T-558-16

           T-558-16             

Sentencia T-558/16    

ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-Procedencia de la acción de tutela para su protección    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA   ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia   del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la   ley 1122 de 2007    

SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS   DEL POS-Reiteración de jurisprudencia    

EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales    

CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR   EPS-Reglas jurisprudenciales    

Referencia:   Expedientes T-5605124, T-5605211, T-5613742, T-5616724, T-5620599 y T-5621223   (acumulados).    

Expediente   T-5605124: Acción de tutela promovida por Josefina Bautista González, como   agente oficiosa del menor Luis Felipe Contreras González, contra  Cafesalud   EPS y otros.    

Expediente   T-5605211: Acción de tutela promovida por Luis Sigifredo Rodríguez Herazo, en   calidad de agente oficioso de su madre, la señora Teresa de Jesús Viuda de   Rodríguez, contra Asmet Salud EPS.    

Expediente   T-5613742: Acción de tutela promovida por Arturo Ortiz González contra Nueva   EPS.    

Expediente   T-5616724: Acción de tutela promovida por María Eunice Aguiar Villanueva, en   representación de su hijo en condición de discapacidad Isidro Rada Aguiar,   contra Cafesalud EPS.    

Expediente   T-5620599: Acción de tutela promovida por Diana Marcela Obando Valencia, en   representación de su hijo menor de edad Emmanuel Aguirre Obando, contra Coomeva   EPS.    

Expediente   T-5621223: Acción de tutela promovida por Luz Marina Lozano Molina contra Nueva   EPS.    

Magistrada   Ponente:    

MARÍA VICTORIA   CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil   dieciséis (2016).    

La   Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada   María Victoria Calle Correa, y por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez   y Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus competencias constitucionales,   legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los siguientes fallos de única   instancia: (i) dentro del expediente T-5605124, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal   de Girón (Santander), el quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016); (ii)   dentro del expediente T-5605211, la dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal   de Cumbitara (Nariño), el cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis (2016); (iii)   dentro del expediente T-5613742, la proferida por el Juzgado Cuarto Civil del   Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá, el veintisiete (27) de abril de   dos mil dieciséis (2016); (iv) dentro del expediente T-5616724, la dictada por   el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito   judicial de Ibagué (Tolima), el ocho (8) de febrero de dos mil dieciséis (2016);   (v) dentro del expediente T-5620599, la proferida por el Juzgado Noveno Civil   Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali (Valle del Cauca), el dos (2) de   marzo de dos mil dieciséis (2016; y (vi) dentro del expediente T-5621223, la   dictada por el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo (Tolima), el   dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016).       

Los expedientes de la referencia fueron seleccionados para su   revisión por la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional,   mediante auto del once (11) de junio de dos mil quince (2015), en virtud del   cual, además, se decidió su acumulación procesal.    

I. ANTECEDENTES    

Los y las accionantes de los expedientes de la referencia   presentaron acción de tutela contra algunas entidades públicas y una serie de   Entidades Promotoras de Salud, solicitando el amparo del derecho fundamental a   la salud suyo o de sus representados o agenciados (menores de edad, personas en   condición de discapacidad o ciudadanos de la tercera edad); el cual estiman   vulnerado porque desde su parecer las accionadas (i) se han negado a garantizar   procedimientos médicos prescritos por profesionales de la salud; (ii) han   impedido el acceso a medicamentos; (iii) no han garantizado la prestación de   servicios complementarios como transporte en ambulancia, pañales, crema   antiescaras, suplemento alimenticio o camillas hospitalarias; o (iv) han negado   la exclusión de copagos.    

Con el fin de exponer los antecedentes de forma precisa, a   continuación la Sala procederá a narrar los hechos en los que se sustentaron las   acciones de tutela incoadas y las decisiones de instancia objeto de revisión:    

1. Expediente T-5605124: acción de tutela promovida por Josefina   Bautista González, obrando como agente oficiosa del menor Luis Felipe Contreras   González, contra la Cafesalud EPS, la Secretaría Local de Salud del Municipio de   San Juan de Girón (Santander) y la Secretaría Departamental de Salud de   Santander    

1.1. Hechos    

1.1.1. La señora Josefina Bautista González manifiesta que, por   autorización expresa del padre del menor Luis Felipe Contreras González, actúa   como agente oficiosa de este último, para solicitar el amparo de los derechos   fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la protección   especial de los menores, que estima vulnerados por parte de Cafesalud EPS.    

1.1.2. La agente indica que el menor nació el 30 de octubre de 2011[1]  producto de un embarazo pre-término, en razón a que la madre enfrentó durante su   gravidez una enfermedad terminal (cáncer) que la llevó a la muerte el 31 de   octubre de 2011. A raíz de esto, el niño fue diagnosticado con “parálisis   cerebral, estrabismo, retraso psicomotor, síndrome convulsivo, síndrome de apnea   hipopnea y displasia broncopulmonar”,[2]  por lo que el infante no desarrolló su capacidad motriz y ello tuvo como   consecuencia el que hoy atraviese afasia de lenguaje, requiera ventilación   mecánica prolongada, presente trastorno deglutorio y no controle esfínteres.[3]    

1.1.3. Frente a tal diagnóstico, Luis Felipe se encuentra en   tratamiento médico. Sin embargo, afirma la agente oficiosa que la EPS Cafesalud   —a la cual se encuentra afiliado— se ha negado a prestar los servicios   prescritos médicamente, como lo son las terapias física, ocupacional y de   lenguaje, la realización de encefalogramas, “radia 12 horas”, los medicamentos   “Nedox Sachets, Lactulax, Moperid y Enterogermina”.[4]  Asimismo, la entidad no ha permitido el acceso a las citas médicas de   neuropediatría, gastroenterología, nutrición y endoscopia. Adicionalmente, la   agente señala que al visitar un médico particular, éste prescribió la práctica   de “una monitorización videoencefalográfica y radia de 12 horas nocturnas”,[5]  medicamento Keppra 100mg/ml, toxina botulínica/botox 100UI”,[6] pero la EPS en   alusión no autorizó estas órdenes.    

1.1.4. Aunado a lo anterior, indica la actora que pese a haber   elevado distintos derechos de petición dirigidos a dar cumplimiento al   tratamiento integral—los últimos fechados el 23 de julio y el 17 de diciembre de   2015—, la entidad no ha brindado respuesta alguna.       

1.1.5. Solicitud. Con base en lo anterior,  la señora   Bautista González solicita la tutela de los derechos fundamentales a la salud,   vida en condiciones dignas y protección especial de los menores, en favor del   niño Luis Felipe Contreras González, para que en consecuencia se ordene a   Cafesalud EPS, a la Secretaría Municipal de Salud de Girón (Santander) y  a   la Secretaría Departamental de Salud de Santander garantizar todas las   prescripciones médicas que le han sido negadas u obstruidas al paciente.    Asimismo, solicita se ordene a Cafesalud EPS (i) sufragar todos los gastos de   transporte, tanto del paciente como del acompañante, para asistir a las sesiones   de terapia ordenadas por el tratante, (ii) exonerar al paciente de la   cancelación de copagos, (iii) disponer del servicio de enfermería las 24 horas   del día, (iv) asumir el suministro de pañales, paños húmedos, crema antiescaras,   suplemento alimenticio, silla pediátrica y silla para baño.      

1.2. Respuesta de las entidades   accionadas y vinculadas    

A continuación se sintetizan las respuestas de las entidades que de   manera efectiva atendieron el traslado del juez de instancia, advirtiendo que   Cafesalud EPS, la Secretaría Departamental de Salud de Santander y Saludcoop EPS   en Liquidación guardaron silencio.    

En respuesta dada a la tutela, el titular de la entidad pidió al juez   de instancia acceder a la solicitud de amparo elevada por la señora Josefina   Bautista González, por considerar que, en efecto, Cafesalud EPS ha vulnerado el   derecho fundamental a la salud de Luis Felipe, al no acceder a prestar los   servicios prescritos por el médico tratante.    

1.2.2. Fosyga – Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y   Protección Social    

Con ocasión de la vinculación realizada por el juez de instancia, el   director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social dio respuesta a la   acción de tutela y solicitó no declararle responsable de las vulneraciones   alegadas por la accionante, pues, en su concepto, las únicas instituciones   encargadas de prestar los servicios médicos en nuestro ordenamiento jurídico son   las EPS.       

1.3. Decisión del juez de tutela en   única instancia    

El Juzgado Segundo Promiscuo   Municipal de Girón, en fallo del 15 de marzo de 2016, decidió conceder el amparo   de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y justas,   seguridad social e integridad física del agenciado. En consecuencia, ordenó a   Cafesalud EPS: (i) suministrar a Luis Felipe “los pañales desechables, pañitos   húmedos y cremas antipañalitis de forma permanente e ininterrumpida (…), todos   los medicamentos, procedimientos médicos, clínicos especializados, exámenes,   intervenciones quirúrgicas, materiales de insumo quirúrgico, atención con   médicos especialistas, terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje, y todo   cuanto sea necesario para atender su salud y mejorar su calidad de vida, (…) sin   la exigencia del pago de cuotas moderadoras o copagos”; y (ii) valorar al   agenciado con el fin de establecer la necesidad de garantizar los servicios de   enfermería domiciliaria durante 24 horas, transporte hospitalario para él y su   acompañante, suministro de suplemento alimenticio, silla pediátrica y silla para   baño.    

Además, concedió a Cafesalud   EPS la facultad para ejercer el recobro respectivo ante el Fosyga y negó la   devolución de dineros por concepto de citas médicas con galenos particulares,   solicitada por la agente.       

2. Expediente T-5605211: acción de tutela promovida por Luis   Sigifredo Rodríguez Herazo, en su calidad de agente oficioso de su señora madre   Teresa de Jesús Viuda de Rodríguez, contra Asmet Salud EPS    

2.1. Hechos    

2.1.1. La señora Teresa de Jesús Viuda de Rodríguez cuenta con 93   años de edad[7]  y presenta un diagnóstico de accidente cerebrovascular, encefalopatía   hipertensiva, con antecedentes de hipertensión arterial.[8] Con ocasión de   tal cuadro clínico, la agenciada fue intervenida quirúrgicamente y,   transcurridos tres meses, fue diagnosticada con “trastorno de la memoria,   trastorno del equilibrio con dificultad de deglución y fonación”.[9]    

2.1.2. Dadas las anteriores condiciones, manifiesta el agente que la   señora Teresa de Jesús se encuentra obligada a hacer uso diario de pañales   desechables, pues no logra controlar esfínteres ni dirigirse al baño cada vez   que lo requiere, por lo cual “es necesario hacer el cambio respectivo, de   conformidad a la fórmula entregada por el médico tratante”.[10] Sin embargo,   aun cuando media prescripción clínica de 90 pañales mensuales,[11] la entidad   accionada se ha negado a cumplir con dicha orden del médico tratante.    

2.1.3. El señor Luis Sigifredo Rodríguez Herazo, hijo de la paciente,   señala que actualmente no cuenta con recursos económicos suficientes para   sufragar los gastos de su núcleo familiar y el de su señora madre, quien depende   exclusivamente de él.    

2.1.4. Solicitud. Con base en lo anterior, promueve la   acción de tutela objeto de estudio, en la que solicita el amparo de los derechos   fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social, los   cuales estima vulnerados por parte de Asmet Salud E.P.S., al negarse a entregar   los pañales desechables prescritos en favor de la señora Teresa de Jesús Viuda   de Rodríguez.       

2.2. Respuesta de la entidad accionada y las vinculadas al trámite de   tutela    

2.2.1. Asmet Salud EPS    

La entidad se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, por   considerar que su negativa frente a la entrega de los pañales desechables,   alegada en la tutela como vulneradora de los derechos fundamentales de la   agenciada, se encuentra justificada en que, al tratarse de servicios excluidos   del Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS), ésta no tiene la obligación de   suministrarlos, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 5395 de   2013,[12]  expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.    

2.2.2. Ministerio de Salud y de la Protección Social    

El director jurídico de la cartera vinculada a la acción de la tutela   en referencia manifestó que la entrega de pañales desechables es un servicio que   expresamente se encuentra excluido del POS, por lo que las EPS no se encuentra   en la obligación de suministrarlos, de conformidad con lo dispuesto en la   Resolución No. 5592 de 2015 del Ministerio en alusión,[13]  a menos que el Comité Técnico Científico avale su necesidad.      

2.2.3. Instituto Departamental de Salud de Nariño    

Por solicitud de la entidad accionada, el juez de instancia decidió   vincular a este Instituto, el cual, mediante respuesta del 4 de marzo de 2016,   solicitó negar la acción de tutela. Sin embargo, manifestó que en caso de   resolverse de manera favorable se tenga en cuenta que, en atención a lo   establecido en la Ley 715 de 2001 y aclarado en la sentencia T-934 de 2010,[14]  corresponde al municipio respectivo hacerse cargo de entregar las prescripciones   médicas del primer nivel de atención, tal como ocurre en este caso, en donde los   pañales aludidos en la tutela fueron ordenados por un médico general del   Hospital San Pedro de Cumbitara.    

2.3. Decisión del juez de tutela en única instancia    

                                                                                       

Mediante sentencia del 4 de marzo de 2016, el Juzgado Promiscuo   Municipal de Cumbitara (departamento de Nariño) decidió negar la solicitud de   amparo elevada por el señor Rodríguez Herazo, por considerar que era   indispensable que la accionante elevara una petición ante la EPS, cuyo objeto   fuese la entrega de los 90 pañales prescritos, y así tuviera la oportunidad de   estudiar si se otorgaba los insumos.    

Sin embargo, la autoridad judicial a la vez de negar el amparo,   requirió al accionante para que “acuda de nuevo ante Asmet Salud y por   consiguiente al Comité Técnico Científico, con el cumplimiento de los requisitos   necesarios a fin de que sea estudiada su petición”[15].    

3. Expediente T-5613742: acción de tutela promovida por Arturo Ortiz   González, contra Nueva EPS    

3.1. Hechos    

3.1.1. Arturo Ortiz Gonzalez es un ciudadano de 80 años de edad,[16]  quien afirma que desde el año 2012 fue diagnosticado con insuficiencia renal   crónica (terminal),[17]  a raíz de lo cual fue sometido a tratamiento de diálisis peritoneal. Sin   embargo, al observar que su salud, contrario a mejorar, empeoraba, indica que la   junta médica consideró necesario adelantar el procedimiento de Hemodiálisis, con   el fin de contrarrestar la enfermedad, para lo cual tuvo que ser remitido a la   Clínica Vascular Navarra de Bogotá, especializada en este tipo de padecimientos.    

3.1.2. El actor indica que este nuevo procedimiento clínico al que se   está enfrentando es de alta intensidad, pues se lleva a cabo los días lunes,   miércoles y viernes, en jornadas de 4 horas, por lo que considera que, al salir   de cada sesión de tratamiento se encuentra muy debilitado y, al no contar con un   acompañante o transporte clínico, su situación se ve agravada por las   dificultades para movilizarse.    

3.1.3. Solicitud. En virtud de lo anterior, el señor   Ortiz González solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad   humana, igualdad y salud, los cuales estima vulnerados por parte de la entidad   accionada, al negarse a prestar los servicios de transporte y acompañamiento   personal durante su asistencia a las sesiones de Hemodiálisis.    

3.2. Respuesta de la entidad accionada y las vinculadas al trámite de   tutela    

3.2.1. Nueva EPS    

El coordinador jurídico para tutelas de las Regionales Bogotá y   Centro Oriente se pronunció respecto de la tutela, solicitando denegar la acción   de amparo, por considerar que la entidad no se encontraba en la obligación de   asumir la prestación de los servicios alegados por el actor, puesto que se trata   de exclusiones expresas del POS y, en ese sentido, debe darse preeminencia al   equilibrio financiero del sistema.    

3.2.2. Clínica Vascular Navarra de Bogotá D.C.    

El representante legal del centro hospitalario solicitó al juez de   tutela desvincular a su representada del trámite en referencia, por estimar que   ésta se trata de un tercero ajeno a la controversia surgida en virtud del   vínculo contractual existente entre el accionante y la Nueva EPS.     

3.3. Decisión del juez de tutela en única instancia    

Mediante fallo del 27 de abril de 2016, el Juzgado 4 Civil del   Circuito de Ejecución de Sentencias resolvió negar la solicitud de amparo, tras   establecer que (i) no existe prescripción médica de los servicios que el   tutelante solicita a través de tutela y (ii) no se encuentra demostrada la   incapacidad económica del actor para sufragar el transporte o contar con un   acompañante durante la ejecución de los procedimientos clínicos que se encuentra   recibiendo.    

4. Expediente T-5616724: acción de tutela promovida por María Eunice   Aguiar Villanueva, en representación de su hijo en condición de discapacidad   Isidro Rada Aguiar, contra Cafesalud EPS    

4.1. Hechos    

4.1.1. La señora María Eunice Aguiar Villanueva actúa dentro del   trámite constitucional en representación de su hijo Isidro Rada Aguiar, quien es   un ciudadano de 37 años de edad[18]  y se encuentra en condición de discapacidad por padecer “retraso mental severo y   síndromes epilépticos”.[19]    

4.1.2. A raíz de tal diagnóstico, como resultado de una valoración   especializada el médico tratante prescribió “medicamento Clobazam 10mg Tab x 60,   Ensure Advanced x 4, pañales desechables y crema antipañalitis”.[20]    

4.1.3.  Sin embargo, la accionante manifiesta que al solicitar   por escrito el cumplimiento de lo ordenado por el galeno, Cafesalud EPS se ha   negado a suministrar los servicios antes descritos.    

