pese a que su ejecución conlleva la   reubicación de 3400 familias que serán trasladadas a las viviendas construidas   en el Macroproyecto de Vivienda de Interés Social Ciudadela de San Antonio. La   Sala deberá establecer, entonces, si las entidades accionadas vulneraron el   derecho a la consulta previa de las referidas comunidades al no consultarlas al   respecto.    

14. Con el fin de resolver esos problemas jurídicos, la   Sala reiterará la jurisprudencia constitucional relativa a la titularidad,   contenido y ámbito de aplicación del   derecho fundamental a la consulta previa y estudiará el marco normativo y   jurisprudencial que determina las obligaciones del Estado de cara a los procesos   de reubicación asociados a la ejecución de proyectos de desarrollo, sobre todo,   cuando el traslado impacta sobre comunidades que reivindican su condición de   minoría étnica. Revisados esos aspectos, resolverá los problemas jurídicos   formulados previamente.     

Ámbito de aplicación, titularidad y contenido del   derecho fundamental a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.[16]    

15. El estatus de derecho fundamental que los instrumentos   internacionales de protección de los derechos humanos, la Constitución y la   jurisprudencia de esta corporación le han atribuido a la consulta previa tiene   como punto de partida el reconocimiento del valor que, en sí mismas, tienen las   minorías étnicas como portadoras de unas   formas de vida y de unos saberes diversos que merecen ser protegidos y   conservados. Tal fue la idea que inspiró la aprobación del Convenio 169 sobre   Pueblos Indígenas y Tribales por parte de la Organización Internacional del   Trabajo (OIT) en 1989[17],   y la que, después, motivó a los constituyentes de 1991 a hacer explícito el   compromiso del Estado colombiano con la protección de la diversidad étnica y   cultural de la Nación.    

Tanto el Convenio como la Constitución inauguraron un modelo de relación   con las comunidades étnicamente diferenciadas que buscó responder a sus   aspiraciones de decidir autónomamente sobre sus propios asuntos e intereses. El   consenso que existía para finales de los años ochenta acerca la manera en que   los pueblos indígenas y tribales habían contribuido a la diversidad cultural, a   la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión   internacionales impulsó la adopción de nuevos marcos jurídicos de protección   que, con el propósito de salvaguardar la condiciones de existencia de los   pueblos culturalmente diversos y de corregir y compensar los patrones de   discriminación a los que se vieron sometidos históricamente, explica la   introducción, en esos cuerpos normativos, de disposiciones orientadas a   brindarles a estas comunidades las herramientas que necesitaban para asumir el   control de sus instituciones y de sus formas de vida.    

16. El Convenio 169, en efecto, es especialmente enfático acerca del compromiso que tienen sus Estados signatarios   de cara a la garantía efectiva del derecho a la participación de los pueblos   indígenas y tribales. Tal compromiso implica que los gobiernos deban   desarrollar, “con la participación de los pueblos interesados”, una   acción coordinada y sistemática orientada a proteger sus derechos y a garantizar   el respeto de su integridad[18]  y que deban adoptar “las   medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las   instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los   pueblos interesados”, las cuales, de todas maneras, no pueden ser contrarias   a los deseos expresados libremente por estos pueblos[19].    

Tales mandatos se concretan por vía de la garantía del   derecho a la consulta previa, contemplado en el artículo 6º del instrumento internacional. La norma conmina a   los gobiernos a consultar a los pueblos interesados, “mediante procedimientos   apropiados, y en particular a través de sus instituciones representativas, cada   vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de   afectarles directamente” y a establecer los medios para que asegurar que   participen en la adopción de decisiones, instituciones electivas y organismos   responsables de políticas y programas que les conciernan, por lo menos, en la   misma medida que otros sectores de la población y a todos los niveles. También   los compromete a asegurar el pleno desarrollo de sus iniciativas e   instituciones, proporcionando los recursos necesarios para ese fin, cuando   corresponda.[20]    

17. El interés de los constituyentes en  la preservación de las comunidades diferenciadas se vio reflejado, a su turno,   en las disposiciones que definieron a Colombia como un Estado étnica y   culturalmente diverso, participativo y pluralista, en las que reconocieron la autonomía territorial y jurisdiccional   de los pueblos indígenas y en las que consagraron la circunscripción electoral   especial para los grupos étnicos[21].    

Para los efectos de lo que ahora se discute, es   importante resaltar, especialmente, el artículo 330, que advirtió sobre la   necesidad de propiciar la participación de los representantes de las comunidades   indígenas en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en   sus territorios. La Ley 99 de 1993 concretó tal mandato más tarde, al advertir   que tales decisiones se tomarían “previa consulta” a los representantes   de las comunidades negras e indígenas.[22]    

De todas maneras, ha sido esta corporación la que ha   precisado los alcances, el contenido, los titulares y el ámbito de aplicación de   la consulta previa. A continuación, la Sala sintetizará los elementos que determinan el ejercicio de este derecho   fundamental y las obligaciones correlativas que surgen para los gobiernos frente   a su garantía, en el marco de lo   previsto sobre el particular en el Convenio 169 de la OIT, en el ordenamiento   interno, en la jurisprudencia constitucional y en las pautas de interpretación   fijadas por la doctrina autorizada sobre la materia.    

El ámbito de aplicación de la consulta previa.    

18. Aunque el artículo 6º del Convenio 169 indica que los pueblos   indígenas y tribales deben ser consultados “cada vez que se prevean medidas   legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”,   las primeras decisiones que adoptó la Corte sobre la materia valoraron la   exigibilidad de la consulta, solamente, frente a medidas que implicaban una   afectación de los territorios ancestrales de las comunidades indígenas. Tal fue   el enfoque de las sentencias T-380 de 1993[23],   T-405 de 1993[24]  y SU-039 de 1997[25],  primeras que caracterizaron a las comunidades indígenas como sujetos   colectivos de derechos fundamentales y a la consulta previa como un derecho   fundamental autónomo, destinado a preservar la integridad de esos pueblos y la   diversidad étnica y cultural de la Nación.[26]    

19. Una nueva etapa de la jurisprudencia constitucional   sobre consulta previa se abrió paso tras la Sentencia T-652 de 1998[27],   que estudió la eventual infracción   del derecho a la consulta previa de los Embera Katío del alto Sinú por cuenta de   la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I en una zona cercana a sus territorios tradicionales. El fallo determinó que el hecho de   no haber sometido a consulta el otorgamiento de la licencia ambiental para la   construcción de la represa había generado daños irreversibles a la comunidad   indígena accionante, representados en los cambios culturales, sociales y   económicos a los que se verían expuestos por cuenta de la imposibilidad de   examinar y pronunciarse oportunamente sobre los impactos del proyecto.    

Tales   reflexiones signaron las discusiones que, posteriormente, se generaron en torno   a la viabilidad de que proyectos de   desarrollo, como los relacionados con obras de infraestructura, la   entrega de concesiones de explotación minera y la construcción de puertos,   debieran consultarse con las comunidades étnicas asentadas en su área de influencia,   pese a que la Constitución no mencionaba nada al respecto.    

Las dudas que   existían sobre el particular fueron aclaradas, finalmente, a través de un fallo   de unificación. La Sentencia SU-383 de 2003[28] explicó que  la referencia explícita que hace   el artículo 330 de la Constitución respecto de la obligatoriedad de la consulta   frente a la explotación de recursos naturales no descarta “el derecho de   estos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia   como comunidades reconocibles”[29].  El derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados   sobre las decisiones legislativas y administrativas que tengan el potencial de   afectarlos, advirtió, es una modalidad de participación de amplio espectro, que   además es la “la medida de acción   positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los   orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de   racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa”. Las reglas jurisprudenciales que hoy en día aplica esta corporación al   examinar la exigibilidad de la consulta se apoyan, en efecto, en los parámetros   que sobre el particular fija el Convenio 169.    

20. Como se   expuso antes, el Convenio contiene una regla general que consagra la   obligatoriedad de la consulta frente a cualquier hipótesis que pueda afectar   directamente a los pueblos indígenas y tribales. En todo caso, identifica,   también, una serie de medidas concretas respecto de las cuales la consulta es   imperativa. El instrumento internacional les impone a sus signatarios el deber de consultar las medidas i) que involucren la   prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de los   pueblos indígenas o tribales[30];   ii) que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras que   ocupan[31];   iii) las relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus   derechos sobre estas fuera de su comunidad[32];   iv) las relacionadas con la organización y el funcionamiento de programas   especiales de formación profesional[33];   v) la determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de   educación y autogobierno[34]  y vi) las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua.[35]    

Haría falta definir, entonces, qué ocurre cuando la medida cuya consulta   se solicita no encuadra en alguna de las hipótesis contempladas taxativamente   por el Convenio. La Corte ha establecido que esos eventos deben examinarse   considerando las especificidades de cada caso, pues es posible que el impacto   que determinada medida cause para cierta comunidad no tenga los mismos efectos   frente a otra que se encuentre en circunstancias distintas. Así las cosas, es   preciso valorar de qué manera la medida objeto de análisis puede  afectar los intereses de la comunidad a la que se dirija. Tal ejercicio debe   efectuarse considerando las pautas que sobre el particular prevé el Convenio 189   y los criterios de decisión fijados por esta corporación al abordar ese tipo de   controversias.      

Los titulares de la consulta previa    

21. Los dilemas asociados al dinamismo propio de los procesos de   construcción identitaria y a la manera en que distintos fenómenos   institucionales, sociales, políticos y culturales pueden incidir en la   percepción que las comunidades tengan sobre su propia identidad y en el uso   estratégico que hagan de ella han hecho de la definición de los titulares de la   consulta previa una de las tareas más complejas a la hora de abordar   controversias relativas a la protección de ese derecho fundamental.    

Así lo reconoció recientemente la Sentencia T-294 de 2014[36],   al examinar la eventual infracción del derecho a la consulta previa y a la   participación de las comunidades asentadas en áreas colindantes a la   construcción de un relleno sanitario en Cantagallo, Córdoba, en un contexto de   reemergencia étnica enmarcado por las disputas territoriales que se han   presentado históricamente en esa zona. El fallo, que advierte sobre las   tensiones que entraña el reconocimiento de las identidades étnicamente diversas   en el ámbito del constitucionalismo multicultural, se refirió al rol que debe   cumplir el juez constitucional en ese escenario.    

La providencia explicó que, frente a controversias de esa naturaleza, el   operador judicial debe tener presente que tiene una competencia legítima para   dirimir con autoridad la disputa en torno a los derechos que   están en juego, pero no para definir la controversia en torno a la identidad de quienes   reclaman su protección. No obstante, como su decisión sobre lo primero se   proyecta e influye inevitablemente sobre lo segundo, su tarea exige considerar   los criterios contemplados sobre el particular en el Convenio 169 de la OIT y   las pautas fijadas por esta corporación sobre la materia.    

Como ejemplos de los criterios orientadores que ha   aplicado la Corte al examinar casos que involucran la atribución de titularidad   étnica, la providencia mencionó aquel que reconoce el derecho de los grupos   étnicos a auto identificarse y a ser reconocidos como portadores de una   identidad étnicamente diversa. La negación de ese reconocimiento, en tanto   implica una restricción de su autonomía, involucra una exigente carga de   justificación. También se refirió a aquel que consagra la primacía de la   realidad sobre las formas. Los registros censales y las certificaciones sobre la   existencia o presencia de minorías étnicas en una zona determinada no tienen,   por eso, valor constitutivo respecto de la existencia de una comunidad como   culturalmente diversa.    

22. La Sentencia T-576 de 2014 llevó a cabo un   ejercicio similar al estudiar un caso relativo a la necesidad de consultar a las   comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país sobre la   conformación de la instancia de consulta de las medidas de amplio alcance,   legislativas y administrativas, que pudieran afectarlas directamente. Como el   Ministerio del Interior dispuso que solo podrían participar en ese escenario las   comunidades negras organizadas en consejos comunitarios que, además, contaran   con un territorio titulado, la Corte sintetizó los criterios que determinan que   cierta comunidad pueda ser considerada como pueblo indígena o tribal a la luz de   lo previsto sobre el particular en el Convenio 169, en la doctrina autorizada   sobre la materia y en la jurisprudencia interamericana. Después, sintetizó los   precedentes jurisprudenciales que le han atribuido la titularidad de derechos   étnicos a comunidades afrocolombianas.    

23. El fallo explicó, para comenzar, que la comunidad internacional no vinculó la condición de pueblo indígena o tribal   a una definición concreta. En lugar de ello, la asoció al hecho de que el   respectivo grupo reuniera ciertas características particulares que lo   distinguieran del resto de la sociedad (elemento objetivo) y a que reivindicara   tal diferencia, en ejercicio de su derecho a determinar su propia identidad o   pertenencia, de conformidad con sus propias costumbres y tradiciones (elemento   subjetivo o autoidentificación).    

El Convenio contempla como elementos objetivos asociados a la condición   de indígena la continuidad histórica, la conexión territorial y el hecho de que   conserven sus instituciones sociales, culturales, económicas y políticas o una   parte de ellas. En el caso de los pueblos tribales, es relevante que reúnan   ciertas condiciones culturales, sociales y económicas que les distingan de otros   sectores de la colectividad nacional y que estén regidos total o parcialmente   por sus propias costumbres, tradiciones o por una legislación especial. Tales   elementos, sin embargo, no integran un catálogo exhaustivo al cual deba   supeditarse el examen de la identidad tribal o indígena. Es la conciencia de la   identidad colectiva la que se considera fundamental para identificar a los   destinatarios de las disposiciones del Convenio.    

24. Con ese marco de referencia, y en línea con lo dispuesto por la   Sentencia T-294 de 2014 sobre el papel de la Corte en la definición de unas   pautas que orienten las decisiones relativas a la atribución de la titularidad   del derecho a la consulta previa, el fallo identificó los criterios que deben   considerar los jueces constitucionales al examinar controversias de esa índole.    De lo expuesto por el fallo pueden extraerse las siguientes reglas:    

–          Los derechos étnicos, como   la consulta previa, no se predican de individuos, sino de comunidades,   las cuales, en tanto grupos humanos diversos, son   titulares de derechos distintos de aquellos que se predican de sus integrantes   individualmente considerados.    

–          La presencia de factores raciales, espaciales o   formales es relevante, pero no esencial para la atribución de derechos étnicos.   Ni la raza, ni el hecho de que el grupo habite determinado territorio ni su   reconocimiento formal por parte del Estado son criterios determinantes o   excluyentes de la identidad étnica.    

–          Las controversias sobre el   carácter étnico de las comunidades que solicitan la protección de sus derechos   colectivos deben resolverse considerando que no existe una definición estricta   acerca de lo que puede entenderse por pueblo tribal o indígena, sino unos   criterios descriptivos de los sujetos a los que el marco internacional de   protección pretende proteger.    

–          El criterio más relevante   para determinar si un pueblo o individuo puede ser considerado indígena o tribal   es el de  autoidentificación.    

–          Como colectividades   humanas, los pueblos indígenas y tribales tienen una trayectoria social propia   que se adapta a los cambios históricos y se reconfigura continuamente y que los   derechos concedidos a las colectividades étnicamente diferenciadas no se pierden   por el hecho de que algunos de sus integrantes vivan con menos apego que otros a   sus tradiciones culturales.    

25. El artículo 6° del Convenio 169 estipula que las consultas deben   llevarse a cabo mediante procedimientos apropiados, a través de las   instituciones representativas de las comunidades, de buena fe, de una manera   apropiada a las circunstancias y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de   lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Tales son, entonces,   las condiciones que deben constatar los jueces constitucionales al determinar si   el derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas sobre las medidas que   sean susceptibles de afectarlas directamente fue salvaguardado en un caso   concreto.    

La primera de esas exigencias, concerniente a que la consulta se realice   a través de procedimientos apropiados, implica que el proceso consultivo les   brinde a las comunidades un escenario efectivo de participación y que se oriente   a obtener su consentimiento o, en todo caso, a llegar a un acuerdo sobre las   medidas consultadas. En palabras de la Corte, la consulta debe ser activa y   efectiva. “Que la participación sea activa significa que no equivale a la   simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones   informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener   incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas”, indicó,   sobre ese punto, la Sentencia T-376 de 2012[37].    

26. Otro de los presupuestos para el pleno ejercicio de la consulta es   el que tiene que ver con que se lleve a cabo a través de las instituciones   representativas de las comunidades concernidas. Tal es la vía para garantizar   que las decisiones que resulten del proceso consultivo puedan ser consideradas   legítimas y vinculantes. Con esa convicción, el Convenio 169 comprometió a los   gobiernos de los Estados signatarios a identificar cuáles son las instituciones   o autoridades que ostentan tal representatividad, según lo que las propias   comunidades hayan definido. El Estado debe apoyar la formación de estas   instituciones y proveer recursos para el efecto, cuando resulte necesario.[38]    

Los órganos de control y vigilancia de la OIT han precisado, a su vez,   que el Convenio 169 no impone un modelo específico de instituciones   representativas, pero exige que estas sean el fruto de un proceso propio de los   pueblos indígenas o tribales, según corresponda. La decisión acerca de cuáles   son las instituciones que representan a determinada comunidad para efectos del   agotamiento de cierto proceso consultivo no pueden ser impuestas, en ningún   caso, por las autoridades estatales. La tarea del Estado en esta materia   consiste en facilitar los procesos de decisión que permitan que sean las propias   comunidades las que definan, en ejercicio de su autonomía, cuáles son las   instituciones que las representan[39].       

27. Los dos últimos criterios de aplicación de las   consultas exigen que estas se realicen de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias y con la   finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento acerca de las   medidas propuestas.    

Lo primero implica que se desarrollen en un clima de confianza mutua y   que respeten las tradiciones culturales y sociales de los pueblos interesados.   Como la consulta conlleva el establecimiento de un diálogo intercultural, los   gobiernos deben reconocer a las autoridades representativas que definan las   comunidades y brindarles toda la información pertinente sobre la medida o el   proyecto objeto de consulta. También deben evitar los retrasos injustificados,   propiciar negociaciones genuinas y constructivas y cumplir con los acuerdos   pactados.    

El requisito alusivo a que las consultas generen las condiciones   propicias para llegar a un acuerdo o para lograr que las comunidades den su   consentimiento a las medidas propuestas pretende, a su turno, asegurar que la   salvaguarda de este derecho fundamental se traduzca en una oportunidad real para   que las comunidades indígenas y tribales participen en la adopción de las   decisiones que pueden incidir sobre su desarrollo económico, social y cultural.    

La Corte, sin embargo, ha reconocido que existen ciertas circunstancias   frente a las cuales la sola ejecución de un proceso consultivo orientado a   alcanzar un acuerdo no garantiza que tal propósito se alcance. Esto es lo que   ocurre, puntualmente, cuando la medida susceptible de consulta conlleva una   afectación intensa de los derechos fundamentales de las comunidades. Frente a   este tipo de casos, no basta con que se intente llegar a un acuerdo en las   comunidades. Es necesario que tal acuerdo se alcance, esto es, que la comunidad   brinde su consentimiento sobre la medida correspondiente.[40]    

28. La jurisprudencia constitucional, en efecto, ha considerado que las   medidas que puedan generar un especial impacto sobre las comunidades indígenas o   tribales requieren su consentimiento al respecto. La Sentencia T-769 de 2009[41],   por ejemplo, indicó que frente a planes de desarrollo o de inversión a gran   escala que tengan un fuerte impacto sobre los territorios de minorías étnicas no   basta con agotar el proceso de consulta, sino que debe obtenerse su   consentimiento previo, libre e informado, según sus costumbres y tradiciones.[42]    

Pronunciamientos en ese sentido pueden encontrarse, entre otras, en las   sentencias T-1045 de 2010[43],   T-129 de 2011[44]  y T-376 de 2012[45].   Esta última explicó que, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad,   la participación de los pueblos indígenas y de las comunidades afrocolombianas   tiene tres facetas: la simple participación, relativa a su intervención   en los órganos decisorios de carácter nacional y a la incidencia que sus   organizaciones puedan tener en los escenarios de su interés; la consulta   previa, exigible frente a cualquier medida que pueda afectarlas directamente   y el consentimiento previo, libre e informado, cuando tal medida produzca   una afectación intensa de sus derechos –en especial de sus derechos   territoriales- o amenace su integridad o su subsistencia.    

De todas maneras, la Corte ha identificado unas hipótesis concretas   frente a las cuales, siguiendo tal regla general, el consentimiento debe   necesariamente obtenerse. El almacenamiento y eliminación de materiales   peligrosos en las tierras de los pueblos indígenas y tribales, la ejecución de   proyectos que afecten sus tierras o territorios y otros recursos   -particularmente frente a la utilización de recursos minerales, hídricos o de   otro tipo- y el traslado o reubicación de las comunidades fuera de las tierras   que ocupan son algunas de las medidas que a la luz de la jurisprudencia   constitucional requieren el consentimiento de las comunidades afectadas, dado de   forma libre, previa e informada. A la necesidad de obtener el consentimiento de   las comunidades frente a aquellas medidas que involucren trasladarlas de sus   territorios se referirá la Sala, en los párrafos que siguen.     

Derechos de las personas,   familias y comunidades afectadas por procesos de reubicación asociados a la   ejecución de proyectos de desarrollo. La prohibición de los desalojos forzosos y   la obligación de obtener el consentimiento previo, libre e informado de las   comunidades étnicas.    

29. Como se   expuso antes, la controversia que convoca a la Sala en esta oportunidad tiene   que ver con el hecho de que las autoridades accionadas no hayan consultado con   las comunidades negras asentadas en los terrenos ganados al mar de la   isla de Cascajal de Buenaventura su decisión de reubicar a más de 3400 familias   en aras de la ejecución del proyecto de espacio público Malecón   Perimetral del Mar. Eso explica que la Sala se haya propuesto identificar, en un   primer momento, los criterios prevalentes en la jurisprudencia constitucional   acerca del ámbito de aplicación, los titulares y los requisitos para el   desarrollo de las consultas.    

Cumplida esa tarea, hace falta presentar,   ahora, el marco normativo y jurisprudencial que determina las obligaciones del   Estado de cara a los procesos de reubicación que se llevan a cabo con ocasión de   la ejecución de proyectos de desarrollo. De lo que se trata, en el contexto del   problema jurídico propuesto, es de determinar si los planes de reubicación   asociados a la ejecución de proyectos de desarrollo hacen parte de aquellas   decisiones que deben consultarse con las comunidades interesadas, según los   criterios contemplados en el bloque de constitucionalidad y en la jurisprudencia   constitucional sobre la materia.    

No puede perderse de vista, sin embargo, que   la consulta previa es un derecho fundamental cuya titularidad corresponde a   sujetos colectivos que reivindican una identidad étnica y que, más allá de esto,   los instrumentos internacionales de Derechos Humanos contemplan un marco   normativo orientado a proteger  a todas las personas y comunidades que   puedan verse afectadas por desplazamientos y programas de reubicación asociados   a la ejecución de proyectos de desarrollo. La Sala expondrá los parámetros   vigentes en la materia y, presentados estos, identificará las obligaciones   puntuales que surgen para el Estado cuando las comunidades afectadas reivindican   cierta especificidad étnica.    

Obligaciones del Estado frente a la   reubicación de las personas, familias y comunidades asentadas en el área de   influencia de proyectos de desarrollo. Estándares internacionales de protección   y jurisprudencia.    

30. El escenario de transformaciones   políticas y económicas que tuvo lugar a nivel global a finales de los años   ochenta enfrentó a la comunidad internacional con la necesidad de asumir un   nuevo enfoque de desarrollo compatible con el propósito de asegurar el futuro   común[46]  y sostenible de la humanidad. Las preocupaciones que se suscitaron al respecto,   en el marco de las reivindicaciones formuladas por los movimientos sociales y de   los debates  planteados en esa dirección por organismos multilaterales y   sectores académicos[47],   crearon el escenario propicio para que el principio de justicia ambiental se   erigiera, desde entonces, en el marco de referencia para el examen de las   problemáticas asociadas al impacto que los proyectos de desarrollo pueden tener   sobre los ecosistemas y las poblaciones que habitan en su área de influencia.    

Los instrumentos jurídicos de protección de   los derechos humanos que, como la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y   Desarrollo[48]  y el Convenio 169 de la OIT, aluden a la importancia de que las decisiones sobre   el proceso de desarrollo valoren la protección del ambiente y consideren los   derechos de las personas y de las comunidades asentadas donde se ejecuta   cualquier tipo de actividad productiva incorporaron esa perspectiva al   comprometer a los Estados con la satisfacción de las demandas de distribución y   participación propias del concepto de justicia ambiental.[49]    

Referencias en este sentido pueden   encontrarse en el principio diez de la Declaración, que contempla el derecho de   los ciudadanos a acceder a información sobre los materiales y las actividades   que ponen en peligro en sus comunidades y a participar en la adopción de las   decisiones que tengan este tipo de consecuencias, y en las disposiciones del   Convenio 169 que, en los términos referidos en el acápite precedente, consagran   el derecho de los pueblos indígenas y tribales a participar en la formulación,   aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo susceptibles de   afectarles directamente.    

También, en la doctrina fijada por los   órganos de interpretación de estos acuerdos y en las previsiones de otros   instrumentos de protección que, pese a no ser vinculantes en el ámbito interno,   dan cuenta de los parámetros a los que la comunidad internacional condiciona la   solución de los conflictos asociados a la implementación de proyectos de   desarrollo que generan una limitación de los derechos humanos internacionalmente   reconocidos.[50]    

31. Los estándares de protección de las   personas y comunidades afectadas por desplazamientos conexos al desarrollo están   previstos en instrumentos internacionales de uno y otro rango. Como se verá a   continuación, las directrices aplicables en la materia constituyen, en esencia,   un desarrollo de lineamientos relativos a la satisfacción de las dimensiones   distributiva y participativa de la justicia ambiental y de las disposiciones que   protegen el derecho humano a una vivienda adecuada.    

Para efectos de la exposición que pretende   efectuar en este caso, la Sala se remitirá, específicamente, a la   “Observación General Nº 7 sobre los desalojos forzosos” proferida por el   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales durante su 16º   periodo de sesiones, en 1997; a las “Directrices completas para los derechos   humanos en relación con los desplazamientos basados en el desarrollo”,   adoptadas en junio del mismo año por el seminario de expertos sobre la práctica   de los desalojos forzosos, y a los “Principios y Directrices sobre los   desalojos y desplazamiento generados por el desarrollo” anexos al informe   presentado, en 2007, por el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre una   vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado.    

Los tres documentos parten del supuesto de   que los desalojos forzosos constituyen violaciones manifiestas de un amplio   abanico de derechos humanos reconocidos internacionalmente[51] que, además,   suelen intensificar los conflictos sociales y la desigualdad, al afectar   especialmente a los sectores más vulnerables de la sociedad[52]. Tal idea   fundamenta la delimitación de las obligaciones de prevención, protección y   abstención que se les atribuyen a los Estados en esta materia. Antes identificar   esas obligaciones, la Sala precisará el alcance que, a la luz de los   instrumentos internacionales referidos previamente, se le ha dado a la expresión   desalojo forzoso.    

32.  La Observación General Nº 7   reconoce, de entrada, los problemas intrínsecos al uso de la expresión   desalojo forzoso, en tanto comprende un doble sentido de ilegalidad y   arbitrariedad que ha conducido a que se le califique como tautológica y   contradictoria[53].   Pese a eso, la comunidad internacional ha validado el concepto, teniendo en   cuenta que las demás alternativas propuestas (desalojos ilegales y desalojos   injustos, por ejemplo) incurren en los mismos defectos que se le atribuyen a   este.    

Fue así como, en línea con lo previsto sobre   el particular por la Comisión de Derechos Humanos, el Comité del Pacto   Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales resolvió emplear   la expresión desalojo forzoso, en referencia al “hecho de hacer salir   a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o tierras que ocupan, sin   ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles   su acceso a ellos”. La Observación General aclara que, en el contexto de esa   definición, la prohibición de los desalojos forzosos no se aplica a   aquellos que se llevan a cabo legalmente y de acuerdo con las disposiciones de   los Pactos Internacionales de Derechos Humanos.[54]    

33. Tanto las Directrices completas para los   derechos humanos en relación con los desplazamientos basados en el desarrollo   como los Principios y Directrices sobre los desalojos y desplazamiento generados   por el desarrollo delimitan su ámbito de aplicación en función de “las   definiciones pertinentes de la práctica de los desalojos forzosos que figuran en   las disposiciones e instrumentos internacionales de derechos humanos”. En   ese orden de ideas, las directrices anuncian que se aplican a los casos de   desalojos forzosos en los que se producen “acciones u omisiones que entrañan   el traslado coercitivo e involuntario de personas, grupos y comunidades de sus   hogares, tierras y su pérdida de los recursos comunes que ocupan o de los que   dependen, con la consiguiente supresión o limitación de la posibilidad de una   persona, un grupo o una comunidad de residir o trabajar en una vivienda, una   residencia o un lugar concreto”.      

Los Principios y Directrices contemplados en   el informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre una vivienda   adecuada dicen aplicarse, a su turno, a “aquellas acciones y/u omisiones   relacionadas con desplazamientos coaccionados o involuntarios de personas,   grupos y comunidades de sus hogares y/o tierras y los recursos comunes de su   propiedad que estaban ocupados o de los que estos dependían, eliminando o   limitando con ello la capacidad de una persona, un grupo o una comunidad de   residir o trabajar en una vivienda, residencia o lugar particulares, sin que se   haya ofrecido o no se tenga acceso a formas apropiadas de protección jurídica o   de otro tipo”.  Su propósito, señalan, es evitar que los desalojos generados   por el desarrollo no se constituyan en desalojos forzosos.    

En ese contexto, y tomando como punto de   partida la Observación General Nº 7, es posible concluir que la comunidad   internacional entiende como desalojos forzosos todas aquellas situaciones que,   por acción y omisión, conducen a que una persona, familia o comunidad sea   trasladada de su hogar o de sus tierras de forma involuntaria y a que se vea   privada de los recursos que obtenía en ese territorio, sin que se le brinden   mecanismos apropiados de protección jurídica frente a tal circunstancia, en los   términos previstos por los tratados internacionales de derechos humanos. Se   trata, en otras palabras, de aquellos desalojos que se producen en contravención   de las normas internacionales de derechos humanos. La Sala identificará, a   continuación, las obligaciones que incumben a los Estados en esta materia.    

34. Para comenzar, hace falta precisar que   tanto la Observación General, como las Directrices del seminario de expertos   sobre la práctica de los desalojos forzosos y los Principios y Directrices del   Relator Especial reconocen que, a la par con aquellos generados por cuenta del   conflicto armado, muchos casos de desalojos forzosos se llevan a cabo en nombre   del desarrollo.     

La Observación indica, en ese sentido, que la   práctica de desalojos forzosos puede darse en el marco de conflictos sobre   derechos de tierras, la ejecución de proyectos de desarrollo e infraestructura   (como la construcción de represas u otros proyectos energéticos de gran escala),   la adquisición de tierras para programas de renovación urbana, rehabilitación de   viviendas o embellecimiento de ciudades, la especulación desenfrenada de   terrenos o la celebración de grandes acontecimientos deportivos.    

Hecha esta precisión, el instrumento   identifica el fundamento normativo de las obligaciones de prevención, protección   y abstención que surgen para los Estados Partes del Pacto Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC) con respecto a   los desalojos forzosos. Tales obligaciones, sostiene, se derivan   fundamentalmente del primer párrafo del Pacto, en virtud del cual los Estados   reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y para   su familia; a una alimentación, vestido y vivienda adecuados y a una mejora   continua de las condiciones de existencia, y de su artículo 2º, que compromete a   los Estados Partes a utilizar todos los medios apropiados para promover el   derecho a una vivienda adecuada (lo cual incluye, inclusive, la adopción de   medidas legislativas[55]).    

En virtud de tales compromisos, los Estados   deben abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar que se aplique   la ley a sus agentes o a los terceros que los efectúen. Tales obligaciones   desarrollan, también, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles   y Políticos, que reconoce el derecho a la protección contra injerencias   arbitrarias o ilegales en el domicilio propio.    

35. En ese escenario, la Observación General   Nº 7 contempla las obligaciones generales que deben satisfacer los Estados   Partes del PIDESC frente a los desalojos forzosos. Aparte de la obligación de   abstención ya mencionada, el documento indica que previo a cualquier desalojo, y   en especial frente a aquellos que puedan afectar a grandes grupos de personas,   los Estados deberían “velar por que se estudien en consulta con los   interesados todas las demás posibilidades que permitan evitar o, cuando menos,   minimizar la necesidad de recurrir a la fuerza”. Los desalojos, agrega,   deben llevarse a cabo en cumplimiento de las disposiciones pertinentes de las   normas internacionales de derechos humanos y respetando los principios generales   de la razón y la proporcionalidad, aun en el evento de que resulten   justificados.    

Adicionalmente, la norma compromete a los   Estados a velar por que los afectados tengan derecho a la debida indemnización   por los bienes personales o raíces de los que pudieran verse privados. Por   último, enuncia las siguientes garantías procesales que deberían garantizarse en   el contexto de los desalojos forzosos: a) una auténtica oportunidad de consultar   a las personas afectadas; b) un plazo suficiente y razonable de notificación a   todas las personas afectadas con antelación a la fecha prevista para el   desalojo; c) facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable,   información relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que   se destinan las tierras o viviendas; d) la presencia de funcionarios del   gobierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando este afecte a   grupos de personas; e) identificación exacta de todas las personas que efectúen   el desalojo; f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche,   salvo que los afectados den su consentimiento; g) ofrecer recursos jurídicos y,   finalmente, h) ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible a las   personas que necesiten pedir reparación a los tribunales.    

36. Tales parámetros, como se ha dicho,   conforman un marco de referencia para la salvaguarda de los derechos humanos que   pueden verse comprometidos por cuenta de la ejecución de desalojos forzosos. Las   directrices que el seminario de expertos sobre la práctica de los desalojos   forzosos adoptó en Ginebra, en 1997, y los principios y directrices que   el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre una vivienda adecuada incorporó   a su informe de 2007 complementan ese marco de protección, ofreciendo  “orientación a los Estados sobre medidas y procedimientos que han de   adoptarse para garantizar que los desalojos generados por el desarrollo no se   efectúen en contravención de las normas internacionales de derechos   internacionales y, por tanto, no constituyan desalojos forzosos”.[56]    

A partir de lo previsto en los mencionados   instrumentos, es posible identificar una serie de obligaciones generales que   complementan los compromisos reseñados previamente. La Sala los reseñará a   continuación y enunciará los deberes específicos que incumben a los Estados   antes, durante y después de que se llevan a cabo los procesos de desalojo. Acto   seguido, concluirá este acápite refiriendo la jurisprudencia relevante en la   materia.    

Obligaciones generales.    

        

Brindar la máxima protección efectiva                    

Los Estados deben asegurar el grado máximo           de protección efectiva frente a la práctica de los desalojos forzosos,           prestando especial atención a los derechos de los sujetos y comunidades           especialmente vulnerables. En ese marco, deben: a) tomar medidas destinadas           a otorgar seguridad jurídica de la tenencia a quienes carecen de ella; b)           abstenerse de adoptar medidas deliberadamente regresivas respecto de la           protección a los desalojos forzosos y c) evaluar las consecuencias de los           desalojos antes de que inicie cualquier proyecto que pueda propiciarlos.   

Adoptar medidas preventivas de las causas           subyacentes de los desalojos forzosos                    

Los Estados deben adoptar medidas           preventivas especiales para evitar y/o eliminar las causas subyacentes de           los desalojos forzosos, como la especulación del suelo e inmobiliaria. Así           mismo, deberían examinar el funcionamiento y la reglamentación de la           vivienda y la tenencia, e intervenir, de ser necesario, para garantizar que           las fuerzas del mercado no aumenten la vulnerabilidad ante los desalojos           forzosos de los grupos marginados.   

Estudiar todas las alternativas posibles al           desalojo                    

Los Estados deben estudiar a fondo todas           las alternativas posibles a cualquier acto que acarree un desalojo forzoso.           Los afectados tienen derecho a obtener la información correspondiente, a ser           consultados, a participar y a proponer alternativas que las autoridades           deben examinar debidamente. Si no se pudiera alcanzar un acuerdo entre los           intervinientes, deberían recurrir a un órgano independiente que se encargue           de la mediación.   

Los desalojos solo pueden efectuarse en           circunstancias excepcionales[57]                    

Dados sus efectos adversos sobre los           derechos humanos internacionalmente reconocidos, los desalojos deben estar           plenamente justificados.  Esto implica que deban estar autorizados por           la ley, llevarse a cabo de acuerdo con el derecho internacional de los           derechos humanos, realizarse con el único fin de promover el bienestar           general, ser razonables y proporcionados y estar reglamentados de forma que           se garanticen indemnizaciones y rehabilitaciones completas y justas. Todo           esto, independientemente de si los afectados cuentan o no con un título de           propiedad.   

Difundir información oportuna y adecuada    

                     

Los Estados deben garantizar la difusión de           información adecuada sobre los derechos humanos y las leyes y políticas           relacionadas con la protección contra los desalojos forzosos. Debería           prestarse especial atención a la difusión de información oportuna y           apropiada entre los grupos especialmente vulnerables a los desalojos, por           medio de canales y medios culturalmente idóneos.   

Disponibilidad de recursos jurídicos           efectivos[58]                    

Los Estados deben garantizar que cualquier           persona que afirme que ha sido violado su derecho a la protección contra los           desalojos forzosos o cuyo derecho a esa protección se encuentre amenazado           disponga de recursos jurídicos eficaces u otros recursos apropiados.   

Derecho al reasentamiento                    

Todas las personas, grupos y comunidades           que se hayan visto afectadas por cuenta de un desalojo forzoso tienen           derecho al reasentamiento, lo cual incluye el derecho a una tierra distinta,           mejor o de igualdad calidad, y a una vivienda que debe satisfacer criterios           de adecuación, facilidad de acceso, asequibilidad, habitabilidad, seguridad           de la tenencia, adecuación cultural, adecuación del lugar y acceso a los           servicios esenciales, como la salud y la educación.      

Obligaciones específicas.    

-Antes del desalojo    

        

Demostrar la necesidad del desalojo                    

Antes de cualquier decisión sobre el inicio           de un desalojo, las autoridades deben demostrar que este es evitable y que           corresponde a los compromisos internacionales de derechos humanos que           protegen el bienestar general.   

Brindar espacios de participación a los           potenciales afectados por desalojos que pretendan realizarse en el marco de           procesos de planificación desarrollo rural o urbano                    

Los posibles afectados tienen derecho a           contar con espacios de participación adecuados para plantear alternativas al           respecto. Esto exige que    

-Avisen adecuadamente que se está           considerando el desalojo y que habrá audiencias públicas sobre los planes y           alternativas propuestos[59];     

-Difundan eficazmente la información           correspondiente, en particular la relativa a los registros de la tierra y           los planes de reasentamiento propuestos;    

-Concedan un espacio razonable para el           examen público, la formulación de comentarios u objeciones sobre el plan           propuesto;    

-Brinden oportunidades y medidas para que           los afectados cuenten con asesoría técnica y jurídica sobre sus derechos y           opciones;    

-Celebren audiencias públicas para que las           personas y sus defensores puedan impugnar la decisión sobre el desalojo,           presentar propuestas alternativas y formular sus exigencias y prioridades de           desarrollo.   