4.1.4. Solicitud. Teniendo en cuenta las anteriores   circunstancias, la señora Aguiar Villanueva, actuando en nombre de su hijo,   promueve la acción de tutela de la referencia, con el fin de que se amparen sus   derechos a la salud y vida en condiciones de dignidad, y como consecuencia se   ordene a la accionada cumplir con las órdenes dadas por el médico tratante   dentro del tratamiento clínico adelantado en favor de Isidro Rada Aguiar.    

4.2. Respuesta de la entidad accionada y las vinculadas al trámite de   tutela    

En este caso la entidad accionada (Cafesalud EPS) no dio respuesta a   la acción de tutela promovida en su contra, por lo que a continuación se   sintetizará lo expresado por las instituciones vinculadas por el juez de única   instancia, mediante auto del 8 de enero de 2016 (Secretaría de Salud   Departamental del Tolima y Hospital San Francisco de Ibagué).    

4.2.1. Secretaría Departamental de Salud del Tolima    

La titular de la entidad solicitó al juez de tutela abstenerse de   emitir un pronunciamiento en su contra, por considerar que, en cualquier caso,   las entidades responsables de prestar los servicios de salud prescritos por   médicos tratantes son las EPS y no las entidades territoriales.    

4.2.2. Hospital San Francisco de Ibagué    

La gerente del centro médico se opuso a la prosperidad de la   solicitud de amparo, por estimar que: (i) las entidades encargadas de prestar   los servicios médicos son las EPS y no las IPS, y (ii) los complementos alegados   por la actora corresponden a exclusiones del POS, por lo que no existe   obligación para suministrarlos.    

4.3. Decisión del juez de tutela en única instancia    

A través de sentencia del 8 de febrero de 2016, el Juzgado Quinto de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad negó la acción de tutela en   referencia, por considerar que con base en las fechas de las prescripciones   médicas (21 de junio de 2013, 14 y 16 de enero de 2015, 2 y 13 de febrero de   2015, y 19 de marzo de 2015) es necesario concluir que “o al hijo del accionante   no lo han atendido medicamente (sic) desde esas fechas o que no existen   servicios médicos ordenados recientemente, por lo cual no podemos remplazar con   una decisión la asistencia médica del hijo de la accionante”.    

5. Expediente T-5620599: acción de tutela promovida por Diana Marcela   Obando Valencia, en representación de su hijo menor de edad Emmanuel Aguirre   Obando, contra Coomeva EPS    

5.1. Hechos    

5.1.1. La señora Diana Marcela Obando Valencia promueve la acción de   tutela bajo estudio en representación de su hijo menor de edad,[21] quien cuenta   con 10 meses de edad y se encuentra diagnosticado con “trisomía libre de   cromosoma 21 universal, compatible con Síndrome de Down”.[22]    

5.1.2. La actora señala que, con ocasión del diagnóstico antes   referido, su hijo tiene que adelantar un tratamiento clínico que incluye   terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje. Sin embargo, indica que no ha   podido remitir al menor para que cumpla la intensidad horaria de los   procedimientos terapéuticos, puesto que no cuenta con recursos para sufragar   durante más de 3 veces a la semana los copagos que le exige el centro   hospitalario, debido a que su esposo es el único que se encuentra laborando y   del que depende todo su núcleo familiar, integrado por la pareja, su hijo en   condición de discapacidad y otro hijo de 7 años de edad. Igualmente, indica que   en atención a su situación económica no puede asumir los costos de los servicios   complementarios requeridos por el representado, tales como pañales desechables,   crema antiescaras, paños húmedos y suplementos alimenticios.    

5.1.3. Solicitud. Con base en los anteriores   presupuestos fácticos, la señora Obando Valencia solicita el amparo de los   derechos fundamentales a la vida digna y salud de su hijo Emmanuel, y aclara que   si bien la entidad accionada no ha tenido la oportunidad de negar algún   tratamiento ordenado a su hijo, le es prioritario ordenar la exclusión de los   copagos para que pueda remitirse de manera permanente y efectiva al centro   médico en el que se llevan a cabo las terapias ordenadas al menor, así como   garantizar el suministro de los servicios complementarios requeridos.          

5.2. Respuesta de la entidad accionada (Coomeva EPS) y las vinculadas   al trámite de tutela[23]  (Ministerio de Salud y Protección Social, Secretaría de Salud Departamental del   Valle del Cauca, y Secretaría de Salud Municipal de Cali)    

5.2.1. Coomeva EPS    

El apoderado de la entidad solicitó al juez de instancia declarar la   improcedencia de la tutela, por considerar que: (i) no se ha tenido la   oportunidad de negar ningún servicio, pues la actora no ha elevado solicitudes;   (ii) el suministro de pañales, pañitos húmedos y crema antiescaras se encuentra   excluido del POS; (iii) no es posible ordenar la práctica de procedimientos   médicos que no han sido prescritos médicamente.      

5.2.1. Ministerio de Salud y Protección Social    

El director jurídico de la entidad solicitó que, en caso de que la   tutela prospere, “se ordene a la EPS garantizar la adecuada prestación de los   servicios de salud, brindando los servicios POS y NO POS que éste requiera [el   menor representado]”. Asimismo, pidió al juez constitucional abstenerse de   proferir un pronunciamiento en contra de la cartera ministerial en alusión, tras   sustentar que esta entidad no tiene competencia para suministrar servicios   médicos.    

5.2.2.  Secretaría de Salud Pública Municipal de Cali (Valle del   Cauca)    

El representante de la entidad para el caso concreto solicitó la   desvinculación de la misma, por considerar que ésta no tiene competencia para   garantizar los servicios médicos solicitados por la accionante, pues desde su   parecer las instituciones encargadas de garantizarlos son las EPS.    

5.3. Decisión del juez de tutela en única instancia    

A través de sentencia del 14 de marzo de 2016, el Juzgado Noveno   Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali decidió tutelar los derechos   fundamentales invocados por la accionante y como consecuencia ordenó a Coomeva   EPS abstenerse de realizar el cobro de copagos por concepto de prestación de   servicios médicos en beneficio del menor Emmanuel Aguirre Obando, con ocasión de   la patología que presenta y por estimar que las condiciones económicas en que se   encuentra la madre no puede constituirse en una barrera para que el paciente   reciba la integridad del tratamiento que requiere.    

No obstante, el juez de instancia negó el suministro del servicio de   transporte solicitado por la actora, luego de señalar que ello  “no se   categoriza dentro de las excepciones que por vía jurisprudencial se han   desarrollado de la interpretación de la Resolución 5592 del 24 de diciembre de   2015 en sus artículos 126 y 127”.[24]  De igual modo, el juez se abstuvo de ordenar la entrega de pañales desechables,   pañitos húmedos y la prestación del servicio de enfermería domiciliaria   solicitada por la accionante, motivado en que la EPS ha garantizado las   prescripciones médicas existentes dentro del tratamiento adelantado en favor del   menor.    

6. Expediente T-5621223: acción de tutela promovida por Luz Marina   Lozano Molina, en representación de su señora madre Amparo Molina de Lozano,   contra Nueva EPS    

6.1. Hechos    

6.1.1. La señora Luz Marina Lozano Molina promueve la acción de   tutela bajo estudio en calidad de agente oficiosa de su madre, Amparo Molina de   Lozano, quien cuenta con 85 años de edad[25]  y presenta un diagnóstico de “esquizofrenia paranoide” y “lateropulsión   derecha”.[26]     

6.1.2. La agente  señala que pese a que su madre se encuentra   adelantando un tratamiento médico con ocasión del diagnóstico que presenta, la   Nueva EPS no ha otorgado de manera cumplida los medicamentos prescritos por el   galeno tratante, así como tampoco ha accedido a entregar el suplemento   alimenticio “Ensure”, los pañitos húmedos, ni los pañales desechables que, desde   su parecer, necesita la agenciada por su condición clínica.    

6.1.3. Asimismo, manifiesta que la precaria situación económica suya   y de su madre impide asumir de manera permanente (i) los costos del transporte   en el trayecto Guamo (lugar donde reside) – Ibagué (departamento del Tolima), en   donde se adelantan los procedimientos clínicos y la entrega de los medicamentos,   y (ii) la cancelación de los copagos que la EPS exige en cada visita médica.        

6.1.4. Solicitud. Con base en los anteriores   presupuestos fácticos, la señora Lozano Molina solicita el amparo de los   derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y salud de su madre,   para que como consecuencia se ordene a la Nueva EPS garantizar el tratamiento   integral de la paciente (haciendo entrega de los pañales necesarios y suplemento   alimenticio), exceptuarla de la cancelación de copagos y sufragar los gastos de   transporte requeridos para su movilización hasta el centro hospitalario en el   que adelanta los procedimientos clínicos.     

6.2. Respuesta de la entidad accionada (Nueva EPS)    

Mediante escrito del 14 de marzo de 2016, el gerente zonal del   departamento del Tolima solicitó declarar la improcedencia de la acción de   tutela objeto de estudio, por considerar que la Nueva EPS: (i) no puede hacer   entrega de pañales y suplementos alimenticios, pues se trata de servicios   excluidos del POS, (ii) no se encuentra facultada para asumir los costos de   transporte, pues ello le corresponde exclusivamente a los usuarios, y (iii) la   cancelación de copagos es una obligación de todos los usuarios del régimen   contributivo respecto de la cual el Acuerdo No. 260 de 2004 prohíbe su   exclusión.       

6.3. Decisión del juez de tutela en única instancia    

Mediante sentencia del 16 de marzo de 2016, el Juzgado Primero Civil   del Circuito del Guamo (Tolima) decidió negar la solicitud de amparo, por   considerar que: (i) la actora no allegó prueba de las prescripciones médicas que   le han sido negadas, pues la Nueva EPS ha cumplido con permitir el acceso a los   servicios ordenados por los tratantes, y (ii) no se cumple con el requisito de   inmediatez, debido a que las dos prescripciones allegadas con la tutela datan de   los años 2012 y 2013, lo cual contrasta con la fecha en que fue impetrada la   acción de tutela (2016).      

7. Actuaciones adelantadas y documentos allegados en sede de revisión    

Mediante   auto del cinco (5) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), el despacho   sustanciador decretó pruebas dentro de los expedientes objeto de estudio, con el   fin de aclarar los presupuestos fácticos que rodean cada una de las solicitudes   de amparo.    

En respuesta   a dicha providencia, se obtuvieron las respuestas que en adelante se sintetizan:    

(a) Frente al expediente T-5604124, el actor manifestó, entre otras,   que en reiteradas ocasiones se ha remitido verbalmente ante Asmet Salud EPS, con   el fin de solicitar la entrega de pañales desechables, pero esto fue negado por   no tratarse de servicios incluidos en el POS.    

(b)  En cuanto al expediente T-5613742, el señor Arturo Ortiz González manifestó que   hoy depende económicamente de su señora esposa, quien cuenta con 80 años de edad   y devenga una mesada pensional de un millón de pesos, con la que asume los   gastos personales y del accionante, en los que se incluye el suministro de balas   de oxigeno de las que depende la subsistencia de este último.    

(c)   En relación con el expediente T-5621223, la señora Luz Marina Lozano Molina   manifestó que en múltiples ocasiones se dirigió verbalmente a la Nueva EPS,   solicitando la entrega de los servicios descritos en la acción de tutela, pero   la entidad siempre se negó a suministrarlos, bajo el argumento de estar   excluidos del POS.    

Adicionalmente, allegó copia de (i) una valoración médica, fechada el 7 de junio   de 2016, en la que se diagnostica “demencia y trastorno bipolar”,[27] (ii) otra de la misma   fecha, en la que se prescribe la “entrega de pañales desechables talla M No.   540, 3 pañales diarios según incontinencia urinaria y fecal”,[28] y (iii) una en la que se   establece “dependencia de silla de ruedas”.[29]    

II.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.   Competencia    

Esta Sala de   Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de   tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo   dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del   Decreto 2591 de 1991.[30]    

2.   Presentación de los casos y planteamiento del problema jurídico    

Los y las accionantes de los expedientes de la referencia   presentaron acción de tutela contra, entre otras, una serie de Entidades   Promotoras de Salud (EPS), solicitando el amparo del derecho fundamental a la   salud suyo o de sus representados (menores de edad, personas en condición de   discapacidad o ciudadanos de la tercera edad); el cual estiman vulnerado porque   desde su parecer las accionadas (i) se han negado a garantizar procedimientos   médicos prescritos por profesionales de la salud; (ii) han impedido el acceso a   medicamentos; (iii) no han garantizado la prestación de servicios   complementarios como transporte en ambulancia, pañales, crema antiescaras,   suplemento alimenticio o camillas hospitalarias; o (v) han negado la exclusión   de copagos.    

Con base en   lo expuesto, corresponde a la Sala Primera de Revisión ocuparse de resolver el   siguiente problema jurídico:    

¿Vulnera una   Entidad Promotora de Salud (EPS) el derecho fundamental a la salud de un sujeto   de especial protección constitucional (ya sea por tratase de un menor de edad,   de una persona en situación de discapacidad o de alguien perteneciente al grupo   poblacional de la tercera edad) al: (i) negar el suministro de medicamentos,   pese a estar prescritos por el médico tratante; (ii) abstenerse de entregar   servicios o insumos excluidos del POS, aun cuando el usuario no cuenta con   capacidad económica para asumirlos y presenta condiciones particulares de   vulnerabilidad que podrían dar cuenta de su necesidad; (iii) negarse a   suministrar el servicio de transporte para que el usuario y un acompañante acuda   a las citas médicas en las que se adelanta su tratamiento, a pesar de que sus   condiciones físicas, mentales y/o económicas impiden asumirlo por sí mismo; o   (iv) abstenerse de exonerarle del pago de copagos, cuotas moderadoras o de   recuperación, sin tener en cuenta que el paciente no cuenta con ingresos para   asumir la cancelación de estas sumas de dinero?        

Con el fin   de resolver el interrogante formulado, se acudirá a la siguiente metodología:   primero, la Sala abordará el estudio de procedencia de los casos concretos, a   partir de las reglas jurisprudenciales establecidas por esta Corporación cuando   el objeto de las solicitudes de amparo es la protección del derecho fundamental   a la salud, en virtud de controversias surgidas entre las entidades adscritas al   Sistema de Salud y los usuarios del mismo; segundo, reiterará las reglas   jurisprudenciales para la autorización de insumos, medicamentos y servicios   excluidos por el POS; tercero, hará una breve referencia a los parámetros que   esta Corte ha definido para permitir la exoneración de copagos, cuotas   moderadoras y de recuperación en favor de los pacientes; cuarto, referirá los   criterios jurisprudenciales para autorizar servicios asistenciales, como lo son   el acompañamiento domiciliario, y transporte para los pacientes y su   acompañante; quinto, se abordará el estudio de los casos concretos y, por   último, se presentarán las conclusiones.    

3.   Procedencia de la acción de tutela para estudiar la protección del derecho   fundamental a la salud, en virtud de controversias derivadas de la prestación de   servicios médicos. Reiteración jurisprudencial    

3.1.   Legitimación en la causa por activa con énfasis en la figura de la agencia   oficiosa en materia de tutela    

De   conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991,[31] la acción de   tutela puede ser ejercida de manera directa o indirecta; esta última a través de   representante debidamente apoderado, por medio de la agencia de derechos, o por   conducto del Defensor del Pueblo o los personeros municipales.    

En   desarrollo de lo anterior, esta Corporación ha identificado cuatro vías para   hacer uso del mecanismo constitucional en alusión y por tanto contar con   legitimación en la causa por activa, a saber: (i) por parte de la persona que se   considera lesionada en sus derechos fundamentales (“motu proprio”); (ii)   mediante la figura de la “representación legal”, cuando los supuestos afectados   son menores de edad,[32]  incapaces absolutos, interdictos o personas jurídicas; (iii) a través de   apoderado judicial debidamente acreditado por medio de mandato y con título   profesional de abogado; y (iv) en uso de la fórmula jurídica de la agencia   oficiosa, entendida como un cuasicontrato que surge de manera unilateral por   voluntad del agente para gestionar los intereses del agenciado mediante la   acción de tutela.[33]    

En relación   con la agencia oficiosa, la Sala Plena de la Corte Constitucional,[34] reiterando lo   desarrollado por las distintas Salas de Revisión, indicó que, de conformidad con   lo dispuesto en el precitado artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, su   configuración exige la concurrencia de dos requisitos: (i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos   y (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. Asimismo, respecto de   este último elemento se dispuso que:    

“su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia   de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad   manifiesta o de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en tutela    se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son   menores de edad;[35]http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2015/SU055-15.htm   – _ftn25 personas de la tercera edad;[36] personas amenazadas ilegítimamente en su   vida o integridad personal;[37]  individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o   sensorial;[38] personas pertenecientes a determinadas   minorías étnicas y culturales[39].”     

No obstante,   en este punto se torna relevante no perder de vista que, tal como ha sido   aclarado recientemente por parte de la Sala Novena de Revisión,[40] la   manifestación de estar actuando en uso de la figura de la agencia oficiosa no   necesariamente debe ser explícita, pues en algunas ocasiones es posible inferir   de manera clara (por las circunstancias fácticas o probatorias de cada asunto)   que la solicitud de amparo es promovida a través de este mecanismo. Además, en   todo caso es deber del juez constitucional agotar el estudio particular de cada   controversia objeto de análisis y de esta forma establecer si, en efecto, las   condiciones particulares que la enmarcan dan cuenta de la imposibilidad   razonable del agenciado para promover de manera directa la acción de tutela.    