Promover la adopción de medidas apropiadas           para brindar opciones de vivienda alternativa                    

Los desalojos no deben generar personas sin           hogar o vulnerables a la violación de otros derechos humanos. El Estado debe           prever la adopción de todas las medidas apropiadas, hasta el máximo de los           recursos disponibles, especialmente a favor de los que no pueden ganarse la           vida, para garantizar que se disponga u ofrezca vivienda adecuada           alternativa, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según el caso.[60]   

Asegurar la adopción de las medidas de           reasentamiento                    

Todas las medidas de reasentamiento, como           la construcción de hogares, el suministro de agua, electricidad,           saneamiento, escuelas, acceso a los caminos y la asignación de tierras y           solares deben corresponder a las directrices y a los principios de derechos           humanos internacionalmente reconocidos y finalizar antes de que se traslade           a las personas desalojadas de sus lugares de residencia.      

-Durante los desalojos    

        

Requisitos de procedimiento                    

En los desalojos debe haber presencia           obligatoria de funcionarios del gobierno o de sus representantes en el           lugar. Debería permitirse el acceso a observadores neutrales.   

Respeto por la dignidad, la vida y la           seguridad de los afectados                    

Los desalojos no deberían realizarse de una           forma que viole la dignidad y los derechos humanos a la vida y a la           seguridad de las personas afectadas. Los Estados deben adoptar medidas para           proteger a las mujeres y a los niños.   

Oportunidad                    

Los desalojos no deben realizarse con           tiempo inclemente, por la noche, durante los festivales o fiestas           religiosas, antes de las elecciones o durante o justo antes de los exámenes           en las escuelas.      

-Después del desalojo    

        

Proporcionar una indemnización justa y un           alojamiento alternativo suficiente.                    

Como mínimo, las autoridades competentes           deben garantizar que las personas o los grupos desalojados, en especial           quienes no puedan ganarse el sustento, tengan acceso seguro a alimentos           esenciales, agua potable y saneamiento; alojamiento básico y vivienda;           vestimenta apropiada; servicios médicos esenciales; fuentes de sustento;           acceso a los recursos comunes de propiedad de los que dependían           anteriormente y educación para los niños e instalaciones para su cuidado.   

Garantizar la protección del derecho humano           al más alto nivel posible de salud física y mental                    

Los lugares de reinstalación deben           responder a los criterios de una vivienda adecuada                    

Los lugares determinados para la           reinstalación deben responder a los criterios de una vivienda adecuada de           acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos. Esto           implica seguridad en la tenencia; servicios, materiales, instalaciones e           infraestructuras adecuadas[61];           vivienda asequible; vivienda habitable que ofrezca a los habitantes espacios           suficientes y protección física; accesibilidad para los grupos en situación           de desventaja; acceso a las oportunidades de empleo, servicios de atención           de la salud, escuelas, centros de cuidado del niño y otras instalaciones           sociales y una vivienda culturalmente apropiada.   

Reasentamiento compatible con las           directrices                    

-No se producirá ningún reasentamiento           hasta que no exista una política amplia de reasentamientos que corresponda           con las directrices.    

-Deben protegerse, por igual, los derechos           humanos de grupos vulnerables, en particular su derecho a poseer bienes y           tener acceso a los recursos.    

-El agente que proponga y/o lleve a cabo el           reasentamiento debe pagar todos los gastos conexos, en particular los gastos           de reasentamiento.    

-Los afectados no sufrirán perjuicios en           sus derechos humanos ni verán menoscabado su derecho a la mejora continua de           sus condiciones de vida.    

-Se debe garantizar el derecho de las           personas, los grupos y las comunidades afectados al consentimiento previo           con pleno consentimiento de causa en lo que respecta a la reinstalación.           El Estado proporcionará las comodidades, servicios y oportunidades           económicas necesarias en el lugar propuesto.    

-Los lugares de reinstalación no debe estar           situados en tierras contaminadas o en la cercanía inmediata a las fuentes de           contaminación que amenacen el derecho al nivel más alto posible de salud           física y mental de los habitantes.    

-Los afectados recibirán información           suficiente sobre todos los proyectos y procesos de planificación y ejecución           relativos al reasentamiento.    

-El proceso de reasentamiento debe llevarse           a cabo con la plena participación de las personas, grupos y comunidades           afectados. Sus planes alternativos deben ser tenidos en cuenta.    

-Si se confirma la necesidad del           reasentamiento, se dará un aviso de 90 días antes del mismo.      

37. Sobre los requisitos a los que debe   someterse un desalojo para que resulte ajustado a los estándares de protección   avalados por la comunidad internacional en los términos referidos previamente se   ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en varias oportunidades. Tales   pronunciamientos, sin embargo, no se han producido en el marco de controversias   relativas al ámbito de los desalojos forzosos que se producen como consecuencia   de la ejecución de proyectos de desarrollo.    

Las decisiones que esta corporación ha tomado   al respecto han tenido que ver, en su mayoría, con la ejecución de desalojos   derivados de la adopción de órdenes judiciales orientadas a la protección de los   derechos de tenencia y posesión de bienes que han sido ocupados, sin justo   título, por personas, grupos o comunidades vulnerables. En efecto, existe una   amplia jurisprudencia relativa a la protección de los derechos fundamentales de   quienes, obligados por las circunstancias, han ocupado predios de forma   ilegítima para procurarse un lugar que les permita, al menos provisionalmente,   satisfacer sus necesidades de vivienda.    

Al resolver casos de esa naturaleza, la Corte   ha dado cuenta de la importancia de ponderar los derechos en tensión (los   derechos de propiedad protegidos a través de los procedimientos policivos y los   derechos al debido proceso y a la vivienda digna de los ocupantes ilegítimos del   predio de que se trate), para evitar que la decisión que se adopte derive en una   afectación desproporcionada de alguno de ellos. El juez constitucional, ha   dicho, debe valorar con ese objeto la naturaleza del bien ocupado y el uso que   se esté realizando del mismo al momento de la ocupación, así como las   circunstancias económicas, sociales y culturales del grupo ocupante y las   consecuencias ciertas derivadas de su desalojo.[62]    

En virtud de ese enfoque, las Salas de   Revisión han adoptado órdenes de amparo encaminadas a salvaguardar los derechos   fundamentales de personas y comunidades vulnerables que han sido desalojadas de   los predios que ocupan, en el marco de diligencias que no cumplen con los   estándares de protección contemplados en la doctrina internacional y en la   jurisprudencia sobre la materia. Así lo han hecho, por ejemplo, las sentencias   que han precisado los criterios de protección de la población desplazada frente   a desalojos forzosos. En estos casos, la Corte ha dado cuenta de la problemática   social que representa el desplazamiento forzado en Colombia y, sobre esa base,   ha precisado las obligaciones del Estado de cara a la garantía del derecho a la   vivienda digna de las personas que han sido víctimas de ese fenómeno.[63]     

38. Tal no es, sin embargo, la circunstancia   que ocupa a la Sala en este asunto, pues, en los términos de la solicitud de   amparo, quienes se verían eventualmente afectados por la medida de desalojo no   son ocupantes ilegítimos, sino familias que han habitado los terrenos ganados al   mar de la isla de Cascajal, en Buenaventura, durante varias generaciones. En   esas condiciones, la controversia que se somete a consideración de la Sala   resulta más cercana a las situaciones analizadas por las providencias que han   valorado la eventual trasgresión de los derechos fundamentales de las   comunidades asentadas en el área circundante a la ejecución de proyectos de   desarrollo.     

Como se advirtió antes, este tipo de   discusiones suelen darse en el marco de las tutelas que han promovido las   comunidades étnicas cuyos derechos fundamentales se han visto amenazados o   vulnerados a raíz de la puesta en marcha de procesos de desarrollo que impactan   sobre sus territorios. En ese escenario, la Corte ha advertido que las   decisiones que involucren la reubicación de las comunidades asentadas en el área   de influencia de estos proyectos deben ser consultadas con los afectados, que   además deben dar su consentimiento al respecto. La Sala concluirá su exposición   referenciando los pronunciamientos que la Corte ha efectuado sobre el tema.    

La reubicación de comunidades étnicas   asentadas en el área de influencia de proyectos de desarrollo exige obtener su   consentimiento previo, libre e informado.    

39. Hasta este punto, la Sala se ocupó de   delimitar los deberes que incumben a los Estados de cara a la protección de las   personas, grupos y comunidades que puedan verse afectadas por desalojos   asociados al proceso de desarrollo, en el marco de los estándares de protección   adoptados por la comunidad internacional sobre la materia. En este acápite, se   referirá a las obligaciones concretas que les impone el Convenio 169 de la OIT   cuando los afectados por medidas de esa naturaleza hacen parte de una comunidad   étnica.    

Lo primero que hay que recordar en esa   dirección es que, en criterio de esta corporación, todas aquellas medidas que   puedan producir una afectación intensa de los derechos de las comunidades   indígenas y afrocolombianas requieren de su consentimiento previo, libre e   informado al respecto. Tal afectación intensa, en los términos de la   jurisprudencia constitucional, se estructuraría en aquellos eventos en los que   la decisión objeto de consulta comporta una amenaza para la subsistencia de esas   comunidades y, en particular, cuando impacta sobre sus territorios.    

La Sentencia T-769 de 2009[64], por ejemplo,   advirtió en ese sentido que el Estado está obligado a consultar los planes de   desarrollo e inversión a gran escala que impacten sobre los territorios de estas   comunidades y a obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus   costumbres y tradiciones, considerando los profundos cambios sociales y   económicos a los que pueden verse expuestos por cuenta de la ejecución de   actividades de exploración y explotación en su hábitat. La pérdida de sus   tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de los recursos   necesarios para su subsistencia física y cultural y la destrucción o   contaminación de su ambiente tradicional, entre otros, son algunos de los   efectos que pueden derivarse de tales actividades.    

Decisiones   posteriores que han respaldado tal criterio han aludido, además, a la   exigibilidad del consentimiento frente a otras hipótesis concretas que   representan una posible afectación intensa de los derechos de los pueblos   indígenas y tribales. Las sentencias T-294 y T-576 de 2014 se remiten, con ese   objeto, a los artículos 29 y 32 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los   Derechos de los Pueblos Indígenas, los cuales, respectivamente, comprometen a los Estados a adoptar medidas eficaces para asegurar que “no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o   territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e   informado” y a celebrar consultas para obtener el consentimiento   libre e informado de las comunidades “antes de aprobar cualquier   proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,   particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación   de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”.    

40. En cuanto al tema que convoca a la Sala,   relativo al traslado o reubicación de las comunidades fuera de las tierras que   ocupan, es preciso remitirse al artículo 16 del Convenio 169, que al respecto   señala:    

“1. A reserva de lo dispuesto   en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán   ser trasladados de las tierras que ocupan.    

2. Cuando excepcionalmente el   traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán   efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de   causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación   sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por   la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que   los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente   representados.    

3. Siempre que sea posible,   estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales   en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación.    

4. Cuando el retorno no sea   posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por   medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los   casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos   iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan   subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos   interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá   concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas.    

5. Deberá indemnizarse   plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño   que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento”.    

La norma, como se observa, exige que aquellas   medidas que involucren trasladar a comunidades étnicamente diferenciadas de las   tierras que habitan sean consultadas con ellas y que se obtenga su   consentimiento previo, libre e informado, en el marco de los procedimientos   previstos legalmente para el efecto. Además, los Estados deben garantizar que   las comunidades consultadas cuenten con una representación efectiva y asegurar   que reciban, cuando no sea posible su retorno, tierras de calidad y condiciones   jurídicas equivalentes a las que ocupaban antes, que les permitan atender sus   necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Las comunidades tendrán derecho,   así mismo, a que se les reconozcan las indemnizaciones correspondientes.    

41. Aunque tales planteamientos han sido   recogidos en la jurisprudencia constitucional sobre la materia, no existe, hasta   ahora, ningún precedente que haya amparado el derecho a la participación de una   comunidad étnica en su faceta de consentimiento. De hecho, hasta el momento, la   Corte tampoco ha estudiado controversias que involucren la reubicación de   comunidades étnicas, sino, tan solo, algunas en las que el traslado aparece como   una circunstancia eventual.    

Tal es el caso, por ejemplo, de la Sentencia   T-235 de 2011[65],   que amparó los derechos fundamentales que las entidades del Sistema de   Prevención y Atención de Desastres del Valle de Cauca le vulneraron a la   comunidad indígena radicada en el cañón del río Pepitas del municipio de Dagua,   al abstenerse de adoptar medidas para prevenir y conjurar los estragos causados   por la temporada invernal de finales de 2008. El fallo, que ordenó examinar la   viabilidad de manejo del río y rehabilitar los caminos que conducen al   resguardo, se refirió a la posibilidad de que, como última y excepcional   alternativa, la comunidad indígena tuviera que ser reubicada. La sentencia   aclaró que, si llegaba a establecerse la necesidad de la reubicación, la medida   debería ser consentida por la comunidad y contemplar las necesidades de   adecuación cultural de los albergues y de las nuevas viviendas.[66]    

42. Una precisión similar hizo la Sentencia   T-294 de 2014[67],   ya mencionada, al amparar los derechos fundamentales a la distribución   equitativa de cargas y beneficios ambientales y a la participación de la   población asentada en el área del relleno sanitario de Cantagallo y los derechos   fundamentales a la consulta previa y al reconocimiento y subsistencia de la   comunidad indígena de Venado.    

En aras de la protección efectiva de esos   derechos, el fallo le ordenó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible   asumir, a través de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el   licenciamiento ambiental del proyecto de relleno sanitario Cantagallo; visitar   el lugar previsto para su construcción, con el fin de establecer las condiciones   de la obra, determinar su área de influencia, caracterizar a la población que la   habita y brindar un espacio de participación y consulta para que la comunidad   evaluara los impactos ambientales, sociales, culturales y económicos y el diseño   de medidas de prevención, mitigación y compensación correspondientes.    

Referencias similares a la exigibilidad del   consentimiento frente a planes de reubicación de las minorías étnicas pueden   encontrarse en otros fallos relativos al amparo del derecho de estas comunidades   a ser consultadas frente a medidas adoptadas en el marco de la ejecución de   proyectos de desarrollo o de proyectos de extracción de recursos naturales. En   ese escenario, pasa la Sala, entonces, a examinar el asunto objeto de revisión.    

Estudio del caso concreto    

43. Como se expuso en el acápite de   antecedentes, el debate que convoca a la Sala tiene que ver con la posible   infracción del derecho de las comunidades negras asentadas en los   terrenos de bajamar de la isla de Cascajal de Buenaventura a ser consultadas   sobre la ejecución del proyecto de espacio público Malecón   Perimetral del Mar, el cual, de conformidad con lo previsto en el Plan de   Ordenamiento Territorial de Buenaventura de 2001[68] y el CONPES   3410 de 2006, se convertirá en “el espacio urbanístico más importante   de la ciudad, con áreas de servicio, recreación, esparcimiento, equipamiento   urbano y desarrollo turístico”.    

En concreto, la solicitud que formuló el   accionante, Gustavo Mestizo Ruiz, apunta a que se proteja el derecho fundamental   a la consulta previa de las más de 3400 familias que serían trasladadas de sus   viviendas de bajamar y reubicadas en el Macroproyecto de Vivienda de Interés   Social Nacional Ciudadela de San Antonio por cuenta de la construcción del   malecón turístico.    

El señor Ruiz pidió considerar el impacto que   la reubicación podría tener sobre la integridad cultural de la comunidad, que ha   habitado las viviendas palafíticas desde hace varios años y está integrada por   pescadores artesanales, recolectores, cortadores y vendedores de madera que   derivan su sustento del mar. En ese contexto, solicitó adoptar medidas para impedir que la comunidad   sea desalojada, y ordenar que se realice la consulta   previa, libre e informada, a través de los procedimientos pertinentes.    

44. El amparo fue denegado por las   autoridades judiciales de instancia. La Sala de Familia del Tribunal Superior de   Cali fundamentó su decisión en que, por cuenta del artículo 6º del Decreto 2591   de 1991, las tutelas que buscan la protección de derechos fundamentales   amenazados o violados en situaciones que comprometen intereses o derechos   colectivos proceden cuando buscan impedir la estructuración de un perjuicio   irremediable. El tribunal consideró que la tutela formulada por el señor Mestizo   Ruiz no se dirigía a obtener la protección de un derecho suyo, ni perseguía,   tampoco, la adopción de medidas para evitar que se configurara un perjuicio de   esa naturaleza.    

En todo caso, indicó que tampoco había   razones para considerar que el proceso consultivo reclamado no se estuviera   adelantando. Por el contrario, afirmó, la respuesta que la Coordinadora del   Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior le dio a un derecho de   petición que formuló un integrante de la comunidad de bajamar daba cuenta de que   la entidad había visitado la zona, había constatado la presencia de comunidades   negras y había efectuado reuniones con ellas.    

45. La Sala de Casación Civil de la Corte   Suprema de Justicia, a su turno, se refirió al hecho de que el accionante no   hubiera acreditado su calidad de representante de la comunidad de bajamar, pese   a que su solicitud se dirigía, expresamente, a obtener la protección efectiva de   los derechos de las comunidades negras asentadas en las zonas donde se iban a   desarrollar los proyectos. Indicó, además, que este no era el escenario para   alegar los eventuales perjuicios que podrían causar las supuestas omisiones de   los accionantes, pues para ello el accionante podía acudir a la acción popular,   propia de la defensa de los derechos colectivos.  Finalmente, en los mismos   términos expuestos por el Tribunal, sostuvo que “al estar en curso la consulta   previa, no se le ha vulnerado ningún derecho al accionante”. Sobre esos   supuestos, confirmó el fallo de primera instancia.    

46. Son tres, entonces, los argumentos que   fundamentaron la denegatoria del amparo solicitado por el señor Mestizo Ruiz en   el trámite de instancia. Dos de ellos, los que tienen que ver con la   legitimación del accionante para reclamar la protección constitucional de las   comunidades negras que habitan las viviendas palafíticas de bajamar y con la   posibilidad de que tal pretensión se formulara en el marco de una acción   popular, definen la procedibilidad formal de la tutela objeto de estudio. El   tercer planteamiento, relacionado con el hecho de que el proceso consultivo   estuviera en trámite, atañe al fondo de la controversia.     

La Sala comenzará el estudio del asunto en   revisión analizando los dos primeros aspectos, para verificar, así, si la tutela   formulada por el señor Mestizo Ruiz es formalmente procedente. En caso de que   esto se verifique, abordará el estudio del debate de fondo.    

La procedibilidad formal de la acción de   tutela.    

47. En este punto, corresponde a la Sala   determinar si la acción de tutela es procedente, aunque, según los jueces de   instancia, se dirige a lograr la protección de derechos colectivos que deben ser   discutidos en el marco de una acción popular. Así mismo, habría que establecer   si el peticionario representa a las comunidades negras presuntamente afectadas   por la infracción iusfundamental que denuncia, o si, en los términos   contemplados en los fallos que se revisan, el hecho de que no haya acreditado   tal condición descartaba la procedencia del amparo que pretende.    

La acción de tutela es el escenario   judicial idóneo y efectivo para reclamar el amparo del derecho fundamental a la   consulta previa    

48. El primero de los interrogantes   planteados remite a una discusión que ha sido recurrente a la hora de valorar la   procedibilidad de las tutelas que buscan el amparo del derecho a la consulta   previa. En efecto, la idea de que la consulta es un derecho colectivo cuya   protección debe buscarse a través de una acción popular es uno de los argumentos   a los que suelen acudir quienes pretenden rebatir la procedencia de las tutelas   que se formulan con el objeto de que se proteja ese derecho fundamental.    

Esta corporación, sin embargo, ha descartado   tales argumentos precisando que el carácter colectivo del derecho a la consulta   previa tiene que ver con que su titularidad recaiga en una comunidad que ostenta   derechos fundamentales distintos a los que se predican de sus integrantes   individualmente considerados, no a que se trate de un interés colectivo de   aquellos cuya protección trata la Ley 472 de 1998, relativa al ejercicio de las   acciones populares y de grupo.    

Precisiones en ese sentido pueden encontrarse   en jurisprudencia temprana de la Corte. La Sentencia T-380 de 1993[69],   por ejemplo, advirtió al respecto que los derechos fundamentales de las   comunidades indígenas no pueden confundirse con los derechos colectivos de otros   grupos humanos, porque la comunidad indígena no es una simple sumatoria de   sujetos individuales que comparten los mismos intereses difusos, en el sentido   previsto en el artículo 88 de la Carta Política[70], sino un   sujeto colectivo de derechos. Así, mientras la acción de tutela se erige en el   mecanismo idóneo y efectivo para la defensa de los derechos fundamentales que   ostentan esas comunidades por cuenta de su especificidad étnica y cultural, los   grupos humanos que carecen de esa especificidad deben perseguir la defensa de   sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones   populares correspondientes.[71]    

Tal tesis ha sido reiterada en   numerosas providencias posteriores, que, de manera pacífica, han reconocido que   las comunidades indígenas y afrodescendientes cuentan con una personería   sustantiva para reclamar, a través de la acción de tutela, la protección de los   derechos fundamentales que les han sido reconocidos en virtud de su identidad   diferenciada.[72]  La jurisprudencia constitucional consolidada en la materia impone, en   consecuencia, que al examinar controversias relativas a la procedibilidad formal   de las tutelas promovidas por minorías étnicas, el juez constitucional valore   que estas comunidades son titulares de derechos fundamentales distintos de los de sus   integrantes, que sus derechos no se asimilan a los derechos colectivos de otros   grupos sociales y que su reconocimiento tiene consecuencias políticas y   jurídicas concretas, entre las que se destacan su rango de norma constitucional   y la procedencia de la acción de tutela para su protección.[73]     

49. Es preciso considerar,   adicionalmente, que la jurisprudencia constitucional ha sido clara en   identificar a la acción de tutela como el mecanismo idóneo y efectivo para   perseguir el amparo del derecho fundamental a la consulta previa.[74]    

La Corte, se dijo antes, ha reconocido   las implicaciones que la garantía del derecho de las comunidades étnicas a ser   consultadas sobre las decisiones que puedan afectarlas tiene de cara a su   subsistencia como grupo humano y a la preservación de su identidad étnica,   social, económica y cultural. El papel trascendental que las consultas cumplen   en ese sentido y la manera en que contribuyen a materializar el principio   constitucional que caracteriza a Colombia como un Estado étnica y culturalmente   diverso explica que esta corporación haya respaldado la competencia del juez de   tutela para conocer las controversias relativas a la eventual infracción del   derecho fundamental de estas comunidades a ser informadas sobre los proyectos   que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida, para evaluar su impacto   en un escenario participativo e incidir en la reformulación de la decisión   correspondiente.[75]    

50. Examinada en ese contexto la   solicitud formulada por el señor Mestizo Ruiz, la Sala encuentra que sus   pretensiones debían examinarse en este escenario, y no por la vía de la acción   popular, como lo decidieron los jueces de instancia. Obsérvese, al respecto, que   el accionante solicitó expresamente la protección del derecho de las comunidades   negras asentadas en el área de bajamar de la isla de Cascajal a ser consultadas   sobre su eventual reasentamiento, el cual, según informó, se llevaría a cabo por   cuenta de la ejecución del malecón perimetral del mar que adelanta la alcaldía   de Buenaventura.    

El reclamo constitucional se dirigía,   entonces, a obtener el amparo de un derecho fundamental de carácter colectivo,   cuya titularidad no radica en cada uno de los eventuales afectados por el   traslado, sino en las comunidades negras de bajamar que, como grupo humano,   tienen derecho a que se les consulten las decisiones que puedan estructurar una   hipótesis de afectación directa. Dado que el carácter colectivo de la consulta   previa no lo despoja de su naturaleza iusfundamental, los jueces de instancia no   podían, sin más, descartar la procedibilidad formal de la tutela formulada por   el peticionario, conminándolo a plantear su solicitud a través de una acción   popular que, como se ha visto, es totalmente ajena al debate propuesto.    

Establecido así que la acción de tutela   que promovió el señor Mestizo Ruiz era el mecanismo judicial eficaz e idóneo   para resolver su solicitud, la Sala estudiará el segundo argumento que, de   conformidad con las decisiones objeto de revisión, descartaban la procedencia   formal de la solicitud de amparo: aquel relativo a que el accionante no   representaba a la comunidad cuyos derechos fundamentales pidió proteger.    

El accionante no estaba legitimado para   reclamar la protección de los derechos fundamentales de las comunidades negras   asentadas en la zona de bajamar de la isla de Cascajal, en Buenaventura. La   acción de tutela es improcedente, frente a la solicitud de amparo del derecho a   la consulta previa.    

51. El otro argumento en el que los   funcionarios judiciales de instancia sustentaron su decisión de negar la   protección constitucional reclamada por Gustavo Mestizo Ruiz alude al hecho de   que no hubiera demostrado que representa a las comunidades negras que habitan la   zona de bajamar en la cual se planea ejecutar el malecón perimetral del mar. El   director de consulta previa del Ministerio del Interior solicitó declarar   improcedente la acción de tutela, precisamente, por ese motivo. En su   contestación, el funcionario recordó que el accionante no se había identificado   como representante de ningún grupo étnico, pese a que son estos los titulares   del derecho a la consulta previa, cuyo amparo perseguía la tutela.    

Los cuestionamientos que en ese sentido   formularon los jueces de instancia y el ministerio tienen que ver, como se   anticipó, con un requisito formal de procedencia de la acción de tutela: aquel   que exige que el accionante se encuentre legitimado para interponerla, esto es,   que sea él o ella quien ostente la titularidad del derecho fundamental cuya   protección reclama.    

En ese marco, corresponde a la Sala   establecer si el señor Mestizo Ruiz estaba legitimado para reclamar la   protección del derecho de las comunidades negras de bajamar a ser consultadas   sobre los planes de reasentamiento asociados a la construcción del malecón o si,   por el contrario, carece de esa legitimación, lo cual haría su solicitud   improcedente.    

52. Para resolver ese interrogante, es   preciso considerar que el hecho de que la titularidad del derecho fundamental a   la consulta previa no recaiga en un individuo, sino en sujeto colectivo, tiene   unas implicaciones concretas a la hora de establecer si quien promueve una   tutela para obtener su protección se encuentra legitimado para ello.    

La naturaleza colectiva de la consulta previa, en   efecto, demanda que las tutelas que se instauren con el objeto de obtener su   amparo sean impulsadas por la comunidad étnica o culturalmente diferenciada que   ostenta la titularidad de ese derecho. Eso, en otras palabras, significa que la   decisión de perseguir esa protección ante la jurisdicción constitucional debe   ser convalidada por la comunidad que, en su condición de sujeto autónomo de   derechos, se vio afectada por la circunstancia que dio lugar al reclamo   propuesto.    

Es importante aclarar, sin embargo, que esa   circunstancia no excluye la posibilidad de que la acción de tutela sea   canalizada a través de un individuo o de una organización distinta a la   comunidad en sí misma. Por el contrario, esta corporación ha admitido que las   tutelas que persigan la protección de derechos fundamentales de minorías étnicas   no tienen que ser, necesariamente, promovidas por estas de manera directa.   También pueden ser instauradas por intermedio de sus autoridades tradicionales,   de sus representantes, de alguno de sus integrantes o a través de las   organizaciones que las agrupan, de que aquellas que han sido instituidas en aras   de la defensa de sus derechos o del Defensor del Pueblo.    

53. El reconocimiento de la legitimación con que   cuentan esas personas u organizaciones de cara a la defensa judicial de los   derechos fundamentales de las minorías étnicas no es fortuito. Responde,   expresamente, a la necesidad de facilitar el acceso a la administración de   justicia de aquellos grupos humanos que, por cuenta de los patrones de exclusión   y discriminación que han enfrentado históricamente, han visto amenazada la   preservación de sus costumbres, de sus territorios y de sus formas de vida.    

Es tal propósito, leído en el marco de los mandatos   constitucionales de protección de la diversidad cultural y de igualdad material,   el que explica que la Corte haya flexibilizado en los términos expuestos la   verificación del requisito de legitimación para demandar la protección   constitucional de los derechos de los pueblos étnica y culturalmente   diferenciados. Sobre ese punto en particular, señaló la Sentencia SU-383 de 2003[76]:    

“(…)  si   los pueblos indígenas tienen derecho a defender su integridad cultural sin   escindir su existencia colectiva, es porque tanto sus integrantes, como las   organizaciones que los agrupan, están legitimados para instaurar las acciones   correspondientes i) debido a que el ejercicio de los derechos constitucionales   de las minorías, dadas las condiciones de opresión, explotación y marginalidad   que afrontan, debe facilitarse, ii) a causa de que las autoridades están   obligadas a integrar a los pueblos indígenas a la nación, asegurándoles la   conservación de su autonomía y autodeterminación, y iv) porque el juez   constitucional no puede entorpecer el único procedimiento previsto en el   ordenamiento para garantizarles a los pueblos indígenas y tribales la   conservación de su derecho fundamental a la diferencia –artículos 7°, 286, 287,   329 y 330 C.P.”.    

54. El criterio   plasmado en el fallo de unificación, que ha sido validado y desarrollado en   jurisprudencia reciente[77], implica que la   procedibilidad formal de las tutelas que persigan la protección de los derechos   fundamentales de  minorías étnicas se evalúe considerando su condición de   sujetos de especial protección constitucional y la imposibilidad de que su   acceso al mecanismo judicial idóneo y efectivo para la salvaguarda de su   subsistencia como grupo humano diverso sea obstaculizado mediante la imposición   de requisitos procedimentales que les son inoponibles.    

En lo que atañe específicamente al requisito   de legitimación en la causa, tal perspectiva exige considerar que, en principio,   cualquier persona que acredite ser integrante de una comunidad étnica puede   reclamar la protección de los derechos fundamentales que esta ostenta con   ocasión de su carácter diverso. La única restricción al respecto estaría dada,   en los términos contemplados previamente, por el hecho de que quien formule el   amparo lo haga en nombre del grupo humano cuya protección pretende. Esto porque,   se recuerda, es la comunidad, y no los individuos que la integran, la que   ostenta la titularidad de esos derechos y cuenta con la personería para   reivindicarlos judicialmente.    

En ese orden de ideas, lo primero que habría   que considerar para dirimir la controversia que existe acerca del cumplimiento   del requisito de legitimación en el caso objeto de estudio es que la solicitud   de amparo no fue promovida directamente por la comunidad étnica que se habría   visto afectada por la situación narrada en la tutela. La acción constitucional   tampoco fue instaurada por alguna de las autoridades tradicionales de esa   comunidad, por una organización que la represente o que se dedique a la defensa   de sus derechos ni por el Defensor del Pueblo. La tutela, como se ha dicho, fue   formulada por el señor Gustavo Mestizo Ruiz, quien se identificó como habitante   de los terrenos recuperados al mar de la isla Cascajal que se ubican en la zona   urbana del Distrito de Buenaventura.    

55. El señor Mestizo Ruiz informó que los   terrenos de bajamar de Cascajal están habitados por una comunidad de familias   afrocolombianas que comparten características culturales, lazos de hermandad y   una forma particular de relacionarse con su entorno. En particular, resaltó que   la comunidad a la que pertenece tiene una importante relación con el mar, que le   ha permitido desarrollar prácticas tradicionales de producción para   autoabastecerse. Sus viviendas palafíticas, agregó, fueron construidas aplicando   técnicas ancestrales de construcción que fueron utilizadas por sus antecesores,   cuando recuperaron terrenos del mar para asentarse definitivamente en la zona.     

Dicho esto, dio cuenta de la incertidumbre   que se ha suscitado entre la población de bajamar por cuenta de la posibilidad   de que sus viviendas sean reubicadas ante la ejecución del malecón perimetral   del mar y advirtió sobre los efectos que un eventual reasentamiento podría tener   sobre la integridad cultural de la comunidad a la que pertenece. Sobre esos   supuestos, solicitó proteger los derechos fundamentales de las comunidades   negras asentadas en bajamar, para que se les permitiera participar en la   adopción de las decisiones sobre la reubicación, en el marco del proceso   consultivo correspondiente.    

56. Hasta este punto, la petición formulada   por el accionante parecería ajustarse a las reglas a las que la Corte ha   supeditado el examen de la legitimación de las tutelas que persiguen la   protección de derechos fundamentales de minorías étnicas. En efecto, el   peticionario reclama el amparo de los derechos de una comunidad afrocolombiana   que, según su relato, reúne ciertos elementos objetivos que la distinguen de la   sociedad mayoritaria y que se reconoce cultural y étnicamente diversa. Además,   se reconoce como integrante de esa comunidad, cuestión que la jurisprudencia   constitucional ha considerado suficiente para dar por cumplido el requisito de   legitimación para interponer tutelas como la que acá se examina.    

Ciertamente, esta corporación ha considerado   que, cumplidas esas dos condiciones, el requisito de legitimación en la causa se   encuentra satisfecho. La Sentencia T-955 de 2003, por ejemplo, amparó los   derechos fundamentales a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la   propiedad colectiva, a la participación y a la subsistencia de las comunidades   negras de la Cuenca del Río Cacarica, en el marco de una tutela que fue   promovida por varios de sus integrantes que, sin embargo, no representaban a la   comunidad. La representación del sujeto colectivo, de hecho, era uno de los   asuntos en disputa. El fallo estableció que, aun en ese escenario, los   accionantes estaban legitimados para invocar la protección constitucional, por   el solo hecho de pertenecer a la comunidad respectiva.[78]    

La Sala comparte el enfoque aplicado en esa   ocasión y la pacífica línea jurisprudencial que ratifica tal criterio. Pese a   esto, estima que las particularidades del caso que ahora se revisa impiden dar   por cumplido el requisito de legitimación valorando, solamente, la pertenencia   del señor Mestizo Ruiz a la comunidad que se habría visto afectada por cuenta de   la omisión del proceso de consulta previa. En concreto, es la manifestación   efectuada por el peticionario al presentar la impugnación del fallo de primera   instancia la que impide asimilar su situación a la estudiada por la Sentencia   T-955 de 2003.    

57. Obsérvese, al respecto, que el accionante   controvirtió la decisión del a quo aclarando que su solicitud no fue promovida   en nombre de la población asentada en bajamar, sino a título personal,   considerando la manera en que la afectación de los derechos fundamentales de la   comunidad comprometía sus propios derechos. Por eso, solicitó tener en cuenta   que “al violentar los derechos fundamentales de una colectividad de la cual   hago parte, mis derechos fundamentales individuales también son afectados”.[79]  Así las cosas, concluyó, el hecho de que no se hubiera agotado la consulta   previa constituía una muestra clara de la infracción de otros derechos, como el   debido proceso, el derecho al trabajo y a la participación, entre otros.    

La manifestación que en ese sentido efectuó   el señor Mestizo Ruiz tiene consecuencias trascendentales en el marco de una   discusión como la que convoca a la Sala en esta oportunidad, básicamente, porque   demuestra que la tutela no fue promovida en nombre del grupo humano que se   habría visto afectado por la presunta omisión del proceso de consulta previa,   sino por una persona que reclamó la protección de ese derecho, en tanto su   infracción afectaba sus propios derechos fundamentales.[80]    

Esas circunstancias demuestran que la tutela   incumplió con uno de los presupuestos indispensables para dar por demostrada la   legitimación en la causa, este es, aquel relativo a que quien formule el amparo   lo haga en nombre del grupo humano cuya protección pretende. Así las cosas, en   lo que atañe a la pretensión de amparar el derecho fundamental a la consulta   previa de las comunidades negras asentadas en los terrenos de bajamar de la isla   de Cascajal, la tutela resulta formalmente improcedente. Tal decisión, en todo   caso, no excluye la posibilidad de que las comunidades interesadas reclamen por   sí mismas, o a través de sus integrantes u organizaciones representativas, el   amparo de este derecho fundamental en el evento de considerarlo vulnerado.    

Dado que los jueces de instancia, aun   aludiendo a la falta de legitimación del accionante, resolvieron denegar el   amparo, la Sala revocará lo decidido en ese sentido y, en su lugar, declarará   improcedente la tutela, en lo que tiene que ver con la protección del derecho   fundamental referido.    

58. De todas maneras, la Sala no puede pasar   por alto que el presente escenario exige valorar si la situación que se denuncia   en la tutela dio lugar a la vulneración de los derechos fundamentales que el   accionante ostenta a título personal. En los acápites que siguen se definirá lo   pertinente.     

La infracción, en el caso concreto, de los   derechos fundamentales a la participación y a la vivienda digna del   peticionario. La ausencia de información y espacios de participación adecuados   para formular alternativas a los planes de reubicación de la población de   bajamar.     

59. Cuando el señor Mestizo Ruiz aclaró que   pretendía el amparo de los derechos fundamentales que le fueron vulnerados como   ciudadano afrocolombiano y persona directamente afectada por la decisión de   reubicar a los habitantes de las viviendas palafíticas de la zona sur de   Cascajal, se refirió, expresamente, a la eventual infracción de sus derechos a   la participación, al trabajo y al debido proceso.    

Sobre todo, cuestionó la situación de   desconcierto que suscitó entre la población de bajamar el hecho de no contar con   información acerca de las condiciones en las que se llevaría a cabo la   reubicación de las 3400 familias que, según el Plan de Ordenamiento Territorial   de Buenaventura y los documentos CONPES 3410 de 2006 y 3476 de 2007, serían   trasladadas al macroproyecto de vivienda de interés social nacional Ciudadela de   San Antonio con ocasión del proceso de renovación urbana en el que estaba   inmerso el puerto. Su reclamo, leído en esos términos, alude a la supuesta   infracción de su derecho a participar en la adopción de las medidas que,   eventualmente, podrían conducir a su reubicación en la zona continental de   Buenaventura, esto es, en un entorno ajeno a aquel que ha determinado las   relaciones sociales, culturales y económicas de las comunidades negras asentadas   desde hace años en bajamar.    

En ese orden de ideas, el debate formulado   por el peticionario remite a la situación examinada en los fundamentos jurídicos   29 a 38 de esta providencia, es decir, a la manera en que la ejecución de   proyectos de desarrollo, como lo es, en este caso, el malecón perimetral del   mar, puede afectar los derechos fundamentales de los individuos, grupos y   comunidades asentados en su área de influencia, puntualmente, cuando el proyecto   involucra la implementación de programas de reubicación.    

60. Lo referido por los intervinientes en el   trámite de revisión demuestra que, al menos desde 2001, Buenaventura se   encuentra inmersa en un proceso de renovación urbana que, entre otros aspectos,   aspira a generar un espacio público para el disfrute y promoción de la vocación   marina de la ciudad, que la abra “al mar y a sus esteros mediante corredores   paisajísticos, parques ecológicos, espacios de recreación y deportes, miradores   y un malecón turístico”.[81]  De acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial de Buenaventura (POT) y de   dos documentos adoptados por el Consejo de Política Económica y Social (Conpes)   en 2006 y 2007, tal proceso involucra la reubicación de las viviendas   localizadas en zonas de alto riesgo en el sector sur de la isla de Cascajal.    