3.2.   Legitimación en la causa por pasiva    

En sede de   tutela, esta legitimación hace referencia a la aptitud legal de la parte contra   la que se promueve el mecanismo de amparo, la cual, a su vez, sería la llamada a   responder por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales objeto de   protección, cuando así resulte demostrado en el trámite constitucional.    

En atención   a lo establecido en el artículo 86 superior[41]  y el Decreto 2591 de 1991, la acción en referencia puede   ser ejercida contra   cualquier autoridad pública o excepcionalmente particulares —cuando (i) están a cargo de la prestación de un servicio público, (ii) su conducta   afecta grave y directamente el interés colectivo o (iii) el   solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión respecto de   éstos—.[42]      

3.3. Inmediatez    

Corresponde a la exigencia   relativa a que la acción de tutela sea interpuesta de manera oportuna en   relación con el acto que generó la presunta vulneración.    

La inmediatez encuentra su   razón de ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a presentar   una acción de tutela en todo momento y el deber de respetar la configuración de   aquella acción como un medio de protección inmediata de los derechos   fundamentales. Es decir que, pese a no contar con un término de caducidad por   mandato expreso del artículo 86 superior, debe existir necesariamente una   correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposición   oportuna.[43]    

Adicionalmente, se ha establecido que el   juez constitucional debe flexibilizar el estudio de la procedibilidad cuando el   actor es un sujeto de especial protección, o cuando se encuentra en una   situación de debilidad manifiesta[44].    

3.4. Subsidiariedad    

Constitucionalmente se ha   consagrado, a través del precitado artículo 86, la acción de tutela como un   mecanismo judicial de carácter preferente y sumario, diseñado para la protección   inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o   vulnerados por parte de cualquier autoridad pública o excepcionalmente de   particulares; respecto de lo cual la Corte ha señalado dos excepciones en las   que se admite acudir a esta acción, a saber: (i) cuando se interpone como   mecanismo principal, y (ii) cuando se acude a su ejercicio como herramienta   transitoria.    

Sobre el primer aspecto, se convierte el recurso de amparo en el   principal instrumento para salvaguardar de manera inmediata los derechos   invocados, siempre que (i) el afectado no cuente con otro medio judicial dentro   del ordenamiento jurídico, y (ii) aun cuando exista este medio, el mismo no   resulte idóneo y/o eficaz para la defensa de los derechos amenazados o   vulnerados.     

A su vez, sobre la segunda excepción, la acción de tutela procede   como medio transitorio cuando, frente a la existencia de mecanismos ordinarios   disponibles, resulte imperioso evitar la consumación de un perjuicio   irremediable, cuya configuración exige la prueba siguiera sumaria[45] de su inminencia, urgencia, gravedad, así como   la consecuente necesidad de acudir a este medio constitucional como fórmula de   protección impostergable. [46]    

Ahora bien,   en materia de protección del derecho a la salud, de conformidad con lo dispuesto   en el artículo 49 constitucional, “la atención en salud y el saneamiento   ambiental son servicios públicos a cargo del Estado”, en virtud de lo cual se   encuentra obligado a diseñar las políticas tendientes a garantizar el acceso a   los servicios con calidad, eficacia y oportunidad.[47]    

Al respecto,   es pertinente recordar que, con ocasión del extenso desarrollo adelantado por   esta Corporación frente al carácter fundamental del derecho a la salud   —esencialmente a partir de la sentencia T-760 de 2008—,[48] hoy se reconoce el   carácter autónomo de esta garantía constitucional, por lo que, en principio, la   acción de tutela se torna como el mecanismo a través del cual es posible hacer   efectivo el goce de la misma, en eventos donde se acredite su conculcación o   amenaza.      

Sin embargo,   en cumplimiento precisamente del requisito de subsidiariedad y los parámetros   generales antes señalados, la naturaleza “iusfundamental” del derecho a la salud   no implica que sea admisible pretermitir los recursos disponibles en el   ordenamiento para acceder a su protección por vía de tutela.    

La   jurisprudencia constitucional ha señalado que no puede perderse de vista la   existencia del mecanismo de solución de controversias con el que cuenta la   Superintendencia Nacional de la Salud, la cual se encuentra revestida, por   disposición del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[49] y el artículo 126 de la   Ley 1438 de 2011[50],   de facultades jurisdiccionales para resolver los conflictos relativos a: (i) la denegación por parte de las entidades promotoras   de salud de servicios incluidos en el POS; (ii) el reconocimiento de los gastos   en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en una IPS no   adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento injustificado   de la EPS de las obligaciones a su cargo; (iii) la multiafiliación dentro del   sistema; (iv) la libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad   de los afiliados; (v) la denegación de servicios excluidos del POS que no sean   pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado; (vi) los   recobros entre entidades del sistema; y (vii) el pago de prestaciones económicas   por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador.    

Frente a la exigibilidad del agotamiento del mecanismo   descrito en el párrafo anterior, la Sala Quinta de Revisión, mediante sentencia   T-098 de 2016,[51]  dedujo tres reglas de aplicación jurisprudencial, según las cuales:    

“(i) el procedimiento jurisdiccional ante la   Superintendencia de Salud para la protección de los derechos de los usuarios en   el marco de las relaciones E.P.S.-Afiliado tiene un carácter prevalente; (ii) la   tutela tiene un carácter residual cuando se persigue la protección de los   derechos de los usuarios del sistema de seguridad social en salud; y (iii) la   posibilidad de acudir directamente a la tutela es excepcional, de modo que ésta   procede cuando se esté ante la inminente configuración de un perjuicio   irremediable o se establezca que, en el caso concreto, el procedimiento ante la   autoridad administrativa no es idóneo”.    

El principal fundamento para llegar a dicha conclusión   estuvo enmarcado en lo señalado por la Sala Plena de esta Corporación en la   sentencia C-119 de 2008,[52]  en donde, al estudiar una acción pública de inconstitucionalidad promovida   contra el artículo 41 de la ya referida Ley 1122 de 2007, se dijo que las   facultades jurisdiccionales de la Superintendencia en mención “en modo alguno   estará[n] desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es   residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y   prevalente”.    

Con todo, es importante resaltar que el establecimiento   de las anteriores subreglas no ha sido producto de un análisis pacífico al   interior de la Corte. En un primer momento, especialmente a partir de la   sentencia T-042 de 2013,[53]  se dijo que el agotamiento del mecanismo disponible en la Superintendencia no   condicionaba el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la tutela, pues   en el ordenamiento no existía la reglamentación respectiva que garantizara el   agotamiento de las etapas jurisdiccionales tendientes a estudiar idóneamente la   controversia particular.    

El desarrollo de la anterior postura fue ampliado por   la Sala Quinta de Revisión, a través de la sentencia T-206 de 2013,[54]  en la cual se dijo que la ausencia de reglamentación se evidenciaba   especialmente en el vacío normativo existente respecto del término que debía   tardar el agotamiento de la segunda instancia del mecanismo dispuesto en la   Superintendencia (cuya competencia fue asignada a las Salas Laborales de los   Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de conformidad con lo establecido en   el numeral 1 del artículo 30 del Decreto 2462 de 2013[55]) por lo   que, en tratándose de la protección de derechos fundamentales (como lo es el de   la salud), constitucionalmente no resultaba admisible someter a tal   incertidumbre el amparo de los mismos.    

Con posterioridad, especialmente a partir de la   sentencia T-560 de 2013,[56]  se incorporó la tesis según la cual la valoración de la idoneidad de la vía   jurisdiccional con que cuenta la Superintendencia debía ser agotada en cada caso   particular, puesto que sería desproporcionado “enviar las diligencias al ente   administrativo de la Salud, cuando se evidencien circunstancias en las cuales   esté en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, (…) en   especial cuando se trata de casos que ya está conociendo el juez constitucional   en sede de revisión”. Postura que hasta hoy ha sido seguida por algunas Salas de   Revisión.[57]    

Luego, en una extensa observación del requisito de   subsidiariedad respecto del mecanismo disponible en la Superintendencia Nacional   de Salud, la Sala Quinta de Revisión, mediante sentencia T-603 de 2015,[58]  destacó que esta alternativa jurisdiccional debía ser reconocida por la Corte   como un instrumento de protección de los derechos de los usuarios del Sistema de   Seguridad Social en Salud, para lo cual partió de, en primer lugar, lo dispuesto   en las disposiciones normativas que lo regulan y, en segundo lugar, un estudio   de la eficacia del mecanismo.      

Sobre el primer fundamento, la Sala indicó que, con   base especialmente en lo dispuesto por la Ley 1438 de 2011, el mecanismo de la   Superintendencia se encuentra caracterizado por ser preferente y sumario, no   estar revestido de formalidades, y estar enmarcado en los principios de   publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.   Asimismo, se resaltó que, de acuerdo con el artículo 126 del cuerpo normativo en   alusión, se cuenta con un término máximo de 10 días para emitir la decisión de   primera instancia, la cual puede ser objeto de impugnación durante los   siguientes 3 días a su notificación.    

Sobre el segundo fundamento, la Sala agotó un estudio   de la eficacia del mecanismo, para lo cual identificó 5 condiciones que, desde   su perspectiva, demostrarían el cumplimiento de este elemento, a saber: (i) los   principios que rigen el procedimiento, a los que ya se hizo mención; (ii) la   sencillez del trámite, al poderse impulsar por vía electrónica, en los puntos de   atención de la Superintendencia o por correo físico; (iii) la especialidad de   quienes conocen del instrumento, como quiera que esta autoridad administrativa   cuenta con personal interdisciplinario, todos expertos en temáticas de la salud;   (iv) la celeridad, pues desde el punto de vista de la Sala en tan sólo 10 días   el usuario puede acceder a la decisión de una autoridad especializada y el hecho   de no contar con un término específico para resolverse la segunda instancia no   puede desconocer que, en todo caso, se trata de un trámite “prevalente y   sumario”; finalmente (v) los esfuerzos de la Superintendencia por difundir   el mecanismo, lo cual permitió que para el año 2014, de conformidad el Informe   de Gestión de la entidad citado en la sentencia bajo mención, se hubieran   presentado 1167 solicitudes ciudadanas, de las cuales 528 fueron falladas, 310   rechazadas, 47 resueltas por terminación anormal, 37 por retiro de la demanda,   22 conflictos de competencia y 21 traslados por competencia.      

Con base en los dos presupuestos reseñados, la Sala   Quinta de Revisión concluyó que en nuestro ordenamiento existe una vía ordinaria   principal para agotar las controversias surgidas entre los usuarios del sistema   de salud y las entidades adscritas a éste, materializado en las facultades   jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual, desde su   parecer, se devela como “adecuado y eficaz para la protección del derecho a la   salud y de las demás prerrogativas que pueden resultar afectadas en el marco de   la prestación de los servicios”. De esta forma, en la sentencia T-603 de 2015   bajo referencia se insistió en la naturaleza residual y subsidiaria de la acción   de tutela, por lo que se dijo que esta última procedía para resolver los casos   relacionados con la prestación del servicio de salud siempre que se esté ante la   potencial ocurrencia de un perjuicio irremediable o que la valoración particular   del asunto conduzca a la inidoneidad de la alternativa dispuesta en la autoridad   administrativa de la salud.    

En relación con lo anterior, esta Sala considera que   los fundamentos en los que se sustenta la tesis desarrollada por la Sala Quinta   de Revisión no necesariamente conducen a la conclusión definida en la   providencia, pues si bien se comparte plenamente la idea de reconocer en el   mecanismo de la Superintendencia Nacional de Salud una alternativa trascendental   para obtener la protección de los derechos de los usuarios del sistema de salud,   en el marco de las competencias definidas, especialmente, en la Ley 1438 de   2011, lo cierto es que actualmente el ordenamiento jurídico no tiene definidas   con certeza las etapas de la plenitud del procedimiento, pues aun cuando el   trámite de la primera instancia —del cual conoce dicha Superintendencia— se   encuentra estructurado normativamente, no ocurre así con el agotamiento del   segundo grado, como quiera que (i) el artículo 126 de la Ley mencionada   únicamente se refiere a la segunda instancia cuando señala que “dentro de los   tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado”, y por su   parte, (ii) el numeral 1 del artículo 30 del Decreto 2462 de 2013 menciona al   respecto que cuando las decisiones de la Superintendencia en esta materia “sean   apeladas, el competente para resolver el recurso, conforme a la normativa   vigente será el Tribunal Superior del Distrito Judicial –Sala Laboral– del   domicilio del apelante”, sin que se haga alusión   siquiera a los términos procesales en que debiera agotarse la respectiva   impugnación.    

La existencia del vacío normativo frente al lapso en   que debería agotarse el trámite de la segunda instancia no es un asunto que esté   en discusión al interior de la Corte, pues inclusive en la misma sentencia T-603   de 2015, ante la ausencia de disposición que lo consagre, decidió exhortar al   Congreso de la República para que “regule el término en el que las Salas   Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales (…) deben desatar las impugnaciones formuladas en contra de las   decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de   sus funciones jurisdiccionales”.    

Ante tal panorama, resulta pertinente preguntarse si,   como lo considera la Sala Quinta de Revisión, la no regulación del término en   que debe agotarse el trámite de la segunda instancia se encuentra suplido con el   hecho de que, según lo determina la Ley 1438 de 2011, se trata de un   procedimiento “preferente y sumario”. Sobre dicho cuestionamiento, esta Sala es   enfática en dar una respuesta negativa, por las razones que a continuación se   exponen:    

En primer lugar, la no regulación del término procesal   deja sin un sentido concreto la expresión “preferente y sumario” que se propone   como remedio del vacío, lo cual contribuye a maximizar lo que ha sido denominado   por la teoría del derecho como “la textura abierta del lenguaje”[59]  y que se refiere, en términos generales, a que un enunciado lingüístico no   necesariamente puede significar una única idea. Aunado a ello, no puede perderse   de vista que la incorporación de conceptos jurídicos indeterminados para la   atribución de competencias funcionales puede constituirse en una fuente de   amplia discrecionalidad y por tanto puede tender a someter la protección del   derecho a la salud a un halo de incertidumbre, desconociendo así su naturaleza “iusfundamental”.    

En segundo lugar, es claro que la ausencia de término   no es una situación que deba ser resuelta directamente por las autoridades   judiciales, al no encontrarse facultadas para incorporar reglas procesales en el   ordenamiento jurídico, toda vez que, en virtud de la cláusula general de   competencia, constitucionalmente el legislador es el único habilitado para   “regular los procedimientos, etapas, términos, efectos y demás aspectos   de las instituciones procesales en general”,[60] lo cual conduce a la   materialización del derecho fundamental al debido proceso y acceso efectivo a la   administración de justicia. Por ello, en tratándose de un vacío de regla   procesal, prima facie no es posible superarlo por vía judicial a través   del establecimiento de un plazo específico.      

En tercer lugar, la falta de claridad normativa y la   imposibilidad de superarla judicialmente hace que el mecanismo dispuesto por la   Superintendencia hoy se torne impreciso ante la falta de regulación, y por tanto   se consolide una incertidumbre que constitucionalmente es inadmisible si se   tiene en cuenta que de por medio se encuentra la garantía del goce efectivo de   un derecho fundamental, como lo es el de la salud. En ese sentido, la no   existencia de un término determinado o determinable para resolver el trámite en   alusión redunda en que éste no constituya un recurso efectivo para la   salvaguarda del derecho en mención.     

Todo lo anterior lleva a tener en cuenta que, de   acuerdo con lo desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación:    

“es deber del juez de tutela examinar si la controversia puesta a su   consideración (i) puede ser ventilada a través de otros mecanismos judiciales y   (ii) si a pesar de existir formalmente, aquellos son o no suficientes para proveer una respuesta material y efectiva a la disputa   puesta a su consideración (…) no es suficiente para excluir la   tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter   judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y   eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena   protección a   los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que   se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que   colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos   fundamentales están siendo violados”.[61]    

Es por ello que, tras observar el instrumento   jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, es posible establecer   que éste no cumple en abstracto con los criterios de idoneidad y eficacia   exigibles para cualquier mecanismo que pretenda ser caracterizado como   “principal”, por cuanto se trata de una alternativa que al no encontrarse   plenamente regulada sumerge la protección del derecho a la salud en una   incertidumbre constitucionalmente inadmisible. De tal manera que esta   herramienta no puede convertirse en una de la que se haga depender la superación   del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela —y por tanto merezca   exigir su valoración en cada caso particular—, en aquellos eventos en los que el   juez constitucional tenga conocimiento de aquellas controversias surgidas entre   los pacientes y las entidades del sistema de salud, con ocasión de las cuales se   plantee una supuesta vulneración de garantías fundamentales, hasta tanto el   Congreso de la República no atienda el exhorto realizado en la citada sentencia   T-603 de 2015.      

4. Cumplimiento de los requisitos de procedencia de las   acciones de tutela objeto de estudio    

4.1. Legitimación en la causa por activa    

4.1.1. Expediente T-5605124: la señora Josefina Bautista González se encuentra legitimada en la   causa por activa, en tanto actúa en calidad de agente oficiosa para defender los   intereses y derechos fundamentales de un menor de edad,[62]  presuntamente vulnerados.    

4.1.2. Expediente T-5605211: el señor Luis Sigifredo Rodríguez   Herazo se encuentra legitimado en la causa por actuar en calidad de agente   oficioso de su señora madre, quien es titular de especial protección   constitucional, por contar con 93 años de edad[63]  y por tanto pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad.    

4.1.3. Expediente T-5313742: el señor Arturo   Ortiz González se encuentra legitimado en la causa por activa, como quiera que   la acción de tutela objeto de estudio fue promovida directamente por quien dice   ser el afectado de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.    

4.1.4. Expediente T-5616724: la señora María   Eunice Aguiar Villanieva está legitimada en la causa por activa, al actuar en   defensa de los derechos de su hijo, quien si bien cuenta con 37 años de edad,[64]  el hecho de encontrarse en condición de discapacidad le hace imposible ejercer   de manera directa la acción de tutela, como quiera que presenta un diagnóstico   de “discapacidad 80%, retraso mental severo y síndromes   epilépticos”.[65]      

4.1.5. Expediente T-5620599: la señora Diana Marcela Obando   Valencia cuenta con legitimación en la causa por activa, puesto que actúa como   representante legal de su hijo menor de edad, quien cuenta con 10 meses de edad.[66]    

4.1.6. Expediente T-5621223: la señora Luz Marina Lozano   Molina se encuentra legitimada en la causa objeto de estudio, pues actúa como   agente oficiosa de su madre, quien cuenta con 86 años de edad[67] y por tanto   pertenece al grupo poblacional de la tercera edad.    

4.2. Legitimación en la causa por pasiva    

En todos los casos objeto de estudio, los extremos accionados   corresponden a autoridades relacionadas con la garantía del servicio público de   salud, por lo que se encuentran legitimadas por pasiva para actuar en estos   procesos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución   Política y 42 del Decreto 2591 de 1991, y por tanto corresponde al juez   constitucional, en caso de tornarse procedente cada acción te tutela, entrar a   valorar si son o no responsables de la vulneración alegada por los accionantes.    

4.3. Subsidiariedad    

De entrada la Sala indica que en los casos objeto de estudio la   acción de tutela se torna como el mecanismo judicial principal para salvaguardar   los derechos fundamentales de los accionantes, pues si bien en el ordenamiento   existe un instrumento jurisdiccional disponible en la Superintendencia Nacional   de Salud para resolver las controversias planteadas en las solicitudes de   amparo, éste no puede condicionar el cumplimiento del requisito de   subsidiariedad hasta tanto no se supere la imprecisión de la que adolece, esto   es, hasta que el Congreso de la República atienda el exhorto realizado por esta   Corporación y en consecuencia regule el término procesal en que debe ser   resuelta la impugnación promovida contra las decisiones proferidas por la   autoridad administrativa en primer grado, y de esta forma impedir que la   eventual protección del derecho fundamental a la salud esté sometida a la   incertidumbre normativa existente, tal como fue desarrollado con precedencia.    

Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que todos los casos   comportan el estudio de la protección del derecho a la salud de sujetos de   especial protección constitucional, ya sea porque se trata de personas de la   tercera edad, de niños o porque presentan algún tipo de discapacidad física o   mental; razón por la cual el pronunciamiento del juez constitucional se torna   inaplazable, en atención al deber de atención reforzada de que son titulares   estos ciudadanos.    

4.4. Inmediatez    

En todos los casos se evidencia no sólo que la acción de tutela fue   promovida en un término razonable, sino que actualmente continúan enfrentando el   padecimiento que da origen a la solicitud de protección. Por ello, se cumple   plenamente el requisito de inmediatez.    

La anterior conclusión incluye el caso del expediente T-5621223, el   cual fue declarado improcedente por el juez de instancia por estimar que con la   acción de tutela sólo se aportaron dos prescripciones clínicas fechadas en el   año 2012 y 2013, pues con la respuesta dada al requerimiento realizado en sede   de revisión se logró acreditar que al 6 de junio de 2016 (fecha posterior a la   presentación de la solicitud de amparo) la agenciada no sólo ha mantenido el   diagnóstico de esquizofrenia, sino que se advierte que la misma presenta   incontinencia urinaria y fecal,[68]  con lo cual queda desvirtuada la tesis del Juzgado Primero Civil del Circuito   del Guamo (Tolima) y por tanto exige un pronunciamiento de fondo por parte del   juez constitucional.    

5.  Autorización de insumos, medicamentos y servicios excluidos del   POS. Reiteración de jurisprudencia    

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución   Política,[69]  esta Corporación ha considerado que la salud presenta dos dimensiones: como   servicio público esencial y como derecho fundamental, a las cuales se refiere,   respectivamente, el artículo 4[70]  de la Ley 100 de 1993[71]  y en su integridad la Ley estatutaria 1751 de 2015.[72] Es por ello   que hoy es posible reconocer el carácter autónomo de este valor jurídico   superior, tanto en lo individual como en lo colectivo, así como su condición de   servicio obligatorio para el Estado, cuya prestación exige cumplir con   estándares de oportunidad, eficacia y calidad, de manera que siempre se oriente   a cumplir con los mandatos de mejoramiento, preservación y promoción de la   salud.[73]    

Por su parte, el artículo 156 de la Ley 100 de 1993, al   caracterizar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece que   “[t]odos los afiliados al sistema (…) recibirán un plan integral de protección   de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos   esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud [POS]”, entendido   como un conjunto de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud al   que tienen derecho los afiliados, y que es determinado por el gobierno nacional   con base en criterios de razonabilidad y sostenibilidad financiera, a la par de   los deberes de promoción, protección y recuperación de la salud.    

Sin embargo, esta Corporación ha sido insistente en   señalar que no siempre la protección del derecho fundamental a la salud está   enmarcada en la exigibilidad del acceso a los elementos incluidos en el POS,   pues en muchas ocasiones puede ocurrir que la salvaguarda de esta garantía   constitucional implique trascender los listados contenidos en dicho Plan. Por   ello, jurisprudencialmente se ha definido que, de manera general, los usuarios   del sistema tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieran  con necesidad. De ahí que, a partir de la sentencia T-760 de 2008,[74]  se haya identificado cuatro eventos en los que la negativa de acceder a   servicios excluidos del POS implica necesariamente una vulneración del derecho   en mención, como a continuación se explica:      

(i) Cuando “la falta del servicio médico vulnera o amenaza los   derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere”: este   criterio obedece a la necesidad constitucional de propender por la   materialización del goce efectivo de las garantías fundamentales, por lo que   cuando los servicios, medicamentos o insumos requeridos por el paciente no se   encuentran incluidos en el plan integral debe observarse si de su acceso depende   llevar una vida en condiciones de dignidad.    

(ii) Cuando “el   servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan   obligatorio”: si bien existen insumos o servicios que sin necesidad de un   criterio científico pueden ser catalogados como sustituibles o no por otro   incluido en el POS (como ocurre con los pañales desechables), también hay otros   que definitivamente dependen de un criterio médico o técnico para verificar su   sustitución. Sin embargo, como lo ha aclarado esta Corporación, debe partirse de   que cuando “el profesional de la salud, con conocimiento de los insumos,   servicios o medicamentos incluidos en el POS, le prescriba a un paciente una   prestación no incluida en éste, da cuenta de la imposibilidad de que el mismo   sea sustituido sin afectar los derechos fundamentales de la persona que ha sido   diagnosticada”[75].    

(iii) Cuando   “el interesado no puede   directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede   acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie”:  en   relación con la carga probatoria de la incapacidad económica del paciente, la   jurisprudencia de esta Corporación ha definido que la misma no puede recaer   desproporcionadamente sobre el peticionario, por lo que, a partir de la   sentencia T-683 de 2003,[76]  se dispusieron los siguientes criterios para analizar la capacidad económica del   usuario:    

“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable   la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar   el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;   (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor   (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en   ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe   tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se   puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos,   formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta,   balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)   corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en   materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,   proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección   del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo   prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con   recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,   procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación   indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de   afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83   de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le   quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la   realidad”    

En todo caso, desde la precitada sentencia T-760 de   2008 se incorporó un parámetro adicional de observación de la capacidad   económica del paciente, relativo al concepto de “carga soportable”, relacionada   con que la afectación al mínimo vital, en su condición de ser cualitativo,   también constituye un aspecto importante a tener en cuenta al momento de abordar   este tercer evento, de tal manera que el juez constitucional deba entrar a   definir si con las particularidades de cada caso la imposibilidad de costear los   servicios excluidos del POS se encuentra sustentada en que el hecho de   sufragarlos constituiría una afectación desproporcionada de su estabilidad   económica.    

(iv) Cuando “el servicio médico ha sido ordenado por un   médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio   a quien está solicitándolo”. Al respecto,   en la misma sentencia T-760 de 2008 se aclaró que si bien el concepto científico   del médico tratante se constituye en el principal criterio de definición de la   necesidad del servicio, insumo o medicamento excluido del POS, no es exclusivo,   pues no sólo en algunos casos el juez puede evidenciar, con base en las   circunstancias particulares, la necesidad de autorizar dichos servicios, sino   que además las EPS se encuentran en la obligación de estudiar técnicamente las   solicitudes de acceso a elementos excluidos del POS y definir, con razones   científicas, por qué se torna o no indispensable permitir tal acceso. Asimismo,   se ha reconocido que la existencia de orden médica no se refiere únicamente a   los conceptos emitidos por los profesionales de la salud adscritos a las EPS a   la que se encuentre afiliado el usuario, sino que también cobija los criterios   técnicos de los galenos externos.[77]    

A la par de lo anterior, esta Corporación ha abordado   de manera especial la autorización para acceder al suministro de pañales   desechables (excluidos del POS actualizado mediante Resolución 5592 de 2015,   expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social), bajo el entendido que   éstos, en determinados casos, se vinculan de manera directa con la   materialización de la dignidad de la persona, pues “los accionantes tienen   derecho a acceder al servicio de salud que disminuya la incomodidad e   intranquilidad que les genera su incapacidad física”.[78] Bajo esa   misma perspectiva, se ha dicho que “el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas   condiciones tolerables de vida que permitan existir con dignidad. Por lo tanto,   para su protección no es necesario que la persona se encuentre en un riesgo   inminente de muerte, sino que toda situación que haga indigna la existencia y   dificulte una buena calidad de vida es merecedora de protección constitucional,   tal como ocurre cuando una persona que sufre una seria discapacidad física no   puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de   manera digna”.[79]    

Otro ejemplo abordado por esta Corte de manera   reiterativa se refiere al acceso a suplementos   alimenticios, sobre los que se ha dicho que, sin estar incluidos en el POS, la   autoridad jurisdiccional puede ordenar su entrega a las EPS, luego de constatar   que la negativa respecto de dicho insumo constituye una vulneración del derecho   a la salud y a la vida en condiciones dignas de personas que se encuentran en   condiciones de desnutrición crónica[80]  o que padecen enfermedades que les ocasionan una seria pérdida de peso[81],   y no tienen la capacidad económica para adquirirlos.    

6. Exoneración de copagos, cuotas moderadoras y de   recuperación. Reiteración de jurisprudencia    

Esta Corporación ha dejado claro que bajo ninguna   circunstancia es posible imponer barreras injustificadas que atenten contra los   principios de integridad[82]  y continuidad[83]  de la prestación del servicio de salud. Por ello, se ha dicho que “toda persona   tiene derecho constitucional a no ser excluida del acceso a los servicios de   salud, por lo que no se le puede condicionar la prestación de los mismos al pago   de sumas de dinero cuando carece de capacidad económica para sufragarlas”[84].    

Así, si bien uno de los elementos característicos del   Sistema de Salud es la incorporación de mecanismos de cofinanciación o   financiación parcial por parte de los usuarios, como lo son los pagos   moderadores, buscando la racionalización de su uso, éstos de manera alguna   pueden constituir obstáculos para acceder a los servicios.    

A partir de lo anterior, se han establecido una serie   de excepciones de tipo reglamentario y jurisprudencial frente a la exigencia de   copagos (sufragados por los beneficiarios del sistema al recibir alguno de los   servicios contemplados en el artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004 del Ministerio   de Salud[85]),   cuotas moderadoras (asumidas tanto por los beneficiarios como por los cotizantes   cuando reciban los servicios establecidos en el artículo 6 del acuerdo antes   mencionado[86])   o cuotas de recuperación (de las que son responsables únicamente los afiliados   al régimen subsidiado); así:    

Por disposición del Acuerdo 365 de 2007 del Consejo   Nacional de Seguridad Social en Salud, se encuentran excluidos de estos montos   quienes siendo afiliados del régimen subsidiado pertenezcan a alguno de los   siguientes grupos poblacionales:  i)   vinculados al SISBEN nivel I; ii) niñez abandonada;   iii) indigentes; iv) víctimas de desplazamiento forzado; v) indígenas;   vi) desmovilizados; vii) de la tercera edad que se encuentren en ancianatos o   instituciones de asistencia social; viii) rural migratoria; y ix) ROM.      

De igual forma, en concordancia con lo establecido en   el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995, la población indígena y los habitantes   de calle no deben cancelar cuotas de recuperación. Asimismo, en atención a los   artículos 43 y 50 de la Constitución Política, tampoco deben cancelarlas las   madres gestantes ni los menores a 1 año de edad y de igual manera se aplica para   quienes presenten enfermedades de interés público.    

Aunado a lo anterior, tal como fue reseñado en la   sentencia T-296 de 2006,[87]  también se valida la exclusión del pago de estas cuotas: “(i) Cuando la persona que necesita   con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el   valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación   del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo   el 100% del valor. (ii) Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene   la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la   erogación correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad encargada   de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y   formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse   de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del servicio”.    

7. Autorización de servicios asistenciales como lo son   el acompañamiento particular y el transporte tanto para los pacientes como para   los acompañantes. Reiteración de jurisprudencia    

El artículo   27 de la Resolución No. 5592 de 2015,[88]  expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, se refiere a la   atención domiciliaria, disponiendo que ésta se encuentra cubierta siempre que   sea considerada por el médico tratante, aclarando que únicamente se refiere al   ámbito de la salud, por lo que se excluyen figuras como los cuidadores, quienes,   de acuerdo con lo dicho  jurisprudencialmente: “(i) Por lo general son sujetos no profesionales en el   área de la salud, (ii) en la mayoría de los casos resultan ser familiares,   amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia,   (iii) prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico   necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida   diaria de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la   condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del   afectado, y por último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un   apoyo emocional al sujeto por el que velan”.[89]    

Sin embargo,   esta Corte ha indicado que si bien el deber de solidaridad impone a los   familiares de los pacientes obrar como los primeros llamados a servir como los   cuidadores, ante la solicitud de atención personalizada en sede de tutela el   juez constitucional debe valorar si, en efecto, en el caso particular existen   circunstancias que imposibilitan imponer la aplicación de este deber, pues en   algunos eventos es necesario valorar las condiciones materiales de tipo   particular, con ocasión de lo cual debe verificarse si, por ejemplo, los   familiares no se encuentran en la capacidad física, mental o económica para   asumir el cuidado permanente, con lo que se pondría en riesgo la subsistencia   digna de los usuarios. Bajo esas circunstancias es que se tornaría imperioso   activar la obligación subsidiaria del Estado.    

En precisión   de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión, mediante sentencia T-154 de 2014,[90]  señaló que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) en principio no son las   llamadas a garantizar el acceso a un cuidador permanente, siempre que se cumpla   con las siguientes condiciones:    

“(i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el   sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se   ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y   emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que   sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona   proporcionar tal cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento   o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona   dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el   cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud   del cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se   encuentre afiliada la persona en situación de dependencia”.    

De manera que si no se materializan los anteriores presupuestos,   debe entenderse que se refuerza el deber estatal de suministrar el servicio de   cuidador, en procura de proteger y asistir de manera especial a las personas que   por su condición física, mental o económica se encuentran en debilidad   manifiesta.    

En relación con el cubrimientos de los costos de transporte para el   paciente y su acompañante por parte de las EPS, el artículo 126 de la Resolución   No. 5592 de 2015 bajo referencia hace alusión a la materia, disponiendo que se   cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre en los siguientes casos: (i)   movilización por evento urgente desde el sitio de ocurrencia del mismo hasta el   centro hospitalario, (ii) a los pacientes remitidos entre IPS del territorio   nacional, que requieran la atención no disponible en la institución remisora, y   (iii) también se cubra el traslado en ambulancia de pacientes remitidos para   atención domiciliaria, con previa prescripción médica.      

Ahora bien, en tratándose de transporte en medio distinto a la   ambulancia, el artículo 127 del acto administrativo en mención refiere que “para acceder a una atención incluida en el Plan de Beneficios en   Salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado,   será cubierto en los municipios o corregimientos con cargo a la prima adicional   para zona especial por dispersión geográfica”, y en su parágrafo se aclara que “[l]as EPS o las   entidades que hagan sus veces igualmente deberán pagar el transporte del   paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto   a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10, cuando   existiendo estos en su municipio de residencia la EPS o la entidad que haga sus   veces no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de   servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS o la   entidad que haga sus veces recibe o no una UPC diferencial”.[91]    

Descrito el estatus normativo de la condiciones que dan lugar a la   inclusión del transporte de los pacientes en el POS, ahora resulta pertinente   señalar que, no obstante, la lectura de estas disposiciones no puede dejar de   lado las consideraciones que respecto de la garantía de este servicio ha   establecido este Tribunal, el cual ha indicado que la obligación de asumir la   movilización  del paciente, junto con su acompañante, se presenta cuando se   encuentre acreditado que:    

“(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen   los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de   no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el   estado de salud del usuario. Además, si se comprueba que el paciente es   “totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento” y que requiere de “atención permanente para   garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores   cotidianas”, esta obligación también comprenderá la financiación del traslado de   un acompañante”.[92]    

Así las cosas, cuando un paciente solicita al juez constitucional   autorizar la financiación del servicio en mención, este último debe analizar si   se encuentra acreditada la no capacidad de pago del usuario y determinar si la   negación de este beneficio tiene o tendría graves implicaciones frente a la   supervivencia, la integridad o el estado de salud del mismo; caso en el cual la   movilización deberá ser asumida por las EPS, incluyendo la del acompañante, en   los eventos en los que el afiliado dependa especialmente de la asistencia de   éste.    