61. El POT de Buenaventura, aprobado por el   Acuerdo 03 de 2001, contempla expresamente esos planes. Su artículo 38   identifica a los terrenos de bajamar[82]  como áreas sujetas a reubicación que, una vez recuperadas, “entrarán a formar   parte de la estructura del espacio público, donde emplazarán zonas para la   recreación, corredores paisajísticos apoyados por núcleos verdes,   institucionales y turísticos que permitirán la protección y conservación de los   recursos naturales, incluido el hídrico”. La misma disposición informa, en   su parágrafo 2º, que la reubicación se localizará en las zonas nororiental y   suroriental de la ciudad, que la propuesta debe contemplar un estudio de   socialización y concertación que permita llevar a buen término y sin mayores   traumatismos el proceso y que se realizará “en forma gradual y específica de   acuerdo a los estudios de riesgo no mitigable”.    

El plan precisa, además, que las áreas   sujetas a reubicación son las de la zona sur del sector insular,   “concretamente en zona de terrenos de bajamar en condiciones de amenaza y/o   riesgo no mitigable y algunas que están ubicadas sobre cuerpos de agua que   requieren de protección”. Luego, indica que las viviendas por reubicar son   aquellas que “tienen pésimas condiciones de construcción y más expuestas al   mar abierto o tsunami” y advierte que la reubicación debería concertarse con   las comunidades concernidas.    

Finalmente, reconoce la importancia de   adoptar estrategias y programas para la atención de las viviendas palafíticas   ubicadas en terrenos de bajamar con amenaza y/o riesgo mitigable,   “propendiendo por un mejoramiento de las condiciones de hábitat y conservando la   tradición cultural de las viviendas sobre esos territorios”. Las viviendas   de bajamar por mejorar serían aquellas exentas de la influencia de tsunami.    

62. El documento Conpes 3410 de 2006,   relativo a la “Política de Estado para mejorar las condiciones de vida de la   población de Buenaventura”, da cuenta, a su turno, de “la problemática de   asentamientos precarios en la zona de bajamar y el corredor férreo”.   Siguiendo los lineamientos del POT, el Conpes menciona la necesidad de adelantar   procesos para mejorar los barrios y reasentar a la población en zona de riesgo o   suelo de protección, lo cual, señala, implica acciones articuladas de mitigación   de riesgos, servicios básicos, saneamiento, espacio público, accesibilidad,   movilidad, equipamiento social, y vivienda.     

El documento Conpes 3476 de 2007, sobre la   “Importancia estratégica de los macroproyectos de vivienda de interés social en   Cali y Buenaventura”, explica que el macroproyecto de vivienda que el   gobierno nacional pretende realizar en Buenaventura involucra la reubicación de   3.400 hogares ya censados que estarían localizados, según el gobierno distrital,   en zonas de alto riesgo del sector sur de la isla de Cascajal. A continuación,   anuncia la implementación del proyecto de espacio público Malecón Perimetral del   Mar, “con el fin de evitar la nueva ocupación de las zonas de bajamar   liberadas con el reasentamiento y de contribuir al desarrollo urbano de la   ciudad”.    

63. Los mencionados documentos confirman,   entonces, que tanto el Distrito de Buenaventura como el gobierno Nacional se   propusieron llevar a cabo unas reubicaciones cuya justificación tendría que ver,   tanto con la necesidad de prevenir que las familias que habitan asentamientos   “precarios” en bajamar se vieran afectadas por los fenómenos naturales que   podrían impactar en la zona, como con la intención de materializar el modelo de   uso del territorio avalado por el POT de 2001, que se propuso consolidar a   Buenaventura como el principal centro regional y nacional sobre el Pacífico,   desarrollando e integrando las actividades pesquera, industrial, agroindustrial   y de turismo ecológico a las vinculadas con los servicios portuarios.[83]    

El POT, los documentos Conpes y las   autoridades que intervinieron en este trámite reconocieron que la puesta en   marcha de los planes de reubicación exigía llevar a cabo procesos de   concertación con las comunidades. Así, mientras el artículo 142 del POT menciona   que la reubicación de los asentamientos palafíticos en zonas con amenaza y/o   riesgo no mitigable debe concertarse con las comunidades que los habitan, el   Ministerio de Vivienda refirió, en sede de revisión, que fue la Universidad del   Pacífico la que en su condición de gerente social del MVISNSA se encargó de   socializarlo con los habitantes de bajamar. Según informó, el proceso de   socialización incluyó varias etapas que involucraron la integración de una mesa   de concertación, la elaboración de un censo poblacional, la creación de una   organización comunitaria para el proceso de diálogo y concertación y el diseño   de cohortes poblaciones para llevar a cabo el traslado.    

64. A las actividades que se habrían llevado   a cabo en aras de la socialización de los planes de reasentamiento se   refirieron, también, las direcciones de Consulta Previa y de Comunidades Negras   del Ministerio del Interior y la Defensoría del Pueblo. La primera explicó que   las comunidades afrocolombianas que serían reubicadas en las viviendas del   MVISNSA no habían sido consultadas sobre el particular porque deseaban   participar en un proceso de diálogo y concertación coordinado por la Dirección   de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del ministerio.   Pese a eso, resaltó que las comunidades que serían reubicadas hacían parte de la   población urbana y que se verían beneficiadas por el proyecto, dado que se   preservaría su derecho a la vida como bien jurídico superior.    

Paradójicamente, al ser indagada sobre el   tema, la Dirección de Comunidades Negras informó que no había realizado ninguna   diligencia relacionada con la consulta de los planes de reasentamiento, porque   tal labor no era de su competencia. De todas maneras, aseguró que no había   recibido ninguna solicitud respecto del acompañamiento y participación a la   implementación del proyecto de espacio público Malecón Perimetral del Mar, y   que, al no haber recibido la invitación correspondiente, no había intervenido en   ese sentido.    

65. Esos planteamientos contrastan con la   intervención de la Defensoría del Pueblo, que informó sobre el interés de la   población de bajamar en ser informada y participar en la adopción de las   decisiones relacionadas con los planes de reasentamiento. Tal interés se vio   reflejado en la conformación de instancias de representación para participar en   eventuales procesos de concertación y consulta previa, entre los que se cuentan   un comité para la defensa de los derechos territoriales de las personas   asentadas en la zona sur de Buenaventura y una corporación comunitaria que   perseguía el mismo propósito.    

Además, la Defensoría relacionó algunas   reuniones que llevó a cabo con funcionarios de la Procuraduría Provincial y de   la Personería Distrital de Buenaventura,  en las que se discutió la   necesidad de que un proceso de consulta previa relativo al eventual   reasentamiento de la población de bajamar contara con el acompañamiento del   ministerio público en el nivel nacional.    

66. En cuanto a la alcaldía de Buenaventura,   hace falta recordar que su intervención se limitó a la remisión de documentos   relacionados con las gestiones que realizó la Universidad del Pacífico en   cumplimiento de un contrato de consultoría para el acompañamiento social de las   familias que serían reubicadas en el MVISNSA. Entre ellos figura un informe que,   según se afirma, buscaba aportar elementos para tomar decisiones y generar   insumos en aras de abordar el proceso de diálogo y concertación correspondiente.    

El informe, elaborado en febrero de 2011,   contempla los lineamientos de política y legislación para las zonas de bajamar   en riesgo, evalúa las amenazas naturales y las bases para la mitigación del   riesgo en el área urbana de Buenaventura e incluye un acápite sobre el contexto   geográfico y estadístico de la zona de bajamar de Cascajal que contiene censos,   una caracterización de las viviendas y una exposición de las condiciones de la   población que las habita.     

El documento indica que, al momento de   iniciar el acompañamiento social, las condiciones en el área estaban marcadas   por los siguientes factores:    

“-Perturbación   del orden público por presencia y confrontación de grupos armados al margen de   la ley.    

-Restricciones   para la libre circulación en la zona, por la presencia de grupos ilegales.    

-Desplazamientos forzados de la población en el 2006 y en el 2008.    

-Deterioro del   tejido social.    

-Procesos de   reubicación fallidos en el pasado.    

-Población con   información imprecisa sobre el macroproyecto y con expectativas de titular y/o   negociar sus posesiones.    

-Población   desapercibida sobre las condiciones de riesgo.    

-Desconfianza e   incredulidad de la población”.[84]    

“-El   Macroproyecto se ha socializado en toda el área de estudio; la población conoce   la vivienda prototipo y el avance de la construcción de las mismas en la   Ciudadela San Antonio.    

-Durante el   proceso se han conformado dos organizaciones comunitarias creadas en el marco de   la participación ciudadana, amparada en la Constitución Política, por tanto no   se inscriben (sic)  dentro del Convenio 169 de la OIT.    

-El   macroproyecto dispone de una caracterización de la población estudiada cuyos   datos primarios están georeferenciados; esta información da cuenta de las   condiciones demográficas, sociales y económicas de la población, la cual debe   ser complementada con los aspectos culturales.    

-Para continuar   con la fase de traslado es necesario complementar la cartografía social o   cualquier otro tipo de ejercicio participativo a través del cual la comunidad   estructura escenarios de futuro, que a su vez se constituyan en el punto de   partida para el cumplimiento de la Ley 21 de 1991.    

-En el área de   estudio hacen presencia una serie de actores que cuestionan la reubicación,   quienes han publicado sus argumentos en diferentes páginas de internet. Se   recomienda no desestimar su capacidad de convocatoria y persuasión”.[85]    

67. Lo referido en los párrafos predecentes   corrobora que las autoridades involucradas en la ejecución de los planes de   reubicación de la población de bajamar han advertido la necesidad de que los   mismos se supediten al agotamiento de un proceso de concertación previo, que   permita que las familias que habitan asentamientos que el POT de Buenaventura   califica como precarios y que, en todo caso, están localizados en zona “con amenaza y/o riesgo no mitigable”, participen en las decisiones   relacionadas con el reasentamiento.    

Pese a esto, se advierten contradicciones en   lo que, sobre el particular, manifestaron los intervinientes. Así, mientras la   Defensoría del Pueblo y la gerente social del proyecto –la Universidad del   Pacífico- reconocieron que es necesario adelantar un proceso de consulta previa   que respete las especificidades culturales de los habitantes de bajamar, los   funcionarios del Ministerio del Interior cuestionaron que estos tuvieran la   titularidad de este derecho, debido a su carácter urbano y a que la reubicación   les reporta un beneficio, en tanto busca preservar su vida, en cumplimiento del   marco normativo relativo a la prevención de desastres.    

Los planteamientos que en tal dirección   formuló el Ministerio del Interior se apartan de la jurisprudencia   constitucional que impide descartar la condición de titular de derechos étnicos   que reivindica determinada comunidad con el argumento de que habita territorios   urbanos.[86]  También contradice los precedentes que imponen consultar aquellas medidas que   generen una hipótesis de afectación directa a estos colectivos, sin considerar   si la misma les genera un beneficio o un perjuicio, en tanto son ellas las   llamadas a pronunciarse al respecto. No obstante, la Sala no se referirá a este   aspecto, toda vez que el accionante no estaba legitimado para proponer un debate   sobre la eventual infracción del derecho a la consulta previa.     

68. Ahora bien, el   interrogante que surge en el marco de la discusión relativa a la eventual   trasgresión de los derechos fundamentales de Gustavo Mestizo Ruiz, es si las   medidas de concertación que se adelantaron por cuenta de la labor realizada por   la Universidad del Pacífico como gerente social del MVISNSA garantizaron su   derecho a participar en la adopción de las decisiones relativas a su eventual   reasentamiento en la zona continental de Cascajal.    

Esto, sin embargo, exige absolver   preliminarmente si el accionante es titular del derecho a participar sobre la   adopción de esas decisiones. Así, es preciso volver sobre los planteamientos   efectuados en la parte motiva de esta providencia acerca de los derechos que   ostentan las “personas, familias y comunidades” afectadas por procesos de   reubicación asociados a la ejecución de proyecto de desarrollo, como, en este   caso, el proceso de renovación urbana que se lleva a cabo en Buenaventura.    

69. Los instrumentos internacionales de   protección que la Sala estudió antes incluyen dentro de la definición de   desalojos forzosos generados por el desarrollo todas aquellas situaciones que,   por cuenta de la ejecución de proyectos de desarrollo, infraestructura,   adquisición de tierras o renovación urbana, entre otros, conducen a que   personas, familias y comunidades sean trasladadas de sus hogares o de sus   tierras involuntariamente, cuando tal traslado las priva de los recursos de los   que derivaban su subsistencia, limita su capacidad de residir y trabajar en una   vivienda, residencia o lugar particulares y no se les ofrecen formas apropiadas   de protección jurídica, en las condiciones contempladas en los instrumentos   internacionales de derechos humanos.[87]    

La narración realizada por el peticionario en   el escrito de tutela y las pruebas allegadas al expediente dan cuenta de la   situación objeto de estudio se ajusta a tales supuestos, toda vez que i) los   planes de reubicación que ha promovido la alcaldía de Buenaventura con el apoyo   del gobierno nacional responden a un proceso de ordenamiento territorial que   aspira a promover la vocación marina de la ciudad y a aprovechar su potencial   como centro de prestación de servicios industriales, portuarios, pesqueros y   turísticos en el Pacífico; ii) el peticionario no desea ser   trasladado de la zona de bajamar de la isla de Cascajal, que ha sido habitada   por sus familiares por generaciones y en donde construyó una vivienda que le   permite interactuar con el mar y con las comunidades con la que comparte lazos   de hermandad y características culturales; iii) la reubicación privaría al señor   Mestizo Ruiz de los recursos de los que derivaba su subsistencia, así como de su   capacidad de residir en bajamar y de trabajar en ese lugar[88]  y iv) el accionante no contó con formas apropiadas de protección jurídica frente   al eventual desalojo.    

Esta última conclusión requiere unas   precisiones adicionales, atendiendo al hecho de que el concepto de desalojo   forzoso esté vinculado a un juicio sobre el cumplimiento de las obligaciones que   incumben a los Estados frente a la reubicación de las comunidades asentadas en   el área de influencia de proyectos de desarrollo.    

70. De conformidad con lo contemplado en los   fundamentos jurídicos 35 a 37 de esta providencia, los Estados partes del Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales deben abstenerse de   realizar desalojos forzosos. En el evento de que deban llevar a cabo algún   proceso de reasentamiento involuntario, tras descartar todas las alternativas   posibles, están obligados a adoptar las medidas que corresponda para evitar que   estos se realicen en contravención de las normas internacionales de derechos   humanos. De incumplirse las reglas previstas sobre el particular, los referidos   procesos de reubicación se constituirían en desalojo forzoso. Así las cosas,   haría falta identificar esas obligaciones, ejercicio que ya llevó a cabo la   Sala, distinguiendo unos compromisos generales y unos deberes específicos que   deben satisfacerse antes, durante y después de los desalojos.    

Varias de esas obligaciones atañen a la   garantía del derecho de las personas, familias y comunidades afectadas por un   eventual proceso de reubicación a participar en la adopción de las decisiones   relacionadas con el traslado, lo cual, adicionalmente, contribuye a la   salvaguarda de su derecho a la vivienda digna. Así lo recordó recientemente la   Sentencia T-109 de 2015[89],   al amparar los derechos fundamentales de un grupo de familias de Floridablanca,   Santander, que fueron desalojadas de un predio en desarrollo de un proceso   policivo que se efectuó en contravía de los compromisos adquiridos por el Estado   frente a la prohibición de los desalojos forzosos. Al respecto, señaló la   referida providencia:    

“(…) la Corte ha advertido sobre la   necesidad de que este tipo de medidas cuenten con la plena participación de los directamente involucrados. Por ello   ha ordenado que se les informe de manera precisa a las personas por qué tendrán   que salir, a dónde, cuándo y cómo será el traslado. Pero la participación   efectiva de la comunidad requiere más que el acceso a la información; demanda   igualmente una correcta asesoría jurídica que empodere a los ciudadanos con   respecto a los recursos legales con que cuentan para hacer valer sus derechos y   exigir las medidas de reparación a que haya lugar. Por esta razón en ocasiones   la Corte ha ordenado el acompañamiento integral de la Defensoría del Pueblo y   las Personerías Municipales, así como un proceso de sensibilización de los   afectados para entender, a su vez, las obligaciones que como ciudadanos tienen y   la necesidad impostergable, por ejemplo, de evacuar zonas de alto riesgo.    

En conclusión, lo que reclama el   ordenamiento constitucional es que el empeño que despliega la administración   para desalojar comunidades enteras, derribar habitaciones y recuperar tierras,   sea por lo menos equivalente a la diligencia que demuestre al momento de diseñar   programas públicos de vivienda y atención para grupos especialmente marginados.”http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/t-109-15.htm – _ftn91.    

71. La perspectiva consignada en la   Sentencia T-109 de 2015 parte, precisamente, de una lectura de los estándares de   protección frente a los desalojos forzosos que la Sala identificó previamente.   La revisión de esos lineamientos confirma, también, que las medidas de   reubicación que se propuso adelantar la alcaldía distrital de Buenaventura para   proteger a las familias asentadas en las zonas de bajamar expuestas a riesgos de   desastre natural e impulsar el proceso de renovación urbana del distrito no se   ajustaron a los estándares que los instrumentos internacionales de protección de   los derechos humanos establecen respecto de la prohibición de realizar desalojos   forzosos.    

De conformidad con los hechos probados   en el expediente, la decisión de trasladar a las familias asentadas en los   terrenos de bajamar a la zona continental de Buenaventura supuso el   incumplimiento de los compromisos del Estado frente a la reubicación de las   personas, familias y comunidades asentadas en el área de influencia de proyectos   de desarrollo.  Puntualmente, configuró el cumplimiento de las obligaciones   de difundir información oportuna y adecuada sobre los planes de reubicación,   sobre los motivos que la justificaban, sobre la imposibilidad de alcanzar esos   propósitos por medios diferentes y el marco normativo que protegía a los   potenciales afectados por la medida. La población de bajamar no acceso a   asesoría técnica y jurídica para valorar sus opciones frente a la propuesta de   la administración distrital ni contó con la oportunidad de expresar su punto de   vista o de plantear propuestas alternativas a la reubicación.    

El incumplimiento de las obligaciones   de difundir información oportuna y adecuada sobre los planes de reubicación, de   estudiar todas las alternativas posibles al mismo y de brindar espacios de   participación adecuados a los potenciales afectados.    

72. A la luz de los principios contemplados   en la Observación General Nº 7 sobre los desalojos forzosos, las Directrices   completas para los derechos humanos en relación con los desplazamientos basados   en el desarrollo y los Principios y Directrices sobre los desalojos y   desplazamiento generados por el desarrollo, los Estados tienen una obligación   general de difundir información oportuna y adecuada sobre los derechos humanos,   las leyes y las políticas relacionadas con la protección contra los desalojos.    

Así mismo, deben asegurar que los potenciales   afectados con una política de desalojo específica cuenten con la información   suficiente sobre aquella, para que puedan estudiar a fondo todas las   alternativas posibles a los actos que acarreen el desalojo y plantear sus   objeciones y propuestas al respecto, en un escenario de participación adecuado.   De hecho, los Estados tienen un compromiso concreto con la evaluación de   opciones distintas a la ejecución de los desalojos, pues estos deben ser   excepcionales y producirse, solamente, con el fin de promover el bienestar   general.     