8. Estudio de los casos concretos    

8.1. Expediente T-5605124    

El niño Luis Felipe Contreras González, quien cuenta con 5 años de   edad, ha sido diagnosticado con “Síndrome de Down, Síndrome de West, parálisis   cerebral infantil, displasia broncopulmonar”, “otros estrabismos especificados”,   “epilepsia y síndromes sintomáticos relacionados con localizaciones focales   parciales y con ataques parciales simples”.[93] Con   ocasión de dicha calificación clínica, el menor se encuentra sometido a un   tratamiento médico que, no obstante, se ha visto frustrado por el accionar de la   EPS Cafesalud, a la cual se encuentra afiliado, pues según la accionante ésta se   ha negado a permitir el acceso a los servicios prescriptos por el médico   tratante, tales como las terapias física, ocupacional y de lenguaje, la   realización de encefalogramas, radio 12 horas, y el suministro de los   medicamentos “Nedox Sachets, Lactulax, Moperid y   Enterogermina”. Además, la   entidad no ha dispuesto de las citas especializadas que el infante requiere por   orden del galeno tratante, ni ha autorizado las prescripciones realizadas por un   médico particular, correspondientes a “monitorización   videoencefalográfica y radia de 12 horas nocturnas” y a “medicamento Keppra 100mg/ml, toxina botulínica/botox 100UI”.    

Al respecto, el juez que conoció de la tutela en única instancia,   al no haber recibido respuesta alguna por parte de Cafesalud EPS y en aplicación   de la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de   1991,[94] asumió   como ciertos los hechos narrados por la agente oficiosa, y por ende decidió   tutelar los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones de dignidad e   integridad física del menor agenciado, con base en los fundamentos que a   continuación se sintetizan:    

En primer lugar, la instancia consideró que el amparo se tornaba   imperioso al tratarse del ejercicio de los derechos fundamentales de un sujeto   de especialísima protección constitucional, como lo es el agenciado, quien no   sólo cuenta con apenas 5 años de edad, sino que presenta un cuadro clínico cuya   complejidad lo ha llevado a estar sometido permanentemente a procedimientos   médicos que si no fueran indispensables para su sobrevivencia, no tendrían una   prescripción constante por parte del tratante.    

En segundo lugar, la jueza determinó que la dimensión del   diagnóstico necesariamente lleva a asumir que éste no sólo limita a Luis Felipe   para realizar las actividades básicas de su cotidianidad y propias de alguien de   su edad, sino que le implica una relación de dependencia evidente, que le hace   necesario contar con un acompañante permanente.    

En tercer lugar y con base en los dos anteriores presupuestos, la   autoridad judicial estableció lo siguiente respecto de las solicitudes elevadas   por la agente, con base en lo cual adoptó las órdenes respectivas:    

(i) En cuanto a la disposición de los servicios de enfermería las   24 horas y de transporte en ambulancia para cada control médico, dadas las   condiciones particulares de salud del menor, es urgente que Cafesalud EPS   disponga y garantice el acceso inmediato a las prescripciones del médico   tratante y adelante una valoración inmediata con ocasión de la cual emita un   concepto técnico que defina si estos servicios deben ser otorgados bajo las   condiciones solicitadas por la agente oficiosa. Como consecuencia de ello,   ordenó a la EPS accionada (i’) hacer entrega de los medicamentos “nedox sachets,   lactulax, moperid y enterogermina” en las cantidades y por el tiempo prescrito   por el gastroenterólogo tratante; y (ii’) valorar, por medio de personal médico   especialista, la necesidad de la prestación del servicios de enfermería las 24   horas, así como de transporte para él y un acompañante cada vez que tenga que   dirigirse a adelantar los procedimientos propios del tratamiento.    

(ii) Frente al suministro de los servicios complementarios   correspondientes a pañales, paños húmedos, crema   antiescaras, suplemento alimenticio, silla pediátrica y silla para baño, la juez   de instancia accedió a la entrega de los tres primeros, en tanto consideró que   las condiciones particulares del menor hacían evidente la necesidad de los   mismos. Sin embargo, respecto del acceso al suplemento alimenticio y las dos   sillas especiales, determinó que el juez constitucional no podía autorizar el   acceso a éstos, ante la inexistencia de un concepto médico que así lo avale o de   circunstancias particulares que demuestren de manera especial su necesidad. Como   consecuencia, ordenó a Cafesalud EPS suministrar en favor del agenciado los   pañales desechables, pañitos húmedos y crema antiescaras de forma permanente e   ininterrumpida, a la vez de otorgarle “todos los medicamentos, procedimientos   médicos, clínico especializados, exámenes, intervenciones quirúrgicas,   materiales de insumo quirúrgico, atención con médicos especialistas, terapias   físicas, ocupacionales y de lenguaje y todo cuanto sea necesario para atender su   salud y mejorar su calidad de vida, de conformidad con las órdenes médicas, sin   dilación alguna y de manera continua(…)”.    

(iii) En relación con la solicitud de   exoneración de copagos, la juez de instancia estimó que la misma debe ser   autorizada, pues al no haber sido demostrada la capacidad económica del paciente   y su grupo familiar por parte de la EPS, y ante la manifestación de la agenciada   de las precarias condiciones que circunscriben el contexto del menor (quien   perdió su madre al momento de nacer, no vive con su padre debido a que por   motivos laborales él tiene su domicilio en un municipio alejado al de la   residencia del niño y actualmente se encuentra bajo el cuidado únicamente de la   agente), resulta claro que el pago de cuotas moderadoras o copagos no podría ser   asumido por el paciente, pues constituiría una barrera de acceso a los servicios   de salud. Como consecuencia de lo anterior, en el numeral tercero de la parte   resolutiva del fallo dispuso que todas la garantía de la atención integral y el   cumplimiento de las órdenes del fallo debían materializarse “sin la exigencia   del pago de cuotas moderadoras o copagos”.      

(iv) No obstante, la autoridad judicial se   opuso a conceder la devolución de los copagos hasta ahora realizados y de los   costos asumidos con ocasión de las citas adelantadas con médicos particulares,   pues al momento en que  se hizo el cobro de los primeros, respectivamente, la   EPS no tenía la obligación consolidada de omitir solicitar la cancelación de   estas sumas de dinero, no sólo porque por regla general se trata de un deber de   todos los usuarios del Sistema de Salud, sino porque ésta nunca tuvo la   oportunidad de conocer las condiciones económicas en que se encontraba el   paciente. Asimismo, en relación con los gastos por consultas con profesionales   de la salud no adscritos a la EPS, la juez de instancia sustentó la   improcedencia de la devolución de estos dineros con el hecho de que la agente   nunca hizo mención a la razón por la que tuvo que acudir a estas citas   independientes, lo cual conduce a que no sea posible endilgar la responsabilidad   a la accionada. En atención a estas consideraciones, estableció en el sexto   punto resolutivo de la sentencia negar la devolución de los dineros por concepto   de citas con médicos externos y de cuotas o copagos ya cancelados.    

Sobre las anteriores determinaciones, la Sala   Primera de Revisión comparte plenamente el estudio adelantado y la solución   planteada por la juez de única instancia en conocimiento del caso concreto. Sin   embargo, encuentra necesario precisar la forma como se consolidó la vulneración   del derecho fundamental a la salud del niño Luis Felipe, en aplicación de las   reglas jurisprudenciales descritas en los anteriores acápites considerativos.    

Presumiendo la veracidad de lo narrado por la   agente, como adecuadamente lo hizo el juez de instancia, la actuación de   Cafesalud EPS incurrió en una dilación injustificada de la materialización del   principio de integralidad de los procedimientos médicos ordenados al paciente,   evidenciada en la imposición de obstáculos para el acceso a los medicamentos   prescritos y para poder cumplir con las citas especializadas requeridas por el   usuario, a través de la suspensión o entorpecimiento del tratamiento, lo cual   redunda, necesariamente, en el quebrantamiento del principio de continuidad y de   los deberes de oportunidad, calidad y eficacia de la prestación de los   servicios, de que trata el artículo 49 superior.    

La vulneración por parte de la entidad   promotora de salud se encuentra acreditada al impedir el acceso a los servicios   no incluidos en el POS, especialmente los correspondientes al suministro de   pañales, crema antipañalitis y paños húmedos, los cuales, pese a no contar con   prescripción médica, en el presente caso se tornaban plenamente procedentes, en   atención a la evidente vulnerabilidad en la que se encuentra Luis Felipe,   derivada no sólo de su edad, sino de su contexto económico, sus relaciones   familiares y su complejísimo cuadro clínico, que, a su vez y por otro lado,   llevan también a avalar la tesis del juez de instancia respecto de la exclusión   de los pagos moderadores.    

Por todo lo anterior, en este caso la Sala   resolverá confirmar integralmente la sentencia proferida en única instancia por   parte del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Juan de Girón, el 15 de   marzo de 2016.    

8.2. Expediente T-5605211    

La señora Teresa de Jesús Viuda de Rodriguez   cuenta con 93 años de edad[95]  y presenta un diagnóstico de “accidente cerebrovascular, ecefalopatía no   especificada, infarto cerebral (isquemio) debido a trombosis de arterias   cerebrales, e hipertensión esencial (primaria)”[96]. Como   consecuencia de ello, el médico tratante consignó en la historia clínica,   mediante “hoja de evolución” fechada el 23 de enero de 2016, que, derivado del   cuadro clínico que presenta, la paciente no controla esfínteres. Por ello, y   teniendo en cuenta que los familiares manifestaron no estar en posibilidad de   asumir los costos de pañales desechables, el galeno decidió prescribir la   entrega de 90 unidades de este insumo, cuya entrega es solicitada a través del   recurso de amparo objeto de estudio.    

Al respecto, en la respuesta dada a la acción   de tutela la EPS accionada (Asmet Salud) manifestó que, en caso de que la   solicitud prospere, ésta no sería la responsable de hacer efectiva la orden   médica de servicios excluidos del POS, pues desde su parecer cuando se trata de   usuarios del régimen subsidiado y de atención de primer nivel, las llamadas a   responder son directamente las entidades territoriales. Sin embargo, se opuso a   la prosperidad del mecanismo constitucional, basada en que al ser servicios no   integrados en el plan de beneficios no son de obligatorio suministro.    

Al conocer de este asunto, el Juzgado   Promiscuo Municipal de Cumbitara resolvió en única instancia negar la tutela,   por estimar que la EPS accionada no había incurrido en la vulneración alegada   por el agente oficioso, pues no tuvo la oportunidad de negar la prestación del   servicio, como quiera que la accionante nunca elevó un requerimiento previo que   pudiera ser resuelto.    

Para esta Sala la postura del juez de   instancia no sólo no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales que esta Corte   ha desarrollado frente a la autorización judicial para la entrega de insumos no   incluidos en el POS, sino que tampoco se compadece con la aplicación de   estándares de protección que propendan por la materialización efectiva de los   derechos de los pacientes. Esto porque en el caso concreto se observa que: (i)   la agenciada es una persona titular de especial protección constitucional, en   tanto presenta una vulnerabilidad evidenciada no sólo en su elevada edad (93   años), sino en el diagnóstico registrado en su historia clínica, cuyas   consecuencias han sido advertidas por el médico tratante, relacionadas con, por   ejemplo, alteraciones neuronales, deterioro del estado de conciencia,   imposibilidad de controlar esfínteres y dificultades motrices.[97] (ii) En   atención a este cuadro clínico, el galeno tratante, tras concluir bajo su   criterio científico la necesidad del insumo, prescribió la entrega de 90 pañales[98].   (iii) La EPS accionada nunca cumplió con la carga probatoria tendiente a   desacreditar las precarias condiciones económicas alegadas en la solicitud de   amparo.    

A partir de estas particularidades, era claro   que el conocedor del asunto en única instancia debía basar su observación en un   amplio estándar de protección de las garantías fundamentales y a partir de ello   considerar que, como lo ha dicho esta Corporación —en tanto máximo órgano de la   jurisdicción constitucional— en los casos donde quien solicita el amparo del   derecho a la salud es un sujeto de especial protección, como lo son los niños,   mujeres embarazadas, personas en condición de discapacidad o personas de la   tercera edad, entre otras, éste se convierte en acreedor directo de la tutela   judicial, capaz de detener la amenaza o vulneración de su derecho.[99]  Por ello, el ente judicial no podía desconocer que siendo la agenciada una   ciudadana perteneciente al grupo poblacional de la tercera edad, merece una   atención reforzada por parte del Estado, pues se parte de que éstas personas se   ven obligadas a “afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud,   por el desgaste natural del organismo y consecuente con ello al advenimiento de   diversas enfermedades propias de la vejez”[100].          

En ese sentido, el operador estaba obligado a   no seguir extendiendo la imposición de barreras para permitir el acceso a los   servicios de salud requeridos por la agenciada, y por tanto considerar que ante   la clara actitud negativa de la EPS accionada (acreditada en la respuesta dada a   la solicitud de amparo) y la existencia de una prescripción médica que da cuenta   de la necesidad del suministro de pañales desechables, la exigencia de elevar   una solicitud previa de entrega de los mismos se torna ciertamente superflua y   no se compadece con las condiciones especiales que atraviesa la paciente.    

A la par de lo anterior, el juez de instancia   no podía desconocer las subreglas que esta Corporación ha observado frente al   suministro del insumo en mención, relativas a que si bien éste no se encuentra   incluido en el POS, en algunos eventos de su entrega depende la materialización   de una vida en condiciones de dignidad, como ocurre cuando el paciente presenta   unas particularidades físicas que le impiden ejercer control de sus esfínteres;   casos en los cuales el servicio de salud tiene que proyectarse hacia la   reducción de la incomodidad e intranquilidad que generan tales particularidades,   siempre que el usuario no cuente con recursos económicos para acceder   directamente a los pañales desechables, como ocurre en el caso particular.    

Ahora bien, teniendo en cuenta que la EPS   accionada advirtió en la contestación dada a la tutela que no sería su   responsabilidad cumplir con la orden médica, puesto que, según su criterio, en   tratándose de afiliados al régimen subsidiado y a atención clínica de primer   nivel los llamados a responder a tal requerimiento son los entes territoriales,   la Sala advierte que, tal como lo aclaró la Sala Novena de Revisión, a través de   la sentencia T-020 de 2013:[101]    

“en la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado en   lo no cubierto por el plan de beneficios, las entidades territoriales tienen el   deber de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud a través de   entidades o instituciones prestadoras de salud de naturaleza pública o privada y   en todo caso asumir los costos de los servicios y por su parte las EPSS tienen   la obligación de acompañar y verificar la efectiva y oportuna atención médica de   quien continúa siendo su afiliado, aun cuando, por ser un evento no POS, no   tenga a cargo la atención médica. De aquí que el Juez de tutela  pueda   garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de una persona a quien se le   niega un servicio de salud que requiere con necesidad por estar excluido del   POS, a través de la orden a la EPS-S para que preste directamente los servicios   con derecho a recobro o también a través de la orden a la IPS con la que el   Estado tiene contrato vigente, bajo un acompañamiento de las EPS-S hasta que se   verifique la culminación de la prestación del servicio médico”.    

Por lo anterior, se decidirá revocar la   sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Promiscuo Municipal de   Cumbitara, Nariño, el 4 de marzo de 2016, para de esta forma conceder el amparo   de los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la señora   Teresa de Jesús Viuda de Rodríguez, y en consecuencia ordenar a Asmet Salud EPS   que, en el término máximo de 48 horas contadas a partir de la notificación de   esta sentencia, disponga la entrega de los pañales desechables prescritos por el   médico tratante desde el 26 de enero de 2016, en favor de la agenciada.     

8.3. Expediente T-5613742    

El señor Arturo Ortiz Gonzalez (accionante)   cuenta con 80 años de edad[102]  y presenta un diagnóstico de “insuficiencia renal crónica terminal, hipertensión   esencial (primaria), enfermedad vascular periférica no especificada, esofagitis,   embolia y trombosis de vena caya”[103], por lo que   actualmente se encuentra adelantando el procedimiento clínico denominado   “hemodiálisis” en la Clínica Vascular Navarra de Bogotá, ciudad en la que   reside.    

Sin embargo, señala que requiere acceder al   servicio de acompañante domiciliario y transporte para acudir a las sesiones de   este tratamiento, puesto que: (i) su núcleo familiar está compuesto por su   esposa, quien no sólo también es una persona de avanzada edad, sino que es de   quien depende económicamente y es beneficiario en el régimen de salud; y (ii)   luego de cada jornada de hemodiálisis, que tarda cuatro horas y se adelanta cada   tres días a la semana, en horario de 6:30am a 11:30am, presenta un   debilitamiento significativo que le impide valerse por sí mismo y le dificulta   sustancialmente su regreso a la residencia.      

Al respecto, el juez de instancia decidió   negar la acción de tutela, por considerar que (i) no existe prescripción médica   que avale la autorización de los servicios solicitados y (ii) desde su   perspectiva, el actor cuenta con capacidad económica para sufragar el   acompañamiento y transporte durante cada sesión de hemodiálisis, como quiera que   su residencia es estrato 3 y pertenece al régimen contributivo, con lo cual se   incumplirían los requisitos para acceder a estos servicios excluidos del POS.    

Frente a la determinación adoptada en sede de   instancia, se observa que la misma no sólo ignora que el accionante es titular   de especial protección constitucional, por pertenecer al grupo poblacional de la   tercera edad —al igual que ocurre en el expediente T-5605211—, sino que   desconoce las reglas jurisprudenciales que esta Corporación ha desarrollado en   relación con el acceso al servicio de transporte solicitado por el actor    

Lo anterior por cuanto se ha dicho que ante   la solicitud de transporte y acompañamiento para acudir a la atención médica el   juez constitucional debe valorar los criterios identificados por vía   jurisprudencial, como a continuación se estudia:    

(i) Que ni el paciente ni sus familiares cercanos tengan los   recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado: en primer lugar, resulta pertinente advertir que la   EPS, al margen de pronunciarse con detalle frente a las especificidades del caso   concreto, se limitó a señalar que los servicios solicitados se encontraban   excluidos del POS y por tanto no se encontraba en la obligación de   suministrarlos, omitiendo así su deber de demostrar, por ejemplo, cómo el actor   sí contaba con capacidad económica de asumirlos, de conformidad con la carga   probatoria establecida a partir de la sentencia T-760 de 2008.[104]    

Sobre el caso concreto, debe indicarse que la   conclusión a la que llegó el juez de instancia no sólo se encuentra   indebidamente sustentada por desconocer la omisión de la EPS a la que se hizo   alusión anteriormente, sino porque partió de una observación extremadamente   rígida de los elementos obrantes en el expediente, los cuales no precisamente   conducen a lo determinado en la sentencia bajo revisión. Por un lado, esta Corte   ha estimado que el estrato de la residencia del actor per se no da cuenta   de si dispone o no de recursos económicos para asumir los costos de un   tratamiento médico,[105]  pues ello desconocería el componente cualitativo del mínimo vital y, como se   dijo con precedencia, el concepto de “carga soportable” desarrollado por esta   Corporación, el cual, a su vez, da cuenta de (i) la imposibilidad de aceptar   criterios específicos (de aplicación abstracta) desde los cuales se imponga la   valoración de la capacidad económica a través de un ejercicio simple de   subsunción; y en consecuencia de (ii) la importancia de considerar en cada caso   concreto las circunstancias que lo enmarcan. Por otro lado, no puede ser de   recibo el argumento según el cual el accionante cuenta con presupuesto para   asumir su traslado semanal a las citas médicas del tratamiento, por el simple   hecho de estar afiliado al régimen contributivo, máxime si se tiene en cuenta   que lo está pero en condición de beneficiario.[106]    

Adicionalmente, no puede perderse de vista que, tal como lo ha   dicho este Tribunal, el juez de tutela debe aplicar el principio pro persona en casos límite, y con base en ello tomar “la decisión que   mejor se compadece con la garantía de los derechos fundamentales en juego”.[107] Principio que cobra especial   relevancia en aquellos casos en que el juez no tiene certeza de si la capacidad   económica del usuario de salud es suficiente para cubrir el costo del insumo o   servicio médico requerido,[108] caso en el cual debe “adoptar las   decisiones que resulten más favorables para la eficacia de los derechos   humanos”.[109]    

(ii) Que de no efectuarse la   remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud   del usuario: en este caso no hay duda que la garantía del traslado efectivo   del accionante para la realización de las sesiones de hemodiálisis se torna   absolutamente indispensable, pues se trata del procedimiento clínico prescrito y   constitutivo como estructural dentro del tratamiento al que está sometido, en   razón del complejo estado de su enfermedad, sin el cual se pondría en un riesgo   inadmisible la vida misma del paciente. Aunado a ello, la Sala observa que de   manera particular el señor Arturo depende de un tercero acompañante para   remitirse al centro clínico de manera semanal, considerando su avanzada edad y   que los procedimientos de diálisis puede tener como efectos secundarios la   sensación de debilidad, mareos, inconsciencia, náuseas, calambres musculares,   entre otros,[110] algunos presentados sobre el   accionante, según lo indicó en la acción de tutela, todo lo cual exige actuar de   manera inmediata para impedir que estas condiciones consoliden una eventual   situación gravosa o irreversible.    

A partir de lo hasta aquí   dicho, se torna necesario concluir que la negativa tanto de la EPS como del juez   de instancia consolidan una abierta vulneración del derecho a la salud del señor   Arturo Ortiz González, puesto que la primera, respectivamente, se ha encargado   de consolidar la imposibilidad económica y física del actor para asumir   directamente su traslado como una barrera injustificada que impide el   agotamiento eficiente del tratamiento integral prescrito por el médico tratante,   y el segundo (el juez) de validar esta actitud absolutamente inconstitucional de   la entidad.    

Por lo anterior, esta Sala   decidirá revocar la sentencia de única instancia proferida por el Juzgado Cuarto   Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá, el 27 de abril de 2016,   para de esta forma conceder el amparo del derecho fundamental a la salud del   accionante y, en consecuencia, ordenar a la Nueva EPS que de manera inmediata   autorice la asignación del medio de transporte que resulte más efectivo y   obedezca a las necesidades particulares del actor, disponible para que él pueda   acudir a las sesiones de hemoanálisis, para lo cual necesitará trasladarse desde   su residencia hasta la Clínica Vascular Navarra de Bogotá y viceversa.    

8.4. Expediente T-5616724    

El señor Isidro Rada Aguiar   (agenciado) cuenta con 37 años de edad y presenta un diagnóstico de “retraso   mental severo y epilepsia”[111], a causa del cual el médico tratante   prescribió el 13 de marzo y 19 de abril de 2015 el medicamento “Clobazam Tab X   10 MG”,[112] desde el 13 de febrero de 2015 la   entrega de “Ensure Tarro # 4, 2 vasos por día”[113]  y desde el 16 de enero de 2015 el suministro de pañales desechables, “por su   avanzado retraso psicomotor e incontinencia de esfínteres”[114].   Sin embargo, la agente oficiosa manifiesta que la Nueva EPS, a la cual se   encuentra afiliado el paciente dentro del régimen subsidiado, se ha negado a   permitir el acceso tanto al medicamento como a los servicios complementarios   ordenados por el médico tratante, estos últimos por estar excluidos del POS.[115]    

Al respecto, el juez de   instancia señaló que dado que la acción de tutela fue promovida el 7 de enero de   2016 y las prescripciones médicas datan de inicios del año 2015, el juez   constitucional no puede descifrar si las mismas se corresponden o no con el   estado de salud del agenciado al momento de promover la solicitud de amparo,   razón por la cual negó la protección del derecho fundamental a la salud del   agenciado.    

No obstante, la Sala no   comparte la decisión adoptada por la autoridad judicial de única instancia,   puesto que, en primer lugar, al tratarse de un ciudadano en condiciones de   debilidad manifiesta, derivadas de su discapacidad mental calificada por el   médico tratante en un 80%,[116] el juez constitucional se encuentra en   el deber reforzado de resolver la tutela objeto de conocimiento en procura de   hacer efectivo el goce de los derechos fundamentales de que son titulares los   ciudadanos pertenecientes a este grupo poblacional.    

En desarrollo del mandato de   especial protección de las personas en condición de discapacidad mental, el   legislador incorporó en nuestro ordenamiento la Ley 1306 de 2009,[117] en cuyo artículo 11, inciso primero,   refirió que “[n]ingún sujeto con   discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir tratamiento   médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y rehabilitación   física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia, a efecto de que   puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental,   social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos   de la vida, de acuerdo con los lineamientos y programas científicos diseñados o   aprobados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación de   que trata la Ley 361 de 1997”.    

Aunado a ello, la   jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que la vulnerabilidad de las   personas que presentan discapacidad mental o déficit cognitivo exige ser   atendida bajo especial supremacía del principio constitucional de solidaridad,   pues ésta les dificulta o impide hacer un ejercicio pleno de sus derechos   fundamentales, como quiera que “su particular realidad dista de la de sus   congéneres y las barreras actitudinales imperantes en un entorno social que no   se adapta a sus necesidades y aspiraciones dificulta que puedan desenvolverse en   condiciones iguales a las de quienes disfrutan de aptitudes físicas naturales   suficientes para participar activamente en la sociedad y ejercer sus derechos   con mayor probabilidad de que sean respetados”.[118]    

En atención a lo anterior, el   juez de instancia no sólo se abstuvo de tener una aproximación al caso concreto   dirigida a atender de manera reforzada las condiciones de debilidad del   agenciado, sino que además desconoció las reglas jurisprudenciales que dan   cuenta de la evidente vulneración del derecho fundamental a la salud del señor   Isidro, por parte de Cafesalud EPS, por las razones que en adelante se exponen:    

En primer lugar, ante el   silencio de Cafesalud EPS respecto de la acción de tutela, es necesario dar   aplicación a la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto   2591 de 1991 y en consecuencia asumir como ciertos los hechos narrados por la   agente oficiosa en la acción de tutela.    

En segundo lugar, dado que   existen dos órdenes clínicas del medicamento “Clobazam Tab X 10 MG”, el cual no   ha sido suministrado por la EPS, es claro que al encontrarse en obligación de   permitir su acceso, en atención a los principios de continuidad e integralidad   del tratamiento médico y a los deberes constitucionales de promoción, protección   y recuperación de la salud de que trata el artículo 49 superior, así como las   obligaciones que enmarcan la prestación del servicio, relativas a la   oportunidad, eficacia y calidad. En consecuencia, este hecho consolida la   primera actuación vulneradora del derecho fundamental a la salud de Isidro Rada   Aguiar por parte de Cafesalud EPS.    

En tercer lugar, frente al   acceso a los pañales desechables y el suplemento alimenticio ordenados por el   profesional de la salud que sigue el tratamiento del agenciado, resulta   necesario observar si se cumplen los requisitos que por vía jurisprudencial se   han establecido para conceder la entrega de los mismos, como sigue:    

(i) Que la falta del   servicio médico vulnere o amenace los derechos a la integridad personal de quien   lo requiere: en el caso concreto se evidencia la superación de esta primera   exigencia, como quiera que el paciente es una persona que por la dimensión de su   enfermedad presenta una grave afectación en sus facultades físicas y mentales   que no sólo le impide valerse por sí mismo en sus actividades cotidianas, sino   que entorpece procesos biológicos como el control de esfínteres.[119]    

(ii) Que el servicio o   insumo ordenado no pueda ser sustituido por otro que se encuentre en el plan   obligatorio de salud: en este caso es claro que este requisito se cumple,   pues la Resolución No. 5592 de 2015,[120]  expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, no incluye dentro   del Plan de Beneficios el suministro de pañales o suplementos alimenticios, por   tanto no resultan sustituibles.    

(iii) Que  el   interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad   encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada   legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que   lo beneficie: en primer lugar, ante la ausencia de respuesta por parte de   Cafesalud EPS y por tanto del cumplimiento de la carga de desvirtuar la   incapacidad económica del paciente, se tiene que, en efecto, el agenciado y sus   familiares próximos no disponen de recursos que permitan el acceso a los insumos   a los que aquí se hace referencia, pues su subsistencia depende de su señora   madre, quien no sólo es una persona de avanzada edad (cuenta con 68 años[121]) sino que sus   ingresos mensuales corresponden a un subsidio entregado por la alcaldía de   Ibagué (Tolima) y que corresponde a una suma de $150.000. Asimismo, debe   asumirse en este caso que la única forma de acceder a estos servicios es   mediante la EPS a la cual se encuentra afiliado, pues su acceso al sistema de   salud depende únicamente de su vinculación con el régimen subsidiado y de ello   da cuenta que el tratamiento clínico sea objeto de seguimiento únicamente por   parte de médicos adscritos al mismo.    

(iv) Que el   servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada   de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo: en   efecto, se trata de insumos prescritos directamente por el médico tratante   adscrito a la IPS (Hospital San Francisco de Ibagué) que suministra la atención   en virtud del vínculo existente entre el paciente y  Cafesalud EPS.[122]    

En cuarto y último lugar, la   Sala estima que no es posible admitir el argumento del juez de instancia, según   el cual no existen elementos para determinar si las órdenes médicas fechadas   entre el 14 de enero y el 19 de abril de 2015   corresponden a la atención del estado de salud que presenta el agenciado al   momento de la presentación de la solicitud de amparo (el 7 de enero de 2016).   Las razones para descartar este presupuesto es que, por un lado, debe   considerarse que la enfermedad del actor es estructural, en tato se trata de un   retraso mental que le significa el dictamen de una discapacidad correspondiente   al 80%, la cual, como es apenas evidente, no puede asumirse como superable en el   lapso de 8 meses que transcurrieron entre la última prescripción y la   interposición del recurso de amparo; y por otro lado, porque el hecho de haber   promovido la acción de tutela hace notorio el hecho de que el paciente   requiere el acceso a los medicamentos y servicios objeto de autorización,   cuya necesidad  se encuentra demostrada con las órdenes expedidas por el galeno.    

Con base en lo anterior, se revocará la sentencia de instancia   proferida el 8 de febrero de 2016, por parte del Juzgado Quinto de Ejecución de   Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Tolima, para de esta forma conceder el   amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de Isidro   Rada Aguiar, y en consecuencia ordenar a Cafesalud EPS suministrar de manera   inmediata el medicamento “Clobazam Tab X 10 MG”, así como los pañales   y el suplemento alimenticio “Ensure”, en los términos y condiciones establecidas   en las respectivas prescripciones médicas.    

8.5. Expediente T-5620599    

La señora Diana Marcela Obando Valencia promueve la acción de tutela   con el fin de que se ampare el derecho fundamental a la salud de su hijo recién   nacido,[123]  quien presenta un diagnóstico de “Síndrome de Down”,[124] a causa del   cual debe agotar un tratamiento clínico que comprende sesiones de terapias   físicas, ocupacionales y de lenguaje, a las que, según relata la accionante, no   ha podido asistir en su totalidad porque no cuenta con recursos para cancelar   los copagos que Coomeva EPS le exige en cada visita médica. Asimismo, indicó que   su situación económica impide asumir el costo de servicios complementarios como   pañales desechables, crema antiescaras, paños húmedos y suplementos   alimenticios, por lo que solicita: (i) se le exonere del pago de las sumas de   dinero exigidas cada vez que acude al centro clínico en el que se le adelanta el   tratamiento médico a su hijo, con el fin de que se permita el acceso efectivo a   los servicios que requiere el menor; y (ii) se autorice el suministro de pañales   desechables, pañitos húmedos y suplementos alimenticios que requiere el menor,   con ocasión de sus padecimientos.    

En relación con la primera solicitud, relativa a la exclusión de la   cancelación de sumas moderadoras o copagos, debe recordarse que, como se indicó   con precedencia, esta Corte ha establecido que son titulares de la exoneración   de este pago, entre otros, (i) los menores a 1 año de edad y (ii) los pacientes   que ante la urgencia del procedimiento médico y su condición económica no puedan   asumir el costo de cada visita clínica.    

En el caso concreto, se tiene que el paciente en efecto es menor de 1   año de edad, por lo que se consolida la primera razón para acceder a la   exoneración de los pagos moderadores exigidos por Coomeva EPS; sin embargo, esta   Sala encuentra que las condiciones que presenta el usuario dan lugar a que la   medida no se mantenga condicionada únicamente por su edad, sino porque   verdaderamente su contexto familiar atraviesa una situación económica que le   impide asumir estos gastos, como quiera que (i) la accionante debe encargarse   del cuidado permanente de Emmanuel, pues el niño “no sostiene por sí mismo su   dorso y su cuello”; de ahí que (ii) la única fuente de ingresos del hogar está   en cabeza de su esposo y padre del menor, quien, a su vez, mensualmente devenga   un salario mínimo con el que debe asumir la manutención de su núcleo familiar,   al que, además, pertenece otro hijo de siete años de edad. Todo lo cual no fue   objeto de desacreditación por parte de la accionada.    

Ahora bien, en relación con el suministro de pañales desechables,   pañitos húmedos y crema antipañalitis, esta Sala encuentra pertinente acceder a   su suministro, porque el caso concreto presenta ciertas particulares que   evidencian la necesidad de los mismos: en primer lugar, se trata de un recién   nacido que por tal merece una atención especial de las entidades adscritas al   sistema de salud, lo cual se refuerza por la condición clínica que él presenta,   correspondiente al padecimiento de “Síndrome de Down”, lo que lo hace un sujeto   en condición de discapacidad cognitiva y por tanto de atención prioritaria por   parte del Estado. En ese sentido, el acceso a los insumos bajo mención se   justifica en tanto (i) su edad, aunada a la complejidad de su diagnóstico,   denotan la relación de dependencia entre acceso a estos servicios y el   mantenimiento de la integridad física; y (ii) la situación económica que   atraviesa su grupo familiar demuestra la imposibilidad del auto-suministro.    

Por lo anterior, en este caso se observa la irrelevancia de contar   con una prescripción médica frente a la entrega de pañales, paños y crema   antiescaras, pues el componente de la necesidad se encuentra acreditado   por las particularidades del paciente. Sin embargo, no ocurre así con el   suplemento alimenticio solicitado por la accionante, ya que ante la   manifestación de la EPS en la contestación dada a la acción de tutela —según la   cual “la orden médica de la consulta por neonatología del 15/02/2016 en su   plan médico ordena lactancia materna exclusiva”—,[125] no existe   certeza científica y por tanto hay duda sobre la necesidad del insumo, lo   que conduce la imposibilidad de autorizar su suministro. No obstante, se   advierte que será responsabilidad de la EPS, a través del médico tratante,   determinar si debe permitirse el acceso al suplemento alimenticio “Ensure”, caso   en el cual será garantizado por dicha entidad de manera inmediata.    