73. Tales compromisos fueron incumplidos por la alcaldía de   Buenaventura en el caso concreto, pues, ni las pruebas allegadas al expediente   ni las intervenciones de quienes participaron en el trámite constitucional dan   cuenta de que los habitantes de las viviendas palafíticas de bajamar, como el   señor Mestizo Ruiz, hubieran sido informados de manera oportuna y adecuada sobre   la decisión de reubicarlos en la zona continental de la ciudad, sobre las   condiciones en las que la administración distrital pretendía ejecutar el   traslado ni, mucho menos, sobre las disposiciones normativas que los protegían   frente a un eventual desalojo forzoso.    

Recuérdese, al respecto, que aunque la reubicación se proyectó en   el POT que el concejo de la ciudad aprobó en 2001, fue el documento Conpes 3476 de 2007 el que advirtió que las familias reubicadas serían   3400, de conformidad con un censo que, según dijo, ya se había realizado. Allí   mismo, se anunció que las familias serían trasladadas al MVISNSA y que en las   zonas de bajamar liberadas con el reasentamiento se llevaría a cabo el Malecón   Perimetral del Mar, posteriormente denominado Malecón Bahía de la Cruz[90].    

De todas maneras, ni el POT[91] ni el   documento Conpes[92]  refieren que la decisión de trasladar a los habitantes de bajamar que ocupaban   áreas en condiciones de riesgo no mitigable haya sido puesta en consideración de   las comunidades afectadas. Tampoco demuestran que se les haya brindado a las   personas, familias y comunidades asentadas en ese lugar la información que   requerían para pronunciarse al respecto, ni que se hayan discutido alternativas   a la reubicación. La Resolución 0207 de 2009, mediante la cual el Ministerio de   Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial adoptó el macroproyecto de vivienda,   tampoco señala nada al respecto.    

74. En contraste, varias circunstancias   corroboran que la falta de información oportuna y completa sobre los planes de   reubicación y la ausencia de espacios de concertación destinados a garantizar   que los potenciales afectados se pronunciaran al respecto vulneró el derecho del   accionante y de las demás personas que se encontraban en sus mismas condiciones   a participar en la adopción de las decisiones relativas a su eventual traslado a   las viviendas del MVISNSA.     

De tal situación da cuenta, por ejemplo, el   hecho de que la Defensoría del Pueblo solo se haya enterado de la ejecución del   macroproyecto en 2009, a raíz de las peticiones que los consejos comunitarios   asentados en su área de influencia formularon con el fin de ser informados sobre   la oportunidad y las condiciones en las que serían consultados al respecto.[93]  El funcionario de la Defensoría que intervino en este trámite constitucional   manifestó, en ese sentido, que solo desde entonces la entidad comenzó a indagar   sobre el MVISNSA y sobre la forma en que su ejecución podría afectar a las   comunidades negras e indígenas que habitaban el lugar y a la población de   Cascajal que sería trasladada allí.    

75. Las pruebas que la Defensoría incorporó   al expediente confirman, de hecho, la incertidumbre que las noticias sobre una   eventual reubicación crearon entre la comunidad de bajamar y su interés en   contar con información al respecto. La entidad remitió copia de las peticiones   que la Corporación Comunitaria para la Defensa de los Derechos Territoriales de   las Poblaciones asentadas en la zona sur de la isla de Cascajal y el Comité   Inter-organizacional de Buenaventura enviaron a varias autoridades involucradas   en los planes de reubicación, solicitando la garantía de su derecho a participar   en procesos consultivos que se realizarían al respecto y apoyo en la   capacitación de la comunidad sobre el derecho a la consulta previa y la   protección de los derechos territoriales de las comunidades negras y   afrocolombianas.    

En una de esas comunicaciones, de mayo de   2010, la presidenta de la Corporación Comunitaria, Noralba Guevara, informó al   Ministro de Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial que la Corporación y el   Comité para la Defensa de los derechos territoriales de las personas asentadas   en la zona sur de Cascajal estaban legítimamente conformados por las juntas de   acción comunal, las juntas administradoras locales, líderes e integrantes de las   comunidades que “de manera autónoma se organizaron para hacerle frente al   Macroproyecto de Vivienda de Interés Social y comunitario”. El escrito   denuncia la falta de interés de los responsables del macroproyecto en cumplir   los compromisos adquiridos en el marco del proceso de concertación que   adelantaba la Universidad del Pacífico y sobre la “omisión de información   hacia el comité y hacia la mesa” en relación con el diseño, la construcción   y ejecución de las nuevas viviendas.    

Luego, en diciembre del mismo año, la   corporación le manifestó al entonces Defensor del Pueblo que las juntas de   acción comunal de los barrios Alfonso López Pumarejo, Viento Libre, Playita   Parte Alta, Pascual de Andagoya, Playita Parte Baja, Muroyusti, Alberto Lleras   Camargo, El Capricho y Piedras Cantan le habían dado avales expresos para   representarlas en el proceso de consulta previa con las personas de bajamar que   serían reubicadas en el  macroproyecto de vivienda.[94]    

La Defensoría remitió, además, la copia de   una carta que el Comité Inter-organizacional de Buenaventura, integrado por   organizaciones sociales de la ciudad y organizaciones de base de la zona de   bajamar de Cascajal[95]  les dirigió a la personera distrital, a la Procuradora Provincial y al Defensor   Comunitario, dando cuenta de la realidad que vivían las comunidades de la zona   sur de Cascajal a raíz de los proyectos de infraestructura portuaria y   turística, como el malecón, la vía perimetral y el MVISNSA. En concreto, el   Comité manifestó su preocupación respecto al hecho de que se siguieran   desarrollando las acciones del componente social y de obras civiles del   macroproyecto, pero no las acciones correspondientes a los procesos   preconsultivos y espacios participativos a los que el propio Ministerio del   Interior se había comprometido.    

En este punto, el Comité se refirió a la   respuesta que esa cartera le dio a un derecho de petición formulado por el señor   Adriel Ruiz, habitante del barrio Pablo Lleras de Buenaventura. Tal documento,   en el que el ministerio reconocía la necesidad de dar inicio en el menor tiempo   posible al proyecto de consulta previa con las comunidades que serían reubicadas   es, precisamente, aquel que el accionante allegó con la tutela[96]  y por cuenta del cual los jueces de instancia decidieron que el proceso de   consulta previa solicitado por él estaba en marcha.    

76. Las autoridades accionadas no demostraron   que los procesos consultivos se hubieran llevado a cabo. No obstante, como en el   marco de la ausencia de legitimación del peticionario para invocar el amparo de   ese derecho la Sala carece de competencia para pronunciarse sobre su   exigibilidad en este caso, estudiará, solamente, la eventual infracción de los   derechos fundamentales de Gustavo Mestizo Ruiz y de los demás habitantes de   bajamar que han sido o serán reubicados en el marco de un proceso que no   satisfizo los estándares internacionales de protección frente a los desalojos   forzosos.    

Para la Sala es claro que el déficit de   información pertinente, transparente y adecuada que signó el anuncio y el   desarrollo de los planes de reubicar las viviendas palafíticas de los terrenos   de bajamar de la zona sur de Cascajal en el MVISNSA vulnera los derechos   fundamentales a la participación y a la vivienda digna del peticionario y de   todas aquellas personas, familias y comunidades que se encuentran en la misma   situación de hecho.    

En efecto, no hay prueba de que se haya   justificado de manera detallada la decisión de reubicación ni de que se haya   aludido a la ausencia de alternativas razonables que obligaran a ejecutarla,   como lo exigen los principios básicos y las directrices sobre los desalojos y   desplazamientos generados por el desarrollo. Tampoco se brindó información sobre   los mecanismos de protección frente a un eventual desalojo forzoso ni se puso a   disposición de los potenciales afectados asesoría técnica y jurídica sobre sus   derechos y opciones.    

También es evidente la ausencia de espacios   de participación destinados a garantizar que los potenciales afectados por la   reubicación formularan alternativas a la medida y concertaran, en caso de   avalarla, las condiciones en las que debería efectuarse. Si bien se llevaron a   cabo labores de difusión del MVISNSA en ciertos sectores (aquellas que llevó a   cabo la Universidad del Pacífico como gerente social del Macroproyecto), las   mismas no se efectuaron en el marco de una convocatoria pública que garantizara   que todas las personas, familias y comunidades potencialmente afectadas por los   planes de reubicación pudieran participar de ese proceso en condiciones de   igualdad, transparencia y buena fe.    

77. El informe que la alcaldía de   Buenaventura aportó a este trámite con el fin de demostrar la labor de   acompañamiento social que habría llevado a cabo la Universidad del Pacífico,   alude, solamente, a la ejecución de una fase de socialización en el marco de la   cual, dice, los habitantes de bajamar fueron informados sobre el prototipo de   vivienda al que serían reubicados y el estado de las obras del macroproyecto.   Esto confirma que las comunidades no fueron informadas sobre una propuesta de   reubicación, sino sobre una decisión adoptada unilateralmente por la alcaldía de   Buenaventura, con el apoyo del Gobierno nacional, según lo previsto en el POT y   en los documentos Conpes que aquí se referenciaron.    

Llama la atención, en cambio, que el informe   haya dado cuenta de la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los   pobladores de bajamar y de su desconfianza frente a la administración distrital,   dada la situación de orden público que se vive en la zona y de experiencias   anteriores de desplazamiento forzado y procesos de reubicación fallidos.[97]  De ahí que haya recomendado complementar la cartografía social o realizar otro   tipo de ejercicio participativo que involucrara a la comunidad en la   concertación de las condiciones del macroproyecto. [98]    

Esos ejercicios no se llevaron a cabo, en el   marco de lo discutido y probado en este trámite. Más allá de esto, es el   incumplimiento de las obligaciones que le incumbían a la alcaldía de   Buenaventura frente a la difusión de información oportuna y adecuada sobre los   planes de reubicación y la creación de espacios de participación para concertar   esos planes con los potenciales afectados por la medida el que impone proteger   los derechos fundamentales a la participación y a la vivienda digna de Gustavo   Mestizo Ruiz y de todas aquellas personas, familias y comunidades que se   encuentren en sus mismas circunstancias, esto es, que residan en los terrenos de   bajamar de la zona sur de Buenaventura y estén sujetas a una eventual   reubicación –o hayan sido ya reubicadas- en desarrollo de los planes de   renovación urbana o medidas de prevención de desastres adelantados por la   alcaldía de Buenaventura.    

78. Por esas razones, la Sala revocará los   fallos de instancia, que denegaron el amparo reclamado por Gustavo Mestizo Ruiz.   En su lugar, declarará improcedente su solicitud frente a la protección del   derecho fundamental a la consulta previa y protegerá sus derechos a la   participación y a la vivienda digna, con efectos inter comunis[99].    

En aras de la efectiva protección de esos   derechos fundamentales, la Sala le ordenará a la alcaldía de Buenaventura   elaborar un informe sobre el estado actual de del proceso de reubicación de las   personas, familias y comunidades que están asentadas en los terrenos de bajamar   calificados como áreas en condiciones de amenaza y/o riesgo no mitigable, en los   términos previstos en su plan de ordenamiento territorial, y sobre los planes   que haya elaborado en relación con futuras reubicaciones de esas viviendas.    

El informe, que deberá reunir las condiciones   que se precisarán en la parte resolutiva de esta providencia, deberá elaborarse   dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del fallo y publicarse en un   lugar de fácil visibilidad y acceso del sitio web oficial de la alcaldía   distrital de Buenaventura. Una síntesis del mismo, que anuncie la publicación   del informe completo en la página web, deberá publicarse en un periódico de   circulación regional. Además, la alcaldía deberá remitir una copia del informe a   la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la   Personería Distrital de Buenaventura, con el objeto de que formulen las   observaciones y recomendaciones que encuentren pertinentes, en el marco de una   audiencia pública que deberá convocar para presentar los resultados del informe   y discutir los planes de reubicación con los potenciales afectados.     

La audiencia deberá conducir a la   concertación de nuevos espacios de participación que permitan hacer un   seguimiento a las medidas de reubicación, en caso de que en los términos de esta   sentencia, los involucrados lleguen a determinar que no hay otras alternativas   posibles. Las actas de la audiencia y de todas las reuniones que se efectúen con   posterioridad a ella serán publicadas, también, en un sitio visible de la   página web de la alcaldía de Buenaventura, para garantizar la transparencia y   publicidad del proceso.    

Mientras tal proceso se lleva a cabo, con la   colaboración que, para el efecto, les solicitará la Sala a los representantes   del Ministerio Público, la alcaldía de Buenaventura deberá abstenerse de   desalojar, trasladar o reubicar a los habitantes de los terrenos de bajamar de   la zona sur de Cascajal.    

Finalmente, la Sala le advertirá a la   alcaldía de Buenaventura que la decisión adoptada en esta oportunidad respecto   del cumplimiento de las obligaciones que le incumben frente a la garantía de los   derechos fundamentales de las personas, familias y comunidades que habitan los   terrenos de bajamar susceptibles de reubicación no la exime de adelantar los   procesos de consulta previa que corresponda, en caso de que las reubicaciones   impacten en comunidades étnicas o culturales protegidas por el bloque de   constitucionalidad y la jurisprudencia de la Corte.    

III. DECISIÓN.    

De conformidad con   lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por mandato de la   Constitución Política,    

Primero. Levantar la suspensión de términos decretada   para fallar el presente asunto.    

Segundo. Revocar las sentencias proferidas por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Cali el dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011), en   primera instancia, y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de   Justicia, el diez (10) de febrero de dos mil doce (2012), en segunda instancia,   en tanto denegaron el amparo de los derechos fundamentales del accionante,   Gustavo Mestizo Ruiz. En su lugar, declarar improcedente la acción de tutela   frente a la protección del derecho fundamental a la consulta previa y amparar,   con efectos inter comunis, sus derechos fundamentales a la participación   y a la vivienda digna.    

Tercero. Ordenar a la alcaldía de Buenaventura que, dentro de   los treinta (30) días siguientes a la comunicación de esta providencia, elabore   un informe sobre el estado actual del proceso de reubicación de las personas,   familias y comunidades que están asentadas en los terrenos de bajamar de la zona   sur de la isla de Cascajal calificados como áreas en condiciones de amenaza y/o   riesgo no mitigable, en los términos del Acuerdo 03 de 2001 (Plan de   Ordenamiento Territorial de Buenaventura) y sobre los planes que existan en   relación con futuras reubicaciones. El informe deberá contener información   puntual, transparente, adecuada y completa sobre los siguientes aspectos:    

i)       El estado actual del proyecto   Malecón Perimetral del Mar o Malecón Bahía de la Cruz y la relación de personas,   familias y comunidades que han sido reubicadas, hasta la fecha de presentación   del informe, por cuenta de las obras que se han efectuado en el marco del   proyecto. La alcaldía deberá explicar cuántas de esas familias fueron   trasladadas al Macroproyecto de Vivienda de Interés Social Nacional Ciudadela de   San Antonio y precisar a qué zonas han sido trasladadas las demás personas y   comunidades que no fueron reasentadas en ese lugar.    

ii)     La identificación de las   viviendas que estarían sujetas a una futura reubicación, por encontrarse, en los   términos del Acuerdo 03 de 2001 (Plan de Ordenamiento Territorial de   Buenaventura), en áreas en condiciones de amenaza y/o riesgo no mitigable de los   terrenos de bajamar de la zona sur de Cascajal, o por estar asentadas en el área   de influencia del Malecón Bahía de la Cruz.    

iii) La explicación de las circunstancias excepcionales   que en su criterio justifican la reubicación de esas viviendas en los términos   de los instrumentos de protección de los derechos humanos mencionados en esta   providencia. La alcaldía deberá exponer, por lo tanto, las razones que   demuestren que la reubicación pretende promover el bienestar general y que es   una medida razonable y proporcionada que respeta los instrumentos referidos.    

iv) Los estudios que demuestren que la administración   distrital ha valorado todas las alternativas posibles a las medidas de   reubicación.    

v)    El informe deberá incorporar, a manera de anexo, las   consideraciones contempladas en la línea jurisprudencial “Derechos de las   personas, familias y comunidades afectadas por procesos de reubicación asociados   a la ejecución de proyectos de desarrollo. La prohibición de los desalojos   forzosos y la obligación de obtener el consentimiento previo, libre e informado   de las comunidades étnicas”, incluida en los fundamentos jurídicos 29 a 42   de esta providencia.    

Cuarto. Ordenar a la alcaldía de Buenaventura, que dentro de los cinco (5) días   siguientes al término contemplado en el numeral tercero de la parte resolutiva   de esta providencia, publique el mencionado informe en un lugar de fácil   visibilidad y acceso de la página de inicio de su sitio web oficial. La alcaldía   deberá publicar, en la misma oportunidad, una síntesis del informe en un   periódico de circulación regional, precisando que el documento completo se   encuentra disponible en su página web.    

Quinto. Ordenar a la alcaldía de Buenaventura que, dentro de   los cinco (5) días siguientes al término contemplado en el numeral tercero de la   parte resolutiva de esta sentencia, remita una copia del informe sobre el estado   actual del proceso de reubicación de las personas, familias y comunidades que   están asentadas en los terrenos de bajamar de la zona sur de la isla de Cascajal   a la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y a la   Personería municipal, con el objeto de que formulen las observaciones y   recomendaciones que encuentren pertinentes.    

Sexto. Ordenar a la alcaldía de Buenaventura que, en la misma fecha de   publicación del informe y por los mismos medios (a través de su página web y de   publicación en un periódico de circulación regional), convoque a las personas,   familias y comunidades asentadas en los terrenos de bajamar de la zona sur de la   isla de Cascajal y a los funcionarios que la Defensoría del Pueblo, la   Procuraduría General de la Nación y la Personería de Buenaventura designen para   el efecto, a participar en una audiencia pública para la presentación de los   resultados del informe y su discusión con los potenciales afectados por los   planes de reubicación.    

La convocatoria a la audiencia deberá precisar la fecha, hora y lugar en la que   esta se realizará, lo cual debe ocurrir un mes después de la fecha en que se   publique el informe. La alcaldía deberá adoptar las medidas logísticas   necesarias para asegurar la oportuna inscripción y participación de la población   convocada.    

Concluidas esas etapas, los intervinientes deberán concertar nuevos espacios   destinados a asegurar que los habitantes de los terrenos de bajamar de Cascajal   participen de forma efectiva y significativa en la adopción de las decisiones   relacionadas con la eventual reubicación de sus viviendas, en caso de que, en   los términos de esta sentencia, se llegue a determinar que no existen otras   alternativas posibles y que la medida es necesaria.    

Con el objeto de garantizar la transparencia y publicidad del proceso, las actas   de la audiencia y de las demás reuniones que se lleven a cabo deberán   consignarse en un acta que se publicará, junto con el informe, en un sitio   visible de la página web de la alcaldía de Buenaventura. Los planes de   reasentamiento que se pacten en ese marco deben ajustarse a los estándares   internacionales de protección frente a los desalojos forzosos y a la   jurisprudencia constitucional sobre la materia.    

Séptimo. Prevenir a la alcaldía de Buenaventura sobre la   imposibilidad de desalojar a las familias, personas y comunidades asentadas en   los terrenos de bajamar de la zona sur de la isla de Cascajal hasta tanto no   culmine el proceso de concertación que se realizará en cumplimiento de esta   sentencia.    

Octavo. Advertir a la alcaldía de Buenaventura que la   celebración de la audiencia que deberá realizar de conformidad con lo   establecido en el numeral sexto de esta providencia y las diligencias y medidas   que deberá adoptar posteriormente en cumplimiento de los compromisos pactados en   ese escenario no la eximen de adelantar los procesos de consulta previa que   corresponda, en caso de que los planes de reubicación que pretenda adelantar con   ocasión de la construcción del Malecón Bahía de la Cruz impacten sobre   comunidades étnicas o culturales, en los términos del Convenio 169 de la OIT y   de la jurisprudencia de esta corporación.    