En cuanto a la solicitud de la garantía de transporte para el   paciente y su acompañante, se encuentra necesario hacer a continuación una   valoración de los requisitos jurisprudenciales ya descritos en esta sentencia:    

(i) Que ni el paciente ni sus familiares cercanos tengan los   recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado: para la valoración de este primer requisito es   necesario considerar las condiciones que dan cuenta de las dificultades   económicas que presenta el paciente, como quiera que todo su núcleo familiar   depende del salario mínimo mensual que percibe su padre, tal como fue explicado   con anterioridad. En ese sentido, es clara la imposibilidad familiar de asumir   los costos del transporte especial para que el paciente se remita a las jornadas   de terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje, propias de su tratamiento   integral.     

(ii) Que de no efectuarse la   remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud   del usuario: en este caso no hay duda de que la garantía del traslado   efectivo del accionante para la realización de las sesiones de terapia física,   ocupacional y de lenguaje se relacionan con la garantía de su integridad física,   pues hacen parte del tratamiento de su diagnóstico. Adicionalmente, su   dependencia de un tercero para movilizarse es apenas evidente por el hecho de   ser un recién nacido.    

Con base en lo dicho, esta Sala confirmará parcialmente la sentencia   proferida en única instancia por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Ejecución   de Sentencias de Cali, el 14 de marzo de 2016, en consecuencia revocará el   numeral tercero de la parte resolutiva, en el sentido de: (i) ordenar a Coomeva   EPS el suministro inmediato de los pañales desechables, pañitos húmedos y crema   antiescaras requeridos por el niño Emmanuel Aguirre Obando, cuya cantidad y   talla serán determinados por el médico tratante en un lapso máximo de tres días,   a través de las gestiones de la EPS accionada; (ii) ordenar a Coomeva EPS   disponer de un medio de transporte en favor del paciente, para que éste se   movilice desde su residencia hasta el centro médico respectivo y viceversa, con   el fin de que pueda acudir a las sesiones de terapia física, ocupacional y de   lenguaje que sean prescritas por el galeno tratante; (iii) abstenerse de emitir   un pronunciamiento sobre el servicio de enfermería mencionado por parte de la   autoridad judicial de única instancia, como quiera que el mismo nunca fue   solicitado por la accionante. Adicionalmente, negará el suministro del   suplemento alimenticio pedido por la actora, pero ordenará a la EPS valorar   científicamente, a través del profesional de la salud tratante y en un término   máximo de cinco días, si éste es necesario para garantizar la integridad del   menor, caso en el cual deberá ser suministrado de manera inmediata en los   términos y condiciones que sean conceptuados por el galeno.       

8.6. Expediente T-5621223    

La señora Luz Marina Lozano Molina cuenta con 85 años de edad y   presenta un diagnóstico de “esquizofrenia paranoide” y “lateropulsión   izquierda”.[126]  Ante tal panorama, la agente oficiosa solicita conceder el amparo del derecho a   la salud de la paciente, como quiera que la Nueva EPS, a la cual se encuentra   afiliada, se ha negado a acceder a la entrega de pañales, el suministro de   suplemento alimenticio y la exoneración del pago de cuotas moderadoras, todo lo   cual, desde su perspectiva, no puede ser asumido por el grupo familiar de la   usuaria, debido a que no cuenta con recursos económicos suficientes.    

Al respecto, resulta necesario hacer una valoración de los requisitos   jurisprudenciales descritos en los acápites considerativos expuestos con   precedencia en esta providencia, con el fin de determinar si, en efecto, la   agenciada es titular de los mismos y por tanto existe una vulneración de su   derecho fundamental a la salud.    

Frente al suministro de pañales desechables, esta Sala encuentra que   en efecto la EPS se encuentra en la obligación de suministrar este insumo, en   tanto (i) la agenciada es una persona titular de especial protección   constitucional, por presentar una vulnerabilidad evidenciada no sólo en su   elevada edad (86 años), sino en el complejo estado de salud, relacionado con   graves problemas neurológicos, que llevaron a los galenos a establecer el   diagnóstico de, entre otras, la enfermedad de “esquizofrenia”.[127] (ii) En atención a este   cuadro clínico, el galeno tratante, tras concluir bajo su criterio científico la   necesidad del insumo, prescribió la entrega de “3 pañales desechables diarios   para adulto talla M # 540”, pues la paciente presenta incontinencia urinaria y   fecal;[128]  y (iii) la agenciada no   cuenta con capacidad económica para asumir los costos de estos insumos, lo cual   se evidencia no sólo en que la Nueva EPS omitió su deber de desvirtuar lo dicho   por la actora, en cumplimiento de la carga probatoria que le ha sido asignada,   sino también en aplicación del principio pro persona, aplicable en   aquellos casos en los que no se cuenta con absoluta certeza de si los ingresos   del paciente o de su grupo familiar le permiten cubrir el costo de los servicios   requeridos.    

 Ahora bien, respecto de la   solicitud de entrega de suplemento alimenticio “Ensure”, el juez constitucional   no cuenta certeza de si la paciente requiere (con base en su cuadro clínico) el   consumo de este insumo o si, por el contrario, el mismo le resultaría   perjudicial, lo cual conduce a la inexistencia de elementos que permitan a   conducir a que en este caso el no acceso al suplemento dietario quebrantaría la   integridad física de la agenciada.    

Ahora bien, en relación con la   exoneración de copagos o cuotas moderadoras, la Sala observa que la misma se   torna procedente, como quiera que (i) la agenciada es un sujeto de especial   protección constitucional, en tanto se trata de una persona perteneciente al   grupo poblacional de la tercera edad; (ii) presenta una grave enfermedad mental   que, por supuesto, requiere del adelantamiento de un tratamiento clínico   oportuno, de calidad y eficaz; y (iii) por las mismas razones esgrimidas cuando   se abordó el estudio de la entrega de pañales desechables, es posible establecer   que la agenciada no cuenta con recursos económicos suficientes que le permita   asumir la cancelación de los copagos o cuotas moderadoras exigidas por la EPS,   lo cual de manera alguna puede constituir una barrera de acceso para los   controles clínicos y, en general, los procedimientos médicos que requiera.    

Sobre la solicitud de   transporte, se torna indispensable agotar el estudio de las condiciones   jurisprudenciales determinadas para acceder a tal servicio:    

(i) Que ni el paciente ni sus familiares cercanos tengan   los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado: en el   presente caso se tiene acreditado que la paciente no cuenta con los recursos   para asumir este tipo de gastos, por las razones que fueron esgrimidas al   estudiar la solicitud de exclusión de copagos y cuotas moderadoras.      

Con base en las anteriores   consideraciones, se decidirá revocar la sentencia proferida en única instancia   por el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo (Tolima), el 16 de marzo de   2016, para de esta forma conceder el amparo de los derechos fundamentales a la   salud y a la dignidad humana de la señora Luz Amparo Molina de Lozano. Como   consecuencia, se dispondrá ordenar a la Nueva EPS que: (i) de manera inmediata   disponga el suministro de los pañales desechables requeridos por la agenciada,   en los términos y condiciones dispuestos en la prescripción médica; (ii) en un   plazo de cinco días realice, a través del médico tratante, una valoración que   permita establecer si la agenciada requiere el suministro del suplemento   alimenticio “Ensure”, el cual, en caso de que así lo avale el galeno, deberá ser   entregado inmediatamente y de conformidad con el concepto médico que sea   expedido; (iii) exonere a la agenciada del pago de copagos o cuotas moderadoras;   (iv) autorice y cubra los gastos de transporte de la señora Luz Amparo y de un   acompañante, para que se movilice desde su lugar de residencia a la institución   en la que se le deba atender médicamente y viceversa, en los eventos en los que   el médico tratante disponga que es necesario remitir a la paciente a un centro   hospitalario ubicado fuera del municipio del Guamo, Tolima.    

9. Conclusiones    

Siempre que un paciente que se   encuentra en condición de vulnerabilidad, de la cual se derive su titularidad de   especial protección constitucional (ya sea porque, por ejemplo, se trata de un   menor de edad, es una persona en condición de discapacidad o pertenece al grupo   poblacional de la tercera edad),  formule una solicitud de protección de su   derecho fundamental a la salud, en los contextos de acceso a medicamentos   prescritos por el galeno tratante, entrega de servicios o insumos excluidos del   POS, suministro del servicio de transporte para que el usuario y un acompañante   acuda a las citas médicas en las que se adelanta su tratamiento, o exoneración   del pago de copagos, cuotas moderadoras o de recuperación, deben atenderse las   siguientes reglas jurisprudenciales:    

(i)   Frente a la valoración de la idoneidad del recurso de amparo: si bien se   reconoce en el mecanismo dispuesto por la Superintendencia de Salud un   instrumento principal y prevalente, de conformidad con lo dispuesto en la   sentencia C-119 de 2008,[129]  actualmente no puede asumirse el agotamiento de este medio jurisdiccional como   uno idóneo del que dependa el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la   tutela, hasta tanto no se encuentre plenamente regulado por parte del legislador   y en consecuencia se acate el exhorto realizado al Congreso de la República por   la Sala Quinta de Revisión, en la sentencia T-603 de 2015,[130] pues debe tenerse en   cuenta que la garantía del goce efectivo de los derechos fundamentales no puede   estar sometida a la incertidumbre e indeterminación de los términos procesales   en que se encuentren los mecanismos incorporados en el ordenamiento para,   prima facie, exigir su protección.    

(ii)    Especial atención de los pacientes que son titulares de especial protección   constitucional: si bien el principio de solidaridad impone el mandato según   el cual los parientes tienen el deber de ayudar a   familiares que se encuentran en situación de debilidad manifiesta debido a su   edad o enfermedad, lo cierto es que tanto las EPS como el juez   constitucional y, en general, las autoridades del Estado, se encuentran en el   deber de prestar  atención reforzada a las personas cuyas condiciones físicas o mentales   las sumerja en una condición de vulnerabilidad y las haga titulares de especial   protección constitucional, en tanto la aplicación del mandato constitucional de   solidaridad y los principios del derecho a la salud relativos a la continuidad e   integralidad, así como el cumplimiento de los deberes de promoción, protección y   recuperación (artículo 49 superior), se hace considerablemente mucho más   estricta que respecto de las personas que pueden desempeñarse con normalidad en   la cotidianidad.      

(iii)   Ante la solicitud de autorización de insumos, medicamentos y servicios excluidos   del POS: de conformidad con lo desarrollado por esta Corporación, en   especial a partir de la sentencia T-760 de 2008,[131] se vulnera el derecho a   la salud de un paciente al que se le niega el suministro de elementos no   incluidos en el plan de beneficios, pese a cumplir con las siguientes   condiciones:    

a.      Que la falta del servicio quebrante o ponga en riesgo los   derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere.    

b.      Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se   encuentre incluido en el plan obligatorio.    

c.       Que el interesado no pueda costear directamente el insumo o servicio, así   como tampoco asumir las sumas que la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda   acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie. En este evento no   sólo hay que considerar las pruebas con que cuente el usuario, sino también que   (i) la EPS cumpla con la carga probatoria de desacreditar lo manifestado por el   mismo, y (ii) ante la duda, se dé aplicación al principio pro persona, en   virtud del cual se daría preeminencia a lo dicho por el paciente.    

d.      Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la   entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está   solicitándolo. Sin perder de vista que si   bien el concepto médico es el principal criterio, existen casos cuyas   particularidades dan cuenta de la necesidad del servicio requerido.    

(iv) Frente a la exoneración de   copagos, cuotas moderadoras y de recuperación: no sólo deben tenerse en cuenta   las excepciones legales incorporadas en nuestro ordenamiento respecto de los   casos en los que se podría permitir este beneficio, sino que, de conformidad con   lo señalado por esta Corte,[132] también   debe accederse a la solicitud cuando: a) la persona que necesita con urgencia un   servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de la   cuota moderadora, caso en el cual la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste,   asumiendo el 100% del valor, o (ii) la persona requiere un servicio médico y   tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la   erogación correspondiente antes de que éste sea prestado, ante lo que la entidad   encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar   oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago   pueda convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del   servicio.    

(v) Sobre el acceso al servicio de cuidador   domiciliario y transporte tanto para el paciente como para su acompañante:    

En el primer evento, deben atenderse las subreglas   recogidas en la sentencia T-154 de 2014,[133] así:    

“(i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el   sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se   ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y   emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que   sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona   proporcionar tal cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento   o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona   dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el   cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud   del cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se   encuentre afiliada la persona en situación de dependencia”.    

Sobre el segundo evento, deben atenderse los criterios   sintetizados en la precitada sentencia así:    

“(i) que ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen   los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de   no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el   estado de salud del usuario. Además, si se comprueba que el paciente es   totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de atención permanente para   garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores   cotidianas, esta obligación también   comprenderá la financiación del traslado de un acompañante”.    

III. DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,    

RESUELVE    

Primero.-  En relación con el expediente   T-5605124,  CONFIRMAR la sentencia de única instancia proferida por   el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Girón (Santander), el quince (15) de   marzo de dos mil dieciséis (2016).    

Segundo.- En relación con el expediente   T-5605211,  REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de   Cumbitara (Nariño), el cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis (2016), y en su   lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la   dignidad humana de la señora Teresa de Jesús Viuda de Rodríguez.    

Tercero.- En   consecuencia, ORDENAR a Asmet Salud EPS que, en   el término máximo de dos (2) días contados a partir del día siguiente a la   notificación de esta sentencia, disponga la entrega de los pañales desechables   prescritos por el médico tratante y en las condiciones por él determinadas.     

Cuarto.-  En relación con el expediente T-5613742, REVOCAR la sentencia de única instancia   proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de   Bogotá, el veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016), y en su lugar   CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la salud del señor Arturo Ortiz   González.    

Quinto.- En consecuencia, ORDENAR  a la Nueva EPS que autorice y asuma la asignación de del medio de transporte que   resulte más efectivo y obedezca a las necesidades particulares del actor, en el   que se le movilice entre su residencia y el centro hospitalario respectivo (y   viceversa), cada vez que requiera acudir a las sesiones de hemodiálisis.    

Sexto.- En relación con el expediente   T-5616724,  REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad   del Distrito judicial de Ibagué (Tolima), el ocho (8) de febrero de dos mil   dieciséis (2016), y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos   fundamentales a la salud y dignidad humana de Isidro Rada Aguiar.    

Octavo.- En relación con el expediente   T-5620599,  CONFIRMAR los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la   sentencia proferida en única instancia por el Juzgado   Noveno Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali (Valle del Cauca), el   dos (2) de marzo de dos mil dieciséis (2016); y REVOCAR el numeral   tercero resolutivo de dicho fallo, para en su lugar ADICIONAR las   siguientes determinaciones:    

(i) ORDENAR a Coomeva EPS el suministro inmediato de los pañales desechables,   pañitos húmedos y crema antiescaras requeridos por el niño Emmanuel Aguirre   Obando, cuya cantidad y talla serán determinados por el médico tratante —a   través de las gestiones de la EPS accionada— en un lapso máximo de tres (3)   días, contados a partir del día siguiente a la notificación de esta sentencia.      

(ii) ORDENAR a Coomeva EPS que   autorice y asuma   la asignación de un medio de transporte en favor del   paciente, para que éste se movilice (desde su residencia hasta el centro médico   respectivo y viceversa) cada vez que requiera acudir a las sesiones de terapia   física, ocupacional y de lenguaje prescritas por el galeno tratante.    

(iii) ABSTENERSE de emitir un   pronunciamiento sobre el servicio de enfermería mencionado por parte de la   autoridad judicial de única instancia, como quiera que el mismo nunca fue   solicitado por la accionante.    

(iv) NEGAR la entrega del suplemento alimenticio solicitado por la actora. No   obstante, ORDENAR a la EPS valorar científicamente, a través del   profesional de la salud tratante y en un término máximo de cinco (5) días, si   este insumo es necesario para garantizar la integridad del menor, caso en el   cual deberá ser suministrado de manera inmediata en los términos y condiciones   que sean conceptuados por el galeno.      

Noveno.- En relación con el expediente   T-5621223,  REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo (Tolima), el   dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016), y en su lugar CONCEDER  el amparo de los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana de la   señora Amparo Molina de Lozano.    

Décimo.- En consecuencia, ORDENAR   a la Nueva EPS que:    

(i) En el término máximo de dos   (2) días, contados a partir del día siguiente a la notificación de esta   providencia, suministre los pañales desechables requeridos por la agenciada, en   los términos y condiciones dispuestos en la prescripción médica respectiva.      

(ii) En el término máximo de cinco   (5) días, contados a partir del día siguiente a la notificación de esta   providencia, realice a través del médico tratante una valoración que permita   establecer si la agenciada requiere el suministro del suplemento alimenticio   “Ensure”, el cual, en caso de que así lo avale el galeno, deberá ser entregado   inmediatamente y de conformidad con el concepto clínico que sea expedido.      

(iii) De manera inmediata autorice   la exoneración de copagos o cuotas moderadoras, en favor de la señora Amparo   Molina de Lozano.       

Décimo primero.- LÍBRESE   por la Secretaría General de esta Corporación la comunicación prevista en el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Comuníquese y cúmplase.    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MONCALEANO    

Secretaria General    

[1] Así   ha sido acredito con la copia del Registro Civil de Nacimiento obrante en el   folio 86 del cuaderno principal. (En adelante, siempre que se haga alusión a un   folio deberá entenderse que corresponde al cuaderno principal, a menos que se   diga otra cosa).    