Noveno: Solicitar a la Defensoría del Pueblo, a   la Procuraduría General de la Nación y a la Personería de Buenaventura que   acompañen el cumplimiento de esta sentencia, en el marco de sus funciones   legales y de su misión institucional. Con ese objeto, la Secretaría General de   la Corte Constitucional les remitirá copia de esta providencia.    

Décimo.- Por   Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese,   publíquese y cúmplase.    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada Ponente (e)    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Con aclaración de voto    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN   DE VOTO DE LA MAGISTRADA     

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA T-550/15    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA DE COMUNIDAD   AFRODESCENDIENTE-Toda persona   que acredite la condición de hacer parte de una comunidad étnica está legitimada   para solicitar protección de sus derechos (Aclaración de voto)     

No estoy de acuerdo con la decisión de declarar   improcedente la acción de tutela en lo concerniente al derecho fundamental a la   consulta previa de la comunidad negra afectada por la construcción del malecón,   en Buenaventura. De acuerdo con la posición mayoritaria, el actor no estaba   legitimado en la causa para solicitar la protección de este derecho pues, al   impugnar el fallo de primera instancia, indicó que presentaba su solicitud a   título personal. En mi concepto, el peticionario sí estaba legitimado para   invocar la protección de los derechos de la comunidad afrodescendiente a la que   pertenece pues, en virtud de un criterio jurisprudencial claramente explicado en   la sentencia T-550 de 2015, toda persona que acredite la condición de hacer   parte de una comunidad étnica está legitimada para perseguir la protección de   sus derechos. Además, en caso de duda acerca de esa condición, el juez   constitucional podría, de oficio, solicitar información a la comunidad interesad    

Referencia: expediente T-3411524    

Magistrada Ponente:    

Myriam Ávila Roldán (E)    

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte   Constitucional, aclaro mi voto a la sentencia T-550 de 2015. Aunque comparto la   decisión de amparar, con efectos inter comunis, los derechos a la   participación y a la vivienda digna del accionante, aclaro mi voto frente al   tema de la legitimación en la causa y la decisión de la Sala de no abordar el   caso desde la perspectiva de la consulta previa. Explico a continuación las   razones centrales de mi voto particular:    

1. La Sala Novena consideró,   acertadamente, que la decisión de trasladar a las familias asentadas en los   terrenos de bajamar a la zona continental de Buenaventura supuso el   incumplimiento de los compromisos del Estado frente a la reubicación de las   personas, familias y comunidades asentadas en el área de influencia de proyectos   de desarrollo, lo que indica que no satisfizo los estándares internacionales de   protección en casos de desalojo forzoso, específicamente en cuanto a las   obligaciones de (i) difundir información oportuna y adecuada sobre los planes de   reubicación, (ii) estudiar todas las alternativas posibles antes de llegar al   desalojo, (iii) brindar espacios de participación adecuados a los potenciales   afectados, (iv) comunicar oportuna y eficazmente a los afectados los mecanismos   de protección que la ley prevé en estos eventos y (v) poner a su disposición   asesoría técnica y jurídica sobre sus derechos y opciones de acción colectiva.    

2. Sin embargo, no estoy de acuerdo   con la decisión de declarar improcedente la acción de tutela en lo concerniente   al derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad negra afectada por   la construcción del malecón, en Buenaventura. De acuerdo con la posición   mayoritaria, el actor no estaba legitimado en la causa para solicitar la   protección de este derecho pues, al impugnar el fallo de primera instancia,   indicó que presentaba su solicitud a título personal. En mi concepto, el   peticionario sí estaba legitimado para invocar la protección de los derechos de   la comunidad afrodescendiente a la que pertenece pues, en virtud de un criterio   jurisprudencial claramente explicado en la sentencia T-550 de 2015, toda persona   que acredite la condición de hacer parte de una comunidad étnica está legitimada   para perseguir la protección de sus derechos. Además, en caso de duda acerca de   esa condición, el juez constitucional podría, de oficio, solicitar información a   la comunidad interesada.    

Pero, a pesar de esta objeción,   comparto el sentido del fallo, pues cumple con el objetivo de lograr una   protección integral y oportuna a los derechos en juego. En efecto, el objeto   central de la acción de tutela estudiada, consistía en asegurar la participación   de la comunidad negra potencialmente afectada por la construcción del malecón a   través del derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos o colectivos   que defienden diferencias étnicas y culturales frente al grupo mayoritario.    

La sentencia T-550 de 2015 asegura   esa participación, mediante el derecho a la participación. Sin embargo, podría   pensarse que se trata de una protección de menor nivel a la que la consulta   previa asegura para las comunidades afrodescendientes. Pero, en mi criterio,   esta conclusión solo puede mantenerse si la consulta se reduce a un punto de   vista procedimental, donde el Estado satisface diversos requisitos de trámite.   Como este punto de vista no es acertado, dado que la consulta previa es un   derecho fundamental autónomo, una herramienta de protección a otros derechos, y   una condición de vigencia de la Constitución pluralista y multicultural, es   claro que las autoridades solo podrán satisfacer los intereses constitucionales   en juego dentro de este proceso, asegurándose que la participación que ha   ordenado la Corte se lleva a cabo mediante los estándares de la consulta   previa.    

Fecha ut supra,    

María Victoria Calle Correa    

Magistrada    

[1] En adelante, el accionante, el peticionario o el demandante.    

[2] El peticionario explicó que la comunidad realiza actividades   productivas dirigidas a su auto sostenimiento, como la pesca artesanal   (chincorro, challo, cabo, volatín, tramallo, catanga, viento y marea), la   recolección y venta de moluscos (camarón chambero, piangua, sangara, pateburro,   piacuil, bulgao, chorga, meona) y el corte y la venta de madera (peine mono,   iguanegro, sande, nato tangare, machare, sajo, sangre gallina, grandillo, entre   otros). En cuanto a la utilización de técnicas ancestrales de construcción   asociadas al hábitat, destacó las casas palafíticas y su interacción con el   entorno, que en el caso de las comunidades de Cascajal, es el mar.    

[3] Oficio OFI10-44878- GCP-0201 del 24 de noviembre de 2010,    Ministerio del Interior y de Justicia. Folios 1-5 del cuaderno principal.    

[4] Copia del acta de apertura del proceso de consulta previa del   macroproyecto de vivienda de interés social nacional “San Antonio” con los   Consejos Comunitarios Campo Hermoso, Guadualito y Zacarías y Alianza Fiduciaria   S.A. Folios 80-91 del cuaderno principal.    

[5] Copia del Acta de Preconsulta del del Macroproyecto de vivienda   de interés social nacional “San Antonio” con el Consejo Comunitario de la   Comunidad Negra de los Lagos. Folios 61-66 del cuaderno principal.    

[6] Folios 74-79 del cuaderno principal.    

[7] Copia del acta de los talleres de impactos y medidas. Folios 67-63 del   cuaderno principal.    

[8] Copia del acta de preconsulta del macroproyecto de vivienda de interés   social nacional “San Antonio” con los representantes del resguardo indígena La   Meseta Río Dagua. Folios 92-99 del cuaderno principal.    

[9] Folio 198, cuaderno 4.    

[10] Folios 109 y 110 del cuaderno 3.    

[11] Folio 177 del cuaderno 3.    

[12] Folio 178 del cuaderno 3.    

[13] La alcaldía remitió los siguientes documentos:   i) oficio DPOT-D-035-09 de enero 16 de 2009, enviado por el ex alcalde   Distrital de Buenaventura, José Felix Ocoro Minota, al Ministerio del Medio   Ambiente, en el que informa las “observaciones y propuestas que presenta la   Alcandía Distrital de Buenaventura a través de la Dirección de Planeación   Distrital al Anteproyecto de Diseño Urbano [del Macroproyecto San Antonio de   Buenaventura] que fue entregado para lo pertinente por la Universidad del   Pacifico el pasado 8 de enero del año 2009”; ii) oficio   DPOT-D-013-09, enviado al Viceministro del Medio Ambiente; iii) informe   sobre la visita de verificación de presencia de grupos étnicos en el área de   influencia del macro-proyecto de Interés Social Nacional San Antonio, realizada   el 18 de septiembre de 2009 por parte de la Dirección de asuntos para   comunidades negras, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior y el   Grupo de Consulta Previa del despacho de la viceministra del Interior; iv)   informes del Grupo de Consulta Previa, de febrero 1 de 2011; v) informe   socio demográfico de la caracterización de la población de Bajamar, expedido por   la Universidad del Pacífico, que adelantó la caracterización y el acompañamiento   social de las personas asentadas en Bajamar que fueron objeto de estudio para   reubicación; vi) informe de avances y caracterización del “proceso de   consulta previa adelantado hasta la fecha por la doctora Andrea C. Salazar   Jaramillo, Representante PA2, contratada por el fideicomiso”; vii)   oficio de la Universidad del Pacífico, OPS-010903, de marzo 24 de 2011,   depurando beneficiarios para subsidio de vivienda.     

[14] i) Consejos Comunitarios Campo Hermoso,   Guadualito y Zacarías: La etapa de pre-consulta comenzó en agosto 12 de   2011. El 13 de septiembre se suscribieron unos convenios cuya duración fue   suspendida por solicitud de los consejos comunitarios. El 7 de mayo de 2012, el   Fondo Nacional de Vivienda le solicitó a la Dirección de Asuntos para   Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del   Interior su colaboración en la definición de los impactos, medidas de   compensación y mitigación que el macroproyecto pudiera generar en las   comunidades negras de Zacarías, Campo Hermoso, Guadualito y los Lagos, pero aún   no se ha recibido  respuesta. ii) Consejo Comunitario Los Lagos: La   etapa de preconsulta con este consejo comunitario se inició el 27 de agosto de   2011. En esa ocasión, se acordó de manera verbal suscribir un convenio para   garantizar la participación de la comunidad en los estudios de impacto, a la luz   del artículo 44 de la Ley 70 de 1993. No obstante, la Dirección de   Consulta Previa le informó a Fonvivienda que: “no es necesario adelantar la   consulta previa sobre el Macroproyecto de vivienda de interés social nacional   “San Antonio” en el Distrito de Buenaventura, sin embargo los acuerdos   celebrados en el marco de los principios de responsabilidad social y la   participación propios de estos procesos debería continuarse en los términos   acordados, sin menosprecio que puedan extenderse a otras comunidades.” En   este proceso no se ha formalizado ningún tipo de acuerdo. Por eso, Fonvivienda   le solicitó al Alcalde Distrital de Buenaventura su colaboración como primera   autoridad de policía, para dar continuidad a las obras. En el comité fiduciario   No. 47 de 2012, Wilmar Garcés Lozano, representante del Alcalde de Buenaventura,   informó que la comunidad de los Lagos está interesada en suscribir un convenio   con la Fiduciaria Alianza como vocera del patrimonio autónomo, para participar   en la consulta previa que adelanta el ministerio. iii) Resguardo Indígena   Waunana La Meseta Río Dagua: El 19 de enero de 2012 se suscribió un convenio   con el resguardo en la etapa de pre consulta. Para desarrollarlo, se contrató   una consultoría que determinará el impacto de la intervención del macroproyecto   en materia ambiental. El contrato no ha podido cumplirse por la imposibilidad de   entrar al territorio, a causa de los requerimientos de la comunidad, que exige   realizar una reunión de alto nivel en Bogotá. En mayo de 2012, Fonvivienda le   solicitó a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM su colaboración e   intervención en la definición y alcance de los impactos, medidas de compensación   y mitigación que el macroproyecto pueda generar en el Resguardo Indígena de la   Meseta Río Dagua.    

[15] Informó que el proceso de socialización tuvo   las siguientes etapas: Etapa de preparación: Se socializó el   macroproyecto y se conformó la mesa de concertación con los habitantes del   sector de Bajamar. Etapa de diagnóstico: Se elaboró el censo poblacional,   se levantó la información para la creación de la línea base y se desarrolló un   sistema de seguimiento y evaluación. Etapa de concertación: Se creó una   organización denominada Unidad de la Organización Comunitaria para el Proceso de   Diálogo y Concertación y se desarrollaron actividades de participación   comunitaria, socialización y sensibilización del macroproyecto, se diseñaron   proyectos productivos como los de las parcelas y el cultivo de camarón,   preparación de alimentos a gran escala y otros. Etapa de traslado: Se   diseñó por cohortes poblacionales bajo supuestos que no se cumplieron, debido a   que las viviendas se encuentran construidas pero todavía no gozan de los   servicios públicos básicos para ser entregadas. La información relacionada con   la primera cohorte de las posibles familias beneficiarias del macroproyecto para   la reubicación fue cruzada con las bases de datos del Ministerio de Vivienda, el   Instituto Geográfico Agustín Codazzi, cajas de compensación familiar, la Caja de   Vivienda Militar, el extinto Inurbe, la Registraduría del Estado Civil y el   Banco Agrario, para establecer la idoneidad de los postulantes, según las normas   establecidas por el Gobierno para la asignación de subsidios de vivienda. Pese a   que el macroproyecto retomó actividades en junio de 2012, el ministerio y el   Distrito de Buenaventura tendrán como base para la asignación de las familias la   información de la primera cohorte entregada por la Universidad del Pacífico en   2011, con base en las actividades realizadas en los 3 últimos años.    

[16] En este punto, la Sala se remitirá, en lo fundamental, a la   Sentencia T-756 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas).    

[17] La aprobación del Convenio 169 en el marco de la Conferencia General de   la OIT celebrada en Ginebra, en 1989, rectificó el enfoque asimilacionista que   respecto de la garantía de los derechos de los pueblos indígenas y tribales   venía aplicando ese organismo internacional, en el marco de lo dispuesto sobre   el particular por el Convenio 107 de 1957. El modelo vigente hasta 1989 partía del supuesto de que los pueblos indígenas   terminarían por integrarse a la sociedad mayoritaria, asimilando sus condiciones   de vida a las dominantes. El Convenio 189, que, en contraste, reivindica el   valor propio de las culturas nativas, parte del supuesto de que deben ser los   grupos étnicos, y no la sociedad mayoritaria, quienes determinen qué medidas   resultan más convenientes para su desarrollo social, económico y cultural.     

[18] Convenio 169 de 1989, artículo 2º. La norma   indica que dicho deber involucra la adopción de medidas encaminadas a i)   asegurar que los miembros de los pueblos indígenas y tribales gocen de los   derechos y oportunidades que la legislación laboral les otorga al resto de la   población, ii) a eliminar las diferencias socioeconómicas que pudieran existir   entre ellos y los demás miembros de la comunidad nacional y iii) a promover la   efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales; todo esto,   respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones e   instituciones.    

[19] Convenio 169 de la OIT, artículo 4°.    

[20] Después, el artículo 7º advierte que los   pueblos indígenas y tribales tienen derecho a decidir sus prioridades frente al   proceso de desarrollo, “en la medida en que este afecte a sus vidas,   creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o   utilizan de alguna manera”; a controlar su propio desarrollo económico,   social y cultural y a participar en la formulación, aplicación y evaluación de   los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de   afectarles directamente.    

[21] Constitución Política, artículos 171 y 176.    

[22] Cfr. Ley 99 de 1993, artículo 76.    

[23] M.P. Eduardo Cifuentes.    

[24] M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[25] M.P. Antonio Barrera Carbonell    

[26] Los fallos, que   ampararon los derechos vulnerados a la comunidad indígena Embera Katío de   Chajeradó, a las comunidades indígenas del medio Amazonas y a la comunidad   indígena U’wa por cuenta de la ejecución de un proyecto de explotación maderera,   de la instalación de una base militar y de las actividades de exploración   petrolera que se estaban llevando a cabo en terrenos que se ubicaban en sus   resguardos, respectivamente, coincidieron en resaltar la importante   relación de las comunidades con los territorios que habitan y las implicaciones   que conlleva para su supervivencia la contaminación de esos ecosistemas. El   fallo de unificación advirtió, en este sentido, que la explotación de recursos   naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección   de la integridad social, cultural y económica de esas comunidades, lo cual, a su   vez, garantiza y efectiviza su subsistencia como grupo humano y como cultura.    

[27] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[28] M.P. Álvaro Tafur.    

[29] La sentencia examinó la tutela que promovieron varias comunidades indígenas del Amazonas con   el objeto de que se protegiera su derecho a ser consultadas sobre la   implementación del “Programa de Erradicación de cultivos Ilícitos” en la   Amazonía.    

[30] Convenio 169, Artículo 15    

[31] Convenio 169, Artículo 16.    

[32] Convenio 169, Artículo 17.    

[33] Convenio 169. Artículo 22.    

[34] Convenio 169, Artículo 27.    

[35] Convenio 169. Artículo 28.     

[36] M.P. María Victoria Calle.    

[38] La Guía para la Aplicación del Convenio 169 explica que el compromiso   de los Estados signatarios del Convenio 169 con el apoyo y la entrega de   recursos para el fortalecimiento de las instituciones representativas de las   comunidades indígenas o tribales tiene que ver con el hecho de que estas se   hayan visto afectadas por procesos discriminatorios que han socavado la   legitimidad, la capacidad y la base de recursos de la mayoría de sus   instituciones de gobierno.    

[39] La Sentencia T-576 de 2014 verificó que la   trayectoria de las distintas expresiones organizativas de las comunidades negras   tras el proceso de “etnización” propiciado por la Constitución de 1991 y la Ley   70 de 1993 fue condicionada por las reglamentaciones de ese cuerpo normativo y   por la decisión que adoptó el Consejo de Estado al declarar la nulidad de unas   expresiones incluidas en el Decreto 2248 de 1995. Esto condujo a que las   organizaciones de base de comunidades negras fueran excluidas de los procesos   destinados a constituir la instancia nacional de consulta de las medidas de   amplio alcance que pudieran afectar a estas comunidades. La sentencia advirtió   que una decisión de esa índole no podía tomarse al margen de los interesados.   Por eso, dispuso que serían las propias comunidades las que, en el marco de un   proceso consultivo, definirían las “pautas para la integración del espacio nacional de   consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general   que sean susceptibles de afectar a las comunidades negras, afrocolombianas,   palenqueras y raizales”, entre ellas,   las relacionadas con las instituciones y organizaciones que podrían   representarlas en dicho proceso.     

[40] En tal punto, la jurisprudencia constitucional ha seguido el   precedente fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del 28 de   noviembre de 2007, que resolvió el caso promovido por el Pueblo Saramaka contra Surinam, a raíz de la   construcción de una represa que inundó los territorios tradicionales de esta   comunidad étnica. El fallo advirtió que, frente a planes de   desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del   territorio Saramaka, el Estado tenía la obligación, no sólo de consultarlos,   sino también debe obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus   costumbres y tradiciones.    

[41] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[42] Esto, considerando que la ejecución de   proyectos de esa envergadura puede generar cambios profundos sobre el territorio   y las formas de vida de estas comunidades, relacionados con la pérdida de sus   tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de los recursos   necesarios para su subsistencia física y cultural y la destrucción y   contaminación de su ambiente tradicional, etc.     

[43] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[44] M.P. Jorge Iván Palacio.    

[45] M.P. María Victoria Calle.    

[46] El Informe Brundtland, presentado en 1987 por la Comisión   Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo de la Organización de las Naciones   Unidas y titulado “Nuestro Futuro Común”, fue el primero en aludir a la   posibilidad de diseñar una agenda global que persiguiera el desarrollo económico   sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para procurar, también,   la satisfacción de sus propias necesidades.    