[2] Folio   21.    

[3]   Folios 32 a 25.    

[4]   Folios 21 y 22.    

[5] Folio   80.    

[6] Folios 81 a 85.                                

[7] La accionante nació el 7 de enero de 1923, según copia   del documento de identidad obrante en el folio 8.    

[8] Folio   5.    

[9] Folios 5 y 6.    

[10] Folio   2.    

[11] Folio 11.    

[12] “Por   la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y   Garantía – FOSYGA y se dictan otras disposiciones”.    

[13] “Por   la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la   Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en   Salud – SGSSS y se dictan otras disposiciones”.    

[14] M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[15] Folio   64.    

[16] Folio 21.    

[17] Folios 6 y 7.    

[18] Folio 32.    

[20] Folios 11 a 24.    

[21] Folio 30.    

[22] Folios 9 a 11.    

[23] Dicha   vinculación fue adelantada por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Ejecución de   Sentencias de Cali, en su calidad de autoridad judicial de única instancia,   mediante auto del 2 de marzo de 2016.    

[24] Folio   99.    

[25] Folio 8.    

[26] Folio 4.    

[27] Folio   38 del cuaderno de revisión y pruebas.    

[28] Folio   39 del cuaderno de revisión y pruebas.    

[29] Folio   40 del cuaderno de revisión y pruebas.    

[30] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela   consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.    

[31] “Por   el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la   Constitución Política”. Artículo 10: “La acción de tutela podrá ser ejercida,   en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de   sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de   representante. Los poderes se presumirán auténticos. ||   También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no   esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia   ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. || También podrán ejercerla el   Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.    

[32] El   artículo 306 del Código Civil se refiere a la representación legal de los   menores de edad, en el que establece que ésta corresponde a “cualquiera de sus   padres”.    

[33]   Frente a esta categorización resulta importante remitirse a las sentencias T-608   de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-713 de 2011, T-926 de 2011, T-119   de 2012, T-963 de 2012, T-019 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T- 420 de   2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-626 de 2013, M.P. Alberto Rojas   Ríos; T-543 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-051 de 2015, T-370   de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-131 de 2015, M.P. Martha Victoria   Sáchica Méndez; T-096 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; entre otras.    

[34] Ver.   Sentencia SU-055 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa (unánime).    

[35] “En la sentencia T-439 de 2007 (MP   Clara Inés Vargas Hernández), la Corte consideró que un padre estaba legitimado   para actuar a nombre de su hijo, por ser éste menor de edad”.    

[36] “En la sentencia T-095 de 2005 (MP   Clara Inés Vargas Hernández), la Corte estimó que una mujer estaba legitimada   para agenciar los derechos de su madre con 69 años de edad, que requería un   tratamiento urgente, por ser ésta de la tercera edad y, además, tener   padecimientos de salud”.    

[37] “En la Sentencia T-786 de 2003 (MP   Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte consideró que una persona estaba   legitimada para agenciar derechos de otras personas que fueron beneficiarias de   una medida cautelar decretada por la Comisión Interamericana de Derechos   Humanos, por tener en riesgo serio su vida y su integridad personal”.    

[38] “En la sentencia T-443   de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), la Corte consideró que una persona   estaba legitimada para interponer acción de tutela a nombre de su cónyuge, por   sufrir esta última cáncer en estado terminal. Asimismo, en la sentencia T-223 de   2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández), la Corte consideró que una persona estaba   legitimada para agenciar los derechos de su hermana, en vista de que padecía   diabetes, insuficiencia renal y trombosis”.    

[39] “En la sentencia T-113 de 2009 (MP   Clara Elena Reales Gutiérrez), la Corte consideró que una mujer perteneciente a   las comunidades indígenas estaba legitimada para agenciar los derechos de su   hijo mayor de edad, por pertenecer éste a una minoría étnica y cultural,   especialmente protegida. La Corte dijo que ‘[l]a jurisprudencia   constitucional ha reconocido especialmente la posibilidad de que los derechos   fundamentales de las personas indígenas o las comunidades indígenas sean   defendidos por terceros, sin relación de familiaridad alguna, cuando las   situaciones y los casos así lo demanden’.”    

[40] Ver.   Sentencia T-096 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[41]   Artículo 86 constitucional: “Toda   persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y   lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien   actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales   fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la   acción o la omisión de cualquier autoridad pública. || La protección consistirá   en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se   abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá   impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte   Constitucional para su eventual revisión. || Esta acción solo procederá cuando   el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se   utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. || En   ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y   su resolución. || La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela   procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o   cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de   quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”    

[42] De   manera reiterada y de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del   Decreto 2591 (“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el   artículo 86 de la Constitución Política”), la Corte ha desarrollado la   procedencia de la acción de tutela contra particulares en los siguientes casos:  (i) cuando está a cargo de la prestación de un servicio   público, (ii) cuando su conducta afecta grave y   directamente el interés colectivo o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle   en estado de subordinación o indefensión. Ver, por ejemplo, las sentencias T-389   de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-129 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao   Pérez; T-117 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-419 de 2013, M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva; T-634 de 2013 y T-276 de 2014, M.P. María Victoria   Calle Correa.    

[43] Para verificar el cumplimiento del principio de   inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo transcurrido entre la supuesta   violación o amenaza y la interposición de la tutela es razonable. De no serlo,   debe analizar si existe una razón válida que justifique la inactividad del   accionante, pues se tornaría inconstitucional pretender darle un término de   caducidad a la acción, o rechazarla únicamente con fundamento en el paso del   tiempo. De tal modo que, si bien el término para interponer la acción de tutela   no puede establecerse de antemano, el juez está en la obligación de verificar   cuándo no se ha interpuesto de manera razonable para evitar que se convierta en   un factor de inseguridad que lesione los derechos fundamentales de terceros o   que desnaturalice la acción. A este respecto, la Corte Constitucional ha puesto   de presente la existencia de dos (2) factores excepcionales que justifican el   transcurso de un lapso prolongado entre el momento de la vulneración del derecho   y la fecha de interposición de la tutela. Estos son (i) que se demuestre que la   vulneración es permanente en el tiempo, en el entendido de que si bien el hecho   que la originó no es reciente, la situación desfavorable del actor derivada del   irrespeto a sus derechos continúa y es actual; y (ii) que la especial situación   del actor convierta en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de   ejercer los medios ordinarios de defensa judicial. Sobre la caducidad de la   acción de tutela, se puede ver la Sentencia C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio   Hernández) en la que la Sala Plena declaró la inexequibilidad de los artículos   11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, los cuales regulaban la caducidad de la tutela   cuando era interpuesta contra providencias judiciales. Asimismo, se puede ver la   Sentencia T-288 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), donde se pusieron   de presente los deberes del juez de tutela en relación con el principio de   inmediatez a la luz de unas presuntas vías de hecho en las que supuestamente   habían incurrido dos (2) autoridades judiciales en el marco de un proceso   ejecutivo hipotecario. Sobre el requisito de inmediatez, en general, se pueden   consultar las Sentencias T-1110 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto),   T-158 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-662 de 2010 (M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio), T- 429 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),   T-998 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), SU-158 de 2013 (M.P. María   Victoria Calle Correa) y T-521 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo), entre   muchas otras. Allí la Sala Plena y las diferentes Salas de Revisión hicieron   alusión a estas situaciones excepcionales al abordar la procedibilidad de   acciones de tutela mediante las cuales se pretendía obtener acceso a una defensa   técnica, a un recalculo del monto base de la pensión, a la indemnización por   daños y perjuicios, a la sustitución pensional, a la pensión de sobrevivientes y   a la pensión de invalidez.    

[44] Ver Sentencias T-719 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa), T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-015 de 2006 (M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa), T-515A de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-700   de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1088 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar   Gil), T-953 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1042 de 2010 (M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo), T-167 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-352 de   2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-225 de 2012 (M.P. Humberto Sierra Porto),   T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-269 de 2013 (M.P. María   Victoria Calle Correa), entre otras.    

[45] En sentencia T-1068 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se   dijo: “(…) para   demostrar el perjuicio irremediable, al menos se deben señalar los hechos   concretos que permitan deducir que ocurre dicho perjuicio el juez no se los   puede imaginar, por supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al   menos alguna indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en   verdad se halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su   familia”. Posteriormente, en sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny   Yepes, se señaló: “(…) tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio   irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble   perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en consideración las   características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten   en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las   particularidades de la persona individualmente considerada (…). De cualquier   manera, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por el simple   hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial”. De igual forma,   sobre la flexibilidad en la valoración del perjuicio pueden observarse las   sentencias T-719 de 2003,   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-456 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería;   T-167 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-352 de 2011, M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva; T-796 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio; T-269 de 2013 y   T-276 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[46] Estas reglas de aplicación fueron desarrolladas en la   sentencia T-225 de 1993,  M.P. Vladimiro Naranjo   Mesa, la cuales se han convertido en un criterio jurisprudencial consolidado en   esta Corporación.    

[47] Ver.   Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración No.   4.4.    

[48] M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[49] “Por   la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad   Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.    

[50] “Por   medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad en Salud y se dictan   otras disposiciones”.    

[51] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[52] M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra (unánime).    

[53] M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[54] M.P.   Jorge Iván Palacio. Así también lo ha sostenido el magistrado Jorge Iván Palacio   en su salvamento de voto a las sentencia T-603 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.     

[55] “Por   medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de   Salud”.    

[56] M.P.   Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[57] Esta   tesis fue adoptada en desarrollo de lo dicho en la sentencia T-316A de 2013,   M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y ha sido reiterada por, entre otras, las   sentencias T-683 de 2013, T-728 de 2014, T-859 de 2014, T-121 de 2015, T-226 de   2015, T-644 de 2015, T-116 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-678 de   2014, M.P. Jorge Iván Palacio; T-799 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo; y T-171 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.     

[58] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[60] Ver   sentencia C-227 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[61] Sentencia T-569 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[62] El   niño Luis Felipe Contreras González cuenta con 5 años de edad, tal como se   encuentra acreditado con la copia del Registro Civil de Nacimiento disponible en   el folio 86.    

[63] En el   folio 8 obra copia de la cédula de ciudadanía de la señora Teresa de Jesús   (agenciada).    

[64] Folio   32.    

[65] Folio 21.    

[66] Folio 30    

[67] Folio   8.    

[68] Ver   folios 38 y 39.    

[69]   Artículo 49: “La atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios   públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los   servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. || Corresponde al   Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a   los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad.   También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por   entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Asimismo, establecer las   competencias de la nación, las entidades territoriales y los particulares y   determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la   ley. || Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por   niveles de atención y con participación de la comunidad. || La ley señalará los   términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será   gratuita y obligatoria. || Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado   integral de su salud y de su comunidad. || El porte y el consumo de sustancias   estupefacientes o sicotrópicas están prohibidos, salvo prescripción médica. Con   fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos   administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las   personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y   tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. || Asimismo, el   Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia   para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir   comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y,   por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas   de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en   favor de la recuperación de los adictos.”    

[70]   Inciso 2 del artículo 4: “Este   servicio público es esencial en lo relacionado con el sistema general de   seguridad social en salud”.    

[71] “Por   la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras   disposiciones”.    

[72] “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental   a la salud y se dictan otras disposiciones”.    

[73] De   manera general, es posible identificar la regulación de la prestación del   servicio  de salud en el Libro Segundo de la Ley 100 de 1993, así como de sus principios   rectores en el artículo 153 del mismo cuerpo normativo, correspondientes a la   universalidad, solidaridad, igualdad, calidad, eficiencia, participación social,   progresividad, libre escogencia, sostenibilidad, transparencia,   descentralización administrativa, complementariedad y concurrencia,   corresponsabilidad, irrenunciabilidad, intersectorialidad, prevención y   continuidad.    

[74] M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, acápite No. 4.4.3.2.2.    

[75]   Sentencia T-200 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[76] M.P.   Eduardo Montealegre Lynett.    

[77] Ver   sentencia T-525 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[78]   Sentencia T-056 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica.    

[79]   Sentencia T-664 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[80] Sentencia T-619 de 2014, M.P.: Martha   Victoria Sáchica Méndez    

[81] Sentencia T-228 de 2013, M.P.: Nilson   Pinilla Pinilla    

[82] “Se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha   desarrollado el principio de integridad de la garantía del derecho a la salud.   Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la   atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las necesidades de las   personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de orden preventivo,   educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para   nombrar sólo algunos aspectos. La otra perspectiva, se encamina a destacar la   necesidad de proteger el derecho constitucional a la salud de manera tal que   todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de   salud, sean garantizadas de modo efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones   orientadas a asegurar que la protección sea integral en relación con todo   aquello que sea necesario para conjurar la situación de enfermedad particular de   un(a) paciente”. Sentencia T-516 de 2008, M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[83] Según el artículo 6 de   la Ley 1751 de 2015, una de características del derecho fundamental a la salud   es la continuidad, la cual consiste en que “las personas tienen derecho a   recibir los servicios de salud de manera continua” y a la vez implica que cuando   “la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido   por razones administrativas o económicas”.    

[84] Ver   sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, acápite No. 4.4.5.    

[86] “Artículo 6º. Servicios sujetos al cobro de cuotas   moderadoras. Se aplicarán cuotas moderadoras a los siguientes servicios, en las   frecuencias que autónomamente definan las EPS: 1. Consulta externa médica,   odontológica, paramédica y de medicina alternativa aceptada. 2. Consulta externa   por médico especialista. 3. Fórmula de medicamentos para tratamientos   ambulatorios. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden   expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems   incluidos. El formato para dicha fórmula deberá incluir como mínimo tres   casillas. 4. Exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma   ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante.   La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una   misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. El   formato para dicha orden deberá incluir como mínimo cuatro casillas. 5. Exámenes   de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no   requieran autorización adicional a la del médico tratante. La cuota moderadora   se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta,   independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha   orden deberá incluir como mínimo tres casillas. 6. Atención en el servicio de   urgencias única y exclusivamente cuando la utilización de estos servicios no   obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que   comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protección   inmediata con servicios de salud. Parágrafo 1º. En ningún caso podrá exigirse el   pago anticipado de la cuota moderadora como condición para la atención en los   servicios de urgencias. Parágrafo 2º. Si el usuario está inscrito o se somete a   las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para   patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario   de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en   dichos servicios. Parágrafo 3º. Las cuotas moderadoras se pagarán al momento de   utilización de cada uno de los servicios, en forma independiente.”    

[87] M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[88] “Por   la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la   Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en   Salud – SGSSS y se dictan otras disposiciones”.    

[89]   Sentencia T-154 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[90]   Ibídem.    

[91] El   artículo 10 de la citada Resolución establece que: “El acceso primario a los servicios del Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la UPC se hará en forma directa a través de   urgencias o por consulta médica u odontológica general. Podrán acceder en forma   directa a las consultas especializadas de pediatría, obstetricia o medicina   familiar según corresponda y sin requerir remisión por parte del médico general,   las personas menores de 18 años de edad y las pacientes obstétricas durante todo   el embarazo y puerperio, cuando la oferta disponible así lo permita”.    

[92]   Sentencia T-154 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en reiteración de   las sentencias T-962 de   2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-459 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy   Cabra, T-233 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-033 de 2013, M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez; y reiterada en las sentencias T-644 de 2015, M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez y T-096 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[93]   Folios 21 a 30.    

[94] “Por   el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la   Constitución Política”. Artículo 20: “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo   correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de   plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”.    

[95] Folio   8.    

[96]   Folios 5 y 6.    

[97]   Ibídem.    

[98] Folio   4.    

[99]   Sentencia T-096 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[100] Ver   sentencia T-634 de 2008, M.P: Mauricio González Cuervo.    

[101] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[102] Folio   21.    

[103]   Folios 6 y 7.    

[104] M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[105] Ver,   entre otras, la sentencia T-171 de 2016.    

[106] Ver   folio 35.    

[107] Ver sentencia T-499 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[108] Ver   sentencia T-171 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[109] T-594   de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[110] Así   lo señala la organización norteamericana Fresenius Medical Care, reconocida como   una de las más grandes corporaciones proveedoras de servicios renales del norte   de América. Ver:   https://www.freseniuskidneycare.com.    

[111]   Folios 9 a 25.    

[112] Folio   24.    

[113] Folio   22.    

[114] Folio   11.    

[115] En el   folio 18 obra copia de la negativa de los servicios emitida por Cafesalud EPS.    

[116] Folio   21.    

[117] “Por la cual se   dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se   establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados”.    

[118] Ver   sentencia T-186 de 2014, MP. Nilson Pinilla Pinilla.    

[119] Ver   folio 9 en el que se encuentra el dictamen médico que diagnostica “incontinencia   urinaria” y el folio 11 en el que se advierte que el paciente no controla   esfínteres.    

[120] “Por   la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la   Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en   Salud – SGSSS y se dictan otras disposiciones”.    

[121] Folio   33.    

[122] Ver   folios 29 a 33.    

[123] El   niño Emmanuel Aguirre Obando nació el 16 de noviembre de 2015, según se acredita   en la copia del Registro Civil de Nacimiento anexo a la tutela, obrante en el   folio 30.    

[124]   Folios 9 a 11.    

[126] Folio   4.    

[127] Ver.   Folios 5 y 6.    

[128] Folio   4.    

[129] M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[130] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[131] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,    

[132] Ver   sentencia T-296 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[133] M.P.   Luis Guillermo Guerrero Pérez.