[47] La Declaración de Naciones Unidas sobre el Desarrollo, aprobada por la   Asamblea General en 1986, fue el primer instrumento internacional que se refirió   a la “persona humana” como el sujeto central del desarrollo y que consagró, en   esa línea, que los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de   desarrollo nacional que tiendan a mejorar el bienestar de la población y de los   individuos sobre la base de su participación libre, activa y significativa y la   distribución equitativa de los beneficios. Esa perspectiva dio lugar a la   publicación, desde 1990, de los informes anuales de desarrollo humano, que se   proponen “monitorear anualmente el progreso de la humanidad” en términos   de la capacidad de cada país para traducir su crecimiento económico en   oportunidades para sus habitantes. El informe de 1990, que definió los   parámetros para la medición del desarrollo humano, advirtió la importancia de   satisfacer las necesidades de la presente generación sin comprometer la   capacidad de las futuras generaciones de satisfacer sus propios requerimientos.   Tal principio fue incorporado, después, en la Declaración sobre el Medio   Ambiente y Desarrollo, aprobada en 1992, en Rio de Janeiro. La Declaración y el   Programa de Acción de Viena, aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos   Humanos, en 1993, señalaron en el mismo sentido que “El desarrollo propicia   el disfrute de todos los derechos humanos, pero la falta de desarrollo no puede   invocarse como justificación para limitar los derechos humanos   internacionalmente reconocidos”.    

[48] La Ley 99 de 1993 señala, en su artículo 1º, que el proceso de desarrollo económico y social del país se   orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible   contenidos en la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y   Desarrollo.    

[49] En este punto, se sigue la Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria   Calle).    

[50] Tal es el caso de la Convención sobre el acceso a la   información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a   la justicia de medio ambiente, suscrita en Aarhus, Dinamarca, el 25 de junio de   1998. Como lo explicó la Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle), la   Convención de Aarhus es el instrumento internacional que detalla, de manera más   específica, los compromisos alcanzados por la comunidad internacional en   relación con el componente participativo de la justicia ambiental. Su artículo   6º dispone, al respecto, que los procesos de toma de decisiones relativas al   medio ambiente deben informarse al público interesado de manera eficaz y   oportuna, para que los ciudadanos se preparen y participen efectivamente.    

[51] Sobre el particular, indica la Observación General Nº 7: “Además de   infringir claramente los derechos consagrados en el Pacto, la práctica de los   desalojos forzosos también puede dar lugar a violaciones de derechos civiles y   políticos tales como el derecho a la vida, el derecho a la seguridad personal,   el derecho a la no injerencia en la vida privada, la familia y el hogar y el   derecho a disfrutar en paz de los bienes propios”.  Los principios   básicos sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo   anexos al Informe de Relator Especial de Naciones Unidas en 2007 sostienen, en   el mismo sentido, que los desplazamientos forzosos constituyen graves   violaciones de una serie de derechos internacionalmente reconocidos, en   particular, de los derechos humanos “a una vivienda adecuada, a la   alimentación, al agua, a la salud, a la educación, al trabajo, a la seguridad de   la persona, a la seguridad del hogar, a la libertad de tratos crueles, inhumanos   y degradantes y a la libertad de circulación”.    

[52] “Los desalojos forzosos intensifican la desigualdad, los   conflictos sociales, la segregación y la creación de guetos, que invariablemente   afectan a los sectores de la sociedad más pobres, más vulnerables social y   económicamente y a los marginados, especialmente a las mujeres a los niños, a   las minorías y a los pueblos indígenas”. (Principios básicos   sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo anexos al   Informe de Relator Especial de Naciones Unidas en 2007).    

[53] La Observación indica al respecto que “para muchos observadores la   referencia a los desalojos forzosos es una tautología, en tanto que otros   critican la expresión desalojos ilegales, por cuanto supone que la legislación   pertinente brinda una protección adecuada y se ajusta al Pacto [Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales], cosa que no siempre es así en   absoluto”.    

[54] La Observación se apoya en las declaraciones que, sobre el tema,   había efectuado la comunidad internacional en el marco de otras instancias   internacionales, como la conferencia de las Naciones Unidas sobre los   Asentamientos Humanos de 1976, la Estrategia Mundial de Vivienda que aprobó la   Asamblea General en 1988, el Programa 21 y el Programa de Hábitat.  Sobre   esa base, se propuso determinar las circunstancias en que son admisibles los   desalojos forzosos y enunciar las modalidades de protección que se necesitan   para garantizar el respeto de las disposiciones pertinentes del PIDESC.    

[55] La Observación reconoce que, aunque el ejercicio de tales   derechos no está supeditado, necesariamente, a la adopción de medidas   legislativas, una legislación contra los desalojos forzosos es una base esencial   para crear un sistema de protección eficaz. Una legislación en ese sentido   debería incluir medidas que “a) brinden la máxima seguridad de tenencia   posible a los ocupantes de tierras y viviendas; b) se ajusten al PIDESC y iii)   regulen estrictamente las circunstancias en que puedan llevarse a cabo los   desalojos”.     

[56] Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el   desplazamiento generados por el desarrollo, anexos al Informe de Relator   Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada. 2007.    

[57]Así mismo, en la medida de lo posible, los   Estados deben abstenerse de adquirir obligatoriamente viviendas o tierras, a   menos que se trate de actos legítimos y necesarios que busquen facilitar el   disfrute de los derechos humanos (un desalojo puede considerarse justificado   cuando, por ejemplo, busca hacer efectivas medidas de reforma o redistribución   de tierras para el beneficio de personas vulnerables). Si se ven obligados, como   último recurso, a llevar a cabo actuaciones de expropiación o adquisición   obligatoria, los actos correspondientes deberán estar determinados y previstos   en las leyes y normas relativas al desalojo forzoso, efectuarse en aras del   bienestar general, ser razonables y proporcionados y ajustarse a los principios   y directrices sobre la materia.    

[58] Como medidas apropiadas para asegurar el acceso oportuno a recursos,   las directrices aluden a “una audiencia imparcial, acceso a la asistencia   letrada, asistencia jurídica, retorno, restitución, reasentamiento,   rehabilitación e indemnización”.    

[59] En los términos de los Principios Básicos y Directrices sobre   los desalojos y el desplazamiento generados por el Desarrollo, el aviso de   desalojo debe tener una justificación detallada de la decisión, en particular   sobre: “a) la ausencia de alternativas razonables; b) todos los detalles de   la alternativa propuesta; y c) cuando no hay alternativas, todas las medidas   adoptadas y previstas para reducir al mínimo los efectos perjudiciales de los   desalojos”. Un aviso apropiado de desalojo debe, además, permitir y   posibilitar que las personas objeto de desalojo hagan un inventario para evaluar   sus bienes inmuebles, inversiones y otros bienes materiales que pueden verse   dañados.  Las personas objeto de desalojo deben contar con la posibilidad   de evaluar y documentar las pérdidas no monetarias que deberán ser indemnizadas.    

[60] La vivienda alternativa debe estar situada lo más cerca posible   del lugar inicial de residencia y la fuente de ingresos de las personas   desalojadas.    

[61] Como agua potable, energía para cocinar, calefacción y luz,   saneamiento, lavaderos de ropa, formas de almacenar alimentos, vertederos de   basura, drenajes del lugar y servicios de emergencia y, en los casos apropiados,   acceso a recursos naturales y comunes.    

[62] En este punto, la Sala se remite, específicamente, a los   fundamentos jurídicos de la Sentencia T-109 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio)   que aluden a los límites constitucionales y la salvaguarda del derecho   fundamental a una vivienda digna frente a desalojos forzosos. El fallo amparó   los derechos fundamentales al debido proceso y a la vivienda digna de varias   familias beneficiarias de un proyecto de vivienda de interés social en   Floridablanca, Santander, quienes decidieron ocupar el predio en el que se   estaba llevando a cabo el proyecto, ante los retrasos en la construcción de las   viviendas respectivas. El fallo precisó que, aunque la medida de desalojo que   llevó a cabo la autoridad municipal en el marco de un proceso policivo había   sido legítima (en tanto buscaba la recuperación material de un inmueble que fue   ocupado de manera inapropiada y evitar que terceros de mala fe se beneficiaran   de la ocupación), había incurrido en varias irregularidades que se oponían a los   estándares de protección de los desalojos forzosos. De acuerdo con la sentencia,   los afectados por la diligencia no contaron con asesoramiento legal ni con   acompañamiento de las autoridades competentes ni tuvieron la oportunidad de   guardar sus enseres y bienes personales. La Sala Sexta de Revisión constató,   además, que la solución de albergue de urgencia ofrecida por la alcaldía de   Floridablanca no resultaba idónea para los grupos familiares desalojados y que   la solución de vivienda transitoria a mediano plazo tampoco resultaba adecuada,   a la luz de los criterios fijados por la jurisprudencia de la Corte.    

las víctimas de   desplazamiento forzado”.    

[64] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[65] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[66] El fallo explicó que, de conformidad con la   información allegada al expediente, la zona era de riesgo mitigable, lo cual permitía presumir que la   medida de manejo del río resultaba adecuada para controlar la amenaza natural –   hidrológica que este representaba y que, por lo tanto, sería permitiría mitigar   el riesgo y prevenir un desastre en el lugar, en el mediano plazo.  No obstante,   como la viabilidad de la obra dependería del resultado de los estudios y la   evaluación que de los mismos realizaran las autoridades competentes, habría que   contemplar, también, un plan adecuado de evacuación por motivos de emergencia, y   de eventual reubicación de las personas afectadas, que debería atender,   obligatoriamente, las previsiones del artículo 16 del Convenio 169 de la OIT.   Particularmente, dijo la sentencia, “el plan debe tomar en cuenta la   necesidad de consentimiento de la comunidad, prever la reubicación solo como la   última medida de prevención del riesgo o atención del desastre, y asegurar que   la comunidad reciba tierras de, por lo menos, la misma calidad y estatus   jurídico que la que actualmente ocupa. La adopción de este plan debe surtir el   trámite de consulta previa”.     

[67] M.P. María Victoria Calle.    

[68] Aprobado mediante Acuerdo 03 de mayo de 2001.    

[69] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[70] CP, artículo 88: “La ley regulará las acciones populares para   la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el   patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral   administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar   naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en   los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las   correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de   responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses   colectivos”.    

[71] El fallo amparó los derechos fundamentales amenazados a la comunidad   indígena Emberá-Catío del río Chajeradó, en Chocó, por cuenta de la omisión   estatal del deber de restauración de los recursos naturales afectados por las   actividades de explotación maderera que se estaban llevando a cabo en la zona.    

[72] Sobre el tema pueden revisarse, entre otras, las sentencias   SU-510 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-514 de 2009 y T-235 de 2011   (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva),    

[73] Cfr. Sentencia T-235 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[74] La Sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur) señala, al   respecto, que “no existe en el ordenamiento un mecanismo   distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales   reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser   consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia”    

[75] Cfr. Sentencia T-576 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[76] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[77] Cfr. Sentencias T-745 de 2010 y T-116 de 2011 (M.P.   Humberto Sierra), T-091 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero), T-576 de 2014   (M.P. Luis Ernesto Vargas) y T-414 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero).    

[78] En   concreto, dispuso el fallo: “Los actores son integrantes de las comunidades negras de la Cuenca   del río Cacarica, no interesa para efecto de determinar la legitimación de su   pretensión que ostenten la representación de la persona jurídica –Consejo Mayor   de la Cuenca del Cacarica-, como tampoco que dicha representación se encuentre   actualmente en disputa. Lo expuesto en razón de que la jurisprudencia   constitucional tiene definido que las organizaciones que agrupan a los pueblos   indígenas y tribales, y quienes pertenecen a éstos, están legitimados para   invocar su derecho a la subsistencia e integridad cultural. Resulta claro,   entonces, que los accionantes están legitimados para invocar la protección del   Juez Constitucional, sin consideración al estado actual de la representación de   su comunidad, en cuanto persona jurídica i) porque pertenecen a las comunidades   negras que ocupan la ribera del río Cacarica, y los artículos 2° y 7°   constitucionales reconocen y protegen el derecho de éstos pueblos a la   diferencia, ii) dado que el artículo 58 de la Carta ampara las formas   asociativas y solidarias de propiedad, que los integrantes de las comunidades   negras conocen y practican, y iii) en razón de que el artículo 55 transitorio de   la Carta propende porque los pueblos que ocupan los ríos de la Cuenca del   Pacífico mantengan sus prácticas tradicionales de producción, con total respeto   de su autonomía e identidad cultural.    

[79] Folio 119 del cuaderno de segunda instancia.    

[80] En ese punto, la situación objeto de revisión   resulta más cercana a los supuestos de hecho examinados en la Sentencia T-557 de   2012 (M.P. Adriana María Guillén) que a los que suscitaron el pronunciamiento   efectuado en la Sentencia T-955 de 2003. La primera providencia evaluó la tutela   que promovieron dos docentes indígenas, a nombre propio, con el fin de que se   ordenara efectuar el proceso de consulta previa y concertación de la política   indígena en Guaviare. Aunque los accionantes se identificaron como personas   interesadas y afectadas por la infracción del derecho fundamental a la educación   indígena propia, la Corte descartó que estuvieran legitimados para reclamar la   protección de ese derecho, pues no existía ninguna prueba que demostrara su   pertenencia a la comunidad indígena supuestamente afectada. El fallo concluyó   que los accionantes formularon la pretensión de amparo a su nombre, y no a favor   de una comunidad indígena determinada, como se plantea en este caso.    

[81] Plan de Ordenamiento Territorial de Buenaventura. Acuerdo 03 de 2001.    

[82] El POT remite al concepto de terrenos de bajamar contemplado en el   artículo 167 del Decreto Ley 2324 de 1984, por el cual se reorganiza la   Dirección General Marítima y Portuaria. La norma define como terrenos de bajamar   aquellos que “se encuentran cubiertos por la máxima marea y quedan   descubiertos cuando estaba baja”.    

[83] Acuerdo 03 de 2001, Artículo 7. Del propósito y vocación del desarrollo   territorial del municipio de Buenaventura. “El municipio de Buenaventura se   consolidará como el principal centro Regional y Nacional sobre el Pacífico, para   lo cual: desarrollará e integrará las actividades pesquera, industrial,   agroindustrial y de turismo ecológico a las vinculadas con los servicios   portuarios; propenderá por la unidad territorial, por la unidad en la gestión y   por el liderazgo del desarrollo regional: y se potenciará como un municipio –   región, eje geoestratégico del Pacífico y el Occidente Colombiano”    

[84] Informe del grupo de consulta previa MISN San Antonio. (Gobierno   Nacional, Distrito de Buenaventura, Alianza Fiduciaria S.A.) Santiago de Cali,   febrero de 2011. Aportado al expediente por la alcaldía Distrital de   Buenaventura en medio magnético.    

[85] Ibídem.    

[86] Sentencias T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle), T-576 de   2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-425 de 2015 (M.P. Andrés Mutis Vanegas).    

[87] Cfr. Fundamento jurídico 33.    

[88] El escrito de tutela refiere, sobre el particular, lo siguiente:   “Todos nosotros teníamos la necesidad de alimentarnos y continuar con nuestras   labores tradicionales como la expansión cultural, la educación, la recreación,   la libre circulación, pesca y la extracción de madera, y esto a su vez se   constituyó en la generación de ingresos de muchas familias de estas zonas, una   economía de pesos diarios”. (Folio 7 del cuaderno principal).    

[89] M.P. Jorge Iván Palacio.    

[91] El POT menciona, solamente, que el municipio   consideraría estudios relativos a la viabilidad económica y social de las   reubicaciones.    

[92] El documento anuncia que un acompañamiento socioeconómico en la fase   previa y posterior a la entrega de las soluciones de vivienda que involucraría   una estrategia conjunta para garantizar la comunicación y atención efectivos de   las familias beneficiarias y su articulación a programas sociales. Ese   acompañamiento, sin embargo, no demuestra tampoco que las familias de bajamar   hayan sido informadas oportunamente sobre las condiciones del traslado, ni que   hayan podido opinar y oponerse a esa decisión.    

[93] El Defensor Delegado para Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas precisó   que esa delegada tuvo conocimiento del proyecto en marzo de 2009, por cuenta de   la copia de un oficio enviado al Ministerio de Vivienda por el Consejo   comunitario de comunidades negras de Campo Hermoso, que se ubica en el área de   influencia del Macroproyecto de Vivienda de Interés Social Nacional Ciudadela de   San Antonio (Folio 100 del primer cuaderno de revisión constitucional).    

[94] A la comunicación se anexaron copias de los avales entregados por las   juntas de acción comunal correspondientes. Folios 82 a 95 del tercer cuaderno de   revisión.    

[95] El escrito remitido por la Defensoría fue suscrito por los   representantes de Fundescodes, ANPAC, Centro de Pastoral Afrocolombiana,   Fundación Rostros y Huellas del Sentir Humano, Comité por la defensa y la   salvación de Buenaventura, PCN, Palenque Regional Kongal, el Servicio Jesuita   para los refugiados y CHF Internacional. (Folios 111 y 112 del tercer cuaderno   de revisión).    

[96] Punto 1.7. del acápite de antecedentes.    

[97] De la misma situación da cuenta “Buenaventura, un puerto sin   comunidad”, informe del Centro Nacional de Memoria Histórica publicado en   junio de este año. El documento se refiere al Malecón Turístico Bahía de la Cruz   como el proyecto de renovación urbana y paisajística más importante de la   historia de Buenaventura,  que bordeará la Isla Cascajal, por el costado   suroccidental, en un recorrido de aproximadamente cuatro kilómetros, y que se   complementa con el macroproyecto Ciudadela de San Antonio, que ofrece   oportunidades de vivienda para las personas que residen en los territorios   costeros de las comunas 3 y 4 de la Isla Cascajal. El informe indica que los   residentes y comerciantes de los territorios destinados al malecón turístico no   se oponen al proyecto como tal, sino a la manera excluyente como se diseñó y se   está implementando. Las comunidades costeras de las comunas 3 y 4, por ejemplo,   habrían denunciado irregularidades en el proceso de reubicación de las   viviendas. “Algunos residentes de las Comunas 3 y 4 se sienten   imposibilitados a oponerse y/o participar dando su opinión sobre el megaproyecto   dado que en estos barrios se ha incrementado la presencia de los GAI (grupos   armados ilegales), situación que ha llevado además al desplazamiento forzado de   varias familias y por lo tanto al desalojo de sus residencias”. El Sistema   de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo había advertido sobre las   amenazas que circularon en 2010 contra líderes y lideresas de organizaciones   sociales y étnicas que realizaban labores de organización y participación social   en relación con la ejecución de los macroproyectos de interés del gobierno   distrital. “Estos grupos interfirieron en reuniones comunitarias y causaban   intimidación a la población en sus procesos de discusión y toma de decisiones,   en algunos casos llegaron señalando personas y tomando fotos (…) Los líderes de   los procesos organizativos que estaban evaluando el reordenamiento territorial   que estaba afrontando la ciudad a partir de la formulación de megaproyectos de   expansión portuaria que incluían la reubicación de un gran número de personas en   los barrios de Bajamar, fueron fuertemente intimidados” (Centro Nacional de   Memoria Histórica. Buenaventura: un puerto sin comunidad. Bogotá, CNMH, 2015).       

[98] Fundamento jurídico 66.    

[99] Sobre la extensión de los efectos de las   órdenes de protección impartidas en un fallo de tutela a un grupo de personas   que no promovieron la acción constitucional pero se encuentran en la misma   situación de hecho que los tutelantes puede revisarse el Auto 244 de 2009 (M.P.   Juan Carlos Henao).